ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/4354/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/107/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бєлгород, Російська Федерація, українця, громадянина України, який зареєстрований і фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 01 серпня 2018 року вироком Дергачівського райсуду Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, які виконав у повному обсязі 21.11.2018 року, знятий з обліку Дергачівського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Вказаним вироком встановлено, що 23.07.2018 приблизно о 18 годинні 50 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де між ними виникла сімейна сварка на побутовому підґрунті.
Під час сварки у ОСОБА_7 , раптово виник умисел на нанесення своїй матері ОСОБА_10 , тілесних пошкоджень.
Реалізуючи свій вищевказаний умисел ОСОБА_7 , скориставшись перевагою у фізичній силі, підійшов до ОСОБА_11 , та стоячи один навпроти одного, навмисно наніс останній, кулаком правої руки один удар в область лівого ока, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синця лівого повіка, синця правого повіка, контузії лівого глазного яблука, синця лівої половини обличчя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №78/18 Д від 17.09.2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання, призначеного України вироком Дергачівського райсуду Харківської області від 01 серпня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував та не обґрунтував в оскаржуваному вироку підстав, з яких він дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді арешту. Апелянт також посилається в своїй апеляційній скарзі на те, що судом недостатньо враховано ступень тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він, будучи молодим і здоровим чоловіком, ніде не працює протягом тривалого часу; не навчається; неодружений; на утриманні осіб не має; за місцем мешкання характеризується негативно; на обліку у лікаря психіатра не перебуває; у лікаря нарколога знаходиться на обліку з діагнозом «синдром залежності від психоактивних речовин»; раніше вже засуджувався за спричинення тілесних ушкоджень своїй матері, що свідчить про усталений спосіб життя та про суспільну небезпечність обвинуваченого.
Прокурор також зазначає в своїх апеляційних доводах, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому помилково не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дергачівського райсуду Харківської області від 01.08.2018 року та за цим кримінальним провадженням вчинив злочин 23.07.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; врахувавши думку потерпілої ОСОБА_11 , яка в телефонному режимі просила розглядати апеляцію без її участі і повідомила , що вона примирилася з обвинуваченим ОСОБА_7 та просила не позбавляти його волі, оскільки він вибачився перед нею, працевлаштувався та допомагає їй та доньці матеріально ; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги матеріального закону та не застосовано закон, який підлягає застосування.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням вчинив злочин 23 липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дергачівського райсуду Харківської області від 01 серпня 2018 року стосовно останнього.
За вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 серпня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт та знятий з обліку Дергачівського міськрайнного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області 21 листопада 2018 року.
Судимість за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 серпня 2018 року, з урахуванням положень ст.ст.89, 90 КК України, не знята та не погашена в установленому законом порядку.
Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, який не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, призначених оскаржуваним вироком та за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 серпня 2018 року, що свідчить на користь апеляційних доводів прокурор в цій частині.
З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційна вимога прокурора щодо призначення нового покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України є передчасною.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409; п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Крім того, до початку апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_12 повідомила суду апеляційної інстанції, що вона примирилася з обвинуваченим ОСОБА_7 та просила суворо не карати її сина, оскільки він вибачився перед нею, працевлаштувався та допомагає їй, у зв`язку з чим, ці обставини також належить перевірити при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.
Оскільки при апеляційному розгляді прокурор не заявляв будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді