Дата документу 14.12.2020 Справа № 335/1120/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1120/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1549/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , законного представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_10 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2020 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, одружений, працює слюсарем монтажником в ТОВ «Террабудінвест», зареєстрований та мешкає за адресом АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286КК України і призначено йому покарання у видіобмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Частково задоволено цивільний позов представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 . Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_14 в особі законного представника ОСОБА_10 завдану матеріальну шкоду у сумі 15500, 00 гривень та моральну шкоду в сумі 50000, 00 гривень.

Частково задоволений цивільний позов представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 . Стягнуто з ОСОБА_7 моральну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 20000,00 гривень.

Скасовано арешт на транспортний засіб «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 03 листопада 2017 року, приблизно о 11 годині 40 хвилин, водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснював рух по лівій смузі проїжджої частини пр. Соборного зі сторони вул. Гагаріна в напрямку вул. Якова Новицького, в м. Запоріжжі.
В цей час, по нерегульованому пішохідному переходу, який позначений дорожньою розміткою «Зебра» та дорожніми знаками «Пішохідний перехід», розташованому в районі будинку №156 по пр. Соборному, зліва-направо за напрямком руху автомобіля «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , проїжджу частину перетинали малолітній пішохід ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітній пішохід ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У попутному з водієм ОСОБА_7 напрямку, в середній смузі здійснювали рух невстановлені автомобілі, водії яких перед нерегульованим пішохідними переходом почали зменшувати швидкість свого руху та у подальшому зупинились, надаючи перевагу в русі пішоходам ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а також невстановленому пішоходу, який рухався справа-наліво за ходом їх руху.
Наближаючись до вищевказаного нерегульованого пішохідного переходу в лівій смузі, водій ОСОБА_7 , маючи об`єктивну можливість заздалегідь виявити, що перед нерегульованим пішохідним переходом на сусідніх смугах зупинилися транспортні засоби, не зменшив швидкість свого руху аж до зупинки транспортного засобу, не переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, продовжив рух у лівій смузі та виїхавши на пішохідний перехід скоїв передньою частиною кузова керованого ним автомобіля наїзд на пішоходів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ..
Своїми діями водій ОСОБА_7 порушив вимоги п.18.4 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету міністрів України №1306 від 10.10.2001 року.
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди малолітній пішохід ОСОБА_12 та малолітній пішохід ОСОБА_14 отримали тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок суду першої інстанції незаконним, ухваленим під тиском суспільства, яке сприймає водія, який спричинив фізичні ушкодження малолітнім дітям, як безспірного правопорушника.

Апелянт вважає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях та вину обвинуваченого не доведено поза розумним сумнівом, оскільки всю вину за незнання та нерозуміння малолітніми дітьми ПДР, судом було покладено на водія, що не відповідає загальним засадам кримінального провадження.

В провадженні відсутні належні та допустимі докази, що доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.

Окрім того, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки мають істотні порушення вимог законодавства.

Захисник вважає, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.

Зазначає, що цивільні позови потерпілих мають бути залишені без задоволення, оскільки відсутні докази того, що ОСОБА_7 скоїв злочин.

Просить апеляційний суд потворно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а вирок суду першої інстанції від 16.07.2020 скасувати та ухвалити виправданий вирок.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_13 з вироком суду першої інстанції не погоджується в частині вирішення цивільного позову, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Апелянт обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що у вироку суду вирішено залишити без задоволення позовні вимоги до ПрАТ «Страхова група «ТАС», оскільки позивач не звертався до відповідача для отримання страхового відшкодування, передбаченому законодавством, внаслідок чого, питання про виплату відшкодування не розглядалося.

Однак апелянт вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, відповідно Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» та практики Верховного Суду від 21.08.2018, від 26.03.2018, та позиції Великої палати Верховного суду, попереднє звернення потерпілого до МТСБУ із заявою про виплату страхового відшкодування в порядку, визначеному ст. 35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» не є обов`язковим, оскільки можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншим нормативно-правовими актами в залежності від використання суб`єктом правовідносин, оскільки можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншим нормативно-правовими актами в залежності від використання суб`єктом правовідносин інших засобів правового захисту.

