Номер провадження: 11-кп/813/298/21
Номер справи місцевого суду: 499/102/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та представника ПАТ «СК «УСГ» - ОСОБА_10 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 16.01.2020 у кримінальному провадженні №0000917, внесеному до ЄРДР 27.11.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селищі Запрудинський Єфремівського району Тульської області, росіянина, громадянина України, з середньої технічною освітою, неодруженого, не працює, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання обраховувати після вступу вироку в законну силу, з моменту фактичного затримання.
Запобіжні заходи, щодо обвинуваченого не застосовувались.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 користь ОСОБА_11 в якості довічного утримання щомісячні виплати у розмірі 3679, 12 грн. (три тисячі шістсот сімдесят дев`ять гривень дванадцять копійок).
Стягнуто на користь утриманця померлої ОСОБА_12 ОСОБА_11 з ТДВ «СТДВ «Глобус» страхове відшкодування 123 тисячі 200 грн. (сто двадцять три тисячі 200 гривень).
Стягнуто з ТДВ «СТДВ» «Глобус» на користь ОСОБА_9 витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника у сумі 38 400 грн. (тридцять вісім тисяч чотириста гривень).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника у сумі 29 300 (двадцять дев`ять тисяч триста гривень).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду, заподіяну смертю доньки, у сумі 100 000 грн. (сто тисяч гривень).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду, заподіяну смертю матері ( ОСОБА_12 ), у сумі 100 000 грн. (сто тисяч гривень).
В іншій частині позову відмовлено.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна у справі,-
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 27.11.2017 приблизно о 17:15 годині водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «ЗАЗ -1102», р/н НОМЕР_1 , маючи при собі посвідчення водія, але не тої категорії, що дає право на керування легковим автотранспортними засобами, рухався в темний час доби, в умовах незначного дощу, по асфальтованому, мокрому дорожньому покриттю проїзної частини вулиці Центральна в смт. Іванівка Іванівського району Одеської області, освітленій вуличним ліхтарним освітленням, на який організований двосторонній рух і проїзна частина має по одній смузі руху у протилежних напрямках, а максимальна швидкість руху обмежена до 40 км/год. заборонним дорожнім знаком 3.29, з боку центра даного селища у напрямку села Прохорове Іванівського району Одеської області, зі швидкістю близько 40 км/год., у смузі свого напрямку руху. Наближаючись до будинку № 132 по вулиці Центральна, водій ОСОБА_7 завчасно побачив попереду пішохода ОСОБА_12 , яка рухалася по проїзній частині, на відстані близько 1 метра від її правої межі, у попутному з автомобілем напрямку, прямолінійно, у темпі спокійного кроку.

У той самий час, у зустрічному напрямку рухався легковий автомобіль, який органами досудового розслідування встановлений не був, також не було встановлено під чиїм керуванням був вказаний автомобіль. Швидкість його руху була близько 80 км/год.

Отримуючи об`єктивні ознаки можливого виникнення і розвитку аварійної ситуації, що виразилося у наявності на проїзній частині перешкоди у русі, у вигляді пішохода ОСОБА_12 , яка порушуючи вимоги Правил дорожнього руху, при наявності ґрунтового узбіччя та тротуару, рухалася по проїзній частині у невстановленому місці і була повернута спиною до попутного транспортного засобу, а також наявності зустрічного транспорту, водій якого перевищуючи допустиму швидкість рухався на відносно вузькій ділянці проїзної частини шириною всього 6,5 метрів, обвинувачений ОСОБА_7 невірно оцінив дорожню обстановку, яка склалася, будучи не уважним під час руху, не вжив заходів, що виключають дорожньо-транспортну пригоду, чим виявив злочинну самовпевненість, тобто передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків легковажно розрахував на їх відвернення.

