ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/942/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/321/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 30 липня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Терново Тячівського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст.ст.104, 75 КК України звільнено його від відбування покарання, з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Згідно п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2

визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.

Згідно з вироком, 05 травня 2017 року, біля 23 години ОСОБА_12 спільно з іншою особою знаходились на вулиці с. Деренівка Теребовлянського району Тернопільської області. У вказаний період часу у ОСОБА_12 та іншої особи, які проходили повз господарство ОСОБА_13 , яке розташоване у вищевказаному селі за адресою АДРЕСА_1 виник злочинний умисел спрямований та таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_12 спільно з іншою особою проникли через нішу із лицевої частини ангару на господарстві належного ОСОБА_13 . Перебуваючи в середині приміщення ангару ОСОБА_12 . ОСОБА_8 спільно з іншою особою побачили акумуляторну батарею марки «ВОХ» та вирішили її таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на скоєння вищевказаного кримінального правопорушення ОСОБА_12 спільно з іншою особою діючи умисно, таємно, переслідуючи корисливі цілі з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, викрали акумуляторну батарею марки «ВОХ» чорного кольору вартістю 1950 грн.

Викравши вищезазначену акумуляторну батарею ОСОБА_12 спільно з іншою особою залишили місце скоєння злочину та розпорядились нею на власний розсуд, а саме продали, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1950 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 104 КК України просить встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки та покласти на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки і вирішити питання щодо розподілу процесуальних витрат. Одночасно прокурор просить дослідити протокол добровільної видачі від 10.05.2017 року за результатами якого ОСОБА_12 добровільно видав грошові кошти в розмірі 250 грн. та протокол добровільної видачі від 10.05.2017 року, за результатами якого ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти в розмірі 250 грн. Також просить викликати в судове засідання та повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 . Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, визнаючи ОСОБА_12 винним, судом було взято до уваги його покази щодо зустрічі, за попередньою домовленістю, з ОСОБА_8 05.05.2017 р. близько 10-11 години вечора після чого вони направились до ангару, звідки викрали акумуляторну батарею, однак виправдовуючи ОСОБА_8 судом було взято до уваги і його покази про те, що 05.05.2017 року він весь вечір провів за місцем проживання та крадіжку не вчиняв. Оцінюючи вказані вище покази, суд дійшов до невірного висновку, що вказана позиція узгоджується та не суперечить матеріалам кримінального провадження. Однак вона суперечить не тільки показам ОСОБА_12 , а й відеозапису слідчого експерименту, заяві ОСОБА_8 про визнання ним своєї вини. Стосовно показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказує, що вони є непослідовними, містять суттєві суперечності, що ставить під сумнів їх достовірність. Також звертає увагу суду, що про неправдивість показів вказаних свідків говорив обвинувачений ОСОБА_12 , який вказував, що ці свідки та сім`я ОСОБА_16 між собою знайомі і тому вони дають такі покази. Додатково зазначає, що судом не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 , який повідомляв, що після його звернення в поліцію до нього приходили ОСОБА_8 з матір`ю та ОСОБА_12 з матір`ю і спілкувались з його дружиною, просили вибачення та не писати заяву в поліцію і що їхні сини не хотіли вчиняти крадіжку, а потім приходив батько ОСОБА_8 - ОСОБА_17 . І теж просив забрати заяву із поліції та відшкодував шкоду за викрадений акомулятор. Стверджує, що вказані вище свідки не допитувались в ході досудового розслідування та їх показання не відкривались стороні обвинувачення в порядку ч.6 ст.290 КПК України після його звернення, про що свідчить розписка надана стороною захисту, про даний факт було звернуто увагу суду першої інстанції під час судових дебатів, однак судом не зроблено належного аналізу, оцінки і співвідношення доводів сторони обвинувачення із вказаними доказами, не усунуто цих суперечностей, що в свою чергу викликає наявність ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку. Зазначає, що приходячи до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України суд не взяв до уваги ряд доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, не надав їм жодної оцінки, а лише констатував факт їх наявності та перелічив їх. Наголошує, що у вступній частині вироку не зазначено представника служби у справах дітей Теребовлянської РДА ОСОБА_18 та заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_19 . Також в порушення ст.ст.323, 488 КПК України судом 18.06.2020 року проведено засідання в якому вирішено питання щодо доручення органу пробації на складання досудової доповіді без учасників судового провадження ( ОСОБА_8 , законних представників обвинувачених, захисника ОСОБА_20 ) Також 23.07.2020 року відбулось засідання суду на якому проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченим, після чого суд вийшов до нарадчої кімнати. Водночас з`ясовано, що носій інформації на якому зафіксовано судове засідання наявний, однак інформацію на ньому не зафіксовано, оскільки під час відтворення звукозапису не можливо прослухати виступи учасників процесу та інші процесуальні дії які проведено в ході засідання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що її слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 7 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду встановлено обставини, що вказують на порушення порядку фіксування окремих процесуальних дій під час судового розгляду, які в даному випадку мають істотне значення для прийняття рішення, оскільки як вбачається з дослідженого під час апеляційного розгляду технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання 23 липня 2020 року, судові дебати, останнє слово обвинувачених та вихід суду до нарадчої кімнати в цьому засіданні не зафіксовані і під час відтворення звукозапису прослухати неможливо виступи учасників процесу та інші процесуальні дії які були проведені в ході засідання, що колегія судів розцінює як відсутність належним чином оформлених результатів фіксації судового провадження та приходить до переконання, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому належно зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень, викладених у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.»

Як визначено у кримінальному процесуальному законі, судові дебати це важлива частина судового розгляду, коли прокурор та інші, зазначені в ч.1 ст.364 КПК України, учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця. Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що, у свою чергу, сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що звукозапис більшої частини судового засідання від 23 липня 2020 року, в тому числі промови прокурора і захисників, не зафіксовані належним чином і відтворити їх неможливо, а прокурор в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду наголошує на істотності цього порушення кримінального процесуального закону.

Згідно роз`яснень, що викладені в узагальненні судової практики, проведеної Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ на тему «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції», норму права, яка зосереджена в ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 і п.7 ч.2 ст.412 КПК України, необхідно розуміти з урахуванням положень ч.6 ст.107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, можна вважати не істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Беручи до уваги встановлені в ході апеляційного розгляду обставини та вищенаведену судову практику, колегія суддів приходить до переконання, що вказані в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення кримінального процесуального закону підтверджуються матеріалами справи, а тому вони є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, п.1 ч.1 ст.415 КПК України поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону забезпечити належну фіксацію процесуальних дій, ретельно перевіривши доводи сторін кримінального провадження, дослідити всі обставини провадження, дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 30 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 скасувати і призначити у цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий

Судді