ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/745/18 Номер провадження 11-кп/814/357/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000514, за апеляційними скаргами прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ, Полтавської області, громадянина України, з освітою 9 класів, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у ДЦСПР «Перемога» за адресою: м. Чернігів, вул. Костомарова, 3а, раніше судимого: 1) 18.10.1999 вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 2) 07.11.2001 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 3) 01.12.2005 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 31.03.2006 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 4) 22.02.2011 вироком Ялтинського міського суду АР Крим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 23.07.2013 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 17 днів за ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15.07.2013; 5) 03.08.2017 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 289, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 03.08.2017 і за сукупністю вироків, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він19.05.2018 близько 07 год. 10 хв., перебуваючи поблизу магазину «Оптовичок», розташованого поблизу будинку № 14 по вулиці Конституції у м. Горішні Плавні Полтавської області, виявив не замкнений велосипед марки «Мінськ», синього кольору, з білими щитками, який належить потерпілій ОСОБА_9 .

Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, викрав велосипед марки «Мінськ», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 745 грн.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України суд вказав, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, оскільки прокурором на підтвердження вини обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна не надано належних та допустимих доказів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визначити винувати та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Комсомольського міського суду від 03 серпня 2017 року та остаточно до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Просить виключити обвинуваченому ОСОБА_7 передбачені ст. 66 КК України пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, які не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Зауважує, що ОСОБА_7 вину не визнав, заперечував факт відкритого викрадення велосипеду потерпілої.

Заперечує перекваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомила, що під час викрадення ОСОБА_7 велосипеду, вона достатньо голосно кликала його на ім`я, оскільки давно його знає, та кричала щоб він зупинився. Окрім цього, після допиту вказаного свідка, ОСОБА_7 на запитання суду, чи підтверджує він покази надані цим свідком, фактично підтвердив, що він усвідомлював факт відкритого заволодіння чужим майном.

Вказує, що факт відкритого заволодіння чужим майном підтверджується протоколом слідчого експерименту від 30.05.2018, проведеного за участі ОСОБА_7 , під час якого останній повідомив саме про відкрите заволодіння чужим майном, та який суд безпідставно визнав недопустимим доказом.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити менш суворе покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховані обставини можливості застосування до нього положень ст. ст. 69, 69-1 КК України.

Вважає, що судом не враховано його сприяння розкриттю злочину, оскільки з самого початку кримінального провадження він надавав щирі показання із повним зізнанням у вчиненому злочині.

Крім того, він відшкодував потерпілій ОСОБА_9 в повному обсязі матеріальну та моральну шкоду, хоча остання і не заявляла вимог про відшкодування моральної шкоди.

Просить звернути увагу на його волонтерську діяльність, а саме те, що він є волонтером ДЦСПР «Перемога», ГО «Добрий Самарянин», бере участь у наданні соціальної допомоги людям, які мають проблеми із вживанням хімічних речовин, є учасником молодіжного руху, направленого на пропаганду здорового способу життя серед молоді та підлітків, дітей та батьків у кризових ситуаціях на засадах християнських цінностей, зарекомендував себе активним, ініціативним, відповідальним та надійним, здібним виконувати доручені завдання вчасно та вірно, довів, що може приймати рішення в різних ситуаціях та нести за них відповідальність, став на шлях виправлення, користується повагою та симпатією в колективах організацій, відповідально виконує свої обов`язки волонтерського служіння, може остаточно змінити своє життя і надалі бути корисним суспільству.

Вказує, що судом не враховано його соціальний стан та стан здоров`я, а саме те, що він проживає із матір`ю, яка є пенсіонеркою та потребує його допомоги, має хронічні захворювання гіпертонічну хворобу ІІ ступеню та хронічний вірусний гепатит С.

Вважає наведені обставини такими, які б дозволили суду зробити обґрунтований висновок про можливість його виправлення без реального відбуття покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. Заперечив проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, вважає її безпідставною. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримали, просили вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. При цьому заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія судді ввважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненного злочину.

Натомість, доводи апеляційної скарги прокурора щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, кваліфікації його дій за вказаною статтею та призначення надто м`якого покарання є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за таких обставин.

19.05.2018 близько 07:10 год. ОСОБА_7 перебуваючи поблизу магазину «Оптовичок» в м. Горішні Плавні Полтавської області по вул. Конституції, 14, виявив не пристебнутий велосипед марки «Мінськ», синього кольору з білими щитками, який належав потерпілій ОСОБА_9 . Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, таємно викрав велосипед марки «Мінськ», вартість якого становить 745 грн. викраденим розпорядився на власний розсуд.

Водночас, органами досудового слідства дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно, оскільки, як вважає сторона обвинувачення, ОСОБА_7 почав вчинення незаконного заволодіння майном таємно, проте відразу був викритий двірником ОСОБА_11 , яка почала йому кричати з метою припинити його злочинні дії. Однак, будучи викритим у вчиненні крадіжки та усвідомлюючи це, ОСОБА_7 продовжив вчинювати протиправні дії спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном велосипедом «Мінськ».

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого із ч. 2 ст.186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України суд послався на недопустимість доказу протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 з тих підстав, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового слідства заперечив ту обставину, що він чув, як двірник кричить йому щоб він зупинився. При цьому суд послався на положення ст. 23 КПК України, відповідно до яких суд безпосередньо досліджує докази, а показання учасників процесу отримує усно. Також судом взято до уваги показання обвинуваченого про те, що під час слідчого експерименту він перебував у хворобливому стані, викликаному вживанням наркотиків, а тому давав показання, які не відповідають дійсності.

Фактично суд першої інстанції взяв до уваги показання обвинуваченого визнавши їх беззаперечними без належного аналізу з точки зору взаємозв`язку та узгодженості з іншими доказами у кримінальному провадженні. Судом у вироку не було наведено, які саме обставини визнані такими, що істотно порушили права і свободи обвинуваченого під час досудового слідства.

Такі висновки місцевого суду об`єктивно не підтверджуються наявними у кримінальному провадженні доказами, а отже не відповідають фактичним обставинам справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 19.05.2018 близько 07 год. 10 хв. ОСОБА_7 перебуваючи поблизу магазину «Оптовичок» поблизу будинку 14 по вул. Конституції в м. Горішні Плавні Полтавської області, виявив непристебнутий велосипед марки «Мінськ» синього кольору з білим щитками, належний ОСОБА_9 . Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи його, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно з корисливих спонукань, намагався таємно заволодіти чужим майном, однак усвідомлюючи, що його дії були помічені сторонньою особою, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , відкрито заволодів чужим майном, а саме велосипедом марки «Мінськ» синього кольору із білими щитками, вартістю 745 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні саме відкритого викрадення чужого майна не визнав, стверджував, що на момент вчинення крадіжки він перебував у стані наркотичного сп`яніння. 19.05.2018 близько 07 години він підійшов до магазину «Оптовичок», розташований у м. Горішні Плавні Полтавської області поблизу будинку № 14 по вул. Конституції де побачив велосипед марки «Мінськ» синього кольору, що був не замкнений та на ньому висіла сумка. Обвинувачений зняв сумку та поклав її на землю, а після цього взявши велосипед за руль швидко пішов із ним. Про те, що двірник кричала йому, щоб він зупинився, він не чув. Викрадений ним велосипед відразу продав на ринку за 50 грн. Під час проведення слідчого експерименту, він, побоюючись працівників поліції та можливих негативних наслідків для себе, визнавав свою вину у вчиненні грабежу, оскільки у вчиненні злочину за обставин відкритого заволодіння майном він підозрювався, а тому оговорив себе.

ОСОБА_7 не зміг пояснити в суді апеляційної інстанції чому підстави для оговору ним себе під час проведення слідчого експерименту, які він повідомив суду першої інстанції відрізняються від тих, які він повідомив у суді апеляційної інстанції.

Проте такі показання обвинуваченого спростовуються наявними доказами кримінального провадження.

Допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що 19.05.2018 року вона перебувала вдома, коли її чоловік ОСОБА_12 поїхав на велосипеді на роботу. Через деякий час він повернувся та повідомив, що велосипед викрав чоловік на ім`я ОСОБА_13 , як повідомила йому двірник, яка бачила як викрадали велосипед. Оскільки саме ОСОБА_12 звернулася до правоохоронних органів із заявою про викрадення належного сім`ї майна, тому її визнали потерпілою по справі. Обвинувачений повністю відшкодував завдану шкоду, а тому на суворій мірі покарання вона не наполягає.

Свідок ОСОБА_12 суду апеляційної інстанції показав, що 19.05.2018 зранку виїхав на велосипеді марки «Мінськ» синього кольору на роботу та на кілька хвилин зайшов до магазину «Оптовичок» щоб придбати хліба. Велосипед залишив біля магазину та не замикав. Коли вийшов із магазину, побачив як із його велосипедом тікає якийсь хлопець, а двірник, яка була неподалік магазину голосно гукає його на ім`я ОСОБА_13 . Двірник повідомила, що знає особу, яка викрала його велосипед і що він проживає у сусідньому будинку. Після цього свідок повернувся додому та повідомив дружину про викрадення велосипеда.

Свідок ОСОБА_11 суду показала, що працює двірником КС «СпецЕко» і обслуговує територію прилеглу до будинків АДРЕСА_2 . У травні 2018 рокі зранку вона знаходилася біля магазину «Оптовичок» та бачила, як із під`їзду будинку АДРЕСА_3 вийшов обвинувачений та пішов у напрямку магазину, а потів взяв велосипед, що стояв біля магазину та швидко пішов, тримаючи велосипед за руль. Свідок знала ОСОБА_7 на ім`я та декілька разів голосно крикнула йому зупинитися при цьому кликала його на ім`я « ОСОБА_13 ». В момент, коли ОСОБА_7 тікав із викраденим велосипедом та свідок кликала його, він знаходився від неї на відставні близько 25 метрів. Свідок ОСОБА_11 вважає, що обвинувачений добре чув її крики однак не реагував на них та продовжував тікати. В той час, коли ОСОБА_7 тікав із велосипедом, з магазину вийшов чоловік та почав шукати свій велосипед, на що вона йому повідомила, що його велосипед викрав ОСОБА_13 .

Окрім показань потерпілої та свідків вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами.

Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.05.2018 ОСОБА_9 звернулася до правоохоронних органів із заявою, в якій повідомила, що цього дня близько 07 год. 10 хв. невідома особа, знаходячись поблизу магазину «Оптовичок», що розташований по вул. Конституції в м. Горішні Плавні, діючи відкрито заволоділа велосипедом «Мінськ» синього кольору (а.м.п.134).

Згідно протоколу огляду місця події від 19.05.2018 та фототаблиці до нього, місцем події є територія біля магазину «Оптовичок», розташованого по вул. Конституції, 14 а в м. Горішні Плавні. Ліворуч від входу до магазину знаходиться паркінг для велосипедів (а.м.п.135-136).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 30.05.2018 та фототаблиці до нього з участю підозрюваного ОСОБА_7 вбачається, що останній без будь-якого примусу добровільно розповів та показав на місці про обставини вчиненого ним злочину, а саме: де стояв велосипед марки «Мінськ», коли він його викрадав, в якому напрямку він тікав із викраденим велосипедом від магазину «Оптовичок», де в цей час знаходилася двірник та кричала йому зупинитися та віддати велосипед, оскільки ця річ не його. ОСОБА_7 повідомив, що крики двірника він добре чув, проте не зважав і продовжував тікати (а.м.п.137-142).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 24.05.2018 та фототаблиці до нього з участю свідка ОСОБА_14 повідомила та показала на місці обставини вчиненого злочину ОСОБА_7 , а саме: 19.05.2018 вона знаходилася поблизу магазину «Оптовичок» на своєму робочому місці та почула гуркіт, коли повернулася, то побачила як ОСОБА_7 впав разом із велосипедом, потім він встав та почав котити велосипед. свідок почала кричати « ОСОБА_13 зупинись» та після цього він побіг, а потім сів на велосипед та поїхав. Свідок підійшла до магазину та побачила чоловіка, який вийшов із магазину та почав шукати велосипед, на що вона повідомила його, що його велосипед вкрав ОСОБА_15 . Свідок на місці показала, де знаходився велосипед, як ОСОБА_7 викрадав його та тікав із ним у руках, а потім сів на нього та поїхав, де в цей час вона знаходилася та вказала, що відстань між нею та підозрюваним була близько 15 метрів (а.м.п.143-147).

Згідно довідки ПТ «Ломбард Павленко і компанія» вартість велосипеда марки «Мінськ», придбаного у 2005 році з урахуванням зносу станом на 19.05.2018 становить 745 грн. (а.м.п.148).

Колегія суддів вважає протокол проведення слідчого експерименту від 30.05.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_7 належним та допустимим доказом на підставі наступного.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не булла повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Суд першої інстанції не дотримався вимог вказаної статті, оскільки не зазначив у вироку за яких обставин уповноважені на проведення досудового розслідування особи вчинили дії, визначені ст. 87 КПК України, що стало наслідком порушення фундаментальних прав та свобод підозрюваного, не зазначено критерій з якого виходив суд визначаючи істотність такого порушення, визнаючи при цьому протокол проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 недопустимим доказом.

Із мотивів суду першої інстанції вбачається, що судом не визнаються показання ОСОБА_7 , дані ним в якості підозрюваного під час слідчого експерименту, оскільки, на думку суду, це суперечить положенню ст. 23 КПК України, відповідно до якого показання учасників судового провадження суд отримує усно.

Колегія суддів вважає таке твердження хибним.

Відповідно до ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отже, вказана слідча дія включає в себе не лише фіксування показань учасника кримінального провадження, а й відображення їх шляхом відтворення обстановки та обставин події злочину на місці його вчинення, детального поетапного фіксування дій всіх учасників події (підозрюваного, потерпілого, свідків) як версії особи, з участю якої проводиться дана слідча дія. В даному випадку відтворення обстановки включає в себе відображення на місці злочину місця знаходження всіх учасників події, можливості їх бачити та чути один одного.
Вбачається, що показання, дані ОСОБА_7 під час слідчого експерименту повністю співпадають та узгоджуються в деталях із показаннями свідка ОСОБА_11 щодо місця розташування ОСОБА_7 та свідка під час незаконного заволодіння велосипедом, відстані між ними в момент коли свідок зупиняла його протиправні дії, можливості обвинуваченим чути її крики.

Показання свідка ОСОБА_11 є стабільними протягом досудового слідства, про що свідчить інформація відображена у протоколі проведення слідчого експерименту за її участі, та судового слідства, наданих нею у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій.

ОСОБА_7 під час слідчого експерименту без будь-якого примусу розповів та показав обставини вчиненого ним злочину, повідомив, що чув як двірник кричить йому повернути викрадений велосипед і, будучи викритим у вчиненні крадіжки, продовжив злочинні дії по незаконному заволодінню чужим майном.

Протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Під час судового слідства в суді першої інстанції обвинувачений підтвердив показання свідка ОСОБА_11 .

Висновки суду першої інстанції про перебування обвинуваченого у хворобливому стані під час проведення з ним даної слідчої дії, викликаному вживанням наркотичних засобів, об`єктивно не підтверджується. Матеріали кримінального провадження не містять будь-якої медичної документації чи іншого доказу, що вказував би на наявність таких обставин.