Тобто, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру водій ОСОБА_7 грубо порушив пункти: 2.3. «б»;12.3;13.1.; 13.3 « Правил дорожнього руху», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001, які зобов`язують водія:

п. 2.3. « Для забезпечення безпеки дорожнього руху, водій зобов`язаний: б) « Бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

п. 12.3 « У разі виникнення небезпеки для руху, або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів, для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди»;

п. 13.1 « Водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу, повинен дотримуватись безпечної дистанції та безпечного інтервалу»;

п. 13.3 « Під час обгону, випередження, об`їзду перешкоди чи зустрічного роз`їзду необхідно дотримувати безпечного інтервалу, щоб не створювати небезпеки для дорожнього руху».

Своєчасно не зменшив швидкість руху керованого транспортного засобу для безпечного об`їзду перешкоди у вигляді пішохода, не переконався, що під час зустрічного роз`їзду з невстановленим слідством автомобілем, в умовах погіршення видимості проїзної частини попереду, він не створить своїми діями небезпеки у русі для інших учасників дорожнього руху, не дотримався безпечного інтервалу і, як наслідок, одразу після роз`їзду допустив наїзд передньою правою частиною автомобіля на пішохода ОСОБА_12 , під час якого відбулося закидання тіла на капот та переднє вітрове скло автомобіля « ЗАЗ -1102»,р/н НОМЕР_1 із наступним падінням потерпілої на дорожнє покриття.

В результаті ДТП пішоходу ОСОБА_12 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 127 від 11.01.2018, заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, перебувають у прямому причинному зв`язку з її смертю, а саме: садна спини та лівого стегна, забійна рана верхньої третини лівої гомілки, масивний крововилив в м`які покриви потиличної області голови, масивна субдуральна гематома на верхньо-зовнішній поверхні правої півкулі головного мозку, вогнище забою в дільниці полюсу лівої лобової частки головного мозку, масивні вогнищеві субарахнаїдальні крововиливи на передньо-нижній поверхні полюсів лівої лобової та скроневої часток, субарахноїдальний крововилив в ділянці полюсу правої потиличної частки головного мозку, пластинчатий крововилив у м`які оболонки мозочка, крововилив у м`які покриви правої лопаткової області спини, вогнищеві крововиливи у ворота легень та підтримуючу зв`язку печінки, лінійний перелом кісток склепіння та основи черепу.

Згідно з висновком судової авто технічної експертизи з дослідженням обставин та механізму ДТП № 958-А від 29.01.2018 водій ОСОБА_7 маю технічну можливість запобігти ДТП, шляхом належного виконання вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху України, і саме його фактичні дії знаходяться в причинному зв`язку з виникненням події ДТП.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.
На даний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок Іванівського районного суду Одеської області від 16.01.2020 змінити, ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. На підставі п. 2, ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на думку захисника, суд першої інстанції не постановив ухвалу про складання досудової доповіді представником уповноваженого органу пробації та при призначені міри покарання обвинуваченому, така доповідь врахована не була. Також вказує, що районним судом неповно з`ясовані обставини справи, а саме не враховано характеристику, наявність вибачень перед потерпілим та вжиття обвинуваченим заходів щодо відшкодування завданої ним шкоди, не наведено мотивів відмови у клопотанні щодо застосування іспитового строку. Крім цього зазначає, що звукозаписи судового засідання від 13.12.2018, 31.01.2019, 18.04.2019, 20.11.2019, 15.01.2020, 16.01.2020 неможливо відтворити.

Представник цивільного відповідача ПАТ «СК «УСГ» - ОСОБА_10 , не оспорюючи вирок відносно ОСОБА_7 в частині визнання винуватим та міри призначеного покарання, просить змінити вирок Іванівського районного суду Одеської області від 16 січня 2020 року в частині стягнення з ПАТ «СК «УСГ» страхового відшкодування в розмірі 123 200,000 грн. на користь ОСОБА_11 , а також витрат на поховання, встановлення надгробного пам`ятника в розмірі 38 400,00 грн. на користь ОСОБА_9 ; у задоволенні вимог ОСОБА_11 та ОСОБА_13 до ПАТ «СК«УСГ» в частині цивільного позову відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок Іванівського районного суду Одеської області від 16 січня 2020 року, в частині вирішення цивільних позовів, був винесений без повного встановлення обставин, які мають значення для вирішення цивільного позову.

Вказує, що суд першої інстанції незаконно, необґрунтовано та безпідставно стягнув з ПАТ «СК «УСГ» 123 200 грн. страхового відшкодування на користь ОСОБА_11 та жодним чином не мотивував прийняте рішення, не навів жодних розрахунків такої суми стягнень. Районним судом не враховано, що ОСОБА_11 не зверталася до ПАТ «СК «УСГ» з заявою, в порядку ст. 35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» та не надавала необхідних документів.

Крім цього зазначає, що рішення районного суду про задоволення позову потерпілої ОСОБА_9 не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в них відсутні докази, які б підтверджували розмір спричиненої останній шкоди.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Не погоджуючись з вимогами апеляційної скарги захисника обвинуваченого, представник потерпілих подав на неї заперечення, в яких зазначає, що вважає вирок районного суду законним, а доводи, викладені в апеляційній скарзі є надуманими, не відповідають дійсності та являються захисною позицією сторони захисту. Просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити; вислухавши думку прокурора та потерпілої ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Представник ПАТ "СК "УСГ" був належним чином сповіщений про час, дату та місце судового розгляду апеляційних скарг, однак в судове засідання не з`явився, причин неявки не повідомив, а тому апеляційний суд, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе провести розгляд апеляційних скарг за його відсутності.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав та зазначив, що не помітив пішохода, оскільки він розминався із зустрічною машиною, яка засвітила його яскравим світлом фар. Проїхавши кілька метрів відчув, що наїхав на щось, був удар в праву передню частину автомобіля з падінням на лобове скло, потім побачив потерпілу. При цьому цивільний позов потерпілої визнав частково, а саме в загальній сумі 200 000 гривень (т. 1 а. с. 206).

Окрім визнання вини обвинуваченим, винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, підтверджується наступними письмовими доказами: протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 27.11.2017 та додатками до нього; протоколом огляду та затримання транспорту від 27.11.2017; висновком судово-медичної експертизи №127 від 11.01.2018; висновком судової авто технічної експертизи від 29.01.2018 №958-А; протоколом проведення слідчого експерименту від 13.12.2017.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які є обґрунтованим та такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Апеляційні скарги не містять доводів щодо оскарження обставин вчинення кримінального правопорушення як вони викладені в обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, а тому апеляційним судом, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цій частині не перевіряються.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, та наявність обставин, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого.

Районний суд в оскарженому вироку зазначив як на обставину, визначену ст. 66 КК України, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнання вини.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, районним судом не встановлено.

З урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, враховуючи думку прокурора, який вважав, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а також інших обставин кримінального провадження в їх сукупності, районний суд вірно визнав необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі без застосування до призначеного покарання положень ст. ст. 75, 76 КК України, а також ст. 69 КК України. При цьому районний суд вірно врахував принципову позицію потерпілої щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання і пояснень, що не зважаючи на тривалий час, який пройшов з дня ДТП, обвинувачений або його родичі не вживали заходів для компенсації спричиненої моральної та матеріальної шкоди.

Разом з тим, зважаючи на те, що обвинувачений характеризується посередньо, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є особою середнього віку, на утриманні дітей не має, являється інвалідом третьої групи, районний суд вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без призначення йому максимального строку покарання, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, оскільки ще не втрачена можливість соціальної реабілітації та виправлення обвинуваченого у більш короткий строк його ізоляції від суспільства, що також підтверджується засудженням ним своєї протиправної поведінки, яка може свідчити про дійсне прагнення стати на шлях виправлення і перевиховання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, районний суд вірно врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 грубо порушив Правила дорожнього руху, які спричинили тяжкі наслідки потерпілій ОСОБА_12 у вигляді несумісної з життям сукупної травми тіла (сукупність ушкоджень), що перебувають у прямому причинному зв`язку з її смертю.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити основне покарання у виді позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом на визначений строк

Встановлені в судовому засіданні апеляційного суду в сукупності обставини та дані про особу обвинуваченого не дають підстав для суттєвого пом`якшення призначеного районним судом обвинуваченому покарання та не вказують на необхідність зміни вироку.

