Справа № 740/2085/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/81/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000075 від 17 січня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , власника майна ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 червня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12.06.2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати з моменту затримання, з 14.02. 2019 року.

Стягнуто з нього на користь держави 5 148 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Речові докази: мобільний телефон марки «Nomi І 5013» синього кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , із сім-картою мобільного оператора «Київстар» та флеш картою Micro SD 16 GB; мобільний телефон марки «Вravis С180 Jingle» ІМЕІ 1 НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 НОМЕР_4 із сім-картою мобільного оператора «Life»; банківська карта банку «ПриватБанк» № НОМЕР_5 та банківська картка банку «Ощадбанк» № НОМЕР_6 ; електронні ваги сірого кольору, запаковані до спеціального пакету №3719801, які знаходиться у камері зберігання речових доказів Ніжинського ВП; автомобіль марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 , грошові кошти в сумі 4 000 грн., поміщені на депозитний рахунок, - конфісковано в дохід держави. Поліс страхування на автомобіль марки «BYD F-3», державний номерний знак НОМЕР_7 , виписаний на ОСОБА_6 , запакований до спеціального пакету №2458804; два блокноти з рукописними написами, запаковані до спеціального пакету №4353437, які знаходяться у камері зберігання речових доказів Ніжинського ВП, - повернуто ОСОБА_6 за належністю; 2 пачки з-під цигарок «Кемел жовтий», дактилокарта ОСОБА_6 , запакована до паперового конверту; таблиця зі слідами рук та пальців рук, запакована до спеціального пакету №2208338; наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,75447 г, масою 0,0263 г та масою 0,0428 г у спеціальних пакетах №3724182, №3719804 та №3719513, пачка з-під цигарок «Camel» з метадоном масою 0,0399 г; квитанція, запакована до паперового конверту; квитанція, запакована до спеціального пакету №2458738; полімерний згорток синього кольору з кристалоподібною речовиною; пластиковий бокс, у якому знаходяться 8 полімерних згортків синього кольору з кристалоподібною речовиною та полімерний прозорий пакет з кристалоподібною речовиною, які знаходяться у камері зберігання речових доказів Ніжинського ВП, - знищено.

Судом визнано доведеним, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб з метою подальшого збуту ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон та став його зберігати у власному автомобілі марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 .

11.02.2019 близько 15 години ОСОБА_6 , перебуваючи по вул.Шевченка в м.Ніжині Чернігівської області, знаходячись у салоні автомобіля марки «BYD F-3», державний номерний знак НОМЕР_7 , за грошові кошти в сумі 300 гривень умисно, незаконно збув ОСОБА_11 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, кристалоподібну речовину білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон) масою 0,0399 г.

У подальшому ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб з метою подальшого збуту повторно незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон та став його зберігати у власному вищевказаному автомобілі.

14.02.2019 близько 14 години 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи по вул.Шевченка в м.Ніжині на перехресті вулиці 3-й Мікрорайон, за грошові кошти в сумі 300 гривень умисно повторно незаконно збув ОСОБА_11 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, кристалоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масою 0,0428 г.

Крім цього, 14.02.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку належного ОСОБА_6 автомобіля марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 , виявлено та вилучено полімерний згорток синього кольору з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, мета дон (фенадон) масою 0,0263 г, електронні ваги сірого кольору, на яких наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масою 0,0014 г та у ОСОБА_6 вилучено вісім полімерних згортків синього кольору та полімерний пакет із кристалоподібною речовиною білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) загальною масою 0,75447 г, які ОСОБА_6 зберігав при собі і в салоні свого автомобіля з метою подальшого збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікації дій та доведеність вини, просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати положення ст. 69 КК України, та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначають, що ОСОБА_6 визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, не перешкоджав у встановленні істини по справі, під час судового засідання надав правдиві свідчення, має на утриманні неповнолітню дитину, батьків пенсіонерів, які потребують його піклування та турботи.

В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_8 просив змінити вирок суду в частині вирішенні долі речових доказів, а саме, повернути автомобіль марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 , який належить йому на праві власності. передати за належністю власнику - ОСОБА_8 .та виключити скасувати вказану ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що вказаний транспортний засіб, який належить йому на праві власності, він передавав ОСОБА_6 в тимчасове користування, проте судом 1 інстанції в оскаржуваному рішенні безпідставно зазначено про належність вказаного автомобіля обвинуваченому.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з викладених в них підстав.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони обвинувачення та ОСОБА_12 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчинених ним з корисливою метою.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом встановлено дві пом`якшуючі обставини щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини і батьків непрацездатного віку. При цьому, наявність на утриманні дитини і батьків непрацездатного віку не може розцінюватися відразу як дві обставини, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 працездатного віку, не має інвалідності, проте суспільно корисною працею не займається. З матір`ю дитини він розірвав шлюб, батьки пенсіонери отримують соціальне забезпечення від держави.

Відсутність скарг з боку сусідів не може свідчити про позитивні якості обвинуваченого, що істотно знижують його небезпеку як особистості.

Отримання кредиту в банку, який необхідно своєчасно сплачувати, не може бути віднесене до збігу тяжких життєвих обставин, що несприятливо склалися для винного. Кредит в банку обвинувачений одержував, не маючи постійного місця роботи і повинен був розраховувати, що його необхідно буде погашати шляхом заробляння коштів законним шляхом, а не вдаватися до збуту наркотичних засобів.

Вразі встановлення судом обставин, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за відсутності даних, які б позитивно характеризували особу винного, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, умисну форму вини, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання і призначив покарання у межах мінімальної межі, встановленої санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги власника майна ОСОБА_8 про вирішенні долі речового доказу колегія суддів зазначає наступне.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що розгляд провадження у суді 1 інстанції відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, про що не заперечили усі учасники провадження. Виходячи з аналізу вимог кримінального процесуального кодексу, умови застосування конфіскації речового доказу, згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 91 КПК України, віднесені до предмета доказування.

Як установлено ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Не можуть бути визнані доказами і відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Обвинувачений під час судового розгляду в суді 1 інстанції вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі і використання під час його скоєння власного автомобіля марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 . Про належність даного транспортного засобу іншим особам він не заявляв.

З огляду на те, що питання встановлення законності володіння обвинуваченим ОСОБА_6 автомобілем «BYD F-3», д.н.з. НОМЕР_7 , та відсутності у інших осіб вимог щодо повернення вказаного транспортного засобу, не було предметом дослідження судом 1 інстанції та учасники провадження не клопотали про вирішення вказаного питання, тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання речових доказів з урахуванням вказаних обставин, не відповідають загальним засадам кримінального провадження.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно висновків, викладених у постановах Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 01.08.2019 року у справі № 690/47/18 (провадження № 51-9172км18) та Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 27.06.2019 року у справі № 448/923/18 (провадження № 51-220км19), відповідно до яких питання неправильного вирішення долі речового доказу, на яке посилається ОСОБА_8 , або питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні, яке відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України, не було вирішено під час ухвалення судового рішення, в разі потреби може бути вирішене в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, а тому не впливає на законність та обґрунтованість прийнятого рішення у кримінальному провадженні та з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК України не є істотним.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, власника майна не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , власника майна ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4