ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2313/20 Справа № 180/1932/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000322 та № 0000392 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Нікополі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 12 листопада 2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14 січня 2019 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, скоєному за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 24 червня 2019 року, приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і з метою здійснення розпусних дій, повів малолітню потерпілу до під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , де на східній площадці другого поверху, діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою, вчинив розпусні дії, які виразились в тому, що, знявши з себе шорти, оголив свій статевий орган, демонструючи його малолітній особі і при цьому доторкнувся до спідниці потерпілої та попросив її зняти з себе вказану спідницю, чим вчинив розбещення малолітньої, після чого потерпіла швидко вийшла з під`їзду.
Крім того, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням прав обвинуваченого та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор посилається на порушення вимог статей 29 та 376 КПК України, а саме, що суд проголосив вирок без виклику обвинуваченого та його захисника, не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду їх права та не вручив обвинуваченому та іншим учасникам копію вироку. Також, в порушення вимог ст. 29 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 не була вручена копія вироку в перекладі на російську мову, що є істотним порушенням його прав.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на порушення вимог КПК України під час його затримання та обшуку його житла, а саме, що затримали його 24 червня 2019 року, а не 26 червня 2019 року, як про це зазначив суд у вироку. Також під час затримання працівники поліції застосовували до нього недозволені методи ведення розслідування, а саме застосовували психологічний та фізичний вплив. Перед початком обшуку у помешканні йому не пред`явили ухвалу слідчого судді.
Зазначає про порушення його права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування перед початком судового розгляду, зокрема слідчий не забезпечив участі перекладача. Зауважує, що участь перекладача під час судового розгляду була формальною, не завжди здійснювався переклад, перекладачі приходили до суду із запізненням та перекладали не всі судові рішення.
Крім того, на його думку, порушено його право на участь в судовому засіданні та на допит потерпілої. Твердження суду першої інстанції, що потерпілу допитував захисник вважає незаконним, оскільки захисник не узгоджував з ним питання та він не був ознайомлений з відповідями, які надала потерпіла. Також суд відмовив йому від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції під час допиту потерпілої.
На думку обвинуваченого, показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не узгоджуються з показаннями потерпілого та з тими показаннями, які суд виклав у вироку. Версія сторони обвинувачення взагалі не підтверджується показаннями свідків та потерпілої. Водночас, суд відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого про виклик та допит свідків зі сторони захисту.
Зазначає, що його клопотання про ознайомлення із записами технічної фіксації судового розгляду, суд залишив без задоволення, у зв`язку з чим у нього є сумніви щодо здійснення фіксації судового розгляду за допомогою технічних засобів.
В апеляційній скарзі обвинувачений також наводить доводи про порушення під час відібрання у нього біологічних зразків для експертних досліджень, зокрема такі зразки відбирались без участі захисника та до постановлення ухвали суду. Також, на його думку, ухваливши рішення про знищення речових доказів у виді спідниці потерпілої та його біологічних зразків, суд позбавив його можливості довести свою непричетність до вчиненого злочину.
Зауважує, що вирок суду був проголошений в судовому засіданні без його участі, хоча від участі в судовому засіданні він не відмовлявся і для цього його було етаповано із слідчого ізолятора до ІТТ м. Нікополя, проте він не був доставлений до суду.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 , крім доводів, наведених в первинній апеляційній скарзі, зазначає про неповноту та істотні порушення вимог КПК України, допущених під час досудового розслідування, зокрема, що не були допитані в якості свідків мешканці під`їзду в якому відбувались інкриміновані події, не був проведений огляд місця події з метою виявлення слідів рук та взуття. Також посилається на порушення під час проведення слідчої дії впізнання особи, оскільки його в кайданках неодноразово водили по відділенню поліцію і це бачила потерпіла та свідок ОСОБА_13 . Зазначає, що слідчий фізично не міг проводити одночасно дві слідчі дії у виді допиту потерпілої та допиту свідка ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що показання потерпілої, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є різними за змістом і суд не усунув протиріччя в їх показаннях. Також зазначає, що ОСОБА_7 не мав можливості задавати питання потерпілій та свідкам, хоча виявляв таке бажання. До того ж, не мав можливості надати пояснення з приводу обвинувачення, оскільки був видалений з зали судового засідання, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Крім того, посилається на те, що жодного доказу, який би підтверджував пояснення потерпілої та прямо свідчив про те, що злочин мав місце, обвинуваченням не здобуто і жодна експертиза не підтвердила показання потерпілої або свідків, у зв`язку з чим просить скасувати вирок та закрити провадження, оскільки сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
В апеляційній скарзі заявляє клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції протоколу слідчого експерименту від 22 серпня 2019 року та відеозапису цієї слідчої дії і просить надати їм оцінку з точки зору відповідності вимогам КПК України. Просить звернути увагу, що відповідно до змісту протоколу слідчого експерименту відеофіксація слідчої дії не проводилась, в протоколі слідчого експерименту про це нічого не зазначено, у зв`язку з чим зазначене відео не може бути доказом, оскільки була порушена процедура отримання доказу. Також, під час ознайомлення ОСОБА_7 з матеріалами провадження відеозапис обвинуваченому не демонструвався, а надавались лише письмові докази. Зазначений протокол не має жодного змістовного значення, оскільки не фіксує слідчої дії взагалі, тому не може бути покладений в основу обвинувального вироку як доказ.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги і з підстав, зазначених в скаргах, просили їх задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_7 , а також не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Законний представник потерпілої та потерпіла в судове засідання не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, про причини неявки суд не повідомили та не надіслали заяви про відкладення судового засідання, у зв`язку з чим апеляційний розгляд здійснений без їх участі, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висловлені в судовому засідання доводи прокурора про незаконність виправдування ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а також про невідповідність висновків суду в цій частині фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим просив скасувати вирок суду і в цій частині, суд апеляційної інстанції вважає неприйнятними, оскільки сторона обвинувачення не подавала апеляційну скаргу на вирок в цій частині, а відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції не здійснює перевірку вироку суду першої інстанції в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак суд першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не дотримався в повній мірі, внаслідок чого, як правильно вказує в своїх апеляційних скаргах сторона захисту, допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стосовно істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.
Частиною першою статті 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З оскарженого вироку видно, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , поклав в його основу докази у виді показань потерпілої ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .
Так, потерпіла у присутності законного представника ОСОБА_15 та педагога ОСОБА_16 , суду першої інстанції пояснила, що влітку 2019 року вдень вона з молодшим братом та зі свідком ОСОБА_12 гуляли на вулиці і в цей час свідок їй сказав, щоб вона зайшла у під`їзд будинку, що вона і зробила. Слідом за нею зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , при цьому він сказав свідку, щоб він слідкував за тим, щоб ніхто не заходив до під`їзду, і повів її наверх, де обвинувачений зняв штани, оголив свій статевий орган, доторкнувся до її спідниці та попросив зняти її, але вона відмовилася і зразу пішла звідти.
Свідок ОСОБА_12 у присутності законного представника ОСОБА_17 та педагога ОСОБА_16 суду пояснив, що гуляв на дитячому майданчику з потерпілою ОСОБА_14 та її молодшим братом. До нього підійшов ОСОБА_7 і сказав, щоб ОСОБА_18 пішла з ним в під`їзд, а він щоб стояв і дивився за тим, щоб ніхто із сторонніх осіб у під`їзд не заходив, і обіцяв за це дати йому гроші. Після цього ОСОБА_7 з ОСОБА_18 зайшли у під`їзд, на 2 поверх, через деякий час вони вийшли, обвинувачений побіг до другого підїзду.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він побачив обвинуваченого на дитячому майданчику, де гуляли діти, а також як обвинувачений підійшов до дівчинки, говорив з нею, після чого повів її за руку в під`їзд, за ними йшов хлопчик.
Таким чином, основними доказами в цьому кримінальному провадженні є показання потерпілої ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .
Як видно з журналу судового засідання від 01.04.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що суть обвинувачення йому не зрозуміла і що він бажає давати показання після допиту потерпілої. Також в судовому засіданні визначений обсяг та порядок дослідження доказів, а саме допит свідків, потерпілої та дослідження письмових доказів.
Після того, як обвинувачений повідомив, що суть обвинувачення йому не зрозуміла, головуючий суддя в порушення вимог ст. 348 КПК України, не роз`яснив йому обвинувачення.
Крім того, в матеріалах провадження є заяви від ОСОБА_7 та від захисника ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 84, а.с. 106) про проведення судового засідання, яке призначене на 29.04.2020 року в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції, які ухвалами від 06.04.2020 року та від 27.04.2020 року задоволені і суд прийняв рішення про призначення відеоконференції з Дніпровською установою виконання покарань (№ 4) та Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області.
При цьому, зазначені судові рішення ухвалені у поза процесуальному прядку, суддею одноособово, без виходу в судове засідання, про що свідчить відсутність участі секретаря судового засідання та викликів або повідомлень учасників кримінального провадження.
З журналу судового засідання та технічної фіксації від 29.04.2020 року в якому здійснювався допит потерпілої та свідка ОСОБА_12 , видно, що судове засідання відбувалось в режимі відеоконференції із Марганецьким міським судом Дніпропетровської області, слідчим ізолятором за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за участю захисника ОСОБА_8 .
Згідно з відеозаписом судового засідання від 29.04.2020 року, головуючий суддя доповів про продовження судового розгляду та що до зали судового засідання з`явились, зокрема потерпіла ОСОБА_14 та її законний представник і свідок ОСОБА_12 і буде здійснюватись їх допит.
При цьому, головуючий суддя не поставив на обговорення та не вирішив питання про зміну порядку дослідження доказів, визначених раніше відповідно до ст. 349 КПК України і вирішив допитувати потерпілу ОСОБА_19 .
Після встановлення даних про особу неповнолітньої потерпілої та її законного представника та після вирішення наявності або відсутності відводів в учасників, головуючий суддя запитав у законного представника потерпілого щодо можливості допиту потерпілої за умови участі обвинуваченого в режимі відеоконференції або суддя запропонував, для уникнення психологічного впливу на потерпілу, вимкнути відеозв`язок з обвинуваченим, на що законний представник потерпілої погодився і просив вимкнути відеоконференцію з ОСОБА_7
З`ясовуючи думку обвинуваченого, суддя пояснив останньому, що у зв`язку з тим, що потерпіла є малолітньою особою, вона буде допитуватись без його присутності, також в такому порядку буде допитуватись малолітній свідок. При цьому, обвинуваченому запропоновано письмово підготувати запитання, які будуть озвучені судом потерпілій і свідку, а потім оголошені їх відповіді обвинуваченому. Під час допиту в такому порядку, буде присутній захисник.
На що обвинувачений відмовився і пояснив, що писав заяву про участь у відеоконференції, оскільки не знав, що буде допит потерпілої і свідка, у зв`язку з чим виявив бажання особисто брати участь в судовому засіданні.
Захисник також заперечував проти допиту неповнолітньої потерпілої без участі ОСОБА_7 , оскільки це право обвинуваченого допитувати потерпілу та свідків. Після чого, суд перейшов до допиту потерпілої, а ОСОБА_7 покинув кімнату для відеоконференції.
Статтею 336 КПК України визначено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), зокрема у разі проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого. В той же час, суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Отже, прийнявши рішення про продовження судового засідання в порядку дистанційного провадження за умови, що ОСОБА_7 категорично заперечував проти цього, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого, зокрема права на захист та брати участь у судовому засіданні стосовно себе.
Крім того, за змістом ст. 354 КПК України допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності лікаря.
У випадках, коли це необхідно для об`єктивного з`ясування обставин та/або захисту прав малолітнього чи неповнолітнього свідка, за ухвалою суду він може бути допитаний поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції (дистанційне судове провадження). Допит малолітнього або неповнолітнього потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених цією статтею.
Апеляційний суд, враховуючи вік потерпілої та свідка ОСОБА_12 , а також характер обвинувачення, погоджується з доцільністю їх допиту в порядку ч. 4 ст. 354 КПК України, а саме поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції, проте із забезпеченням особисто участі в судовому засіданні обвинуваченого та його захисника.
Таким чином, в ситуації, яка виникла під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 29.04.2020 року, суд першої інстанції мав постановити вмотивовану ухвалу про доставку обвинуваченого до зали судового засідання та про допит малолітньої потерпілої та свідка в режимі відеоконференції, а не просто продовжити судове засідання, коли обвинувачений відмовився від відеоконференції.
Згідно з положеннями, передбаченими ч. 3 ст. 336 КПК України, застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку... Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.
Перевіривши технічну фіксацію судового засідання від 29.04.2020 року, апеляційним судом встановлено, що якість зв`язку із обвинуваченим та захисником була вкрай низькою, учасники кримінального провадження, як головуючий суддя, були позбавленні можливості ставити запитання ОСОБА_7 і отримувати відповіді, оскільки їх не було розбірливо чутно. Погана якість відеозв`язку перешкодило захиснику ефективно здійснювати захист обвинуваченого, зокрема здійснювати допит потерпілої та свідка ОСОБА_12 .
Також, суд першої інстанції, з`ясовуючи думку учасників судового розгляду щодо допиту малолітнього свідка ОСОБА_12 без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор та захисник заперечували проти цього і просили постановити ухвалу про етапування обвинуваченого до зали судового засідання, законний представник потерпілої погодився з думкою прокурора, тим самим також вважав за неможливо продовжити судовий розгляд.
Вислухавши думку учасників судового провадження, суд на місці ухвалив продовжити судовий розгляд, допитати малолітнього свідка і в подальшому зачитати показання свідка і потерпілої ОСОБА_7 в наступному судовому засіданні, мотивуючи тим, що обвинувачений сам написав заяву про участь в режимі відеоконференції та покинув кабінет для відеоконференції, що суд розцінив, як перешкоджання судовому розгляду.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Пунктом «d» ст. 6 Конвенції про захист права людини і основоположних свобод передбачено право кожного допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали...
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У рішенні «Карпюк та інші проти України», № № 30582/04 і 32152/04, пункти 106, 107, рішення від 06 жовтня 2015 року, Суд нагадує, що підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції втілює у собі принцип, відповідно до якого до засудження обвинуваченого усі докази проти нього зазвичай повинні подаватись у його присутності під час відкритого судового засідання з метою забезпечення змагальності процесу. Винятки з цього принципу можливі, але вони не повинні порушувати прав на захист, які, як правило, вимагають надання обвинуваченому належної та відповідної можливості поставити під сумнів показання свідка обвинувачення та допитати його, як під час надання свідчень, так і на більш пізній стадії провадження (див. рішення у справі «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), заява № 33354/96, п. 39, ECHR 2001-II).
Існують дві вимоги, які випливають з наведених вище загальних гарантій. По-перше, для неявки свідка має існувати поважна причина. По-друге, у випадку, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту можуть бути обмеженими настільки, що це суперечитиме гарантіям, передбаченим статтею 6 Конвенції (рішення у справі «Аль-Хаваджа та Тагері проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom) [ВП], заяви №№ 26766/05 і 22228/06, п. 119, ECHR 2011).
В цій же справі, ЄСПЛ зазначив, що М.Ш., який мав статус потерпілого у кримінальному провадженні щодо заявників та чиї показання, надані під час досудового слідства, було оголошено під час судового розгляду, має вважатися «свідком» у цілях підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції (рішення у справі «Владімір Романов проти Росії» (Vladimir Romanov v. Russia), заява № 41461/02, п. 97, від 24 липня 2008 року). Отже, далі Суд іменуватиме потерпілого і свідків, чиї показання, надані під час досудового слідства, було оголошено під час судового розгляду справи заявників, «свідками».
