Номер провадження: 11-сс/813/1147/20
Номер справи місцевого суду: 523/9588/20 1-кс/523/2687/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р., по кримінальному провадженні №0002083 внесеному до ЄРДР 24.06.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді, в якій ухвалою від 01.07.2020 р. виправлено описку, задоволено клопотання ст. слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.08.2020 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, не має легального джерела матеріального існування, власної сім`ї, міцних соціальних зв`язків, підозрюваний втік з місця події, про вчинене не повідомив, позбувся ножу як знаряддя вчиненого злочину, при цьому перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також покази потерпілих, які пояснили про одночасне заволодіння у них ювелірними прикрасами, що також потребує подальшого з`ясування та надання окремої правової оцінки.
Слідчий суддя прийшов до переконання, що існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, зважаючи на що лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе запобігти встановленим у судовому засіданні ризикам.
Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, слідчий суддя прийшов до переконання, що до підозрюваного не можливо застосувати заставу як альтернативний запобіжний захід.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , зазначили, що вважають ухвалу слідчого судді незаконною та безпідставною з наступних підстав:
- ОСОБА_7 утримується під вартою всупереч вимогам ч. 2 ст. 177 КПК України, а саме без наявності обґрунтованої підозри;
- в судовому засіданні прокурором та слідчим не доведено наявність ризиків для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 ;
- в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України;
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання разом з матір`ю, позитивно характеризується, офіційно працевлаштований, має міцні соціальні зв`язки, перший раз притягується до кримінальної відповідальності.
Посилаючись на наведені доводи, захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП України в Одеській області та застосувати відносно ОСОБА_7 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби за адресою: АДРЕСА_1 .
В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 не з`явилась, однак надіслала заяву, в якій просила розглянути її апеляційну скаргу за її відсутності та задовольнити вимоги скарги в повному обсязі.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти їх задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону в цілому виконав та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про необхідність застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу, не врахував обставини щодо можливості застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.

Приймаючи до уваги те, що захисниками порушується питання необгрунтованості підозри ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, апеляційний суд зазначає, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві.

Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарь проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за наступних обставин.

Так, 24.06.2020 р. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прибули до будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи біля вказаного будинку ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_13 , який чекав біля вказаної адреси свого товариша ОСОБА_14 , який в той час зайшов у відділення «Ощадбанка» ОСОБА_7 підійшовши до потерпілого ОСОБА_13 запропонував придбати у нього контрацептиви, але останній відмовився, в цей саме час із відділення банка вийшов потерпілий ОСОБА_14 та в цей саме час між ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з однієї сторони та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з іншої сторони, виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. В результаті зазначеного конфлікту ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, та з особливою зухвалістю, використовуючи спеціально пристосований предмет, а саме складний ніж, стали завдавати тілесних ушкоджень ОСОБА_14 та ОСОБА_13 шляхом нанесення ударів руками та ногами по різним частинам тіла та голови останніх. Дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були помічені співробітниками відділення банку, які намагались припинити їх хуліганські дії, проте ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ігноруючи норми моралі, встановлені в суспільстві, не реагували не зазначені зауваження та продовжували завдавати тілесні ушкодження ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Реалізувавши свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покинули місце скоєння кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами допиту потерпілих про конкретні обставини вчиненого щодо них діяння та застосованого насильства, протоколами допиту свідків, протоколами затримання підозрюваного, довідками з медичної установи про госпіталізацію потерпілих та стан сп`яніння підозрюваного.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Окрім того, зважаючи, що підозрюваний ОСОБА_7 відповідно до протоколу допиту, надає показання щодо обставин злочину, органом досудового розслідування мають бути перевірені всі наявні обставини справи, тим більше, що на момент розгляду клопотання кримінальне провадження знаходилось на початковій стадії, а доводи сторони обвинувачення та захисту мають бути перевірені під час подальшого досудового розслідування.
Отже, доводи захисників про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що на даний час спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними, а затриманий останній був відповідно до орієнтування, отриманого за заявами потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на підставі протоколу затримання від 24.06.2020 р., який був складений слідчим та рапорту поліцейського від 24.06.2020 р., відповідно до якого ним викладені обставини фактичного затримання (а.п.7, 19-23).
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак апеляційний суд не може повністю погодитись з такими висновками, оскільки не вважає, що на даний момент, навіть виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, існує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, який в свою чергу міг існувати на момент застосування запобіжного заходу.
При цьому, колегія суддів погоджується з доводами захисників з приводу неврахування постійного місця проживання разом з матір`ю, позитивні характеристики з місця роботи, наявність місця реєстрації, оскільки зазначивши про вказані дані, слідчий суддя в своїй ухвалі в подальшому зазначає про відсутність міцних соціальних зв`язків, а також наявність неофіційного місця працевлаштування.
В свою чергу, колегія суддів приймає доводи щодо даних, які характеризують особу підозрюваного те, що він має як офіційне місце проживання разом зі своєю матір`ю, підтвердженням чого є її пояснення, долучені захисником ОСОБА_9 до матеріалів кримінального провадження, так і місце реєстрації.
Крім того, захисником долучено довідку з місця роботи, а саме мийки «Комфорт», відповідно до якої ОСОБА_7 зарекомендував себе як дисциплінований та відповідальний працівник. Водночас, в матеріалах провадження містить також характеристика та рекомендація від прихожан та протоієрея православної парафії Свято-Петропавлівської церкви с. Фонтанка Комінтернівського району.
На думку колегії суддів зазначені обставини можуть вказувати на наявність міцних соціальних зв`язків підозрюваного у місці проживання та роботи, а слідчим суддею не в достатній мірі враховані такі обставини.
Оскільки ОСОБА_7 є раніше не судимою особою та надає показання щодо обставин кримінального правопорушення, які мають бути перевірені в ході досудового розслідування, що може свідчити про те, що ризик переховування від органів досудового розслідування та суду настільки мізерний, що він не може бути основоположним під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, а існування ризику, що ґрунтується лише на тяжкості покарання йде в розріз з європейською практикою щодо застосування запобіжних заходів.
Щодо наявності ризику впливу на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд погоджується з тим, що він доведений прокурором під час судового розгляду клопотання, однак не доведено, що запобігання такому ризику, з огляду на обставини та особу підозрюваного не можливо запобігти, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, в тому числі цілодобового домашнього арешту, що не доведено прокурором та не в повній мірі перевірено слідчим суддею.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Беручи до уваги вище викладене, наявність обґрунтованої підозри на даному етапі досудового розслідування, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особу підозрюваного, його сімейний стан, наявність місця працевлаштування, наявність постійного місця проживання та реєстрації, відсутність судимостей, колегія суддів вважає, що відносно нього можливо застосувати інший, більш м`який запобіжний, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, який на даному етапі досудового розслідування в повній мірі зможе забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків, в тому числі утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 412,419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р. та ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2020 р. про виправлення описки, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.08.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , обов`язки передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за кожним викликом;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Визначити строк дії ухвали апеляційного суду до 23.08.2020 року в межах строку досудового розслідування.

Підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно в залі Одеського апеляційного суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4