Номер провадження: 11-кп/813/1485/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

перекладача: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2020 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Копчак Чадир-Лунгського району Республіки Молдова, громадянина Молдови, гагауза за національністю, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який на території України перебуває не офіційно без визначеного місця проживання, на території України не судимого.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002525 від 16.07.2019 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Суд вирішив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з часу його затримання, а саме з 16.07.2019. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього його ув`язнення день за день в період з 16.07.2019 по день набрання вироком законної сили. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, при наступних обставинах.
ОСОБА_7 16.07.2019 року, близько 01.00 год., знаходячись біля будинку №151 по вул. Люстдорфська дорога в м.Одесі, маючи корисний умисел, з метою особистої наживи, визначивши об`єктом посягання майно потерпілого ОСОБА_10 сумку на лівому плечі, в яку той поклав свій мобільний телефон марки «iPhone 6S» в чохлі бежевого кольору з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , підійшов до нього і застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, що виразилося у нанесенні: декількох ударів кулаками обох рук по обличчю потерпілого ОСОБА_10 , від яких той впав спиною на землю, спричинивши останньому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження у вигляді забою (що проявилось набряком) м`яких тканин верхньої губи. ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, наніс обома ногами лежачому на землі ОСОБА_10 декілька ударів по тулубу, спричинивши останньому фізичний біль. Після чого ОСОБА_7 шляхом ривку з лівого плеча потерпілого ОСОБА_10 намагався вирвати сумку останнього вартістю 800 грн., однак не зміг цього зробити, оскільки ОСОБА_10 чинив опір і утримав її при собі обома руками. Тоді ОСОБА_7 відкрито викрав з даної сумки належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «iPhone 6S» - вартістю 5000 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 - вартістю 25 грн., на рахунку якої не було грошових коштів, в силіконовому чохлі бежевого кольору - вартістю 30 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 5055 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості та не відповідності принципам достатності покарання для виправлення винного.
В обґрунтування своіх апеляційних вимог посилається на те, що судом не враховано характеризуючі дані про особу обвинуваченого, зокрема того, що він є особою раніше не судимою, має міцні соціальні зв`язки, одружений та виховує двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, про що свідчить договір оренди житлового приміщення, наявний в матеріалах провадження.
Крім того, захисник зазначає, що місцевим судом не надано належної оцінки висновку органу пробації, відповідно до якого ризик небезпеки для суспільства та вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній.
Також захисник вказує, що судом не надано належної уваги обставинам отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень під час його затримання 16.07.2019 року. При цьому, захисником цей факт був заявлений в ході судового розгляді, однак прокурор цим обставинам не надав належної правової оцінки.
Крім того, захисник обвинуваченого зазначає, що судом було відмовлено у допиті свідків, які були присутніми під час затримання ОСОБА_7 , а допитано лише співробітників поліції, які здійснювали затримання обвинуваченого.
На думку захисника, за наслідками судового розгляду так і не встановлено, яким чином обвинувачений ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження (внаслідок бійки із потерпілим, який цей факт заперечує, чи під час затримання).
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення йому покарання та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробовуванням, що передбачено ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які в судовому засіданні змінили вимоги апеляційної скарги та просили не досліджувати обставини щодо нанесення обвинуваченому тілесних ушкоджень працівниками поліції під його затримання, оскільки вони не впливають на доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій та призначене покарання; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначеного покарання, ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому, не встановив. При цьому суд обгрунтовано не прийняв як пом`якшуючу обставину, на чому наполягає сторона захисту, факт знайдення і процесуального повергнення потерпілому викинутого обвинуваченим викраденого останнім мобільного телефону, як повне відшкодування шкоди потерпілому, який в свою чергу, немає претензій до обвинуваченого, оскільки дані факти відбулися не по волі обвинуваченого, який у вказаний спосіб намагався лише уникнути відповідальності.
Суд врахував сукупність вищезазначених обставин, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та обгрунтовано вважав, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності в межах санкції статті у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде достатнім і справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку органу пробації, оскільки зазначене спростовується змістом оскаржуваного вироку, у мотивувальній частині якого суд обгрунтовано зазначив, що вказаний висновок пробації при призначенні покарання до уваги не приймає через його формальний зміст, в якому наведені загальні фрази без розкриття конкретних соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним повторних злочинів, не розкриті обов`язки, передбачені ст.76 КК України, які необхідно покласти на обвинуваченого, за умови, якщо суд буде застосовувати ст.75 КК України. Вказаний висновок органу пробації фактично не враховує особу обвинуваченого, не враховує характер і обставини вчиненого ним злочину та відсутність у нього каяття за вчинене.
Апеляційний суд враховує характеризуючі дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він є особою раніше не судимою на території України, має міцні соціальні зв`язки, одружений та виховує двох неповнолітніх дітей, разром з тим вважає, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Положеннями ч.1, 3 ст.75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний покласти на особу обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином іншої держави та перебуває на території України без належних правових підстав, що унеможливлює здійснення контролю за виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, у разі звільнення його від відбування призначеного покарання.
Апеляційний суд звертає увагу, що договір оренди житлового приміщення на який посилається сторона захисту як на доказ, що обвинувачений має постійне місце проживання, не свідчить про законність перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на території України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що що передбачених законом підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання не вбачається.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для застосування ст.75 КК України.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4