ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/2219/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2178/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2178/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, із середньою освітою, незаміжню, непрацюючу, маючу на утримані двох малолітніх дітей Кирила 13.02.2014 року та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не має судимості,-

засуджено за:
- ч.1 ст.185 КК України на 1 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не має судимості,-

засуджено за:
- ч.1 ст.185 КК України на 1 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 01 липня 2017 року вночі, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. 128 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, де на лавці побачила раніше незнайомого ОСОБА_10 , який спав. Тоді ОСОБА_11 , діючи за раптово виниклим корисним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що ОСОБА_10 спить, усвідомлюючи, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, підійшла до потерпілого та рукою з правої зовнішньої кишені штанів витягнула мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy J5» imei1№ НОМЕР_1 , imei2№ НОМЕР_2 , вартістю 3685,00 грн., в якому знаходилась сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25,00 грн., сім картка оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 25,00 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, в подальшому розпорядилась викраденим майном за власним розсудом, а саме, реалізувала його на власну користь, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3735,00 грн.
Крім того, 04 лютого 2019 року приблизно о 18:36 год., ОСОБА_7 , знаходячись у магазині «Продуктове містечко» ТОВ «Х-Баст», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 61-Б, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала з вітрини вищевказаного магазину ікру «Класичний посол» в банці 130 гр. в кількості 1-ї одиниці, вартістю 300,00 гривень. Після цього, вказаний товар вона сховала в кишеню та попрямувала на вихід з магазина, та, безперешкодно покинувши магазин, розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Х-Баст» матеріальну шкоду у розмірі 300,00 грн.
Також, 01 березня 2019 року близько 17:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників 160-Б, діючи за заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, лівою рукою з полиці вітрини вказаного магазину взяв одну пляшку віскі «Джек Деніелс» 40% об`ємом 0,7 л., вартістю 640 грн. 59 коп., та поклав до свого рюкзака, тим самим сховав пляшку, з метою таємного виносу товару з магазину. Після цього, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, не бажаючи бути застигнутим, швидко покинув місце вчинення злочину, пройшовши повз касову зону разом із викраденим товаром, та зник у невідомому напрямку, таким чином, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел до кінця та обернув викрадене на власну користь, спричинивши ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на суму 640 грн. 59 коп.
Крім того, 02 березня 2019 року близько 11:15 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників 160- Б, разом із ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та в групі між собою, за заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь розподіливши ролі, в ході виконання яких, ОСОБА_8 правою рукою з полиці вітрини вказаного магазину взяв одну пляшку лікеру «Шеріданс» 15,5% об`ємом 0,5 л., вартістю 482 грн. 59 коп., та поклав до жіночої сумки, яку тримала у руках ОСОБА_7 , тим самим сховав пляшку, з метою таємного виносу товару з магазину. В цей же час, ОСОБА_7 підтримуючи протиправні дії ОСОБА_8 , та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, правою рукою з полиці вітрини вказаного магазину взяла пляшку лікеру «Джек Деніелс Теннесі Фає» об`ємом 0,7 л., вартістю 679 грн. 99 коп., та поклала його до рюкзака, який тримав на плечі ОСОБА_8 , тим самим сховала пляшку, з метою таємного виносу товару з магазину.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, не бажаючи бути застигнутими, швидко покинули місце вчинення злочину, пройшовши повз касову зону разом із викраденим товаром, та зникли у невідомому напрямку, таким чином, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим довели свій злочинний умисел до кінця та обернули викрадене на власну користь, спричинивши ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 1162 грн. 58 коп.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Зазначив, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України не мають судимостей, не працюють, неодружені. Указав, що вчинивши злочин на території Київського району м. Харкова, провадження за якими за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України перебуває на розгляді в Київському районному суді м. Харкова, вчинили також злочин на території Московського району м. Харкова, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі. ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої внаслідок суворості. Зазначила, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків, має на утриманні двох малолітніх дітей та батька інваліда, які потребують допомоги. Указала, що злочини вона вчинила внаслідок тяжких сімейних обставин. Просить вирок суду змінити та звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень і змін, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та суворість призначеного покарання. Зазначив, що суд безпідставно не об`єднав це кримінальне провадження з кримінальним провадженням, яке знаходиться на розгляді в Київському районному суді м. Харкова. Вважає призначене покарання суворим, оскільки суд першої інстанції не врахував, що він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має ряд хронічних захворювань, батька - інваліда ІІІ групи та на утриманні малолітню дитину. Також указав, що суд безпідставно не зарахував йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить призначити йому більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі, покарання та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав скаргу прокурора у кримінальному провадженні і вважав за необхідне змінити вирок згідно приписам ч.1 ст.5 КК України, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок необ`єднання цього кримінального провадження з кримінальним провадженням, яке знаходиться на розгляді в Київському районному суді м. Харкова за його обвинуваченням - є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Як слідує із матеріалів провадження, кримінальні провадження щодо вищевказаних обвинувачених перебували на розгляді не в одному суді, а у двох різних судах у Московському і Київському райсудах міста Харкова.

За таких обставин, вирішити питання про об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження у порядку, передбаченому ч.1 ст.334 КПК України, Московський районний суд м. Харкова процесуальної можливості не мав.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування вироку а задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не встановлено.

За положеннями ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, особу обвинувачених:

- ОСОБА_7 , яка офіційно не працює, незаміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей, має непрацездатного батька ОСОБА_7 , який є інвалідом 3 групи довічно, в силу ст.89 КК України не має судимсті, також притягується до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України кримінальне провадження знаходиться на розгляді Київського районного суду м. Харкова, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, страждає рядом захворювань, у зв`язкуз чим потребує лікування;
- ОСОБА_8 , який офіційно не працює, не одружений, має непрацездатного батька ОСОБА_12 , який є інвалідом 2 групи довічно, в силу ст. 89 КК України не має судимості, притягується до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України кримінальне провадження знаходиться на розгляді Київського районного суду м. Харкова, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 01.2014 року з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, за місцем мешкання характеризується негативно.

Крім того, враховано і пом`якшуючі обвинуваченим покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а у ОСОБА_7 до того ж добровільне відшкодування завданих збитків. Враховано також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання були враховані всі обставини на які посилається в своїй апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні.

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , хоча в силу ст.89 КК України не мають судимостей, однак притягалися до кримінальної відповідальності, не працюють, вчинили ряд умисних, корисливих злочинів, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченим лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим остаточне покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстави для призначення більш м`якого у тому числі із застосуванням ст.75 КК України, чи більш суворого покарання, відсутні.

Разом з тим, Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 185 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого злочин та вищевказані дані про особу обвинувачених.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив перший злочин 01 липня 2017 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст.405,407,409,419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: