ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/29/20 Справа № 712/5384/16-к Категорія: ч.2 ст. 369-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,
захисникаОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, працюючого на посаді провідного економісту відділу економіки та фінансів Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,-

в с т а н о в и л а:

Як вбачається з вироку суду, відповідно до обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу № 10 від 01.04.2014 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України (далі за текстом - Інституту), являючись службовою особою, яка постійно обіймає в державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 30.03.2016 року близько 16 год. 05 хв. під час зустрічі із курсантом інституту ОСОБА_9 , в приміщенні службового кабінету №124, який розташований на першому поверсі будівлі інституту за адресою: м. Черкаси, вул. Онопрієнка, 8, одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1100 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого НБУ станом на 30.03.2016 року складало 29 084 гривні, та 25 000 грн., за вплив на працівників та викладачів інституту на прийняття позитивних для ОСОБА_9 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 369 2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

За результатами судового слідства ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, сформульованого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 , він отримав від курсанта ОСОБА_9 неправомірну вигоду «за вплив на працівників та викладачів Черкаського інституту пожежної безпеки ім.Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України за прийняття позитивних для ОСОБА_9 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків», однак, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в даному обвинуваченні не зазначено коло осіб, які мають відповідати критеріям, визначеним в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Також не зазначено, чи мають не визначені слідчим та прокурором працівники чи викладачі інституту повноваження як особи, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або чи вони є особами, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону. Тобто, в обвинуваченні не зазначені і фактично не описані об`єкт та об`єктивна сторона складу злочину за ч.2 ст. 369-2 КК України.
Крім того, судом першої інстанції було визнано недопустимими ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, оскільки вони були отримані з порушеннями вимог КПК України .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Просив у ході апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дослідити матеріали кримінального провадження, зазначені в апеляційній скарзі.
Апеляційні вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не дослідив у судовому засіданні розсекречену постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №214т від 22.02.2016, яку за клопотанням прокурора було приєднано до матеріалів кримінального провадження, хоча при цьому у суду під час судового розгляду кримінального провадження виникли сумніви щодо законності контролю за вчиненням злочину.
Також суд мав сумніви щодо правомірності доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій органу, який склав протоколи за результатами вказаних дій. Прокурором було заявлено клопотання про доручення до матеріалів розсекреченого доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій №17-218т від 22.02.2016 р., у задоволенні якого судом було відмовлено та зазначене доручення судом не досліджено.
Також районний суд 21.12.2016 р. зобов`язав прокурора надати до суду розсекречену ухвалу апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даній справі.
На виконання цього рішення прокурором у порядку п.5.11 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом ГПУ, МВВС, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 подано клопотання про розсекречення зазначеної ухвали. Проте, судом залишено без виконання рішення від 21.12.2016 р. та відмовлено у клопотанні прокурора щодо дослідження доказів у повному обсязі, в порушеннявимог ст.370 КПК України завершено судовий розгляд та проведено судові дебати. З цієї ж причини, через відмову в задоволенні клопотання прокурора та передчасному переходу до судових дебатів, судом не досліджено предмет неправомірної вигоди - грошові кошти, виявлені під час огляду місця події 30.03.2016 р.
Апелянт вказує, що суд, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, надані органом досудового слідства. Так, суд в основу свого рішення поклав виключно показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що походження предмету неправомірної вигоди (грошей) йому не відоме. Однак, при цьому суд не надав у вироці оцінку показанням свідка ОСОБА_9 про те, що саме за вказівкою обвинуваченого, поданою жестом руки, свідок поклав гроші в одну із папок, яку залишив у шафі, і при цьому суд не навів мотивів неврахування показів даного свідка.
Зазначає, що не відповідають фактичним обставинам висновки суду щодо відсутності законодавчо визначеного переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, в розумінні диспозиції ст. 369-2 КК України. Вважає, що стороною обвинувачення доведено, що обвинувачений вчинив злочин 30.03.2016 тобто на час дії ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» і, таким чином, підпав під дію ст. 369-2 КК України, і на цей час ст. 369-2 КК України є чинною ( не скасована, не декриміналізована).
Апелянт також зазначив, що ОСОБА_7 згідно посадових обов`язків здійснював організацію роботи сектору, в складі приймальної комісії приймав участь у відборі до навчального закладу студентів та мав у підпорядкуванні працівника. Таким чином обвинувачений був наділений саме організаційно-розпорядчими функціями, а тому висновки суду про відсутність у обвинуваченого на момент вчинення злочину організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій не відповідають фактичним обставинам. Не погодився апелянт і з думкою суду про те, що під час огляду кабінету ОСОБА_7 фактично проведено обшук, у зв`язку з чим протокол та докази визнано недопустимими, оскільки вважає, що огляд проводився на підставі ст. 237 КПК України згідно з правилами, передбаченими саме для проведення обшуку, відкриття шафи, сейфу під час огляду не заборонено. Суд також, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про факт проведення огляду кабінету, вилучення речей, грошових коштів, їх упакування та відсутність у учасників зауважень до проведення слідчої дії і будь-яких мотивів неврахування цих доказів не навів, як і не навів мотивів неврахування відповідного відеозапису. Так само, не відповідає фактичним обставинам висновок суду про визнання недопустимими протоколів огляду в кабінеті ОСОБА_7 та контролю за вчинення злочину у зв`язку з відсутністю на них підписів учасників.
Також зазначає, що не відповідають фактичним обставинам висновки суду про невизнання органом розслідування предмету неправомірної вигоди (грошей) речовим доказом через відсутність відповідної постанови, порушення прав обвинуваченого при виконанні ст. 253 КПК України, недотримання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття речових доказів та оптичних дисків, а також ненадання до суду вилучених речей та документів.
Крім цього апелянт зазначає, що суд допустив порушення ст. 107 КПК України щодо обов`язкового фіксування кримінального провадження. Так, на робочій копії носія інформації в неналежній якості наявні звукозаписи судових засідань за 16.05.2016, 30.05.2016, 07.10.2016 та 13.13.2016. Також неналежної якості звукозаписи судових засідань, які відбулися 01.11.2016, 2.11.2016, 18.01.2017, під час яких допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , досліджено матеріали провадження. І ці порушення під час інших судових засідань судом не було усунуто, дані особи повторно не допитувалися та їх показання у вироку не відображені.
На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення в якому просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити. Зазначив, що в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 судом було покладено некомпетентність органу досудового розслідування під час збирання доказів, зокрема проведення з грубим порушенням норм КПК України негласних слідчих розшукових дій, огляду місця події, не пред`явлення стороні захисту і суду речового доказу предмету неправомірної вигоди, часткове відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження. Окрім того, судом було встановлено, що працівниками правоохоронних органів вчинили підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття. При вирішенні справи по суті суд врахував положення презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та, оцінивши в сукупності всі надані стороною обвинувачення докази, прийшов до висновку, щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину. Наголосив, що до закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу, в тому числі і прокурора ОСОБА_6 державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що надані стороною обвинувачення, заявлялися і досліджені судом, не надходило.
В додаткових запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 зазначив, що клопотання прокурора, викладене в апеляційній скарзі, про допит всіх свідків у справі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без посилання в чому полягала неповнота або порушення їх дослідження та дослідження доказів, які перелічені в апеляційній скарзі, та які не відкриті стороні захисту та не пред`явлені під час судового слідства, є невмотивованим та необґрунтованим, направлене на затягування розгляду справи по суті, а про допит свідка ОСОБА_13 клопотання взагалі не надходило. Клопотання про дослідження речового доказу грошових коштів прокурор також не заявляв, а під час допиту слідчого ОСОБА_12 , ні він, ні прокурор ОСОБА_6 взагалі не змогли визначить місце його зберігання. Відповідні доручення про проведення НСРД, постанова про контроль над вчиненням злочину, ухвала апеляційного суду Кіровоградської області до матеріалів кримінального провадження не долучені, адже не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити; думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили виправдувальний вирок суду залишити без змін; за клопотанням прокурора провівши часткове повторне судове слідство по кримінальному провадженню, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, стороною обвинувачення були надані, та досліджені судом наступні письмові докази:

- заяву ОСОБА_9 (т.1 а.п. 18);

- заяву ОСОБА_14 (т.1 а.п. 74);

- протокол огляду місця події (т.1 а.п. 76-78);

- диск з відеозаписом огляду місця події (т.1 а.п. 79);

- протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 80);

- протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 81-94);

- протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 95-109);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.п. 112-116);

- витяг із наказу №10 від 01.04.2014 року (т.1 а.п. 189);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.п. 9-10);

- диск з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п. 64);

- протокол огляду та ідентифікації грошових коштів (т.2 а.п. 11-48);

- протокол роз`яснення особі, залученої до конфіденційного співробітництва, її прав та обов`язків (т.2 а.п. 49);

- протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування (т.2 а.п. 50);

- протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва (т.2 а.п. 51-53);

- протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу (т.2 а.п. 54-55);

- протокол за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №0000354 (т.2 а.п. 56-63);

- висновок експерта №2/459 від 19.04.2016 (т.2 а.п.88-95).

Під час судового слідства були оглянуті DVD-R диски із звуко - і відеозаписами як додатки до протоколів слідчих (розшукових) дій, допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та за клопотання прокурора - слідчий ОСОБА_12 ..

Як вбачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим у порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито матеріали, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Так Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

У разі коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акту до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Також встановлено, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Вищевказані висновки Верховного Суду про застосування норм права мають бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції 22.11.2016 року в судовому засіданні було приєднано за клопотанням прокурора до матеріалів справи розсекречену постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.02.2016, та у вироці суду зроблено висновок про те, що оскільки вказана постанова не була відкрита обвинуваченому та захиснику під час виконання вимог ст.. 290 КПК України, тому протокол від 30.03.2016 року про результати контролю за вчиненням злочину був визнаний недопустимим доказом.

Також прокурором в судовому засіданні 21.12.2016 заявлялося клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження розсекреченого клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та доручення на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій, однак місцевим судом було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, посилаючись на те, що ці документи не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. При цьому суд першої інстанції ухвалою від 21.12.2016 року зобов`язав прокурора надати суду розсекречену ухвалу слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , яка також не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Прокурором зазначена ухвала апеляційного суду районному суду до 01.03.2017 року надана не була, оскільки як стверджував прокурор, процедура розсекречення займала тривалий час, а суд вирішив закінчувати розгляд справи без вказаної ухвали апеляційного суду.

Але як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд в порушення висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, ухвалив виправдувальний вирок без надання прокурору достатнього часу для розсекречення ухвали слідчого судді про проведення НСРД, не з`ясувавши при цьому чи вживав заходи прокурор під час досудового слідства для її розсекречення, та відмовив в приєднанні до матеріалів кримінального провадження клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та доручення на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій, без з`ясування причин чому вони не були розсекречені під час проведення досудового слідства, і відповідно не надав їм оцінки в комплексі із іншими доказами у справі, та автоматично визнав докази , отримані в результаті НРСД, недопустимими.

Також апеляційний суд наголошує на тому, що суд першої інстанції має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності, визначений у ст. 22 КПК України, оскільки не відкриття стороні кримінального провадження ухвали слідчого судді, яка була процесуальною підставою для проведення НСРД, позбавили сторону захисту, а також суд можливість перевірити процесуальну підставу для отримання доказів в результаті проведення НСРД та вирішити питання про їх допустимість.

Крім того, згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч.5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Як встановлено колегією суддів, місцевим судом 01.11.2016 було допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак звукозапис судового засідання погано прослуховується, та показання вказаних свідків неможливо чітко розібрати.

З витребуваних з районного суду архівних копій дисків з записами судових засідань вбачається, що на них також перебіг судового засідання за 01.11.19 є нечітким.

Оскільки свідок ОСОБА_9 є основним свідком обвинувачення, апеляційний суд за вказаних обставин не може перевірити які покази він давав суду першої інстанції.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України слід визнати істотними, оскільки вони могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не дотримання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження - законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, з додержанням приписів ст. ст. 94, 419 КПК України слід чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими, а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінально процесуального законодавства.

Керуючись ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :