Справа № 759/3469/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3100/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2020 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працює, не одружений, пільг та утриманців не має, раніше судимий вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2007 за ч. 2 ст. 190, ст. 353 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, вироком Московського районного суду м. Харкова від 27.10.2011 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.10.2013 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, 07.09.2017 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 ,28.11.2019 близько 14 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Київ вул. Крамського 4, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, за ціною 350 грн., придбав для власного вживання небезпечний наркотичний засіб метадон, який знаходився у згортку з фольги поміщеному до прозорого поліетиленового пакету, який ОСОБА_7 поклав до зовнішньої правої кишені своєї куртки, тим самим повторно незаконно придбав та почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту. В цей же день, о 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, які виявили та в подальшому, за добровільною згодою останнього, вилучили прозорий поліетиленовий пакет в середині якого згорток з фольги з кристалоподібною речовиною, яка в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою в речовині 0, 125г.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, 07.09.2017 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, належних висновків для себе не зробив та 28.11.2019 року знову вчинив злочин середнього ступеню тяжкості, а тому характеризується як особа схильна до вчинення кримінальних правопорушень, раніше вже звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив у зв`язку із зміною Закону про кримінальну відповідальність призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач.2 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.
На час ухвалення вироку судом дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України та покарання визначено з дотриманням вимог ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з випробуванням з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, фактичних обставин справи та характеру злочинних діянь, відсутності факту спричинення тяжких наслідків, особи винного, який має постійне місце проживання, неофіційно працевлаштований, має захворювання, раніше судимий, його щирого каяття та обставини, що обтяжує покарання, у виді рецидиву кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до вчиненого, який обіцяв в судовому засіданні не допускати в подальшому протиправної поведінки та просив надати йому шанс стати на шлях виправлення без позбавлення волі.
Колегія суддів вказаний висновок суду першої інстанції вважає таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, а доводи прокурора такими, що не спростовують його правильність і були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.
Та обставина, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності не є перешкодою для застосування вимог ст.75 КК України та не свідчить про те, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Проте, вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінено редакцію ч.2 ст. 309 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином , з 01.07.2020 року ч. 2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначенні йому покарання за санкцією вказаної правової норми.
Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, погодившись з висновком суду першої інстанції про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, але за умови контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Отже, вирок слід привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання шляхом його зміни.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції 2018 року , що набрала чинності з 01.07.2020 року, та визначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно із ст.76 КК України зобовязати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: