ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 635/30/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3502/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.263, 263-1,185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої по даній справі, належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 11 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, одруженого, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05 жовтня 2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 23 серпня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 9 днів,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 263-1, ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років 5 (п?яти) місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263-1 КК України у виді 3 (трьох) років 5 (п?яти) місяців позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 05 10 2015 року у виді позбавлення волі строком 1 (один) місяць та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки (шість) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1087,57 гривень, 785 гривень, всього 1872,57 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що влітку 2008 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання на території домоволодіння розташованого в АДРЕСА_1 , на горищі будинку виявив двоствольну гладкоствольну мисливську рушницю ІЖ-12, без заводського номеру, яку вирішив залишити для власного користування. Після цього влітку 2014 року ОСОБА_7 власноруч за допомогою болгарки виготовив обріз з двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці ІЖ-12, обрізавши ствол та частину дерев`яного прикладу, які зложив в полімерний мішок, та сховав в приміщенні сараю на території свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому 24 11 2017 року в період часу з 15-00 години до 16-35 години під час проведення обшуку території зазначеного домоволодіння, працівниками Харківського ВП ГУНП в Харківської області, виявлено та вилучено вказаний обріз, який відповідно до висновку експерта №716 від 29 11 2017 року за результатами судової балістичної експертизи відноситься до нестандартної вогнепальної зброї - двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ІЖ-12» з номером на цівці «1400», 12 калібру виробництва СРСР, заводські номера на зброї знищені, який виготовлений шляхом переробки стандартної (промислової) мисливської рушниці саморобним способом, що виразилось у скороченні стволів до залишкової довжини 418 мм і відділення прикладу, який придатний до проведення пострілів мисливськими патронами 12 калібру, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу за вказаною адресою.
Окрім того, ОСОБА_7 в перших числах травня 2019 року, точної дати слідством не встановлено, близько 24-00 години, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на територію сусідського домоволодіння по АДРЕСА_1 , де відчинивши вхідні двері до приміщення літньої кухні, які на замок зачинені не були, проник в середину, звідки таємно викрав електричну косу «Элпром ЭКЭ-1300», 1300Вт, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса № 17602 від 16.08.2019 ? 1190 гривень 04 копійки.
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ст. 263-1 КК України, як незаконне виготовлення вогнепальної зброї; за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне зберігання зброї без передбаченого законом дозволу та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. НА підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 05 10 2015 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За ч.1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В силу ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Харківського районного суду харківської області від 05 10 2015 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не вбачали підстав для задоволення вимог сторони обвинувачення.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на необхідність при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав.

Виходячи з приписів кримінального закону, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає засудженню і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. При цьому за попереднім вироком останній був засуджений за ч. 2 ст. 309 та ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільнений 23 серпня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 9 днів; за злочин (ч. 1 ст. 263-1 КК України), вчинений до постановлення першого вироку, ОСОБА_7 за другим вироком призначено покарання, яке належить відбувати реально. Також ОСОБА_7 вчинив нові злочини (ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 185 КК України) у період звільнення від невідбутої частини покарання, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК України). Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК України означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково, тепер має відбуватись ним реально - як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

У даній справі колегія суддів вважає за необхідне звернутись до практики Верховного Суду, зокрема до правових позицій, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 06 2018 року відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період умовно-дострокового звільнення стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Що стосується посилання прокурора на м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався в повній мірі вимог, передбачених ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. У зв`язку з чим, підстав для зміни вироку в цій частині не вбачається.

В той же час, колегія суддів вважає, що у результаті нехтуванням судом першої інстанції положеннями ч.4 ст. 70 КК України, відбулося неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку Харківського районного суду Харківської області від 11 09 2020 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 11 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 05 10 2015 року менш суворого, остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

за ч.1 ст. 263 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п?яти) місяців позбавлення волі.

за ч.3 ст. 185 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

В силу ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Харківського районного суду Харківської області від 05 10 2015 року вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4