КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

21 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ із ДУ "Київський слідчий ізолятор" матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 3 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0002467 від 24.05.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, неодруженого, зареєстрованого фізичною особою - приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) вироком від 07.05.2018 року Деснянського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців; 2) вироком від 19.06.2018 року Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, вирок від 07.05.2018 року ухвалено виконувати самостійно; 3) вироком від 19.07.2019 року Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі; 4) вироком від 12.11.2019 року Деснянського районного суду м. Києва зі змінами відповідно до ухвали від 13.02.2020 року колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

23.05.2019 року близько 11:45 години ОСОБА_8 , будучи судимим за умисний корисливий злочин, перебуваючи в приміщенні торгового залу гіпермаркету №5 ТОВ "Епіцентр К", що розташований за адресою: вул. Кришталева, 6, с. Петропавлівська-Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав належний ТОВ "Епіцентр К" мобільний телефон марки "SamsungSM-A205F Galaxy 3/32 Duos ZBV (blue)" вартістю 5799 грн., поклавши його до кишені штанів, в які був одягнений.

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ "Епіцентр К" майнової шкоди в розмірі 5799 грн.

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Київської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 3 червня 2020 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України відповідно до якої до призначеного обвинуваченому покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12.11.2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком суду з покаранням за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12.11.2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_8 засуджений востаннє 12.11.2019 року вироком Деснянського районного суду міста Києва зі змінами відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 13.02.2020 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. При цьому суд встановив, що ОСОБА_8 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 23.05.2019 року, тобто до ухвалення 12.11.2019 року вироку Деснянським районним судом міста Києва. Тому в даному випадку при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів.

На думку прокурора, судом було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій заступником прокурора Київської області ОСОБА_5 , не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яким є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме помилкове призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, замість призначення такого на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12 листопада 2019 р. у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі, колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно зі змістом вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з вироку Деснянського районного суду міста Києва від 12 листопада 2019 р. /а.с. 52-55/, цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, а саме 12.05.2019, ІНФОРМАЦІЯ_2 , і засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на чотири роки один місяць позбавлення волі. Даний вирок змінений в частині призначеного покарання ухвалою Київського апеляційного суду від 13 лютого 2020 року /а.с. 64-67/, зокрема, ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на чотири роки один місць позбавлення волі.

Між тим, за даним вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, відповідно 23.05.2019 р., тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, неправильно застосував кримінальний закон (ст. 71 КК України), який не підлягав застосуванню, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, замість призначення такого за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши в строк призначеного покарання за цим вироком покарання, відбуте частково за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12.11.2019 р., відповідно до правил, передбачених ст. 72 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 3 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0002467, внесеному 24.05.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання:

- вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати до цього покарання, невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 а й л о Т. М. Ю д е н к о