ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/146/21 Справа № 210/3529/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000997 від 18 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушеньшляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на сток 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

ОСОБА_7 18 червня 2018 року приблизно о 12.52 год., знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-464» ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 21, таємно викрав дві пляшки віскі «Jack Daniels», об`ємом по 0,5 літри, вартість яких становить 767,94 грн., після чого сховав пляшки собі у сумку, намагаючись зникнути з місця вчинення злочину з викраденим майном, але пройшовши касову зону магазину та намагаючись викрасти дві пляшки віскі, які він попередньо сховав у своїй сумці, ОСОБА_7 був зупинений працівниками охорони магазину, таким чином з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, та покарання у виді позбавлення волі на певний строк діючою редакцією статті не передбачено.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляв, заяв про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
1 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, санкція ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

З матеріалів кримінального провадження слідує, що оскаржуваний вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 ухвалено та проголошено 03 вересня 2020 року, тобто після набрання чинності Закону України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Враховуючи викладене, а також зміни, внесені до санкції ч. 1 ст. 185 КК України Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції набрав законної сили, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України в редакції, що діяла до набрання чинності Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, у виді позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що обгрунтовано зазначав в апеляційній скарзі прокурор.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, слід змінити і привести у відповідність до санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі із подальшим застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене апеляційна скарга першого першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4