У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000064, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Курганне Красноперекопського району АР Крим, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення трасологічної експертизи в сумі 1 144 грн., на користь ОСОБА_8 майнову шкоду 700 грн., моральну 20 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить кримінальне провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 2 т. 152 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, і вичерпання можливостей їх отримання.

Узагальнені доводи апелянта.

ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалено без з`ясування всіх обставин кримінального провадження. Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, а деяким доказам не дав оцінки взагалі, в основу вироку поклав припущення.
Стверджує, що 29.01.2018 р. повертаючись додому, він на узбіччі дороги зустрів потерпілу, яку попросив порахувати гроші. Порахувавши гроші, потерпіла йому їх повернула, але він виявив нестачу, у зв`язку з чим наздогнав потерпілу і почав сваритись. Поваливши потерпілу на землю, він став шукати гроші по кишенях, її одягу та в білизні. Гроші він не знайшов, і потерпіла втекла від нього. Дій, направлених на зґвалтування потерпілої він не чинив.
Вважає, докази, наявні в матеріалах кримінального провадження отриманими з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому недопустимими.
Так, протокол огляду місця події від 29.01.2018 р. не відповідає вимогам закону, оскільки поняті приймали участь в огляді формально, не чекаючи його закінчення. Вилучені за участю понятих речі не опечатувались та підписами не завірялись.
Окрім цього, клопотання захисника про допит, як свідків понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом задоволено, але допитаний лише свідок ОСОБА_9 .
Звертає увагу на те, що він затриманий о 21.00 год. 29.01.2018 р. на відстані близько 300 м. від місця події, і до 30.01.2018 р. був вимушений перебувати поряд з працівниками поліції, тобто з цього часу набув статусу підозрюваної особи, але права підозрюваного йому не роз`яснялись, участі в огляді місця події, ні він, ні захисник не приймали, що свідчить про порушення його права на захист.
Наведені обставини, з урахуванням положень ч. 2 ст. 106, ч. 7 ст. 223 КПК України, вказують на недопустимість протоколу огляду місця події, як доказу, а тому суд не мав права посилатись на нього при ухвалені судового рішення.
Інші докази, зокрема висновки експертів, які є похідними від протоколу огляду місця події, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 101 КПК України, також є недопустимими доказами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

29.01.2018 р. о 20.00 год. ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по дорозі на с. Афанасіївка Снігурівського району, неподалік автодороги Снігурівка Антонівка, зустрів потерпілу ОСОБА_8 , яка йшла у зустрічному напрямку до с. Нововасилівка Снігурівського району. У ОСОБА_5 який завів з ОСОБА_8 розмову, виник злочинний умисел, направлений на вступ з нею у статеві зносини. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 , наздогнавши потерпілу, на відстані 630 м. у напрямку м. Херсон від перехрестя автодоріг «Снігурівка - Афанасіївка» та «Снігурівка - Херсон», діючи повторно, схопив її ззаду рукою за волосся та силоміць затягнув до лісосмуги на правому узбіччі автодороги. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_8 на землю, з метою запобігання викриттю його намірів закрив їй рота її шарфом, який був на ній, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, притиснув її праву ногу до землі, стягнув з неї штани разом з нижньою білизною та намагався вступити з нею у статеві зносини природнім шляхом, однак не зміг цього зробити з фізіологічних причин.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, як закінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою фізичного насильства, вчинений повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин, одружений, утриманців не має, не працює, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання не встановлено, обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Доводи апелянта про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його винуватості в інкримінованому злочині позбавлені підстав виходячи з наступного.

Потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції показала, що коли вона зустріла ОСОБА_5 , той попросив її порахувати його гроші, що вона і зробила. Через деякий час, він наздогнав її, сказав, що йому з нею по дорозі, і вони пішли разом. Відійшовши приблизно 500 м. від перехрестя автодороги «Снігурівка-Афанасіївка» в напрямку м. Херсон, обвинувачений схопив її за волосся та потягнув у лісосмугу. Зваливши на землю він закрив їй рота, сказав, щоб вона не кричала, інакше задушить її шарфом, сказав, що вступить з нею в статеві зносини. Знявши з неї та з себе штани, ОСОБА_11 намагався її зґвалтувати, однак, з фізіологічних причин в нього це зробити не вийшло. Він запропонував їй вступити з ним у статеві зносини неприроднім шляхом. Побоюючись за своє життя вона погодилась, однак сказала, що для цього їй треба піднятись. Коли обвинувачений її відпустив, вона підвелася та втекла.
За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.01.2018 р. потерпіла ОСОБА_8 серед пред`явлених для впізнання осіб вказала на ОСОБА_5 , як на особу, яка ввечері 29.01.2018 р. в лісосмузі намагалась її зґвалтувати.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений показав, що був в нетверезому стані. Він хотів порахувати гроші, які були у нього, але він в темряві погано бачив. У нього було 4 купюри по 500 грн. та 16 грн. Він попросив потерпілу порахувати гроші. Вона це зробила. Коли вона повернула гроші, він виявив, що там не всі гроші і став в неї вимагати гроші. Оскільки вона не реагувала на його вимоги, він йшов за нею. Потім, повалив її на землю і став обшукувати, в тому числі в білизні, оскільки на його думку, жінки там ховають гроші.