Адвокат ОСОБА_13 зазначає, що підставою для відмови у відшкодуванні визнаються не будь-які порушення процедури, а лише ті, що призвели до неможливості встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для здійснення виплат і визнання їх розміру.

Таким чином апелянт вважає, що позивач не звертався із заявою до ПрАТ «Страхова група «ТАС», а подав позов до суду, не позбавляє його права на стягнення матеріальної шкоди, завданої внаслідок ДТП у судовому порядку, а щодо стягнення моральної шкоди, то позасудової або досудової процедури визначення розміру та стягнення такої шкоди законодавством не передбаченого, а отже позивач правомірно першочергово звернувся за стягненням моральної шкоди, завданої внаслідок ДПТ до суду.

Окрім того, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції при зменшенні розміру моральної шкоди, в порушення вимог ст.370 КПК України не навів мотивованих висновків.

Визначений розмір шкоди судом першої інстанції не відповідає моральним переживанням потерпілого у зв`язку з отриманими ушкодженнями, внаслідок ДТП.

Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції від 16.07.2020 змінити у частині часткового задоволення цивільного позову представника ОСОБА_16 ,що діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 , та стягнути з ПрАТ «Страхова група «ТАС» на користь законного представника ОСОБА_16 витрати, понесені у зв`язку з лікуванням та відновленням здоров`я у розмірі 10947, 00 гривень 83 копійки та моральну шкоду у розмірі 10000,00 гривень та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь представника неповнолітньої дитини ОСОБА_16 , що діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_12 , моральну шкоду у розмірі 40000,00 гривень.

В апеляційній скарзі законний представник потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_10 з вироком суду першої інстанції не погоджується в частині вирішення цивільного позову, вважає його незаконним, таким, що порушує права та законні інтереси потерпілого та цивільного позивача, через що він підлягає скасуванню та зміні, оскільки судове рішення суду першої не відповідає фактичним обставинам справи (ст.409 КПК України) та є необґрунтованим в частині вирішення цивільного позову (ст.370 КПК України).

Апелянт в обґрунтуванні вимог апеляційної скарги зазначає про те, що потерпілий, який є неповнолітнім пережив больовий шок, шок від крововтрати, знаходився у відділені реанімації та у травматологічному відділенні ЗОДЛ, протягом 42 днів потерпілий був повністю нерухомий від гіпсових пов`язок і скелетного витяжіння та іммобілізації в умовах стаціонару для фіксації кісток, переніс декілька операцій.

У потерпілого присутні страхи, нервові зриви, підвищена збудженість через раптовість виникнення події ДТП.

Після події потерпілий був позбавлений звичайної радості спілкування з однолітками та простого повноцінного життя.

Обвинувачений ОСОБА_7 протягом розгляду кримінального провадження не відшкодував у добровільному порядку лікування, не цікавився станом здоров`я потерпілих, щиро не розкаявся та не вибачився.

Апелянт вважає, що обставини, факти надані суду першої інстанції свідчать про те, що розмір заявлених вимог в розмірі 90000,00 гривень моральної шкоди не був завищений та відповідав вимогам «розумності» та «справедливості», а отже суд першої інстанції при зменшенні розміру вимоги щодо стягнення з обвинуваченого моральної шкоди порушив вимоги чинного кримінального процесуального законодавства України.

Окрім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, відповідно Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» та практики КЦС ВС від 21.08.2018, від 30.08.2018, та позиції Великої палати Верховного суду від 19.06.2019 (справа №465/4621/16), попереднє звернення потерпілого до МТСБУ із заявою про виплату страхового відшкодування в порядку, визначеному ст. 35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» не є обов`язковим, оскільки можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншим нормативно-правовими актами в залежності від використання суб`єктом правовідносин, оскільки можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншим нормативно-правовими актами в залежності від використання суб`єктом правовідносин інших засобів правового захисту.

