Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/326/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2020, якою частково задоволено клопотання слідчого та стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вірменії, вірменина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , приватного підприємеця, маючого на утриманні одну малолітню дитину, в силу ст.89 КК України судимостей не має,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці в межах строку досудового розслідування, тобто з 06.08.2020 до 05.10.2020, який полягає в забороні останньому в період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. залишати місце свого проживання та покладено на нього обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2020 року, частково задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ВР ОТЗ СУ ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2020 за № 0000203, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який полягає в забороні останньому в період часу залишати місце свого проживання та покладено на нього обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя прийшов до висновку, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Також, існують ризики п.п. 1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення відповідальності за вчинення злочинів, а також незаконно впливати прямо чи опосередковано на потерпілого та свідків.

Разом з тим, слідчий суддя прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів, достатніх, щоб переконати суд у необхідності застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід саме у вигляді тримання під вартою, а тому за вказаних обставин, враховуючи наявні ризики, передбачені п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, а також те, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, слідчий суддя визнав за необхідне, з урахуванням вимог ст.181 КПК України, застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову, якою клопотання старшого слідчого в ОВС ВР ОТЗ СУ ГУНП в області ОСОБА_9 задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів без визначення розміру застави.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду клопотання слідчим суддею вірно та в повній мірі встановлено наявність ризиків, передбачених п.п. 1 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, водночас зазначено, що прокурором не доведено наявність обставин, що виключають можливість застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, а ніж тримання під вартою.

Із вказаним твердження прокурор не погоджується, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, покарання за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти :років з конфіскацією майна.

Крім того зазначає, що інкримінований ОСОБА_8 злочин вчинено під час проведення досудового розслідування та документування іншого кримінального правопорушення, що в свою чергу вкрай негативно характеризує його як особу в цілому та вказує на наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється останній.

Враховуючи вищезазначене прокурор вважає, що застосування запобіжних заходів більш м`яких, а ніж тримання під вартою не дасть можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним покладених судом обов`язків.

Захисник пільгуй О.М. в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_8 та постановити нову, якою застосувати до останнього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що оскаржувана ухвала була постановлена з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства у зв`язку з тим, що заявлені у клопотанні ризики та підстави відсутні, що виключає можливість задоволення клопотання. Тому, вказані матеріали не можуть обґрунтовувати ризики, передбачені ст.177 КПК України, які вказані в клопотанні (п.2 ч.1 ст.194 КПК України) та не вказують про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні

Тяжкість злочину у вчиненні якого підозрюється особа, як підстава для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, не може бути врахована, оскільки Конституційний суд України в рішенні у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу від 08 липня 2003 року № 14-рп/2003, зробив категоричний висновок про те, що тяжкість злочину не є самодостатньою підставою для обрання запобіжного заходу...

Таким чином, оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає вимогам закону, а отже не може вважатися законною та обґрунтованою, оскільки судом було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту при недоведеності прокурором наявності відповідних ризиків та неможливість застосування інших більш м`яких запобіжних заходів.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що оголошена підозрюваному підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, є безпідставною. Обґрунтованість оголошеної підозри є недоведена, оскільки не ґрунтується на матеріалах клопотання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та підозрюваного, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (Конвенція), а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Статтею 194 Кримінального процесуального кодексу України регламентовано порядок обрання запобіжного заходу.

Зокрема, частиною першою вказаної норми закону встановлено: 1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, як вимагається ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Перевіркою матеріалів даного судового провадження, колегія суддів встановила, що наведених вимог закону слідчим суддею районного суду не дотримано.

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям, судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A). Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови", № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Отже, є абсолютно неприпустимим застосування до особи будь якого запобіжного заходу, за відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, з метою примусити особу дати показання проти себе чи проти інших осіб або для виявлення фактів чи інформації, яка може слугувати в подальшому підставою для обґрунтованої підозри.

Також, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, суд зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини того, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою. Мається на увазі, що тягар доведення вагомості та достатності доказів обґрунтованої підозри лежить на стороні кримінального провадження, що їх подає. Наявності в матеріалах кримінального провадження доказів недостатньо відповідні обставини повинні бути обґрунтованими у клопотанні про застосування запобіжного заходу та доведеними перед судом. Слід враховувати, коли сторона кримінального провадження не доводить, що існує обґрунтована підозра у вчиненні особою кримінального правопорушення, передбаченого конкретною статтею або частиною статті КК (випадки завищення кваліфікації), слідчий суддя, суд розглядає відповідне клопотання та відмовляє у його задоволенні. Це правило поширюється і на вирішення питання про наявність та відсутність кваліфікуючих ознак відповідного злочину, обґрунтовану підозру, в наявності яких сторона кримінального провадження повинна довести перед судом.

Таким чином, випадки неправильної кваліфікації кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого управління ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0000203 від 20 червня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 КК України.

Органом досудового розслідування, встановлено, що ОСОБА_8 обравши предметом протиправних посягань чуже майно, а способом заволодіння ним - вчинення насильницьких дій щодо його власників, усвідомлюючи неможливість реалізації зазначених протиправних намірів одноособово, 03.07.2020 залучив до здійснення злочинного задуму у якості співучасника ОСОБА_10 поінформувавши останнього щодо своїх злочинних намірів, запропонував останньому спільну участь у їх реалізації шляхом вчинення розбійного нападу із застосуванням при цьому насильницьких дій.

Усвідомлюючи протиправність пропозиції ОСОБА_8 , спонукаємий корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, ОСОБА_10 , надав свою згоду на участь у спільній злочинній діяльності.

03.07.2020 близько 20 год. 24 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний план, розподіливши ролі між собою, спонукаємі корисливим мотивом, прибули на автомобілі на територію подвір`я, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де зустріли потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_8 почав з ним розмову про передачу останнім йому грошових коштів. В ході спілкування ОСОБА_8 помітив під одягом та в кишені ОСОБА_11 записуючі пристрої, технічні засоби фіксації, які були ввірені ОСОБА_11 працівниками Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області спеціально для проведення слідчих (розшукових) дій. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння вказаними технічними засобами. З цією метою ОСОБА_8 почав штовхати ОСОБА_11 в область грудей. ОСОБА_11 для запобігання вчиненню відносно нього правопорушення почав відходити від ОСОБА_8 , збільшуючи тим самим відстань між ними. Після цього ОСОБА_8 надав вказівку ОСОБА_10 та той наблизився до ОСОБА_11 , почав наносити удари в область голови, від чого потерпілий впав на землю. Продовжуючи долати опір потерпілого, ОСОБА_10 наніс ще удари потерпілому в область голови та тулубу руками та ногами, які були небезпечні в момент заподіяння. Від отриманих ударів ОСОБА_11 втратив свідомість, отримавши тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струс головного мозку з цефалічним синдромом, перелом кісток носу.

Подолавши опір потерпілого за допомогою ОСОБА_10 , ОСОБА_8 з одягу ОСОБА_11 заволодів міні відеокамерою та аудіо/відео реєстратором, які обліковуються на балансі ГУНП в Кіровоградській області та є власністю Головного управління, як юридичної особи публічного права. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 сіли до автомобіля, на якому вони приїхали, через ворота виїхали з подвір`я вказаного домоволодіння та з місця вчинення злочину зникли, а майном, яким вони заволоділи внаслідок вчинення розбійного нападу, розпорядилися за власним розсудом, завдавши матеріальної шкоди Головному управлінню Національної поліції в Кіровоградській області.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

05.08.2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до клопотання слідчого, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується зібраними на досудовому розслідуванні доказами, а саме: протоколами допиту потерпілого ОСОБА_11 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , який був очевидцем вчинення кримінального правопорушення; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 , який був очевидцем вчинення кримінального правопорушення; протоколом допиту свідка ОСОБА_14 , який був очевидцем вчинення кримінального правопорушення; протоколом допиту свідка ОСОБА_15 , який був очевидцем вчинення кримінального правопорушення; відеозаписами від 03.07.2020, вилученими з відеореєстратора, що під`єднаний до відеокамер, встановлених за місцем вчинення кримінального правопорушення; протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ; відповіддю з КНП «Онуфріївської центральної районної лікарні» щодо отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ; протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколом вручення потерпілому ОСОБА_11 спецтехніки; заявою та протоколом допиту представника потерпілого ТУ Національної поліції в Кіровоградській області; довідкою з УФЗБО ГУНП в Кіровоградській області щодо виду та балансової вартості технічних засобів.

Аналізуючи додані ініціатором клопотання письмові докази, колегія суддів вважає помилковими висновки слідчого судді, що органом досудового розслідування, виходячи з тих матеріалів, які були додані до клопотання про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 є доведеною обґрунтованість підозри останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зокрема, у клопотанні наявні суперечливі покази потерпілого та свідків, які є близькими знайомими та мають дружні стосунки між собою, отже є зацікавленими особами у справі, а тому викликають розумні сумніви у суду щодо їх неупередженості. Окрім того, свідки зазначають про існування неприязних відносин, які раніше склалися між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Також, в матеріалах клопотання відсутній протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 та інші результати слідчих дії з його участю, тобто його версія зазначених події органом досудового розслідування не перевірялася, що вказує на однобічність та необ`єктивність доданих до клопотання доказів.

Крім того, слід відзначити, що заявлений у клопотанні слідчого доказ - відеозапис від 03.07.2020, вилучений з відеореєстратора, що під`єднаний до відеокамер, встановлених за місцем вчинення кримінального правопорушення, в матеріалах клопотання відсутній, а міститься лише протокол його перегляду (а.м.к. 86), що в свою чергу не дає можливості об`єктивно оцінити фактичний розвиток подій за адресою: Кіровоградської область, Онуфріївський район, с. Вишнівці, вул. Центральна, 1а, та як наслідок обґрунтованість висунутої підозри.

Колегія суддів, перевіряючи матеріали судового провадження, прийшла до висновку, що застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід слідчий суддя всупереч вимог п.1 ч.1 ст. 194 КПК України помилково встановив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним, кримінального правопорушення передбаченого, ч.2 ст. 187 КК України, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, а у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, проте зазначені в апеляційній скарзі вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки відсутність обґрунтованої підозри виключає можливість застосування до підозрюваного будь якого запобіжного заходу.

Керуючись ст. 376 ч.2, 177, 183, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 задовольнити частковою.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2020, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасувати.

Відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВР ОТЗ СУ ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2020 за № 0000203, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4