Слід зазначити, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений наполягав на наявності інших обставин, як підставу для оговору себе, вказуючи на можливий тиск з боку працівників поліції. Оскільки ОСОБА_7 не заявляє про чинення на нього будь-якого тиску органами досудового розслідування, а лише вказує на свої побоювання про можливість такого тиску, колегія суддів не вбачає підстав для проведення перевірки такої заяви обвинуваченого.

Відсутність стабільності показань ОСОБА_7 в частині підстав для оговору себе у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, на думку колегії суддів свідчить про їхню надуманість та неправдивість.

За наведених обставин, докази, надані стороною обвинувачення є достатніми, логічними, послідовними, узгоджуються між собою і поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за встановлених апеляційним судом обставин.

Суд апеляційної інстанції кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.

Колегія суддів також погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання як обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Так, щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яку створила, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Під активним сприяння розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування та суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування чиненого злочину і судового розгляду.

Як встановлено судом апеляційної інстанції поведінка ОСОБА_7 не свідчить про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обвинувачений вину визнав частково, змінив показання щодо обставин вчиненого злочину, повідомляє неправдиву інформацію щодо підстав оговору себе у вчиненні більш тяжкого злочину, не сприяє судовому слідству, показаннями про обставини вчиненого злочину применшує свою роль намагаючись уникнути справедливого покарання. А тому підстави для визнання вказаних обставин, як пом`якшуючі покарання, відсутні.

У зв`язку із наведеним, не підлягає до задоволення апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 про неповне врахування судом першої інстанції вимог ст. ст. 69 КК України та, на його думку, призначення надто суворого покарання.

Доводи обвинуваченого про необхідність призначення йому покарання шляхом переходу до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинення злочину за який його засуджено та не пов`язаного із позбавленням волі, є необґрунтованими на підставі наступного.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Суд першої інстанції у вироку врахував як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування спричиненої шкоди.

За результатами апеляційного перегляду вироку суду, колегія суддів дійшла переконання про помилковість висновків суду щодо наявності у діях обвинуваченого пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. А тому вказані обставини не підлягають врахуванню для вирішення питання про можливість застосування положень ст. 69 КК України щодо ОСОБА_7 .

Доводи обвинуваченого про перебування на його утриманні хворої матері об`єктивно матеріалами кримінального провадження не підтверджуються та не можуть бути враховані при призначенні покарання. Як повідомив сам обвинувачений, він починаючи з літа 2018 року проживає у м. Чернігів, хоча і зареєстрований у м. Горішні Плавні, Полтавської області. Згідно довідки про склад сім`ї №1031 від 22.05.2018, мати обвинуваченого ОСОБА_16 , 1951 р.н., проживає в АДРЕСА_1 . Разом із нею зареєстровані син ОСОБА_17 , дочка ОСОБА_18 та онук ОСОБА_19 . Отже є очевидним, що донька та інший син утримують матір, а не ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно вчинив умисний корисливий злочин під час звільнення від відбування покарання, вину визнав частково, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, утриманців не має, є активним учасником громадських організації «Добрий Самарянин» та Чернігівської міської громадської організації центру духовної та соціально-психологічної реабілітації залежних від наркоманії та алкоголізму «Перемога», де характеризується позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає повне відшкодування матеріальної шкоди, обставин, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

При призначенні покарання колегія судді враховує висновок органу пробації, відповідно до якого обвинувачений має високий рівень ризиків вчинення повторних кримінальних правопорушень та високу небезпеку для суспільства та не припускає можливість його виправлення без призначення покарання пов`язаного із ізоляцією

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів буде призначення покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України на мінімальний строк.

Враховуючи, що злочин обвинуваченим вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, необхідно призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком частини невідбутого покарання за попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 03.08.2017 один місяць.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та м`якості призначеного покарання.

З наведених підстав не підлягає до задоволення апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 03.08.2017 та остаточно призначити до відбуття 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Взяти під варту ОСОБА_7 негайно в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 23 вересня 2020 року.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання його копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4