Справа № 448/368/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1090/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0000992 від 22.12.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мостиська Львівської обл., проживаючого на АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мостиська Львівської обл., проживаючого на АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 121 КК України, кожного
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до восьми років позбавлення волі.
ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до семи років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з 22 грудня 2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у строк покарання зарахувати, строк перебування в установі попереднього ув`язнення з дня затримання 22 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вночі, з 21 на 22.12.2016 року, у будинку на АДРЕСА_1 , в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що виник раптово, під час спільного розпивання спиртних напоїв, на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи в групі, нанесли останньому декілька ударів руками і ногами по голові та інших ділянках тіла, умисно спричинивши, в т.ч. закриту травму голови у вигляді крововиливу під тверду мозкову оболонку (субдуральний крововилив), крововиливи в м`які оболонки головного мозку (субарахноїдальний крововилив), крововиливи в речовину головного мозку, яке відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, що привело до стискання головного мозку, викликало припинення функцій центральної нервової системи, внаслідок чого наступила смерть потерпілого.
Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок є незаконним, необґрунтованим, винесеним з грубим істотним порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, таким, що порушують гарантовані принципи та гарантії. Вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події в будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 проведений з порушенням вимог КПК, зокрема без дозволу суду. Крім того, відповідно до показів свідків-понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді, останні не було присутні в будинку постійно, а тому не усі бачили, як вилучені речі під час обшуку. На підставі наведеного апелянт вважає, що дані, які містяться у зазначеному вище протоколі місця події обшуку, згідно яких отримані висновки судово-імунологічних експертиз та висновок судово-цитологічної експертизи є недопустимими доказами, відповідно до статей 87, 89 КПК України. Також вказує, що висновки експертиз були отримані за постановою неуповноваженої на те особи. Крім цього, адвокат ОСОБА_9 вважає, що й протоколи слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_7 не можна розцінювати, як належний та допустимий докази, оскільки останній заперечує показання, які вони надали в ході проведення такого слідчого експерименту, так як він був змушений надати такі покази у зв`язку з погрозами працівників Мостиського відділу поліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Покликається на те, що не погоджується з даним вироком суду у зв`язку з неправильним висновком суду першої інстанції фактичним кримінального провадження, так як ухвалений з істотними порушеннями кримінально-процесуального права та Конституції України. Вважає, що суд першої інстанції неправомірно взяв до уваги покази, які надані слідчому та прокурору. Крім цього, вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події в будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 проведений без дозволу суду і лише за участі одного понятого. Також, звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він з дитинства є інвалідом III групи у зв`язку із захворюванням голови та отримує пенсію. Підкреслює, що суд першої інстанції невірно зарахував строк попереднього ув`язнення, так як такий, згідно вимог закону повинен зарахувати до вступу вироку в законну силу.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора який заперечив апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується покладеними в основу вироку протоколом огляду місця події від 22.12.2016 р. з фототаблицею в додатку (т.1 а.74-120); протоколами затримання від 22.12.2016р. (т.1а.124-127); висновками судово-імунулогічних експертиз № 215/2017-ім від 03.03.2017р. і № 219/2017-ім від 06.03.2017р. (т.2 а.52-56, 78-83); висновками судово-імунулогічних експертиз № 216/2017-ім від 02.03.2017р. і № 218/2017-ім від 03.03.2017р. (т.2 а.15-17, 63-66); висновками судово-імунулогічних експертиз № 237/2017-ім від 28.02.2017р., № 214/2017-ім від 02.03.2017р., № 223/2017-ім від 02.03.2017р., № 225/2017-ім від 02.03.2017р., № 230/2017-ім від 02.03.2017р., № 239/2017-ім від 02.03.2017р., № 212/2017-ім від 03.03.2017р., № 213/2017-ім від 03.03.2017р., № 217/2017-ім від 03.03.2017р., № 220/2017-ім від 06.03.2017р. № 227/2017-ім від 03.03.2017р., № 228/2017-ім від 03.03.2017р. і № 238/2017-ім від 06.03.2017р. (т.1 а.246-247, т.2 а.11-13, 19-21, 29-31, 34-36, 38-41, 43-45, 47-49, 58-61, 72-76, 85-89, 95-98, 139-142); висновком судово-цитологічної експертизи № 55/2017ц від 02.03.2017р. (т.2 а.2-6); висновком судово-медичної експертизи № 66/2016 від 03.02.2017р. (т.1 а.173-175); висновком експерта № 207/2016 і № 208/2016 від 23.12.2016р. (т.1 а.135); протоколом слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_6 від 24.12.2016р. (т.1, а.141-142); протоколом слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 24.12.2016р. (т.1, а.144-146); показами потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 22.12.2016р. і речей, що вилучені при цьому, так як така слідча дія проведена без умотивованої ухвали слідчого судді, без згоди ОСОБА_6 і лише за участі одного понятого, то такі на думку колегії суддів є безпідставними та спростовуються наступним.

Відповідно до ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 надав згоду на проведення огляду будинку на АДРЕСА_1 , яким він володіє, із метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.

Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_6 висловлювати свою справжню думку.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Разом з тим, відповідно ч.3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Як вбачається із матеріалів справи № 448/1719/16-к, слідчий СВ Мостиського ВП Яворівського ВП ГУНП у Львівській обл. ОСОБА_20 , за погодженням із прокурором прокуратури Мостиського р-ну Львівської обл. ОСОБА_21 , 22.12.2016 року звернувся з клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку в господарстві і житловому будинку ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 .

Слідчий суддя Мостиського районного суду Львівської області 24.12.2016 року, розглянувши вищеозначене клопотання та зважаючи, що 22.12.2016 року були дійсні підстави для проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_6 , надав дозвіл слідчому на проведення обшуку в житловому будинку, підсобних приміщеннях, інших будівлях та спорудах на території господарства ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 .

Також, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що судово-імунологічні експертизи є допустимим доказами, оскільки згідно із постановою заступника начальника СУ ГУ НП у Львівсьткій обл. ОСОБА_22 від 23.02.2017 року про створення слідчої групи, старший слідчий-криміналіст СУ ГУ НП у Львівській обл. ОСОБА_23 включений до групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000992 від 22.12.2016 року за ч.2 ст. 121 КК України та мав право винести такі постанови.

Крім того, посилання захисника обвинувачених ОСОБА_9 про те, що відповідно до показів свідків-понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді, останні не було присутні в будинку постійно, а тому не усі бачили, як вилучені речі під час обшуку не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, так як із матеріалів справи встановлено, що огляд місця події, в тому числі житлового будинку, підсобних приміщень і подвір`я в господарстві ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 проводився 22.12.2016 року слідчим СВ Мостиського ВП Яворівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_20 , з участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як понятих та участю спеціалістів. При проведенні цієї слідчої дії вилучались речі, одяг і взуття зі слідами крові, зіскоби та змиви РБК. Більше того, останнє підтверджується показами в суді першої інстанції свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 .

Доводи захисника ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що на слідчому експерименті, останній давав неправдиві показання, оскільки на нього чинився тиск з боку правоохоронців, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки вищенаведені твердження нічим не обґрунтовані, а при вивчені матеріалів справи, зокрема з відеозаписів слідчих експериментів від 24.12.2016 року із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що вони, кожен, добровільно, чітко і послідовно, при понятих, показували і відтворювали обставини спільного нанесення в ніч з 21 на 22.12.2016р. чисельних ударів у верхню частину обличчя - голову потерпілому ОСОБА_10 у будинку на АДРЕСА_1 .

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконав вимоги ст. 374 КПК України, яка передбачає обов`язок суду у мотивувальній частині вироку обґрунтувати прийняте ним рішення із наведенням відповідних підстав.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги необґрунтованими й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Разом з тим, заслуговує на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) з огляду на наступне.

На час застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заходів попереднього ув`язнення діяла ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після 21 червня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року обвинуваченим слід зарахувати період попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року та з 07 жовтня 2020 року по 08 грудня 2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення відповідно до п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задоволити частково, вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у строк покарання зарахувати, строк перебування в установі попереднього ув`язнення з дня затримання 22 грудня 2016 року до 23 вересня 2019 року та з 07 жовтня 2020 року по 08 грудня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4