Номер провадження № 11-кп/813/1646/20
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_1
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2018 року яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, є громадянином України, має середню освіту, не працевлаштований, не одружений, має цивільну дружину, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , а також за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-23.10.2001 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 3 ст. 141,
ч. 2 ст. 141, 42 КК України (редакція 1960 року, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 43 КК України (редакція 1960 року) до покаранням у виді позбавлення волі на строк сім років 6 місяців позбавлення волі;
-15.10.2009 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 3 ст. 185,
ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001154, внесеному до ЄРДР 08.05.2018 року,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.

Оскарженим вироком Київського районного суду м. Одеси, ід 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 взнано винним у вчиненні злочину, передбаченого 3 ст. 185 КК України, за якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1),2) ч.1; п.2) ч.2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, ОСОБА_6 звільнено з-під варти у залі суду.

Зараховано ОСОБА_6 , як відбуте покарання, строк його попереднього ув`язнення в період часу з 25.05.2018 року по 16.10.2018 року.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Крім того, оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, за якою йому призначено покарання виді позбавлення волі на строк три роки.
Вирок стосовно ОСОБА_9 не оскаржений.
Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення злочину при таких обставинах.
08.05.2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за попередньою змовою повторно, шляхом підбору ключа, проникли до підсобного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 18 310 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та доведеність його вини, однак стверджує про:
1)неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність;
2)невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів.
Зокрема, прокурор посилається на ті обставини, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції залишив поза увагою наявність попередніх судимостей ОСОБА_6 , його схильність до вчинення злочинів проти власності, а також той факт, що визнання винуватості та щире каяття були лише способом уникнення кримінальної відповідальності.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які реально відбував покарання, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до належної поведінки у суспільстві, оскільки, після неодноразового відбуття покарань ОСОБА_6 знову вчинив злочин проти власності.
За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений та захисник заперечували проти її задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині.
Апеляційна скарга прокурора, на думку апеляційного суду, підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до положень п.4) ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

1. Щодо тверджень апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
З оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України , за якою йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1),2) ч.1, п.2) ч.2 ст. 76 КК України.

Застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції дійшов до висновку, про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання, пославшись на ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 злочину, а також на визнання обвинуваченим вини, щире каяття.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був неодноразово судим за злочини проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, судимості непогашені, оскарженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.10.2018 року ОСОБА_6 засуджений за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за злочин проти власності, що дає обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_6 належних висновків щодо протиправності своєї поведінки не зробив.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення полі є необґрунтованим та безпідставним, відповідно, застосоване судом першої інстанції звільнення ОСОБА_6 під відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409, п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

2. Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, на думку апеляційного суду підлягають задоволенню, зважаючи на таке.
Положеннями ст. 50 КК України І передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується. від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті ( санкції частини статті) Особливої - частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
З) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Прокурор в апеляційній скарзі наполягає на скасуванні вироку та ухваленні нового вироку, яким просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, але без застосування ст.75 КК України, шо погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на викладені обставини, та враховуючи встановлену апеляційним судом відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Відповідно до п.п. 2), 4) ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з положеннями п. 3) ч. ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ·Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскаржений вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.10.2018 року, стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, та в частині звільнення від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, в зв`язку з чим слід зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2018 року по 16.10.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення воді.
Керуючись ст. ст, 24, 370-372, 404, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.10.2018 року, стосовно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, без застосування ст. 75 КК України.
В іншій частині оскаржений вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2018 року по 16.10.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Затримати ОСОБА_6 в залі Одеського апеляційного суду та доставити для відбування покарання в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3