Показання потерпілої вчиненого відносно неї злочину є послідовними, логічними, узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом першої інстанції щодо достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Будь-яких даних об`єктивного характеру про зацікавленість потерпілої в результатах розгляду справи або підстав оговорювати обвинуваченого не встановлено.
Обставини, наведені потерпілою частково підтверджуються і обвинуваченим.
Винуватість обвинуваченого підтверджується іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

За даними протоколу огляду місця події з фототаблицею та план-схемою від 29.01.2018 р., на ділянці місцевості на узбіччі автодороги Снігурівка Херсон, що в 630 м. від перехрестя з автодорогою «Снігурівка Афанасіївка», виявлено та вилучено рукавичку чорного кольору, шарф червоного кольору, шапку чорного кольору та блакитну сумку з речами, виявлені два сліди підошви взуття, а на проїжджій частині, неподалік мобільний телефон марки «Nokia», акумулятор від нього та задню кришку.
Із план-схеми до протоколу огляду місця події та фототаблиці даної слідчої дії від 29.01.2018 р. вбачається, що в ході огляду виявлені речі, а саме рукавичка чорного кольору, шарф червоного кольору, шапка чорного кольору та блакитна сумка з речами, які належали потерпілій, речі розкидані в лісосмузі на відстані 4 метрів від автодороги на земельній ділянці площею 2 на 2 метри.
З протоколу огляду предмету від 30.01.2018 р. вбачається, що в присутності понятих та експерта-криміналіста оглянуті добровільно видані потерпілою ОСОБА_8 речі, в яких вона перебувала 29.01.2018 р. під час того, як її намагалась зґвалтувати невідома особа. З фототаблиці до протоколу вбачаються нашарування бруду на поверхні черевик та куртці потерпілої, а також пошкодження на лівому рукаві задньої частини куртки.
З протоколу огляду предмету від 30.01.2018 р. вбачається, що в присутності понятих та експерта-криміналіста оглянуті добровільно видані ОСОБА_5 речі, в яких він знаходився 29.01.2018 р. З фототаблиці до даного протоколу вбачаються нашарування бруду та ґрунту на колінах джинсів та на черевиках ОСОБА_5 .

Наведені обставини, а саме місцезнаходження і розташування речей потерпілої відносно дороги, місця забруднення речей потерпілої та обвинуваченого, виявлені пошкодження на куртці потерпілої спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що він наздогнавши потерпілу, почав сваритись з нею, і, там же на місці, а саме на дорозі, поваливши потерпілу на землю, лише обшукав. Наведені обставини підтверджують показання потерпілої в частині того, що обвинувачений відтягнув її до лісосмуги, роздягав її проти її волі, тобто події відбулись саме у лісосмузі на певній відстані від дороги.
Слід звернути увагу на те, що версія обвинуваченого ОСОБА_12 про можливе заволодіння потерпілою його грошовими коштами, що за його твердженням стало причиною конфлікту між ним та потерпілою, в результаті чого він обшукав потерпілу не підтверджуються дослідженими судами першої та апеляційної інстанції доказами. Незважаючи на повідомлення обвинуваченим кількості та номіналу купюр, які, на його думку, були викрадені потерпілою, даних на підтвердження таких обставин, стороною захисту не надано будь-яких грошових коштів на місці події не виявлено, інформації стосовно звернень до правоохоронних органів про можливе викрадення грошових коштів матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість, як доказу даних протоколу огляду місця події від 29.01.2018 р., оскільки огляд проведений з порушенням вимог чинного законодавства, апеляційний вважає такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, для участі в огляді можуть бути запрошені, потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Огляд місця події слідчим проведений відповідно та з урахуванням зазначених вимог закону, оскільки огляд місця події проведений за участю двох понятих, потерпілої та експерта-криміналіста, підписаний усіма учасниками вказаної слідчої дії, вилучені при огляді речі та інші докази (гіпсові зліпки), упаковані до спеціальних пакетів, про що свідчить зміст самого протоколу огляду від 29.01.2018 р., завірені підписами понятих та спеціаліста, про що свідчить зміст висновків експертів № 267 від 06.03.2018 р. та № 141 від 28.03.2018 р.
Та обставина, що ані обвинувачений, ані його захисник не приймали участі в огляді місця події, в результаті якого складений протокол огляду місця події від 29.01.2018 р., не є такою, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки діючим кримінальним процесуальним кодексом, обов`язкової участі зазначених осіб в такій слідчій дії не передбачено, а здійснюється виключно на розсуд слідчого або прокурора.

Щодо доводів апелянта про допит лише одного понятого ОСОБА_9 , як свідка під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, то ця обставина не є безумовною підставою для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.
Слід зауважити, що будучи допитаним судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 підтвердив, що 29.01.2018 р. він, як понятий, приймав участь в огляді місця події, і, разом з ним була його дружина ОСОБА_10 , яка також приймала участь у вказаній слідчій дії, як понята.
За наведеного підстав вважати, що судом першої інстанції проведений неповний судовий розгляд, через не допит, як свідка понятої ОСОБА_10 , не має.
Посилання апелянта на те, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили місце проведення слідчої дії, а саме огляд місця події, не дочекавшись його закінчення не заслуговують на уваги, оскільки, як показав свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції місце події він та його дружина ОСОБА_10 покинули після того, як вони підписали всі протоколи та їх відпустили.

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує, що його приблизно о 21.00 год. 29.01.2018 р. незаконно затримано, і він був вимушений до 30.01.2018 р. перебувати поряд з працівниками правоохоронних органів, що є порушенням його права на захист. Проте, як матеріали кримінального провадження, так і реєстр матеріалів досудового розслідування не містять даних про затримання ОСОБА_5 , усі слідчі дії із ОСОБА_5 , а саме видача та огляд речей належних останньому, проведені за його добровільною згодою.
Крім того, за даними матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено про підозру 30.01.2018 р., в цей же день постановою слідчого доручено призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням, який призначений цього ж дня, і 31.01.2018 р. направлено до суду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту і під вартою протягом досудового розслідування і судового розгляду він не перебував.
За наведеного, підстав вважати, що ОСОБА_5 29.01.2018 р. був затриманий в порядку, передбаченому ст. ст. 207 213 КПК України не має.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку не має, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ___________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3