КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1908/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

02 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000592 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дитину 2005 р.н., працюючого неофіційно у ФОП « ОСОБА_8 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом 1-го (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 14675 (чотирнадцять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн. шістдесят коп.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 11.04.2019 року приблизно о 09 год. 43 хв., перебуваючи у вагоні електро-потяга на перегоні між станціями метро «Вокзальна - Університет» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, знаходячись поблизу потерпілого ОСОБА_10 , побачив у лівій руці останнього портфель, після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна, що належить ОСОБА_10 .. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 11.04.2019 року приблизно о 09 год. 45 хв. впритул наблизився ззаду до потерпілого ОСОБА_10 , та скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а для потерпілого вони є непомітними, своєю рукою відкрив центральне відділення портфеля, який ОСОБА_10 тримав у своїй лівій руці та з нього таємно намагався викрасти гаманець чорного кольору, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, всередині якого знаходились грошові кошти в сумі 4, 795 (чотири тисячі сімсот дев`яносто п`ять) гривень, 200 (двісті) доларів США (відповідно до курсу НБУ станом на 11.04.2019 складає 5 366, 28 (п`ять тисяч триста шістдесят шість) гривень 28 копійок), банківська картка «Приватбанк», посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , дисконтні картки та перепустка в КП «Київський метрополітен».
Однак, ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті потерпілим ОСОБА_10 та в подальшому ОСОБА_6 був затриманий працівником поліції на станції метро «Театральна» КП «Київський метрополітен» у м. Києві.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу , в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суд від 13.02.2020 р. по справі №761/22424/19 і закрити кримінальне провадження.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим та відповідно таким, що підлягає скасуванню з підстав передбачених п. 1,2,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та невірного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
На переконання апелянта, судом, не було дотримано принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів сторін, що відобразилось у відмові взяти до уваги будь-які доводи сторони захисту на очевидну недопустимість доказів та відхиленні усіх клопотань щодо проведення допиту експерта та проведення слідчого експерименту.
Також, на думку захисника, судом невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що випливає із неможливості підтвердити вартість майна, яке за версією сторони обвинувачення стало предметом злочину (неможливість оглянути та призначити відповідну експертизу). Це впливає на визначення об`єктивної сторони злочину.
Особливої уваги, на думку сторони захисту, заслуговує повна бездіяльність суду, під час подання стороною обвинувачення у якості доказів документів, що можуть характеризувати обвинуваченого ОСОБА_11 з негативної точки зору. Використання даних недопустимих доказів прямо заборонено ст. 88 КПК з огляду на статтю 88,89 КК України. Так, судом не було визнано дані докази недопустимим, про що немає згадки в рішенні. Поданням даних доказів, сторона обвинувачення намагалася сформувати негативне ставлення суду до особи обвинуваченого.
Так, з приводу неповноти судового розгляду захисник зазначає, що судом були необґрунтовано відхилені клопотання сторони захисту про допит експерта, дослідження доказів (предмету крадіжки) та вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме невмотивовано відмовлено у проведенні слідчогоексперименту для підтвердження або спростування показів потерпілого та у допиті експерта.
Захисник зазначає, що відсутність речових доказів, а саме грошових коштів у національній та іноземній валюті (4795 грн. та 200 доларів США) у матеріалах справи та неможливість їх оглянути у судовому засіданні та підтвердити або заперечити розмір матеріальних цінностей на які було здійснено незакінчений замах, порушує принцип безпосередності передбачений ст. 23 КПК України.
На думку апелянта, судом хибно зроблено висновок, що розмір шкоди, завданої злочинним посягання становить саме розмір вказаний у заяві потерпілого та під час його допиту в суді, не мала можливості безпосередньо оглянути грошові коти і сторона захисту. Безпосередньо в реєстрі матеріалів досудового слідства вказано, що всі речові докази вилучені у потерпілого зберігаються в органі досудового розслідування, проте зі слів потерпілого вони були передані йому на відповідальне зберігання та в подальшому втрачені (подана заява про крадіжку).
Неможливість оглянути речові докази та оцінити, на думку захисника, призводить до неможливості підтвердити об`єктивну сторону злочину (суспільно-небезпечні наслідки).
Захисник зазначає, що після допиту потерпілого ОСОБА_12 у захисту виникли розумні сумніви щодо часу та способу вчинення злочину, адже обвинувачений вказував, що перебував у вагоні метро та тримав у лівій руці чемодан. Після поштовху в спину він звернув увагу на свій портфель і побачив що блискавка розстібнута, а в середині портфелю він побачив руку невідомої на той час йому особу, яка тримала належний йому гаманець. Після цього схопив правою рукою ліву руку невідому особу та вихопив гаманець, однак з показів обвинуваченого, слідувало що правою рукою він тримав рюкзак а в лівій руці тримав телефон, та не міг фізично розстібнути портфель на блискавці. Іншою обставиною було те, що пройшов надто короткий час між моментом коли потерпілий побачив розстібнутий портфель і поштовхом обвинуваченого, лічені секунди.
Внаслідок даних показів захист звернув увагу суду першої інстанції на те, що для підтвердження обставин на які вказує потерпілий необхідно провести слідчий експеримент, адже інших доказів стороною обвинувачення не надано.
Апелянт зазначає, що стороною обвинувачення, було надано до суду докази (висновок експерта про судову генетично-молекулярну експертизу № 10869 від 08.08.2020 р.), що отримані поза межами досудового розслідування та не надані на ознайомлення відповідно до положень ст.290 КПК України.
Захисник зазначає, що ним було вказано на очевидну недопустимість даних доказів та неможливість їх дослідження, проте судом було проігноровано заперечення захисту та зроблений хибний висновок про виконання стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК України.
Апелянт вказує на те, що судом було досліджено даний доказ, проте, на думку сторони захисту, не зрозуміло які обставини підтверджує або заперечує та саме головне в чому полягає сам висновок. Резолютивна частина висновку містила інформацію, що на гаманці можливо ідентифікувати ядра клітини лише однієї особи, що в свою чергу може підтверджувати або ж заперечувати покази потерпілого.
На думку захисника, з однієї сторони, у разі замаху на крадіжку під час якого обвинувачений ніби то схопив гаманець, на ньому мали б залишитися сліди належних йому ядер клітин та ядра клітин потерпілого. З урахуванням того, що гаманець є особистою річчю, тим більше гаманець працівник правоохоронного органу, то вірогідність наявності на ньому ядер клітин інших осіб дуже мінімізована. Внаслідок чого було заявлено клопотання про виклик судового експерта для допиту. Клопотання було мотивоване тим, що сторона захисту не була ознайомлена з висновком експерта на стадії ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та відповідно не підготовлена до захисту по даному доказу. За відсутності будь-яких прямих доказів, окрім показів потерпілого це доказ міг мати вирішальне значення, проте судом було відмовлено у задоволенні клопотання та згодом у вироку було визнано доказ неналежним з огляду на не підтвердження або заперечення обставин, що підлягають доказуванню.
Апелянт зазначає, що сторона захисту була позбавлена можливості дослідити обставини в повному обсязі та клопотати про доповнення матеріалів досудового розслідування у разі такої потреби (відібрання зразків ДНК потерпілого і обвинувачення для порівняння із залишками ДНК на гаманці).
З приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апелянт зазначає, що фактичні обставини справи зазначені у судовому рішенні не підтверджені достовірними, належними та допустимими доказами, а в сукупності докази не є достатніми.
На думку захисника, судом було однозначно визнано достовірними показання потерпілого ОСОБА_10 , які по суті є єдиним прямим доказом у справі та не підтверджені іншими доказами. Показання понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких суддя у рішенні назвав свідками, підтверджують обставини викладеними у протоколі огляду, а саме вміст і гаманця, замах на який начебто був скоєний. Ніяких обставин щодо самої події злочину вони повідомити не могли, тому що не були очевидцями події.
Особливої уваги, на думку сторони захисту, заслуговує, місце роботи понятих, а саме воєнізована охорона метрополітену, що явно може вказувати на ризики ч.7 ст. 223 КПК. Так, поняті підтвердили що охорона правопорядку та допомога працівниками поліції також входить до кола їх функціональних обов`язків. У сукупності із відсутністю предмета злочину (грошових коштів) даний доказ є недостатнім , неналежними та недопустимим
На переконання апелянта, рапорт інспектора-чергового управління поліції в метрополітені ГУ НП в м. Києві ОСОБА_15 взагалі не є доказом, тому, що здобутий до внесення відомостей до ЄРДР та не передбачений кримінальним процесуальним законодавством як джерело будь-яких доказів, а не є доказом. Рапорт поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону патрульної поліції №1 ,УП в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_16 також не є доказом, тому, що здобутий до внесення відомостей до ЄРДР та не передбачений кримінальним процесуальним законодавством як джерело будь-яких доказів та фактично є показаннями з чужих слів та є однозначно недопустимим доказом згідно ст.97 КПК. Протокол про прийняття заяви від 11.04.2019 р., на переконання захисника не є ні доказом, ні джерелом доказів, та навіть не є процесуальним документом у розумінні КПК, як і не має доказового значення протокол затримання особи від 11.04.2019 р.
Крім того, на думку захисника протокол огляду місця події містить недостовірні відомості, а саме вказано, що обвинувачений приймав участь під час його складання, що не відповідає дійсності; складений не за місцем вчинення злочину, та є фактично протоколом огляду, згідно до положень ст. 237 КПК; відомості з нього не підтверджені наявними та наданими на огляд речовими доказами, а саме відсутні грошові кошти, відповідно підтвердити розмір матеріальних цінностей, на які був здійснений замах, не є можливим, а з огляду на недовіру до понятих висловлено та обґрунтовану їх тісним взаємозв`язком із працівниками поліції.
Окрім цього апелянт вказує на те, що дані, які зазначені в протоколі огляду предметів від 12.04.2019 р.не відповідають наявним у матеріалах справи речовим доказам, оскільки відсутні матеріальні цінності, що є частиною об`єктивної сторони злочину та які можна безпосередньо дослідити у судовому засіданні.
На переконання захисника, твердження суду першої інстанції про те, що досліджені докази здобуті у порядку передбаченому ст. 93, 98-99 та 237 КІ1К України та не виявлено порушень ст.233, є необґрунтованими, оскільки 3 документа взагалі не відповідають вимогам ст. 84-87 та 93 КПК, адже отримані до внесення відомостей та не можуть бути джерелом доказів; три процесуальних документа не є достовірним джерелом доказів, адже не речові докази наявні у матеріалах справи та відомості із них не співпадають (відсутні грошові кошти); в межах досудового розслідування не було проведено обшуків, тому і порушення ст.233 неможливі.
Апелянт вказує на те, що судом не було надано оцінку показам обвинуваченого та не зазначено мотиви відхилення тих чи інших пояснень, заяв та клопотань. Усі намагання сторони захисту доповнити або встановити обставини справи, здобути додаткові докази були невмотивовано відхилені судом (допит експерта з подальшим відібранням зразків ДНК).
Щодо невірного застосування закону про кримінальну відповідальність захисник зазначає, що об`єкт злочину - чуже майно, яким заволоділи (намагалися) таємно. Підтвердити вартість предмету злочину сторона обвинувачення не спромоглася із-за відсутності речових доказів. Слід зауважити, що примітка до статті. Об`єктивна сторона крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК) передбачає таємне викрадення чужого майна. Обов`язкові ознаки об`єктивної сторони крадіжки: 1) дія (таємне, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна); 2) наслідок, що полягає у заволодінні винним чужим майном; 3) причиновий зв`язок між дією та наслідком; 4) спосіб вчинення злочину, що характеризується таємністю.
На переконання захисника, відсутність такого важливого елементу, як наслідок призводить до відсутності складу злочину, адже крадіжка має виключно матеріальний склад злочину. Наслідки злочину не було підтверджені достатніми та належними доказами (відсутні речові докази). З цього випливає неможливість підтвердити вартість майна, на яке був здійснений незакінчений замах та визначити чи підлягає таке злочинне посягання під склад злочину за ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, думку прокурора, яка також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 , в суді першої інстанції вбачається, що він вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив суду, що 11.04.2019 р. спустився в метро на станцію «Вокзальна» у м. Києві, встигнув запригнути до вагону метро, в правій руці у нього був рюкзак, а в лівій руці телефон, перед ним був чоловік, якого він схопив за руку та запитав, чи не він відкрив його сумку попросив вийти на станції м. «Театральна», щоб з`ясувати ситуацію, запропонував пройти до кімнати поліції. В кімнаті поліції потерпілий почав говорити, що він схопив його за руку під час того, як він намагався у нього витягнути гаманець, засунувши руку до його сумки, потім приїхала слідчо-оперативна група і складала документи. Вважає, що його обмовили і цього кримінального правопорушення він не вчиняв.
Суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також письмові докази, що містяться у кримінальному провадженні.
З пояснень потерпілого ОСОБА_10 , наданих в суді першої інстанції вбачається, що він 11.04.2019 року, прибувши до станції метро «Вокзальна», зайшов до потягу в напрямку станції метро «Університет». В той час було багато людей у потягу, в лівій руці в нього був портфель. Потім відчув сильні поштовхи в спину, повернувши голову, боковим зором побачив, як в його портфелі знаходиться рука обвинуваченого, яка витягувала гаманець. Він схопив за руку, не давши обвинуваченому можливості заволодіти гаманцем, і одночасно розвернувшись до обвинуваченого, спитав, що він робить. Обвинувачений почав заперечувати будь-які протиправні дії. Потерпілий вказав, що в той час він їхав зі службового відрядження, був стомлений та вагався чи звертатись до поліції з приводу протиправних дій обвинуваченого, однак, вирішив це зробити виключно тому, що побачив негативну поведінку обвинуваченого, який, не зважаючи на те, що потерпілим безпосередньо був схоплений за руку під час вчинення кримінального правопорушення, в цьому не покаявся, а навпаки, став все заперечувати. Згодом вони вийшли на станції метро «Театральна», та пройшли з обвинуваченим до відділу поліції на станції метро. Після чого він написав заяву про кримінальне правопорушення, згодом приїхала слідчо-оперативна група для складання процесуальних документів.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що повністю підтримує свої показання, надані як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, та вказав, що раніше обвинуваченого не знав, підстав говорити щодо нього неправду він не має, і не робив цього. Потерпілий пояснив, що якби він не впіймав за руку обвинуваченого, а лише побачив, що відкритий портфель та викрадені його речі, він не мав би особисто до обвинуваченого будь - яких претензій. Однак, в даній ситуації чітко побачивши, що в його портфелі знаходиться рука обвинуваченого, та схопивши останнього за руку, потерпілий вирішив заявити в поліцію, адже, не дивлячись на те, що обвинуваченого було відразу викрито потерпілим, обвинувачений поводився дуже зухвало та заперечував очевидні факти.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілого в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , оскільки такі послідовними, логічними та повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, та досліджені під час судового розгляду, а саме:
- з даними протоколу - заяви потерпілого ОСОБА_10 від 11.04.2019 р., з якого вбачається, що потерпілий звернувся до ВКП УП в метрополітені ГУ НП в м. Києві з повідомленням про вчинення замаху на крадіжку гаманця в вагоні потягу між станціями метро " Вокзальна - Університет";
- даними рапорту інспектора-чергового управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 від 11.04.2019 року, відповідно до якого, 11.04.2019 року о 10:20 год. надійшло повідомлення поліцейського УП в метрополітені, про те що на ст. метро «Театральна» звернувся гр. ОСОБА_10 та вказав на гр. ОСОБА_6 , який в вагоні електропотягу на ст. м. «Театральна» намагався викрасти з його барсетки гаманець;

- даними рапорту поліцейського взводу «2 роти №1 батальйон патрульної поліції №1 управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_16 , відповідно до якого останній ніс службу на ст. м. «Театральна» та до нього звернувся ОСОБА_10 , який їхав 11.04.2019 року приблизно о 10 год. 20 хв. та повідомив, що в вагоні електропотягу невідомий громадянин намагався витягти з сумки гаманець, після чого осіб було запрошено до кімнати поліції та було встановлено особу ОСОБА_6 та проведено поверхневий огляд, заборонених та чужих речей не виявлено, після чого було викликано слідчо-оперативну групу.
- даними протоколу огляду місця події від 11.04.2019 року з фото таблицею до нього, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за участі потерпілого ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_6 у кімнаті поліції на станції метро «Театральній» оглянуто вміст гаманця, який належить потерпілому ОСОБА_10 , та який намагався викрасти ОСОБА_6 під час руху потягу в напрямку станцій метро «Вокзальна- Університет»;
- постановою про визнання речових доказів від 11.04.2019 року, відповідно до якої гаманець чорного кольору, в якому містяться грошові кошти у сумі 200 доларів США та 4,795 гривень, банківська картка «Приват Банк», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , дисконтні картки та перепустка в КП «Київський метрополітен» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000592»;
- даними протоколу огляду предметів від 12.04.2019 року, відповідно до якого в приміщенні службового кабінету №5 УП в метрополітені ГУ НП в м. Києві в присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 оглянуто поліетиленовий пакет, в якому виявлено шкіряний гаманець чорного кольору з грошовими коштами.
Оцінивши всі наведені докази з точки зору належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів, доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а пояснення обвинуваченого оцінив як намагання уникнути від кримінальної відповідальності.
З приводу доводів апеляційної скарги про недопустимість наявних у справі письмових доказів, слід зазначити наступне.
Захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимими доказами у справі, зокрема, рапорти працівників поліції в зв`язку з їх здобуттям до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та у зв`язку з тим, що рапорти працівників поліції не є доказами у розумінні КПК., та рапорт поліцейського ОСОБА_16 ще й містить пояснення з чужих слів.
Погодитись з такими доводами апеляційної скарги не може колегія суддів, зважаючи на таке.
Статтею 84 КПК України зазначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Документом, в свою чергу є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Так, зі змісту рапорту інспектора - чергового управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 , випливає, що ним зафіксовано факт надходження повідомлення від потерпілого ОСОБА_10 про скоєння щодо нього кримінального правопорушення. А зі змісту рапорту поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону патрульної поліції №1 управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_16 вбачається, що у зв`язку з заявою потерпілого про вчинення щодо нього кримінального правопорушення була викликана слідчо - оперативна група.
Таким чином, рапорти поліції фіксують факт звернення потерпілого з приводу вчинення щодо нього кримінального правопорушення, факт виклику слідчо - оперативної групи, яка, згідно, з матеріалами справи в подальшому по приїзду, прийняла заяву потерпілого ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення.
Аналіз положень ст.ст. 214, 223, 237 КПКвказує на те, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається (sic!).
В даній ситуації саме документи у формі рапортів працівників поліції фіксували інформацію про вчинення щодо потерпілого ОСОБА_10 кримінального правопорушення. Складаючи такі рапорти працівники поліції діяли відповідно до п. 7 розділу 2 Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затверджені наказом МВС №100 від 08.02.2019 р.
А тому факт складання рапортів працівників поліції до внесення відомостей до ЄРДР, на думку колегії суддів, не є підставою для визнання їх недопустимими доказами.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводом сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом рапорту працівника поліції ОСОБА_16 на підставі ст. 97 КПК України, адже, у змісті цього документу викладено не висловлювання поліцейського щодо певного факту, які б ґрунтувались на пояснення іншої особи, зокрема, потерпілого, а зафіксовано факт звернення потерпілого з повідомленням про вчинення щодо нього кримінального правопорушення та обставини його вчинення.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що протокол про прийняття заяви від 11.04.2019 р. не є доказом у справі, то вони, на думку колегії суддів, також є безпідставними, оскільки саме в протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілим були повідомлені обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягали доказуванню у справі.
В апеляційній скарзі захисник вказує також і на те, що суд першої інстанції безпідставно послався як на доказ вини ОСОБА_6 на протокол огляду місця події, адже, захист вважає такий доказ недопустимим. З такими доводами на може погодитись колегія суддів, враховуючи наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 11.04.2019 р. вбачається, що в присутності двох понятих, за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в кімнаті поліції, що розташована у вестибюлі станції метро "Театральна" КП "Київський метрополітен" у м. Києві ОСОБА_10 добровільно надав для огляду чорний гаманець з його вмістом, який за поясненнями ОСОБА_10 намагався викрасти ОСОБА_6 , у вагоні метро. Даний гаманець було оглянуто та встановлено, що в ньому знаходяться грошові кошти: в іноземній валюті у сумі 200 доларів США, номіналом по 100 доларів з зазначенням серій та номерів цих купюр; а також, грошові кошти у сумі 4 795 грн., номіналом 500 грн. 4 шт, номіналом 200 грн. - 10 штук; номіналом 100 грн. 6 шт., номіналом 50 грн. - 2 шт., номіналом 20 грн. - 1 купюра, номіналом 10 грн - 4 шт., номіналом 5 грн. - 5 шт., номіналом 2 грн. - 2 шт., та номіналом 1 грн. - 6 купюр. з зазначенням серій та номерів вказаних купюр. (а.п. 83-85).
Зазначений гаманець в присутності понятих було вилучено, поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано.
Щодо місця проведення огляду, то колегія суддів зауважує, що як встановлено в суді першої інстанції і підтверджено потерпілим в суді апеляційної інстанції, ним особисто була впіймана рука ОСОБА_19 під час намагання викрасти речі потерпілого, в зв`язку з чим, потерпілий затримав обвинуваченого ще у вагоні поїзду, і вивів з вагону. Ці обставини щодо місця затримання і подальшого руху до кімнати поліції не заперечував і сам обвинувачений. Тому, в кімнаті поліції оглядалися, відповідно до вимог ст. 237 КПК України речі, які є предметом злочину, і такий протокол повністю відповідає вимогам наведеної норми права. А назва протоколу - огляд місця події, за фактичного проведення огляду речей, не свідчить про недопустимість даного протоколу.
Що стосується доводів апеляційної скарги про недопустимість вказаного протоколу огляду внаслідок невідповідності даних, викладених в ньому фактичним обставинам, а саме, зазначення в протоколі про участь під час проведення огляду ОСОБА_19 , за його фактичної відсутності, то й з такими доводами не може погодитись колегія суддів, виходячи з наступного.
Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суду показали, що дійсно близько 12 год. 11.04.2019 року були запрошені працівниками поліції бути понятими під час проведення слідчої дії, в ході якої потерпілий добровільно видав речі, а саме гаманець чорного кольору з вмістом в ньому грошових коштів, а саме, доларів США та національної валюти, які за його поясненнями намагався у вагоні метро викрасти обвинувачений, але не зробив це лише тому, що, потерпілий схватив обвинуваченого за руку і завадив це зробити. При цьому, обидва свідки вказали, що під час цієї слідчої дії приймав участь і обвинувачений, який поводив себе адекватно.
Доводи захисника з того приводу, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не могли бути понятими під час проведення огляду, є також безпідставними, оскільки обидва свідки зазначили, що працюють на посаді інспекторів воєнізованої охорони у Київському метрополітені, яка є окремою організацією і не відносяться до правоохоронних органів. Більш того, з положення "Про відомчу воєнізовану охорону на залізничному транспорті", затверджену Постановою Кабінету Міністрів №7 від 11.01.1994 р., (із змінами 22.03.2017 р.), відомча воєнізована охорона підпорядкована Укрзалізниці, що свідчить про те, що вона не відноситься до правоохоронних органів, а тому її працівники, як і інші пересічні громадяни, можуть бути понятими під час проведення слідчих дій, в зв`язку з чим будь - яких порушень вимог ч. 7 ст. 223 КПК України не вбачається.
З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу огляду від 11.04.2019 року недопустимим доказом.
Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, обґрунтовано послався як на докази винуватості ОСОБА_6 (в сукупності з іншими) постанову про визнання речовими доказами та протокол огляду предметів. З названих доказів вбачається, що вилучений під час огляду місця події гаманець чорного кольору, в якому містяться грошові кошти в сумі 200 доларів США та 4795 грн., банківська картка, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , дисконтні картки та перепустка в КП "Київський метрополітен" були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні. В подальшому, за заявою потерпілого ОСОБА_10 , йому було передано на відповідальне зберігання грошові кошти в сумі 4795 грн., 200 доларів США, банківська картка, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , дисконтні картки та перепустка в КП "Київський метрополітен", про що останній написав відповідну розписку (а.п. 105), при цьому слідчим було дотримано вимог КПК України щодо огляду таких речових доказів, їх детального описання в протоколі огляду та фотографування, про що зазначено безпосередньо в протоколі (а.п. 102, 103).
Доводи захисника з приводу неогляду речових доказів у виді грошових коштів під час судового розгляду в суді першої інстанції є слушними (інший речовий доказ - гаманець оглянутий в судовому засіданні 11.11.2019р.), однак, колегія суддів звертає увагу, що речові докази вибули з власності потерпілого протиправно, доказом чому є пояснення як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що на вимогу суду він 28.10.2019 року взяв дома із сейфу передані йому на відповідальні збереження грошові кошти, та поспішав в судове засідання, що було призначено в цей день о 10 год., проте, по його необачності, по дорозі до суду в метро ці кошти у нього були викрадені. Такі пояснення потерпілого повністю узгоджуються з наявною в матеріалах кримінального провадження довідкою за підписом слідчого СВ Управління поліції в метрополітені ГУ Національної поліції в м. Києві ОСОБА_20 про те, що 28.10.2019 р. ОСОБА_10 звернувся із заявою до управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві з приводу того, що 28.10.2019 року в період часу з 09:35 по 09:45 год. між станціями метро "Театральна" та "Лук`янівська" невстановлена особа, шляхом вільного доступу, таємно викрала гаманець, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 4795 грн. та 200 доларів США, які були речовими доказами у даному кримінальному провадженні (а.п 154). Більш того, витяг з ЄРДР (а.п. 155) свідчить про звернення ОСОБА_10 з заявою про вчинення кримінального правопорушення, зокрема, таємного викрадення гаманця 28.10.2019 р. в період часу з 09:35 по 09:45 год.
