ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4698/20 Номер провадження 11-сс/814/865/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04.09. 2020

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_7 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002254 від 26.06.2020 за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Ухвалюючи таке рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчий обґрунтував своє клопотання лише наявністю в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук й не надав інформації з бази даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_8 в міжнародній розшук.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що факт оголошення підозрюваної ОСОБА_8 в міжнародний розшук підтверджується постановою слідчого про оголошення останньої в міжнародний розшук, що у сукупності із наявними в зазначеному клопотанні ризиками, передбаченими ст.177 КПК України та обґрунтованістю підозри за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України є підставою для обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Не погоджуючись з висновками суду щодо відсутності доказів про оголошення підозрюваної в міжнародній розшук, прокурор посилається, зокрема, на те, що для надсилання належним чином оформленого запиту до Національного центрального бюро Інтерполу або Головного секретаріату Інтерполу для міжнародного розшуку громадянина України необхідна саме ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Без наявності вищевказаної ухвали суду, особа не включається в бази даних розшукуваних осіб Інтерполу та не може бути оголошена у міжнародний розшук Генеральним секретаріатом Інтерполу, шляхом виставлення «червоної картки» з метою її подальшого арешту та екстрадиції.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити.
Мотиви суду
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України. Санкція ч.3 ст.191 КК України передбачає покарання на строк до восьми років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
В своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
В рішенні «Єлоєв проти України» ЄСПЛ вказує на те, що п. 4 ст. 5 Конвенції забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).
Разом з тим відповідно до п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011р., заява №42310/04, суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарь проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 чт.366 КК України, а саме в тому, що вона будучи завідуючим сектору заробітної плати, звітності та оренди відділу бухгалтерського обліку та звітності виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, умисно, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір на заволодіння грошовими коштами виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, будучи наділена правомочністю управління вказаними коштами, всупереч інтересам служби. З метою незаконного і безоплатного обернення чужого майна на свою користь та на користь особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в період часу з червня 2016 по липень 2018 років, формувала та надавала на підпис особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відомості авансу, заробітної плати та премії службовців Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради із недостовірними даними, а саме безпідставних завищень розмірів заробітної плати ОСОБА_8 та особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, які подавалися до АТ «ПриватБанк» та до АТ «УкрСиббанк».
В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, вищевказані відомості, засвідчивши своїм електронним цифровим підписом вносила через систему клієнт банків АТ «ПриватБанк» додаток т`Приват24 для бізнесу», АТ «УкрСиббанк» додаток «Starr Access», за результатами обробки яких, з казначейського рахунку виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області грошові кошти перераховувалися на карткові рахунки ОСОБА_8 та особі матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в розмірах значно більших, ніж підлягало до сплати.
У такий спосіб, ОСОБА_8 за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області в період часу з червня 2016 по липень 2018 на загальну суму 2739177,22 грн.(Два мільйони сімсот тридцять дев`ять тисяч сто сімдесят сім гривень 22 коп., що підтверджується висновком судової економічної експертизи Полтавського НДЕКЦ № 192 від 10.02.2020.
Питання обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів в апеляційному порядку не оскаржується та підтверджується матеріалами провадження, долученими до клопотання слідчого. а саме висновками судових економічної та почеркознавчої експертиз та іншими матеріалами в їх сукупності.
Разом із тим, апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваної ОСОБА_8 , слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для застосування стосовно останньої за її відсутності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Так, згідно ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особу, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук та при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів: існування ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, а також оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук.
Як вбачається із матеріалів провадження, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за її відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, та тим, що місце знаходження ОСОБА_8 на теперішній час невідоме, оскільки вона переховується від правоохоронних органів.
В матеріалах провадження наявні дані про те, що 06.11.2019 ОСОБА_8 згідно даних Прикордонної служби України, перетнула кордон України в пункті пропуску «Бориспіль-D» (а.с.54) та до цього часу не повернулася, у зв`язку з чим, постановою слідчого від 30.07.2020 оголошена в державний розшук. 02.09.2020 її оголошено в міжнародний розшук (а.с. 48-49).
Водночас, апеляційний суд вважає помилковим висновок слідчого судді про те, що органом досудового розслідування не було надано інформації з бази даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
На підтвердження наявної в матеріалах провадження інформації про існування постанови слідчого від 02.09.2020 про оголошення підозрюваної ОСОБА_8 в міжнародний розшук та зупинення кримінального провадження, прокурором апеляційному суду було надано відповідний витяг з ЄРДР (а.с. 137-138).
Посилання слідчого судді на норми Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідувані злочинів (далі -Інструкція) від 09.01.1997 року є некоректними, оскільки вони стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст.281 КПК України, а стосується процедури міжнародного розшуку з використанням можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук.
Таким чином, слідчий суддя не вірно визначив термін та порядок здійснення такої процесуальної дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП - Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.
Окрім того, у відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається із обґрунтованих посилань слідчого та матеріалів провадження, на переконання апеляційного суду, в зазначеному провадження органом досудового розслідування доведено існування ризиків переховування підозрюваної ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, обумовлені тим, що: остання підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України , тривалий час переховується від органів досудового розслідування та суду, на теперішній час її місцезнаходження достеменно не відоме та вона оголошена у міжнародний розшук.
Зазначені вище обставини в їх сукупності, наведені ризики, свідчать про те, що відносно ОСОБА_8 недостатньо підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки.
Враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваної у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваної ОСОБА_8 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними вищенаведеними ризиками, передбаченими ч. 1 ст. 177 КПК України та у відповідності до положень вищезазначеного п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, являється підставою для обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за її відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
У такому разі, відповідно до положень ч. 6 ст. 193 КПК України, після затримання особи і не пізніш як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407, 422 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04.09.2020 скасувати.

Ухвалити нову ухвалу , якою задовольнити клопотання слідчого СВ Кременчуцького ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_7 та обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки міста Кременчука Полтавської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4