Провадження № 11-кп/4820/142/21
Справа № 682/1801/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Нетішинським міським судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000427 від 04.08.2020 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Славутськорго міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутськорго міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Кіровоградської області, м. Олександрія, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого:

- 13.11.2009 р. Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.ст. 76, 104 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік; -05.10.2010 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 із застосуванням ст.ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 31.12.2013 по відбуттю строку покарання;

-27.10.2014 Олександрійським міськрайонним судом

Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, звільнений по відбуттю строку покарання 02.03.2015; -03.11.2017 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-11.05.2019 Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 08.05.2020 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 з 14.08.2020 р.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 1307,60 грн процесуальних витрат.

Речові докази: мобільний телефон марки "ASSISTANT AS-5411 max" з сім-карткою мобільного оператора "Київстар"" та планшет марки "Huawei AGS-L09" залишити потерпілій ОСОБА_9 для використання; диск для лазерних систем зчитування з відеозаписами з камер відеоспостереження залишено в матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 11.05.2019 Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, маючи не зняті та не погашені судимості, в тому числі за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне, корисливе тяжке кримінальне правопорушення (злочин).

Так, 02 серпня 2020 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна та особистого незаконного збагачення, шляхом пошкодження захисного полієтиленового тенту, проник в приміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування по АДРЕСА_3 і з торговельного прилавку повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «ASSISTANT AS-5411 max» вартістю 720 грн з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн та планшет марки «Huawei AGS-L09» вартістю 1973, 70 грн, що належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2718 грн 70 коп.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок Славутського міськрайонного суду від 09.10.2020 щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому найменший термін покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 не проникав в приміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування по АДРЕСА_3 , що підтверджується відеозаписом з камери відеоспостереження. В судовому засіданні обвинувачений свою вину у викраденні мобільного телефона та планшета визнав, та посянив, що розрізавши захисний тент в приміщенні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування та просунувши руку в отвір, викрав з торгівельного прилавку мобільний телефон та планшет.

Отже в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а не ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим призначене судом покарання є занадто суворим.

Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який на обліку в нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується як за місцем реєстрації так і за місцем відбування попереднього покарання; не враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому, активна допомога слідству та суду у розслідуванні та розгляді кримінального провадження, те, що діями обвинуваченого потерпілій не завдано шкоди і вона не має до нього претензій, обвинувачений добровільно повернув потерпілій викрадене майно. Також у обвинуваченого хвора мати за якою потрібно доглядати.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні частково визнав свою вину у вчиненому та пояснив, що 02 серпня 2020 року близько 05.00 год дійсно пошкодив захисний тент в приміщенні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування по АДРЕСА_3 , де з торгівельного прилавку викрав мобільний телефон та планшет. Проте, в приміщення не проникав, а лише просунув руку і з прилавку дістав планшем та мобільний телефон, які в ході досудового розслідування видав працівникам поліції.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що є суб`єктом підприємницької діяльності, надає послуги мобільного харчування. З цією метою на орендованій земельній ділянці, встановила в АДРЕСА_3 тимчасову споруду з тентовим покриттям розміром 10м х 20м, в якій розміщені холодильники, прилавок та барстойка для здійснення торгівлі, а також зберігається інше майно, в тому числі станом на 02.08.2020 р зберігався мобільний телефон «ASSISTANT AS-5411 max» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» та планшет марки «Huawei AGS-L09». В приміщенні встановлені пластикові двері, які зачиняються на ніч замком, та вікна, які з середини замикаються замками-змійками. В період, коли торгівля не здійснюється або в нічний час приміщення закривається і доступ всередину унеможливлюється.
2 серпня 2020 р зранку вона побачила Г-подібний надріз на одній з бокових стін належної їй тимчасової споруди, а коли зайшла в середину, то виявила, що з барстойки викрадені мобільний телефон та планшет, за допомогою якого здійснювались касові операції. Приміщення обладнане камерами відеоспостереження. Переглянувши відеозаписи з камер, виявила, що молодий чоловік, як встановлено в ході досудового розслідування, - ОСОБА_7 проник в належне їй приміщення і викрав мобільний телефон з сім-картою «Київстар» та планшет. Викрадене їй повернуто, майнових претензій до обвинуваченого вона не має.
Обєктивно вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується наступними доказами:
- витягом з ЄРДР про внесення відомостей за фактами проникнення до належної ОСОБА_9 тимчасової споруди в АДРЕСА_3 та викрадення мобільного телефона з сім-карткою і планшета (а.с.1);
- заявою потерпілої ОСОБА_9 про притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка в ніч на 2 серпня 2020 р з належного їй приміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_3 таємно викрала мобільний телефон та планшет (а.с. 4);
- довідкою ФОП ОСОБА_10 від 05.08.202р №472 про те, що вартість старого пакету мобільного оператора «Київстар» станом на 02.08.2020 становила 25 грн (а.с.6);
- протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього від 04.08.2020 р, з якого вбачається, що органом досудового розслідування встановлене місце вчинення крадіжки - приміщення тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування, яке розташоване по АДРЕСА_3 і належить ОСОБА_9 . Також встановлено, що приміщення - одноповерхова споруда (палатка) з поліетиленовим перекриттям; вхід обладнаний металопластиковими дверима, що зачиняються замком. На одній із стін виявлено пошкодження поліетиленового тенту у вигляді порізу. В середині тимчасової споруди розташовані столи та лавки для відпочиваючих, холодильники з продуктами харчування, прилавок для торгівлі. Під час огляду встновлено спосіб проникнення у тимчасову споруду - приміщення та спосіб викрадення мобільного телефона і планшета ( а.с. 7-12);
- документами, що підтверджують факт здійснення потерпілою ОСОБА_9 підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування, а також паспортом тимчасової споруди сезонного характеру для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_3 , виданий виконкомом Славутської міської ради (а.с. 13-19);
- протоколом добровільної видачі потерпілою ОСОБА_9 оптичного диска для лазерних систем зчитування формату DVD-R 16х, 4,7 Gb 120 min з відеозаписом з камер відеоспостереження, встановлених зовні та всередині тимчасової споруди по АДРЕСА_3 (а.с.21-22);
- відеозаписом обставин вчинення ОСОБА_7 крадіжки мобільного телефона та планшета з тимчасового приміщення по АДРЕСА_3 , що міститься на диску для лазерних систем зчитування формату DVD-R 16х, виданому потерпілою. Під час перегляду встановлено, що ОСОБА_7 обійшов приміщення навколо, а потім забрав біля однієї із стін пакети із сміттям та виніс у невстановлене місце, а потім проник в приміщення (на відеозаписі чітко видно руку, голову та частину тулуба ОСОБА_7 в середині приміщення) та викрав мобільний телефон і планшет (а.с.22а);
- протоколом огляду речового доказа - диска для лазерних систем зчитування формату DVD-R 16х , виданому потерпілою, зміст якого відповідає відеозапису, переглянутому судом, та фототаблицею до нього (а.с.69-77);
- заявою ОСОБА_7 від 04.08.2020 р про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефона «ASSISTANT AS-5411 max» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» та планшета марки «Huawei AGS-L09», викрадених ним у ОСОБА_9 (а.с. 24);
- протоколом огляду та добровільної видачі ОСОБА_7 викрадених у ОСОБА_9 мобільного телефона «ASSISTANT AS-5411 max» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» та планшета марки «Huawei AGS-L09» (а.с.26);
- висновком судової товарознавчої експертизи від 12.08.2020 р № 12.1-0649:20, з якого вбачається, що ринкова вартість мобільного телефона «ASSISTANT AS-5411 max» об`ємом пам`яті 1/8 Gb станом на 02.08.2020 р могла становити 720 грн 00 коп; ринкова вартість планшет марки «Huawei AGS-L09» об`ємом пам`яті 2/16 Gb станом на 02.08.2020 р могла становити 1973 грн 70 коп (а.с.27-34);
- розпискою потерпілої про повернення їй працівниками поліції викраденого 02.08.2020 р мобільного телефона «ASSISTANT AS-5411 max» та планшета марки «Huawei AGS-L09» (а.с. 35).
Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, є вірною.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, з посиланням нп те, що ОСОБА_7 не проникав в приміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування.

Кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Отже під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться в ньому; доступ до майна, що знаходиться в приміщенні, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечив факт проникнення до приміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування по АДРЕСА_3 . При цьому вказав, спосіб проникнення до приміщення, а саме, з метою вчинення крадіжки пошкодив захисний тент в приміщенні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з надання послуг мобільного харчування по АДРЕСА_3 , просунув руку і з прилавку дістав планшет та мобільний телефон.

Факт проникнення обвинуваченим до приміщення по АДРЕСА_3 також підтверджується відеозаписом про обставини вчинення ОСОБА_7 крадіжки, та показами потерпілої ОСОБА_9 .

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням: характеру і ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують йому покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочину.
Суд врахував, що ОСОБА_7 має п`ять не знятих і не погашених судимостей, відбував покарання у місцях позбавлення волі, звільнився 08.05.2020 р.; на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин; на обліку у нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває; на обліку у Славутському відділі пробації не перебуває; здоровий; за місцем реєстрації характеризується задовільно; до складу його сім`ї входять батько та мати, але обвинувачений з ними не проживає, так як тимчасово проживає в м. Славута; за місцем відбування покарання характеризується задовільно, мав 2 стягнення, заохочень не мав, до праці ставиться неохоче.
Згідно досудової доповіді органу пробації існує висока ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, а тому виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства та окремих осіб.
Також при призначені покатання ОСОБА_7 суд взяв до уваги, що мати обвинуваченого хворіє, пройшла променеву терапію. Проте, після звільнення з місць позбавлення волі - 08.05.2020 р., ОСОБА_7 не вживав заходів щоб повернутися до батьків, не вчиняв дій, що вказували б на його стурбованість станом здоров`я матері або бажанням допомогти. Тому правильним є висновок суду, що така обставина не може вплинути на визначення міри покарання обвинуваченому.
Враховуючи усі зазначені обставини, у тому й числі ті на які в апеляційній скарзі посилається захисник обвинуваченого, особу винного, те, що він вчинив тяжкий злочин, маючи не зняті і не погашені судимості на шлях виправлення не став, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на те, що відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст. 185 КК Украни, не можуть бути задоволеними вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого про призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі санкції ч.2 ст.185 КК України.

Підстав для зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Славутськорго міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: