Номер провадження: 11-кп/813/145/20
Номер справи місцевого суду: 507/1199/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні №0000419, внесеному до ЄРДР 17 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Саврань Одеської області, є громадянином України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 29.01.2013 року Савранським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк два роки, звільнений від відбування покарання ухвалою Комсомольського районного суду Полтавської області умовно-достроково на строк один рік чотири місяці вісім днів,
засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, -

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, за якою йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк три місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Савранського районного суду Одеської області, від 29.01.2013 року, та остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення воли на один рік п`ять місяців двадцять три дні, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк два роки.
Ухвалою Балтського районного суду Одеської області, від 05.10.2017 року в оскарженому вироку Балтського районного суду Одеської області, від 28 вересня 2017 року, виправлена описка, абзаци другий та третій резолютивної частини викладені в такій редакції:
«На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Савранського районного суду Одеської області від 29.01.2013 р. та до відбуття засудженому призначити 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців 23 дні позбавлення волі з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з дня його затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 покарання на строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме з 02.02.2016 року до 11.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі»
Оскарженим вироком Балтського районного суду Одеської області від 28.09.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, при таких обставинах.
01.09.2015 року о 08 години 00 хвилин ОСОБА_11 , будучи обізнаним про позбавлення його права керування транспортними засобами, відповідно до вироку Савранського районного суду Одеської області, від 29.01.2013 року, здійснював керуванням комбайном.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 389 КК України та доведеність його вини, однак стверджує про:
1)істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону;
2)неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції вийшов за межі повноважень при ухвалені рішення, від 05.10.2017 року, про виправлення описок у оскарженому вироку та фактично змінив оскаржений вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Також прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції не виконані вимоги п. 3) ч. 2 ст. 374 КПК України, та у вироку не зазначено номер кримінального провадження.
Крім того, в апеляційні скарзі прокурор стверджує про безпідставне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк три місяці, яке є нижчим від найнижчої межі, передбаченої для цього виду покарання, та, як наслідок, подальше неправильне призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
В апеляційній скарзі прокурор також наголошує на тому, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , чим не виконав вимоги ст. 72 КК України.
За таких обставин, прокурор в апеляційні скарзі просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Савранського районного суду Одеської області від 29.01.2013 року, та, з врахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначити обвинуваченому покарання на строк один рік десять місяців вісім днів позбавлення волі з позбавлення права керування транспортними засобами на строк два роки.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 подано клопотання про скасування вироку стосовно ОСОБА_7 та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання захисника.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, захисника та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те що апеляційна скарга прокурора та клопотання захисника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 389 України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
Апеляційна скарга прокурора, на думку апеляційного суду, підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1)неповнота судового розгляду;
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
1. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає ці доводи обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Прокурор в своїй апеляційні скарзі посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 374, 379 КПК України.
Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Опискою, в розумінні ст.379 КПК України, є неправильне написання слів (помилка при правописі, розділові знаки, тощо), тобто описки, виправлення яких не змінює прийнятого судом рішення.
При цьому, як вбачається з ухвали Балтського районного суду Одеської області, від 05.10.2017 року, про виправлення описки у вироку Балтського районного суду Одеської області, від 28.09.2017 року, суд першої інстанції визнав опискою відсутність посилання у вироку на застосування ст. 72 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Твердження суду першої інстанції в ухвалі, від 05.10.2017 року, про те, що зміст судового рішення, а саме вироку, від 28.09.2017 року, не було змінено, є необґрунтованим, оскільки фактично зазначеною ухвалою був змінений оскаржений вирок в частині застосування положень ст.72 КК України та призначення остаточного покарання, що суперечить положенням ст. 379 КПК України.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Окрім того, як вбачається із вироку Балтського районного суду м. Одеси від 28.09.2017 року, в ньому відсутнє зазначення номеру кримінального провадження, за яким відомості щодо злочину було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є порушенням вимог п. 3) ч. 1 ст. 374 КПК України і свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.

2. Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
З оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три місяці, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Савранського районного суду Одеської області, від 29.01.2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік п`ять місяців двадцять три дні з позбавленням права керування транспортними засобами строком на два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 389 КК України ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі встановлюється від одного до п`яти років.
За таких обставин, призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції за
ч. 1 ст. 389 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк три місяці, тобто покарання нижчого, чим передбачено законом для цього виду покарання, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що, в свою чергу, є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409, п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України.

3. В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку, стосовно ОСОБА_7 , в цілому, але фактично прокурор оскаржує зазначений вирок лише в частині призначення покарання.
Разом з тим, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок стосовно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в повному обсязі, з огляду на таке.
До апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 в повному обсязі, в зв`язку з закінчення строку давності.
На думку апеляційного суду, клопотання захисника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності підлягає частковому задоволенню, зважаючи на таке.
Захисник в клопотанні посилається на положення п.3) ч. 1 ст. 49 КК України, згідно з якими особа звільняється від кримінальної відповідальності, у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2) цієї частини, якщо з дня вчинення нею злочину минуло п`ять років.
Апеляційний суд вважає, що положення п. 3) ч. 1 ст. 49 КК України не можуть бути застосовані до обвинуваченого ОСОБА_7 з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 389 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , а саме - ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
Відповідно до положень чинної редакції ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння, за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, на теперішній час діяння, вчинене ОСОБА_7 , віднесено до кримінальних проступків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно, оскільки поточна редакція ст. 12 КК України поліпшує становище обвинуваченого, дія закону про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 12 КК України, в чинній редакції, поширюється на ОСОБА_7 .
За таких обставин при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, застосуванню підлягає п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України, згідно з яким у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчиненив злочин, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, 01.09.2015 року, тобто, з часу вчинення злочину минуло більш ніж три роки.
Підстави для зупинення або переривання строків давності, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України, відсутні.
За таких обставин, клопотання захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України, на підставі п.2) ч.1 ст. 49 КК України, кримінальне провадження
№ 0000419, внесене до ЄРДР 17 жовтня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 підлягає закриттю.
Згідно з положеннями п. 5) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
Враховуючи викладені обстави, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 а також клопотання захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, оскаржений вирок суду першої інстанції та ухвала Балтського районного суду Одеської області, від 05.10.2017 року, про виправлення описки, підлягають скасуванню, кримінальне провадження підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 370-372, 374, 376, 379, 404, 407, 409, 411, 413, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та клопотання захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.
Скасувати вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, а також ухвалу Балтського районного суду Одеської області, від 05.10.2017 року, про виправлення описки в зазначеному вироку, у кримінальному провадженні № 0000419, внесеному до ЄРДР 17 жовтня 2015 року.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, на підставі п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності.
Закрити кримінальне провадження № 0000419, внесене до ЄРДР 17 жовтня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, на підставі
п. 1) ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4