Апелянт зазначає, що підставою для відмови у відшкодуванні визнаються не будь-які порушення процедури, а лише ті, що призвели до неможливості встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для здійснення виплат і визнання їх розміру.

Таким чином, позивач не звертався із заявою про виплату страхового відшкодування до ПрАТ «Страхова група «ТАС», однак повідомив про факт настання страхової події та згодом подав позов до суду, не позбавляє його права на стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок ДТП у судовому порядку, в межах кримінального провадження.

Просить апеляційний суд вироку суду першої інстанції від 16.07.2020 скасувати частково та змінити вирок в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_14 , ухвалити новий вирок яким стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_14 задав дану матеріальну шкоду в сумі 15500, 00 гривень та моральну шкоду в сумі 90000,00 гривень.

З ПрАТ «Страхова група «ТАС» стягнути на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 13910, 00 гривень та моральну шкоду в сумі 10000,00 гривень.

В інший частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який заперечував щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого, підтримав апеляційні скарги представників потерпілих в частині вирішення цивільних позовів, вважав вирок законним та обґрунтованим; законних представників потерпілих та адвокатів потерпілих, які вважали вироку суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині вирішення цивільного позову та заперечували проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційний скарг представників потерпілих, вважали вирок незаконним і просили скасувати вирок та ухвали виправдувальний вирок; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає; апеляційна скарга законного представника потерпілого ОСОБА_14 та апеляційна скарга законного представника потерпілого ОСОБА_12 підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав повністю. Суду, під час допиту 10.06.2019, пояснив, що 03.011.2017, приблизно об 11 годині 40 хвилин, керуючи автомобілем «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по пр. Соборному з боку вул. Гагаріна в бік пл. Фестивальної у м. Запоріжжі зі швидкістю, приблизно 60 км/год. Був світлий час доби, опадів не було. Проїжджа частина мала три смуги для руху в кожному напрямку та розподільний газон. Рухався у крайній лівій смузі. Попереду нього, у лівій смузі, транспортних засобів не було. У середній смузі, трохи попереду, повільно рухався мікроавтобус білого кольору, перед пішохідним переходом зазначений мікроавтобус не зупинявся. Крайня права смуга була зайнята припаркованими автомобілями. Пішохода, який рухався по пішохідному переходу справа-наліво, не бачив. Продовжуючи рух по лівій смузі, на протилежній стороні, він побачив двох хлопців, які в темпі шагу переходили протилежну проїжджу частину через пішохідний перехід. Він трохи знизив швидкість, але розраховував, що встигне проїхати пішохідний перехід, тому почав випереджати мікроавтобус, якій повільно рухався у середній смузі. Коли керований ним автомобіль знаходився в безпосередньої близості до пішохідного переходу, вказані хлопці перебуваючи на розподільному газоні, побігли і продовжили перебігати проїжджу частину через пішохідний перехід. Побачивши пішоходів на пішохідному переході, він застосував гальмування, але уникнути наїзду не зміг та передньою лівою частиною кузову контактував з потерпілими. Вважає, що його вини в даній дорожньо-транспортній пригоді не має.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_7 є доведеним стороною обвинувачення, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження.
Колегія суддів наголошує, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 09 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Відповідно до аналізу положень ст.87 КПК України та усталеної судової практики, суд повинен надати оцінку не лише кожному засобу доказування автономно, а й усього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.
Згідно до ст.81 КПК України Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вина ОСОБА_7 доведена повністю і підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам передбаченим ст.ст.85-87 КПК України, перевірених та оцінених у їх сукупності безпосередньо в судовому засіданні, а саме: показаннями потерпілих, свідків, висновками експертиз, даними протоколів процесуальних дій та іншими письмовими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачений скоїв злочин, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження.
Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, суд першої інстанції допитав свідків сторони обвинувачення, сторони захисту, дослідив усі твердження і докази потерпілих. Висновки суду щодо фактичних обставин ґрунтуються не виключно на показаннях обвинуваченого, а на показах свідків, які знаходилися під час події та які не мають зацікавленість у вирішенні справи. Окрім цього, слід зазначити, що вони є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч, повність узгоджуються, як між собою та з іншими доказами по справі.
Виходячи з узгоджених між собою показань свідків та потерпілих кримінального провадження, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 вказують на те, що діти переходили дорогу по пішохідному переходу, транспортні засоби, які наближалися до переходу зупинилися, а через деякий час обвинувачений скоює наїзд на дітей прямо на пішохідному переході.
Таким чином, покази свідків та потерпілі вказують на те, що діти переходили пішохідних перехід, транспортні засоби відповідно до правил дорожнього руху зупинилися для того щоб надати дорогу пішоходам.
Обвинувачений ОСОБА_7 порушуючи п. 18.4. Правил дорожнього руху України не зменшив швидкість транспортного засобу та не зупинився перед пішохідним переходом, скоївши кримінальне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.
Окрім показів свідків і потерпілих, вина обвинуваченого ОСОБА_7 , підтверджується також письмовими доказами кримінального провадження:
Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань: номер кримінального провадження 0004839; дата реєстрації 03.11.20017 року; дата внесення до ЄРДР 03.11.2017 18:28:57; правова кваліфікація ч.1 ст.286 КК України; фабула: 03.11.2017 року, приблизно о 11 годині 40 хвилин, водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух по проїжджій частині пр. Соборному в м. Запоріжжі, зі сторони вул. Гагаріна в напрямку вул. Я. Новицького, в районі буд.156, скоїв наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_14 , 2005 року народження та малолітнього пішохода ОСОБА_12 , 2005 року народження, які перетинали проїжджу частину по пішохідному переходу , зліва-направо по ходу руху транспортного засобу. В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди малолітній ОСОБА_14 та малолітній ОСОБА_12 отримали тілесні ушкодження, з якими були доставлені до лікарні; орган досудового розслідування: Дніпровський відділ поліції ГУНП в Запорізькій області (т.1 а.с.235).
Протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 23.11.2017 року, з додатками: схема ДТП, фототаблиця, відповідно якого, 23.11.2017 в період часу з 12 години 00 хвилин по 13 годину 00 хвилини, слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 , за участю понятих було проведено огляд місця події за фактом дорожньо-транспортної пригоди, на пішохідному переході в районі будинку №156 по пр. Соборному під час проведення якого було зафіксовано дорожню обстановку на місці ДТП (а.с.236).
Висновком експерта №9-746 від 21.11.2017 року судової інженерно-транспортної експертизи за експертною спеціальністю «Дослідження технічного стану транспортних засобів», відповідно до якої: на момент проведення експертного дослідження рульове керування, робоча гальмівна система та ходова частина автомобіля «ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 знаходилась у працездатному стані (т.2 а.с.3)
Протоколом додаткового огляду місця події від 20.11.2017 року, з додатками: схема ДТП, фототаблиця, проведеного слідчим Дніпровського відділення поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 за участю захисника, понятих та водія ОСОБА_7 , в ході якого, ОСОБА_7 надав пояснення щодо обставин та механізму дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася на нерегульованому пішохідному переході, розташованому на нерегульованому пішохідному переході в районі будинку №156 по пр. Соборному (т.2 а.с.24).
Протоколом огляду від 04.11.2017 року, відповідно до якого слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 здійснено огляд носія інформації «DVD+R диска KAKТUZ 4.7 GB» з відеофайлом з камери зовнішнього відео нагляду, яка розташована на приміщенні будинку №158 по пр. Соборному в м. Запоріжжі (т.2 а.с.76).
Висновком експерта судової інженерно-транспортної експертизи №9-854 від 27.12.2017 року, проведеної на підставі ухвали слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 від 13.12.2017 року, з використанням вихідних даних отриманих за наслідками проведення огляду місця події, додаткового огляду місця події та огляду відеозапису.
Висновком судово-медичної експертизи №2982 від 18.12.20017 року, відповідно до якого забій головного мозку середнього ступеня тяжкості, з локалізацією зон геморагічних вогнищ лобних часток, з утворенням субдуральної (під твердою оболонкою головного мозку) гематоми зліва, синець в потиличній області у дитини ОСОБА_12 в сукупності кваліфікується як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, більш як 21 день.
Висновком експерта судово-медичної експертизи №2985 М від 21.12.2017 року, відповідно до якого, закритий уламковий перелом правої великогомілкової кістки в нижній її третині зі зміщенням кісткових фрагментів, закритий перелом правою малогомілкової кістки зі зміщенням кісткових фрагментів, закритий перелом лівої великогомілкової кістки в нижній її третині зі зміщенням кісткових фрагментів, закритий перелом правої плечової кістки в верхній та середній її третини зі зміщенням кісткових фрагментів, синець та набряк м`яких тканин в області правого плеча у дитини ОСОБА_14 в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, більш як на 21 день.
З огляду на покази свідків, потерпілих, оцінки письмових доказів, які логічно узгоджуються між собою, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про доведеність вини обвинуваченого у повному обсязі.
Під час апеляційного провадження захисником було заявлено клопотання про дослідження доказів, прослуховування показів свідків під час судового засідання.
Апеляційний суд, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України відмовив у задоволенні такого клопотання, оскільки таке клопотання є необґрунтованим через те, що суд першої інстанції дослідив у повному обсязі всі докази та покази свідків, потерпілих і обвинуваченого, надавши їм належну оцінку.
Доводи сторони захисту обвинуваченого про те, що вирок було ухвалено під тиском суспільства, не відповідає всім обставинам кримінального провадження та всю вину за незнання і нерозуміння дітьми правил дорожнього руху, судом першої інстанції покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 є непереконливими, оскільки матеріали містять покази свідків, докази, які були належно оцінені судом, і якими підтверджується вина обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 керуючи транспортним засобом не виконав правила дорожнього руху, спричинивши наїзд на пішоходів.

Захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що відеозапис з камери зовнішнього відео нагляду за 03.11.2017 є недопустимим, адже відеофайл не є оригіналом, а копією.
Судова колегія вважає такі доводи захисника безпідставними, і погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки слідчим Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_19 було направлено запит до директора ПП «Валтек» ОСОБА_20 про надання інформації про наявність зовнішніх камер відеоспостереження, які знімають проїзджу частину пр. Соборного, і працювали 03 листопада 2017 року у період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 20 хвилин, а також в разі наявності запису, надати копії всіх зовнішніх камер за вказаний період часу (т.2 а.с.75). В подальшому, 04.11.2017 слідчим складено протокол огляду та перегляду цифрового носія інформації та винесено постанову про визнання «DVD+R диск» з зовнішньої камери спостереження, яка знімає проїжджу частину по пр. Соборному в районі місця дорожньо-транспортної пригоди.
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Верховний суд неодноразово зазнав, що отримання відеозапису з камер спостереження на запит слідчого, не встановлення технічних характеристик пристрою, на який велася відео фіксація, її сертифікація, не ставить під сумнів належність та допустимість вказаного доказу, з огляду на положення ст.ст.85-87 КПК України (ухвала ВС у справі №754/2178/18, постанова ВС у справі №159/2377/17).

У матеріалах провадження наявний оптичний диск з відеозаписом камер спостереження, які були надані добровільно за запитом слідчого.

Відповідно до ч.1 ст.99 КПК України документ є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення, відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та ніші носії інформації (у тому числі електронні).

Згідно вимог ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003, зазначено, що у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документу.

Посилання захисника на відсутність матеріального носія є на думку апеляційного суду безпідставним, оскільки матеріальний носій розглядається, як спосіб збереження інформації.

Долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу диски з відеозаписами обставин подій, які виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, що зберігається в електронному вигляді у вигляді файлів.

Такої позиції Верховний суд, який у справі №677/2040/16-к висловився, що відеозапис записаний на оптичному диску електронний файл є оригіналом електронного документу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що долучення слідчим до матеріалів кримінального провадження відеозапису було здійснено у передбачений КПК спосіб, тому цей доказ є належним, допустимим і він містить фактичні обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Доводи про недопустимість похідних доказів від неналежного доказу є безпідставним, оскільки відеозапис з камер спостережень є належним і допустимим доказом, відповідно до положень ст.ст.85-78 КПК України.

Що стосується проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 , встановлено, що відповідно до протоколу додаткового огляду місця події від 20.11.2017, з додатками: схема ДТП, фототаблиця, проведеного слідчим Дніпровського відділення поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 за участю захисника, понятих та водія ОСОБА_7 , останній надав пояснення щодо обставин та механізму дорожньо-транспортної пригоди.
Згідно правового висновку, що міститься в Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 09 червня 2016 року по справі №5-360кс15 суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод діяння з отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий, прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, додатковий огляд місця події було проведено 20.11.2017 та пізніше, а саме: 13.01.2018, з урахуванням отриманих органом досудового розслідування доказів, ОСОБА_7 повідомлено про підозру. Згідно відомостей протоколу додаткового огляду місця події від 20.11.2017, який був досліджений, ОСОБА_7 давав свої показання про обставини події без будь-якого примусу у будь-яких зауважень щодо протоколу не надавав.
Таким чином, посилання захисника на порушення при проведенні слідчого експерименту є безпідставними, і не знаходять свого підтвердження при апеляційному розгляді.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Така позиція також була викладена у висновках Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15.

Таким чином, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання обвинуваченого винним, суд першої інстанції керувався стандартом доведення, визначеним ст. 17 КПК України.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №682/956/17 (провадження №13-31кс19), злочин за ст. 286 КК України є злочином з матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють суспільно-небезпечні наслідки, передбачені в частині 1, 2 або 3 ст.286 КК України, тобто ті порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків, а отже перебувають із ними у причинному зв`язку.
Колегія суддів також наголошує, що при кваліфікації злочину за ст.286 КК України потрібно встановити причинний зв`язок між діянням обвинуваченого та потерпілих, дослідження характеру порушень, які вчинив обвинувачений, того, хто з них створив ситуацію, яка стала ДТП, тобто з`ясувати ступінь участі кожного з них у спричиненні наслідку.
Стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 маючи об`єктивну можливість бачити пішоходів, які переходять дорогу, не виконавши вимоги п. 18.4 ПДР скоїв наїзд на пішоходів.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав, завдану шкоду не відшкодував, характеризується позитивно, працевлаштований, на обліках у лікаря психіатра і нарколога не перебуває.

Обвинувачений порушив правила безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілим тілесні ушкодження.

Судом не встановлено пом`якшуючих або обтяжуючих обставин покарання ОСОБА_7 .

Представники потерпілих під час судового засідання наполягали на призначені покарання без застосування статті 75 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком 2 (двох) років з позбавлення права керувати транспортними засобами на 3 (три) року є справедливим та відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди суд враховує глибину моральних та психічних страждань потерпілих, заподіяння тілесних ушкоджень з приводу яких вони змушені були тривалий час перебувати на стаціонарному лікуванні.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно зі ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 №4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Та відповідно до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про очевидність моральної шкоди. Розміри відшкодування моральної шкоди потерпілим, які встановлені судом першої інстанції є справедливими і розумними, та відповідають обставинам провадження.
Щодо вирішення питань цивільних позовів потерпілих до страховика, колегія суддів зазначає, що особливістю кримінальних проваджень за ст.286 КК України є те, що потерпілими виступають фізичні особи, яким були завданні збитки у вигляді майнової та моральної шкоди через порушення правил дорожнього руху водієм при експлуатації транспортного засобу.
Так, статтею 36.1 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» передбачено, що страховик (у випадках, передбачених статтею 41 цього Закону, - МТСБУ), керуючись нормами цього Закону, приймає вмотивоване рішення про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) або про відмову у здійсненні страхового відшкодування (регламентної виплати). Рішення про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) приймається у зв`язку з визнанням майнових вимог заявника або на підставі рішення суду, у разі якщо спір про здійснення страхового відшкодування (регламентної виплати) розглядався в судовому порядку.