Водночас апеляційний суд враховує незмінну позицію потерпілої ОСОБА_14 в суді першої та апеляційної інстанцій щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання, а також її пояснень щодо невжиття обвинуваченим жодних заходів компенсувати спричинену злочином шкоду.

Надаючи оцінку заявленим стороною захисту доводам апеляційної скарги щодо можливості призначення обвинуваченому покарання з випробуванням, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що незважаючи на вчинення обвинуваченим злочину з необережності, однак, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину, його характер та обставини вчинення, наслідки у вигляді смерті потерпілої, що є непоправними, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому районним судом покарання є справедливим та співмірним характеру вчинених ним дій, а також даним про особу обвинуваченого, а також достатнім та належним для досягнення мети покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає, що позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем мешкання має формальний характер та жодним чином не зменшує суспільної небезпечності як його самого, так і вчиненого ним правопорушення.

Аналогічна практика також визначена Верховним Судом у постанові від 16.10.2019 справа №290/669/18.

Крім цього апеляційний суд враховує, що районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення районного суду щодо неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та призначення йому покарання із встановленням іспитового строку з випробуванням, є законним, обґрунтованим, вмотивованим та ухвалено із врахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Жодних підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, апеляційний суд не вбачає.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо допущення районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме порушення права на захист обвинуваченого, оскільки не було призначено досудову доповідь у справі та не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 його право мати захисника, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь .

З аналізу положень п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України вбачається, що доручення судом представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь, є правом, а не обов`язком суду.

Також відповідно до матеріалів справи, підозрюваний ОСОБА_7 під час досудового розслідування відмовився від участі захисника (т. 1 а. с. 12). Крім цього районним судом роз`яснювались обвинуваченому ОСОБА_7 його права мати захисника, які, відповідно до журналу судового засідання, обвинуваченому були зрозумілі, однак, останній не заявив клопотання про залучення або призначення йому захисника (т. 1 а. с. 111).

Під час судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було залучено захисника, однак, останніми жодних заяв та клопотань щодо порушень прав на захист обвинуваченого під час судового розгляду не заявлялось (т. 1 а. с. 242, т. 2 а. с. 37-39).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом під час судового розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 412 КПК України, не допущено порушень прав обвинуваченого на захист, які можуть бути підставою для зміни або скасування оскарженого вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про неможливість відтворення аудіозаписів судових засідань районного суду від 13.12.2018, 31.01.2019, 18.04.2019, 20.11.2019, 15.01.2020, 16.01.2020, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Слідчий суддя, суд може обмежити чи заборонити доступ сторін кримінального провадження з боку захисту до результатів технічного запису з метою забезпечення недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування у разі, якщо на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчий, прокурор надали результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з матеріалами кримінального провадження та журналами судового засідання, судове провадження кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції фіксувалося за допомогою технічних засобів. В матеріалах кримінального провадження наявні журнали усіх судових засідань та аудіодиски, на яких зафіксоване судове провадження кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, та які відтворюються.

Крім цього, в судових засіданнях від 13.12.2018, 31.01.2019, 18.04.2019, 20.11.2019 судовий розгляд кримінального провадження по суті не проводився, оскільки судові засідання відкладались за заявами учасників кримінального провадження (т. 1 а. с. 212-213, 217, 227-228, т. 2 а. с. 7-8).