Разом з тим, не огляд під час судового розгляду речових доказів з наведених обставин не може свідчити про неможливість підтвердити об`єкт та об`єктивну сторону даного кримінального провадження, адже, потерпілим зазначено розмір шкоди, яка могла б бути спричинена діями ОСОБА_6 , і такий розмір повністю підтверджується двома протоколами огляду, де міститься детальний опис таких грошових коштів.
При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано визнано неналежним доказом у справі висновок експерта №10-869 від 08.08.2019 р., оскільки з висновків вказаного експерта не вбачаються дані, які прямо чи непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що даний висновок експерта є ще й недопустимим доказом, внаслідок отримання такого доказу стороною обвинувачення поза межами строку досудового розслідування та у зв`язку з невиконанням по даному доказу стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, то колегія суддів з такими доводами погодитись не може. Так, з наявної у матеріалах кримінального провадження копії клопотання слідчого ОСОБА_21 (а.п. 188-190) про проведення експертизи та копії ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року (а.п. 191) вбачається, що клопотання слідчого було задоволено, та доручено експертам Київського НДЕКЦ МВС України провести судову молекулярно -генетичну експертизу у кримінальному провадженні №0000592 від 11.04.2019 р. Наведене в свою чергу свідчить про те, що призначена вказана експертиза була ще під час досудового розслідування. Разом з тим, висновок експертом був підготовлений лише 08.08.2019 р., тобто після завершення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду.
Отримавши даний висновок експерта, стороною обвинувачення вживались неодноразові заходи щодо відкриття додаткового доказу, отриманого під час судового розгляду стороні захисту, про що свідчать відповідні листи (а.п. 160 -165, 174 - 188), на які сторона захисту не відреагувала. А тому, за наявності у кримінальному провадженні численних доказів намагання прокурора відкрити стороні захисту додаткові докази в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, підстав для визнання їх недопустимими у зв`язку з невиконанням вимог ст. 290 КПК України, колегія суддів не вбачає.
Відмова в подальшому судом першої інстанції в задоволенні клопотанні захисника про допит в судовому засіданні експерта (за наявного висновку суду про оцінку висновку експерта, як неналежного доказу), та відмову в задоволенні клопотання захисника про проведення у кримінальному провадженні слідчого експерименту (за наявності сукупності у провадженні інших доказів), не свідчить, на думку колегії суддів, про допущену судом першої інстанції неповноту, яка б була підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_22 вироку.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, досліджених та оцінених у вироку суду доказів, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України є обґрунтованим.
Покарання ОСОБА_6 судом призначено з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ступеню здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, конкретних обставин кримінального правопорушення, та даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховано стан здоров`я обвинуваченого. Крім того, не встановивши обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений законом, та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням зі здійсненням контролю за поведінкою обвинуваченого органами пробації.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами захисника про допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК при долученні за клопотанням прокурора документів, що негативно характеризують особу обвинуваченого, адже, як вбачається з матеріалів провадження та вироку, суд долучивши такі докази, не вказував їх на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а дослідивши їх, пересвідчився в тому, що обвинувачений є особою, яка в силу ст. 89 КК України є несудимою, що і врахував при призначенні покарання.
А тому будь - яких підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який вступив в дію 1 липня 2020 року, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до статті 185 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінено словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "або позбавлення волі на строк до трьох років" - словами "або обмеженням волі на строк до п`яти років".
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, колегія суддів вважає необхідним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 застосувати такі зміни до законодавства, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.
Так, санкцією ч.1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч, громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. При цьому, покарання у виді штрафу, громадських робіт, виправних робіт та арешту є реальними покараннями, про призначення яких апеляційні скарги відсутні, а тому, з урахуванням обставин, які були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає необхідним в порядку, передбаченому, ч. 1 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційної скарги захисника, та змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі ч. 1 ст. 5 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України № 2617- від 22 листопада 2018 р.) до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, згідно ст. 76 КК України, обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ч. 1 ст. 5 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України № 2617- від 22 листопада 2018 р.) до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, згідно ст. 76 КК України, обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4