Стаття 36.2 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» встановлює строки прийняття рішення про виплату страхового відшкодування або відмову в цьому. Абзац 4 ст.36.2 цього Закону передбачає лише припинення цих строків і не містить жодного обмеження для звернення до суду з позовною заявою в кримінальному провадженні.

Інші положення Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», Глави 82 ЦК України, які регулюють вказані відносини, не передбачають попереднього встановлення вини судом винної особи, і тільки з`явлення після цього можливості звернення до суду з позовом до страховика.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.ч.1,3 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п.2 ч.3 та абзацу 6 п.2 ч.4 ст.374 КПК України в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду та рішення про цивільній позов.

Таким чином, відповідно до вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, з посиланням на матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, представниками потерпілих були заявлені цивільні позови, відповідачем за яким є ПрАТ «Страхова група «ТАС» про відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Відмовляючи у задоволенні позову представників потерпілих, в частині стягнення із страхової компанії страхового відшкодування за спричинену шкоду, заподіяну травмуванням, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що потерпілі не зверталися до страховика для отримання страхового відшкодування.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду, оскільки відповідно до ст.55 Конституції України встановлено, що права і свободи кожного захищаються судом. Згідно ст.1187 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, тобто транспортним засобом, відшкодовується особою, яка володіє, використовує, зберігає або утримує таке джерело. Отже, обов`язок відшкодування шкоди, завданої дорожньо-транспортною пригодою, у тому числі при скоєні злочину, передбаченого ст.286 КК України, обумовлений не порушенням певного договірного зобов`язання, а фактом заподіяння шкоди майну, здоров`ю та життю людини.
Окрім того, правова позиція Великої палати Верховного суду, викладена в постанові від 19.06.2019 р., не виключає право особи безпосередньо звернутися до суду з позовом про стягнення страхового відшкодування, завданого в результаті дорожньо-транспортної пригоди.
Апеляційний суд вважає, що потерпіла особа в межах кримінального провадження, передбаченого ст.286 КК України, не зобов`язана звертатися в порядку ст.35 Закону до страховика, оскільки таке право може бути реалізоване безпосередньо шляхом подання відповідного позову до суду. Адже, виходячи з принципу недопустимості формального підходу, який сформовано у рішенні Конституційного суду України від 09.07.2002 р. №15-рп/2002, подання заяви до страховика є позасудовим порядком вирішення питань, однак їх використання є правом, а не обов`язком особи, яка потребує захисту.
Отже, суд першої інстанції при розгляді позовних вимог потерпілих, постановив рішення, яке суперечить вимогам закону.

Під час судового розгляну суд першої інстанції не порушував питання щодо обсягу доведеності цивільних позовів, наявності доведених матеріальних витрат та розміру моральної шкоди, яка повинна бути стягнута з цивільного відповідача.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги представників потерпілих підлягають задоволенню частково, оскільки судом першої інстанції цивільні позови до ПрАТ «Страхова група «ТАС» по суті не розглядалися, суд апеляційної інстанції не має компетенції розглядати його при апеляційному перегляді провадження, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні цивільних позовів представників потерпілих до ПрАТ «Страхова група «ТАС», з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу представника законного потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині відмови в задоволенні позовних вимог потерпілих до ПрАТ «Страхова група «ТАС», скасувати.
Призначити новий розгляд позовної заяви представника неповнолітнього ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_11 , позовної заяви законного представника потерпілого ОСОБА_16 (законного представника потерпілого ОСОБА_12 ) адвоката ОСОБА_13 до ПрАТ «Страхова група «ТАС» в порядку цивільного судочинства.
Матеріали провадження повернути до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3