В інших справах Aigner проти Австрії, § 37; D. проти Фінляндії, § 43; F і M проти Фінляндії, § 58; Accardi і Інші проти Італії (dec.); S.N. проти Швеції, § 47; Vronchenko проти Естонії, § 56, ЄСПЛ зазначав, що потерпілі від статевих злочинів, особливо неповнолітні, часто сприймають судовий процес як тортури, зокрема якщо їм проти їх бажання влаштовують перехресний допит із обвинуваченим. Аби визначити, чи обвинувачений у провадженні такого виду скористався справедливим судовим розглядом, слід врахувати право на повагу до приватного життя потерпілої особи. Так у кримінальних справах про статеві злочини може бути вжито певних заходів для захисту потерпілих за умови, що такі заходи є сумісними з належною і ефективною реалізацією прав сторони захисту. Аби захистити ці права, судові органи іноді мають вживати заходів на противагу перешкодам, які постають перед захистом.
Як видно з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачення ОСОБА_7 вирішальною мірою ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Оголошення судом показань потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_12 в наступному судовому засіданні від 27.05.2020 року не було достатнім для компенсації невигідного становища захисту, особливо з огляду на процедуру, якої дотримувався суд першої інстанції, оскільки в судовому засіданні, коли оголошувались показання зазначеного свідка та потерпілої вони були відсутні в приміщенні суду, що фактично позбавило права ОСОБА_7 задавати їм питання, навіть в тому порядку, який ухвалив суд (письмово), а в подальших судових засіданнях це питання не вирішувалось судом.
При цьому, в судовому засіданні від 27.05.2020 року обвинувачений повідомив, що не відмовляється ставити запитання потерпілій, а хотів це робити особисто в судовому засіданні. Також позиція обвинуваченого полягала в тому, що він бажав давати показання, але в кінці судового розгляду після допиту потерпілої та свідків.
Таким чином, не забезпечення належним чином можливості обвинуваченому ОСОБА_7 допитувати потерпілу та свідка ОСОБА_12 , на показаннях яких більшою мірою ґрунтується обвинувальний вирок, апеляційний суд визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції про видалення обвинуваченого із зали судового засідання під час допиту свідка ОСОБА_13 в судому засіданні від 27.05.2020 року в результаті порушення обвинуваченим порядку у судовому засіданні і вважає, що таке рішення ухвалене у відповідності до вимог ст. 330 КПК України, а обвинувачений на власний розсуд в такій спосіб розпорядився своїм правом бути присутнім на судовому засіданні і на допит цього свідка.
Відсутність порушення права обвинуваченого, передбаченого пункту 1 і підпунктів «с» і «d» пункту 3 статті 6 Конвенції у випадку неодноразового порушення обвинуваченим порядку судового засідання, встановив Європейський суд з прав людини у зазначеній вище справі «Карпюк та інші проти України», пункти 132-140, зазначивши, що за таких обставин можливі наслідки продовження порушення порядку мали бути очевидними для заявника. Продовжуючи порушувати порядок 19 червня та 5 вересня 2002 року, він (заявник) добровільно і за мовчазною згодою відмовився від свого права бути присутнім на судових засіданнях. Обставини, які передували рішенням про його видалення із зали судових засідань у вказаний проміжок часу, зокрема повторюваний характер його поведінки, дозволяють Суду дійти висновку, що цю відмову було встановлено у недвозначний спосіб. Свідчень про те, що ця відмова суперечила будь-якому суспільному інтересу, також немає. Більше того, Суд зауважує, що у будь-якому випадку видалення заявника із зали судових засідань не перешкоджало його праву на захист такою мірою, що була несумісною з вимогами справедливого судового розгляду. Найважливішим є те, що у проміжки часу, коли його було видалено із зали судових засідань, інтереси заявника у провадженні продовжував представляти захисник.

