ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/619/20 Справа № 711/8201/20 Категорія: ст.ст.181, 193 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 листопада 2020 року, якою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час строком на два місяці, тобто до 25 січня 2021 року включно з покладенням обов`язків: - прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою, а разі неможливості прибуття - повідомляти визначену службову особу із наданням письмових доказів поважності неявки (відповідно до вимог ст. 138 КПК України); - не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора та суду; - повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну місця свого проживання та місця роботи; - не спілкуватися з наступними особами: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; - заборонити покидати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 в нічний час з 22 год. до 06 год.; - здати на зберігання слідчому свій паспорт та інші документи, що дають право на виїзд за кордон,

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 27.11.2020 року звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, №0000136 від 02.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Клопотання погоджено прокурором відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 .

В обґрунтування клопотання вказує, що досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_7 відповідно до наказу директора Департаменту агропромислового розвитку Черкаської обласної державної адміністрації (надалі Департамент) № 43-к від 17.04.2020 призначений на посаду заступника директора департаменту - начальника управління агропромислового виробництва та фінансово-кредитного забезпечення Департаменту агропромислового розвитку Черкаської обласної адміністрації.

Відповідно до положення про Департамент затвердженого розпорядженням Черкаської обласної державної адміністрації №226 від 04.04.2019 Департамент є структурним підрозділом Черкаської обласної державної адміністрації, що утворюється головою облдержадміністрації і в межах області забезпечує виконання покладених на нього завдань, підпорядкований голові облдержадміністрації та підзвітний і підконтрольний Міністерству аграрної політики та продовольства України.

На департамент п. 26 Положення покладено завдання із здійснення підготовки проектів розпоряджень облдержадміністрації з питань земельних відносин та розгляд питань щодо надання в оренду водних об`єктів.

У відповідності до посадової інструкції державного службовця категорії «Б» ОСОБА_7 виконує обов`язки щодо участі у розроблені проектів розпоряджень обласної державної адміністрації з питань земельних відносин та водних об`єктів.

У відповідності до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.68 Конституції України ОСОБА_7 зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України.

Згідно зі ст.ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язаний невідкладно вжити заходів щодо запобігання одержання такої неправомірної вигоди.

Відповідно ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Приміткою до ст. 364 КК України, встановлено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Водночас, приміткою до статті 368 КК України передбачено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, ОСОБА_7 , займаючи посаду заступника директора департаменту - начальника управління агропромислового виробництва та фінансово-кредитного забезпечення Департаменту агропромислового розвитку Черкаської обласної адміністрації, постійно здійснював функції представника влади і у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Діючи всупереч вимог законодавства, ОСОБА_7 , будучи представником органу виконавчої влади, маючи умисел на одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, висловив ОСОБА_14 прохання про надання 20 000 грн. за передачу в оренду ставка поза межами населеного пункту та у подальшому отримав вказану неправомірну вигоду за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 30.09.2020, близько 10год. 00хв., перебуваючи в своєму службовому кабінеті №201, будинку №131, по вул. Смілянській в м. Черкаси, під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , яка мала намір отримати в оренду ставок розташований в адміністративних межах Городищенської міської ради за межами населеного пункту площею 6,15 га кадастровий номер :02:005:0020, висловив останній прохання про передачу йому 20000 грн., як неправомірну вигоду за сприяння в передачі в оренду вказаного ставка. При цьому ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, пообіцяв допомогти в організації аукціону, що входить до його службових обов`язків, та зловживаючи наданими йому повноваженням, діючи в інтересах ОСОБА_14 , забезпечити участь іншого учасника аукціону, підконтрольного ОСОБА_7 , який зі слів останнього мав програти вказаний аукціон на користь ОСОБА_14 .

Після досягнення згоди на передачу неправомірної вигоди ОСОБА_7 упродовж жовтня і листопада 2020 року вчиняв активні дії направлені на організацію аукціону про передачу ОСОБА_14 в оренду ставка в адміністративних межах Городищенської міської ради за межами населеного пункту площею 6,15га кадастровий номер :02:005:0020. Зокрема познайомив її з ліцитатором (організатором) проведення аукціону ОСОБА_12 та особою, яка мала також брати участь в аукціоні ОСОБА_10 .

При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 , що їй необхідно сплатити за ОСОБА_10 , як за учасника аукціону, кошти за реєстрацію участі в аукціоні та реєстраційний внесок учасника аукціону, а також гарантійний внесок.

Так, ОСОБА_14 17.11.2020, знаходячись в приміщенні відділення «Ощадбанку» по вул. Смілянській, 2, в м. Черкаси, близько 14 год., сплатила за ОСОБА_10 кошти за реєстрацію участі в аукціоні та реєстраційний внесок учасника аукціону в сумі 1095 грн., а також гарантійний внесок в сумі 2339,54 грн., про що повідомила ОСОБА_7 .

У подальшому, 25.11.2020, об 11 год. 00 хв., перебуваючи в залі для проведення аукціону Департаменту, розташованому на 2 поверсі будинку №131, по вул. Смілянській в м. Черкаси, ОСОБА_14 взяла участь в аукціоні про передачу в оренду ставка розташованого в адміністративних межах Городищенської міської ради за межами населеного пункту площею 6,15 га кадастровий номер :02:005:0020, за результатами якого її визнано переможцем.

Цього ж дня, о 17год. 2 хв., ОСОБА_7 за допомогою месенджера «Телеграм», домовився про зустріч з ОСОБА_14 та повторно висловив прохання принести на зустріч неправомірну вигоду в розмірі 20000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті №201, будинку АДРЕСА_3 , під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , 26.11.2020, близько 08 год. 10 хв., отримав від останньої раніше обумовлені кошти в сумі 20000 грн., як неправомірну вигоду за вчинення дій пов`язаних з виконанням покладених на нього обов`язків.

Таким чином, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

26.11.2020 о 08год. 26хв. ОСОБА_7 затриманий за підозрою у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України.

26.11.2020 о 15год. 46хв. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 листопада 2020 року клопотання слідчого задоволено частково. Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час строком на два місяці, тобто до 25 січня 2021 року включно з покладенням обов`язків: - прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою, а разі неможливості прибуття - повідомляти визначену службову особу із наданням письмових доказів поважності неявки (відповідно до вимог ст. 138 КПК України); - не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора та суду; - повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну місця свого проживання та місця роботи; - не спілкуватися з наступними особами: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; - заборонити покидати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 в нічний час з 22 год. до 06 год.; - здати на зберігання слідчому свій паспорт та інші документи, що дають право на виїзд за кордон.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.11.2020 р. та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави строком до 25.01.2021 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи встановлених судом обставин щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 , вважає, що вказана ухвала від 27.11.2020 підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом в порушення вимог ст. 196 КПК України не зазначено в ухвалі про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 будь-яких обставин, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України чи обставин, які свідчать про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж зазначено в клопотанні.

Крім того, слідчий суддя при винесені ухвали в порушення вимог п.4 ч.1 ст.196 КПК України не зазначив в своєму рішенні будь-яке посилання на докази, в тому числі сторони захисту щодо можливості застосування такого запобіжного заходу як домашній арешт в нічний час. Слідчим суддею в порушення вимог ст.22 КПК України надано перевагу поясненням захисника щодо відсутності будь-яких ризиків, передбачених ст.177 КПК України, при цьому не надавши оцінку доводам сторони обвинувачення.

Також, слідчий суддя грубо порушив вимоги ст.178 КПК України умисно не врахувавши: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки.

А тому, прокурор вважає, що з цих підстав ухвала слідчого судді від 27.11.2020, якою частково задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час строком до 25.01.2021 стосовно підозрюваного ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення щодо застосування запобіжного заходу до підозрюваного у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави строком до 25.01.2021.

В судовому засіданні прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу з мотивів в ній наведених.

Підозрюваний та його захисник просили відхилити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, думку підозрюваного та його захисника, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 177, 178, 183, 194, 200 КПК України та п. «е» ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод (Рим, 1950 року), міра запобіжного заходу у виді взяття під варту обирається підозрюваному, обвинуваченому судом при наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню ним правопорушення чи його втечі після його вчинення, що вказана особа може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших учасників кримінального провадження, перешкоджати провадженню іншим чином, а також вчиняти інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

Згідно ст.181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний період доби, слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог норм міжнародного права та кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого; врахував, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, і, що прокурором не доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів на даному етапі не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що обраний слідчим суддею запобіжний захід є достатнім для запобігання указаним вище ризикам.

Сама лише тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , не є безумовною підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, немає жодних фактів порушення підозрюваним умов запобіжного заходу у виді домашнього арешту з моменту його обрання.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_7 саме такого запобіжного заходу як домашній арешт в нічний час строком на 60 днів без застосування засобів електронного контролю, з покладенням на нього процесуальних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, зможе забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків, та не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді і задоволення клопотання слідчого.

Виходячи з цього, колегія суддів вбачає, що прокурором була доведена необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу взагалі, однак не була доведена необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зокрема. Тому слідчий суддя обґрунтовано застосував до підозрюваного більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний період доби.

Керуючись ст.ст. 181, 193, 194, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.11.2020 року, якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22.00 години до 06.00 години строком на два місяці, тобто до 25 січня 2021 року включно, залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :