ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/5392/19 Номер провадження 11-кп/814/704/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 186 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000295 за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 03 березня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, українець, громадянин України, освіта середньо - спеціальна, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.2008 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст.186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки;

- 22.06.2010 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.ст.162 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 13.08.2015 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ст.ст.186 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1256 грн.08 коп. за проведення експертизи.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 23 листопада 2019 року близько 20 години, перебуваючи у приміщенні кафе «Стопка», яке знаходиться за адресою: Полтавська область м.Кременчук вул.Першотравнева, 43 Б, із кишені куртки малолітнього ОСОБА_9 відкрито викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5» імей1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 вартістю 2176 грн. та Wi-Fi роутер «Huawey ЕС 5321u-2» s/n Р9В7S0 вартістю 666 грн. 33 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2842 грн. 33 коп.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 не працює, має три незняті і непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів у тому числі тяжких, злочин вчинно стосовно малолітнього, по місцю проживання характеризується посередньо.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує, що його дії не правильно кваліфіковані, зазначає, що він вчинив кримінальне правопорушення, але його необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене йому покарання, промову прокурора, який вважає вирок суду обгрунтованим та законним та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а саме неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки він не вчиняв відкрите викрадення чужого майна, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на такі докази:

- протокол огляду місця події від 29.11.2019 року;
- протокол огляду відеозаписів від 01.12.2019 року, відповідно до якого слідчим оглянуто відеозаписи з камер відеоспостереження, які були зроблені 23.11.2019 року у кафе «Стопка»;
- протокол огляду від 30.11.2019 року;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.11.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 по фотознімку упізнала ОСОБА_7 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.11.2019 року, відповідно до якого свідок неповнолітній ОСОБА_9 по фотознімку упізнав ОСОБА_7 , як особу, яка в туалеті кафе "Стопка" м. Кременчука відкрито з його карману заволоділа його мобільним телефоном та роутером.
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 по знімку упізнав ОСОБА_7 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 по фотознімку упізнав ОСОБА_7 , як особу на яку в кафе неповнолітній ОСОБА_9 вказав як на особу яка заволоділа його мобільним телефоном. Він брав участь у затриманні ОСОБА_7 , в кишені якого було виявлено роутер.
Показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про те, що біля кафе "Стопка" вони чекали ОСОБА_7 та побачили, що він вибіг з даного кафе та з його карману випав мобільний телефон. Вони підібрали даний телефон та через деякий час зустрівши ОСОБА_7 віддали йому телефон, а через ще деякий час ОСОБА_7 продапв цей телефон.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана правильна оцінка показам обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідженим матеріалам кримінального провадження, які в сукупності доводять вину обвинуваченого у відкритому заволодінні майном неповнолітнтого ОСОБА_9 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186, КК України.

Отже, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.2 ст. 185 КК України з мотивів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Стосовно доводів прокурора про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, в силу ст. 66, 67 КК України суд, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин, всі конкретні обставини по справі, дані про особу обвинуваченого, який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, по місцю проживання характеризується посередньо, примусового лікування від алкоголізму та наркоманії не потребує, його вік та стан здоров`я.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_15 судом першої інстанції встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора необхідно залишити без задоволення.

При апеляційному розгляді провадження колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити чи перешкодити постановити законне, обгрунтоване та справедливе рішення, а тому підстав для зміни чи скасування вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:
ОСОБА_16 . Рябішин.