Щодо доводів апеляційної скарги представника цивільного відповідача про неправильне вирішення районним судом цивільного позову потерпілих, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, вимоги закону стосовно мотивування судового рішення є процесуальними, а їх реалізація суттєво впливає на дотримання права особи на справедливий суд.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

В процесуальному законодавстві передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В свою чергу, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Також, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Хаджинастасиу проти Греції», національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З викладеного убачається, що саме лише посилання судом на норму права не може вважатися належною мотивацією рішення або висновку; завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті; вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд судом вищої інстанції; ігнорування судом доречних аргументів сторони є грубим порушенням статті 6 Конвенції та сталої судової практики як Верховного суду України так і ЄСПЛ, у зв`язку з чим, вмотивованим і обґрунтованим судовим рішенням можливо назвати лише те, в якому правовий висновок суду ґрунтується на аналізі взаємозв`язку між наведеною правовою нормою та належними доказами наданими сторонами у справі.

За правилами ст. 128 КПК України під час кримінального провадження до початку судового розгляду особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом в КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За правилами ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з оскарженим вироком, в частині розгляду цивільного позову представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», районний суд не дотримався наведених вище вимог, а тому оскаржений вирок районного суду в цій частині не можна вважати законним і обґрунтованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що представник потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 звернувся до районного суду з цивільним позовом про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в якості довічного утримання щомісячні виплати у розмірі 3679, 12 грн. в місяць; на користь ОСОБА_14 витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника у сумі 29300 грн.; на користь ОСОБА_11 моральну шкоду, заподіяну смертю доньки, у сумі 161600 грн.; на користь ОСОБА_14 моральну шкоду, заподіяну смертю матері у сумі 150000 грн.; стягнути з ТДВ «СТДВ «Глобус» на користь ОСОБА_11 страхове відшкодування 123200 грн.; стягнути з ТДВ «СТДВ «Глобус» на користь ОСОБА_9 витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника у сумі 38400 грн.; стягнути з ТДВ «СТДВ «Глобус» на користь ОСОБА_11 моральну шкоду, заподіяну смертю доньки у сумі 38400 грн. (т. 1 а. с. 48-54).

Відповідно до оскарженого вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , цивільний позов потерпілих визнав частково, а саме в загальній сумі 200 000 грн.

Представник цивільного відповідача - ТДВ «СТДВ «Глобус»» до суду не прибув, просив цивільний позов залишити без розгляду.

Згідно з матеріалами кримінального провадження вбачається, що районний суд не вжив відповідних заходів щодо забезпечення участі представника цивільного відповідача в судовому засіданні з метою реалізації його права на подачу доказів та пояснень при розгляді цивільного позову.

В оскарженому судовому рішенні, районний суд зазначив, що цивільний позов підлягає задоволенню частково.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, під час судового розгляду фактично не досліджував доказів щодо обґрунтованості розміру цивільного позову потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 до ТДВ «СТДВ «Глобус», а також незрозуміло на підставі яких доказів суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність задоволення цивільного позову потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 до ТДВ «СТДВ «Глобус».

Зазначене свідчить про порушення районним судом засад кримінального провадження щодо змагальності сторін, законності та безпосередності дослідження доказів.

На думку апеляційного суду, вказані порушення КПК України, допущенні районним судом, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду, в частині вирішення питання щодо цивільного позову, не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в цій частині. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову скасувати, призначити новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи наведене, а також те, що вирок районного суду в частині цивільного позову апеляційним судом скасовано з призначенням нового розгляду цивільного позову представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» в тому ж суді в іншому складі суду в порядку цивільного судочинства, апеляційний суд приходить до висновку що вказана ухвала районного суду також підлягає скасуванню.

У зв`язку з набранням вироком законної сили, засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду негайно.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та представника Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Українська страхова група» - ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 16.01.2020 у кримінальному провадженні №0000917, внесеному до ЄРДР 27.11.2017, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, - скасувати в частині вирішення цивільного позову представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус».

Призначити новий розгляд цивільного позову представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» в порядку цивільного судочинства у тому ж суді в іншому складі суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироком законної сили, засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вираховувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 14.01.2021.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4