У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 300 074 46 від 28 серпня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 11.07.2006 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 19.12.2006 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, з заміною 14.01.2009 невідбутого строку покарання у виді 1 року 11 місяців 5 днів позбавлення волі у порядку ст. 82 КК України на виправні роботи;
- 15.03.2011 Березанським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України на 2 роки 10 днів позбавлення волі, який звільнений 25.03.2013 по відбуттю покарання;
- 17.07.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, який звільнений 01.12.2017 по відбуттю строку покарання;
обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2020 ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з моменту його затримання, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення ОСОБА_6 з 28.08.2018 по 07.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Вироком суду вирішена доля речових доказів у провадженні та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду визнано доведеним те, що 28.08.2018, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , вступив у попередню змову з ОСОБА_8 , направлену на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна групою осіб, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , зайшли до будинку АДРЕСА_2 , піднялись на 8 поверх, обрали квартиру АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 .
Діючи узгоджено, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та що у квартирі нікого немає, у відповідності до попередньо розподілених ролей, згідно яких ОСОБА_6 підійшов до дверей квартири АДРЕСА_3 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, відчинив дверний замок за допомогою відмичок, які мав при собі, а ОСОБА_8 у той час стояв поряд та спостерігав за обстановкою навколо з метою попередження ОСОБА_6 про появу сторонніх осіб.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна вчинений групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_6 проник до житла зазначеної квартири, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: сувенірні шаблі у кількості 2 штуки у футлярі, вартістю 70 грн.; гаманець, вартістю 18 грн. 33 коп.; запальничку Futai, вартістю 76 грн. 67 коп.; мобільний телефон Blacberryy Z10 Black STL100-3, вартістю 950 грн.; браслет виготовлений зі сплаву на основі золота, що відповідає 585 пробі, масою 2,39 г., вартістю 1456 грн. 11 коп.; браслет виготовлений зі сплаву на основі заліза, масою 46, 56 г., вартістю 90 грн.; револьвер марки МЕ 38 Magnum-4R, який матеріальної шкоди для потерпілої не становить; годинник марки Молния та годинник марки Adrialika, які матеріальної шкоди для потерпілої не становлять, а всього таємно викрав чуже майно на загальну суму 2.661 грн. 11 коп.
Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи при собі вищевказане чуже майно, вийшов із квартири АДРЕСА_3 передав частину викрадених речей ОСОБА_8 , після чого останні, з метою утримання при собі викраденого майна, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2.661 грн. 11 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2020 стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вирок суду ухвалений з істотним порушенням норм процесуального права, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки головуючий суддя у кримінальному провадженні, перебуваючи у нарадчій кімнаті, залишила її на 2 хв., а саме після заслуховування останнього слова обвинувачених, суддя зайшла до нарадчої кімнати о 12 год. 35 хв. 12.02.2020 та залишила її о 12 год. 56 хв. цього ж дня, направляючись у невідомому напрямку. Як далі стверджує захисник, повернулася суддя до нарадчої кімнати вже за 2 хв. та, після виходу з якої, о 13 год. 14 хв. 12.02.2020 проголосила вирок.

Крім того, на переконання захисника, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено несправедливе покарання через його суворість з огляду на те, що суд невірно дійшов висновків про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

А саме, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував як обставини, що пом?якшують його покарання щире каяття та відшкодування обвинуваченим шкоди. Однак, разом з тим суд не врахував, що ОСОБА_6 (помилково захисник в цій частині апеляційної скарги указує прізвище ОСОБА_8 ) за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також не врахував прохання потерпілої про призначення ОСОБА_6 покарання, що не пов?язане з позбавленням волі та прохання прокурора про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Захисник ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу і в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , за якою було відкрито апеляційне провадження та вона була призначена до розгляду.

Однак, до апеляційного розгляду провадження, захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 за згодою обвинуваченого відмовилася від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило, отже в апеляційному порядку підлягає розгляду апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 повідомлені належним чином, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної скарги у повному обсязі щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду у зв?язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважаючи вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 дотримані.

Так, згідно апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вона поставила вимогу про скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав того, що була порушена таємниця нарадчої кімнати при ухваленні вироку.

Дослідивши доводи апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Дійсно, згідно змісту журналу судового засідання від 12.02.2020, суд в означений день, в досліджуваному кримінальному провадженні о 12:35:13 видалився до нарадчої кімнати, а о 13:14:06 почав проголошувати вирок (а.п. 77-78 т. 2).

Доводи захисника ОСОБА_5 про те, що головуючий суддя виходила з нарадчої кімнати та була відсутня в ній з 12:56 по 12:58 12.02.2020, з посиланням на долучені фотографії (а.п. 93, 94) - не є переконливими, оскільки з долучених фотографій видно лише те, що на аркушах паперу зображений вид крокуючої жінки з написом: Киев 12 февраля 12:58 зі словом Править.

На який технічний пристрій, у який рік, у який спосіб і хто саме вчинив дане документування крокуючої жінки - з апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не видно, як не змогли на такі обставини вказати захисник і обвинувачений у суді апеляційної інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_5 про те, що вказані обставини зафіксовані на такий пристрій, як мобільний телефон і це саме відбулося 12.02.2020 о 12:58 - також нічим не підтверджено і з наданих фото не випливає, як захисник взагалі не змогла обґрунтувати своє ставлення до технічної можливості корегувати//змінити час на мобільному телефоні за розсудом власника телефону або особи, яка їм користується.

Не має і доказів того, що головуючий суддя вийшла з нарадчої кімнати о 12:56, як про те стверджує захисник ОСОБА_5 .

За вказаним, колегія суддів вважає, що стороною захисту не доведено обставин порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати у спосіб виходу головуючого судді з нарадчої кімнати при ухваленні нею 12.02.2020 вироку стосовно ОСОБА_6 .

Водночас, звертає на себе увагу наступне.

Як указують приписи ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку суду ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судових розгляд.
Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.
Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Про те, що у досліджуваному провадженні хтось, крім складу суду, який здійснював судовий розгляд//головуючий суддя, перебував у нарадчій кімнаті, чи головуючий суддя під час імовірної перерви спілкувалася з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, або розголосила хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті - з позиції сторони захисту взагалі не заявлено.

А тому, лише імовірне перебування головуючого судді протягом 2 хв. поза межами нарадчої кімнати, як на те послалася сторона захисту, тільки за цих імовірних формальних обставин, - не може слугувати приводом для визначення наради суддів у даному кримінальному провадженні як порушення таємниці нарадчої кімнати у змісті положень ст. 367 КПК України, щоб дали підстави для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції згідно ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки не доведено, що ці обставини мали місце, а крім того, навіть за їх імовірності, - що вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не є переконливими і доводи захисника ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції про те, що головуючий суддя не могла ухвалити вирок//виготовити його текст протягом часу перебування у нарадчій кімнати - оскільки це є лише суб?єктивним та оціночним поняттям захисника ОСОБА_5 без його обґрунтування, яке б міг взяти до уваги суд апеляційної інстанції.

Інших підстав порушення вимог кримінально процесуального закону, які б могли слугувати прийняттю рішення про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції - стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_6 не вказано, не вбачає такого підґрунтя і суд апеляційної інстанції.

При цьому, слід зауважити, що сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_6 не оспорила фактичні обставини кримінального правопорушення, що визнані судом доведеними на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, які викладені у вироку, та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, що колегія суддів не перевіряє у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 суворого покарання, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримані.

А саме, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що віднесений законом до тяжкого злочину, дані про його особу та обставини, що пом?якшують його покарання - щире каяття та відшкодування шкоди, зокрема повернення майна потерпілій, з яким обвинувачені невдовзі після вчинення злочину були затримані, у зв?язку з чим та відшкодування їй моральної шкоди вона претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 не має.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - не встановлено.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3-х років позбавлення волі, правильність чого фактично стороною захисту обвинуваченого не оспорюється.

Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції не залишилися такі дані про особу ОСОБА_6 як те, що він не працював, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, конкретні обставини досліджуваного провадження - фактично його активну роль у вчиненні злочину, який він учинив протягом року після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, призначеного за попереднім вироком за вчинення корисливого злочину, а тому суд першої інстанції і не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів, оскільки саме покарання у виді ізоляції обвинуваченого від суспільства - є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

На правильність даних висновків не може вплинути позиція прокурора у провадженні у суді першої інстанції чи позиція потерпілої щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не пов?язаного з позбавлення волі, як на те послалася сторона захисту, яка, як і відомості про не перебування ОСОБА_6 на обліку у лікаря-нарколога чи лікаря-психіатра на обліку чи позитивна характеристика від 07.02.2020 і враховувалася при призначенні обвинуваченому вироком від 12.02.2020 покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати покладені на обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 124 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 300 074 46 від 28 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3