ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
іменем України
Справа № 210/4693/20
Провадження № 1-в/210/321/20

"16" вересня 2020 р.

Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 ,

за участю прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області: ОСОБА_3 ,

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривому Розі подання заступника начальника Металургійного районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області Державної установи «Центр пробації» України ОСОБА_5 про приведення вироку суду стосовно ОСОБА_4 , у відповідність до вимог Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання,

ВСТАНОВИВ:
Заступник начальника Металургійного районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області Державної установи «Центр пробації» України ОСОБА_5 звернувся до суду із поданням приведення вироку Ленінського районного суду міста Дніпропетровська стосовно ОСОБА_4 від 20.11.2019 року у відповідність до вимог закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VІІІ щодо зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання.
За клопотанням прокурора розгляд подання відкладався.
Прокурор подання підтримав, просив його задовольнити.
Представник пробації у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.
Засуджений підтримав позицію прокурора, просив задовольнити подання органу пробації.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття, тому відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, суд вважає за можливе розглянути подання у відсутність органу пробації.
Дослідивши подання та додані до нього матеріали, суд вважає подання необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
Згідно з частиною 1 статті 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Вироком Ленінського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців. На підставі статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням обов`язків передбачених пунктами 1,2 частини 1 статті 76 КК України.
Вирок набрав законної сили 21 грудня 2019 року та був спрямований на виконання. Встановлено, що засуджений ОСОБА_7 з 11 січня 2019 року перебуває на обліку в Металургійному районному відділі філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.
Згідно з вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2019, дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.
01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, яким до частин 1 та 2 статті 309 КК України внесено зміни, згідно з якими:
- незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років (ч.1 ст. 309 КК України);
- ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років (ч. 2ст. 309 КК України).
Частиною 2 статті 309 КК України в редакції, чинній до 01.07.2020, була встановлена кримінальна відповідальність за дії, передбачені частиною першої даної статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, з 01.07.2020 частиною 2 статті 309 КК України не передбачено кримінальну відповідальність за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Орган пробації на підставі пункту 13 частини 1 статті 537 КПК України звернувся до суду з поданням, за якою під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 ст. 74 КК України.
При цьому, порушуючи у поданні питання про пом`якшення призначеного засудженому покарання, орган пробації не наводить конкретних вимог щодо виду та міри покарання, яке у даному випадку фактично необхідно замінити покарання останньому.
Так само, орган пробації не надає суду відомостей, необхідних для правильного визначення виду і міри покарання, зокрема чи може бути застосовано до ОСОБА_4 покарання у вигляді обмеження воля чи виправних робіт, з урахуванням обмежень, встановлених
Враховуючи, що ОСОБА_4 засуджений за ч.2 ст.309КК України за діяння, вчинене до набрання чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018, призначене покарання не відбув, на нього поширюються положення ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Згідно з частини 2 статті 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Відповідно до частини 3 статті 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Отже, статтею 74 КК України визначено загальне правило, згідно з яким особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Приймаючи до уваги, що з 01.07.2020 частина 2 статті 309 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені частиною 2 статті 309 КК України (в редакції, чинній з 01.07.2020), у діях ОСОБА_4 , за які він засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні, дійсно виникає необхідність приведення вироку щодо останнього у відповідність до нового закону про кримінальну відповідальність шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_4 з частини 2 на частину 1 статті 309 КК України.
Разом із тим, здійснюючи перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_4 суд зобов`язаний визначити йому відповідний вид та міру покарання за ч.1 ст. 309 КК України з урахуванням вимог статті 74 КК України.
За приписами частини 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ, з 01 липня 2020 року в абзаці другому частини першої ст. 309 КК України внесено зміни згідно яких слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років … обмеження волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років".
Таким чином, згідно Закону 2617-VІІІ за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з 01.07.2020 року встановлений більш м`який вид покарання ніж був застосований до засудженого ОСОБА_4 , а саме обмеження волі. При цьому максимальна межа обмеження волі за ч. 1 ст. 309 КК України встановлена на строк до 5 років, в той час як ОСОБА_4 засуджено до позбавлення волі на строк 3 роки та 6 місяців.
Засуджений ОСОБА_4 покарання не відбував, так як на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на два роки.
При цьому, у відповідності до частини 2 статті 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винуватого закон із усіх, що були чинними у цей період.
За частиною 3 статті 74 КК України суд замінює призначене покарання на максимальний строк (розмір) передбаченого в санкції більш м`якого виду покарання.
Якщо засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням, а новий закон, що має зворотну дію, передбачає як найбільш суворий вид покарання такий, від відбування якого особа теж може бути звільнена з випробуванням (наприклад, обмеження волі чи виправні роботи), призначена їй міра покарання теж підлягає заміні на максимальний розмір покарання, передбаченого новою санкцією. При цьому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовується і засуджений продовжує далі відбувати визначений судом іспитовий строк.
Однак, у разі здійснення заміни позбавлення волі на такий вид покарання як обмеження волі, до ОСОБА_4 має бути застосовано обмеження волі строком на 5 років (максимальна межі покарання, встановленої санкцією нового закону) із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Міра покарання це якісна і кількісна характеристика визначеного судом згідно з законом покарання за злочин. Отже, міра покарання охоплює не лишестрок тарозмір покарань, але і їхній вид та кількість, визначену судом.
З урахуванням змін внесених Законом № 2617-VIII до санкції ч. 1 ст. 309 КК України пом`якшується вид покарання, однак з урахуванням правил ч. 3 ст. 74 КК України посилює строк покарання.
Враховуючи, що максимальна межа покарання у виді обмеження волі, що може бути призначене за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, згідно Закону № 2617-VIII перевищує строк призначеного засудженому вироком суду покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов висновку, що у даному випадку приведення вироку суду від 20.11.2019 року у відповідність до вимог Закону № 2617-VIII погіршує становище засудженого.
Разом з тим, суд не вбачає підстав для застосування правил, встановлених ч.1 ст. 72 КК України.
Так, згідно ч. 6 ст. 72 КК України встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. В свою чергу можливість перерахування покарання за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, можливе лише у разі відбуття засудженим частини покарання (друге речення ч. 3 ст. 74 КК України). У даному випадку засуджений покарання не відбував, оскільки фактично звільнений від відбування покарання вироком суду, а тому відсутня можливість перерахувати відбуте ним покарання, а отже й застосовувати правила ч. 1 ст. 72 КК України.
За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення подання органу пробації.
З врахуванням вищезазначеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення подання.
На підставі та керуючись ст.ст. 5, 72, 74 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні подання заступника начальника Металургійного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_8 про приведення вироку стосовно громадянина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у відповідність до вимог Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання - відмовити..
Копію ухвали вручити/направити учасникам судового провадження.
Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу протягом семи днів з дня її проголошення.
Повний текст ухвали складено 18 вересня 2020 року та проголошено 18 вересня 2020 року о 13 годині 15 хвилин

Суддя: ОСОБА_1