Стосовно неповноти судового розгляду.
Положеннями частини першої статті 410 КПК України визначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
В судовому засіданні від 11.12.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 під час обґрунтування своєї заяви про відвід прокурора, зазначав про застосування стосовно нього недозволених методів введення досудового розслідування.

Однак суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону залишив поза увагою пояснення про застосування до обвинуваченого незаконних методів ведення досудового розслідування, без проведення належної перевірки таких доводів шляхом з`ясування у ОСОБА_7 обставин щодо застосування незаконних методів, відомостей про звернення із відповідною заявою про вчинення злочину, щодо наявності офіційного розслідування уповноваженим органом, щодо результатів такого розслідування тощо.

Також у випадку встановлення судом небезпідставності такої заяви, а не звернення із заявою, яка свідчить про зловживання процесуальними правами, суд мав ініціювати офіційне розслідування, зазначених обвинуваченим фактів.

Проте суд першої інстанції не з`ясував вищевикладені обставини, обмежившись розглядом та вирішенням заяви про відвід прокурора.

Перевірка доводів щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим у контексті положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.
При цьому, в оскарженому вироку судом першої інстанції взагалі не надано оцінки таким твердження обвинуваченого, зокрема і з точки зору збирання доказів органом досудового розслідування та їх допустимості, тобто чи були отримані якісь докази в результаті можливого застосування незаконних методів ведення досудового розслідування та яке вони мають значення до предмета доказування та для справедливого судового розгляду.

За таких обставин оскаржений вирок не може вважатися законним та обґрунтованим, а зазначена вище неповнота судового розгляду та допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними, у зв`язку з чим відповідні доводи обвинуваченого та його захисника є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог судом першої інстанції вимог статей 29 та 376 КПК України, а саме, що суд проголосив вирок без виклику обвинуваченого та його захисника, не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду їх права та не вручив обвинуваченому та іншим учасникам копію вироку, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими, проте такі доводи не можуть бути підставою для скасування вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 29 травня 2020 року негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Копію вироку в цей же день вручено прокурору та направлено засудженому і 04 червня 2020 року він її отримав, що підтверджується відповідною розпискою.
Також, доводи прокурора, що в порушення вимог ст. 29 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 не була вручена копія вироку в перекладі на російську мову, що, на думку прокурора, є істотним порушенням його прав, апеляційний суд також вважає необґрунтованими.
Згідно з матеріалами кримінального провадження суд першої інстанції надсилав копію вироку в ТУ ДСА в Дніпропетровській області для здійснення перекладу вироку та його направлення обвинуваченому ОСОБА_7 , проте за відсутності фінансування такий переклад не був зроблений.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копію та своєчасно оскаржив вирок в апеляційному порядку. При цьому подав великі за обсягом апеляційну скаргу та доповнення до неї.
В той же час, під час підготовки справи до апеляційного розгляду переклад оскарженого вироку на російську мову здійснений за дорученням апеляційного суду і копію перекладу завчасно вручено обвинуваченому, який реалізував своє право на доповнення до апеляційної скарги в порядку, передбаченому ст. 403 КПК України.
Таким чином, зазначені порушення вимог процесуального закону за змістом ст. 412 КПК України не є істотними, оскільки самі по собі жодним чином не могли вплинули на законність і обґрунтованість ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку, а також не перешкодили обвинуваченому реалізувати свої права.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст. 370 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників провадження, з урахуванням інших доводів апеляційних скарг, а також слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 370, 374 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, у зв`язку з чим колегія суддів не входить в обговорення цих питань, проте у випадку визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 7 років, слід вважати достатнім для досягнення цілей, передбачених в ст. 50 КК України.
Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне в межах цього провадження продовжити строк дії запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 на строк, необхідний для вирішення цього питання новим складом суду під час проведення підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 на строк до 21 грудня 2020 року, але не більше як до проведення підготовчого судового засідання.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Ухвала суду в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4