Справа № 405/2533/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року Ленінський районний суд м. Кіровограда в складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0001868 від 15.02.2017, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кропивницький, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розлученого, такого, що має на утриманні двох дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.03.2016 вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда за ч.3 ст.309, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

встановив:

ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею, в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи судимим вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 22.03.2016, яким затверджена угода про визнання винуватості від 22 грудня 2015 року, укладена між прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_8 , за яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено узгоджене сторонами покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 3 роки, на шлях виправлення не став та протягом року після засудження, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, невстановлений час, місце та спосіб придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та залишив його зберігати в приміщенні буд. АДРЕСА_1 без мети подальшого збуту, тим самим скоїв незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів вчинене протягом року після засудження без мети збуту.
В подальшому, 20.02.2017 в період часу з 16:20 год. до 18:30 год. у домоволодінні, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , в присутності понятих, проведено обшук, який в подальшому 21.02.2017 санкціоновано ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда, в ході проведення якого у коридорі та у житловій кімнаті домоволодіння, виявлено та вилучено речовину рослинного походження у висушеному стані, зеленого кольору, яка є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 10564,648 г., 8085,369 г., 12877,940 г., 10946,001 г., 8824,645 г., 8374,242 г., відповідно, загальною масою 59672,843 г.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб,- канабіс без мети збуту, вчинене протягом року після засудження останнього за ч.3 ст.309 КК України, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 59672,843 грама, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 № 188 є особливо великими розмірами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину за ч.3 ст.309 КК України визнав повністю, надав покази, згідно яких дійсно 20.02.2017 до його домоволодіння прийшли працівники поліції та з понятими для проведення обшуку, під час якого в кімнатах знайдені, серед іншого, рослини коноплі, які висушував та зберігав тільки для власного вживання, оскільки вживає коноплю шляхом куріння приблизно 25 років, збутом ніколи не займався. Окрім того, не мав на меті збувати і знайдену під час обшуку коноплю.

Окрім визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, його вина доводиться зібраними в кримінальному провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, обсяг дослідження яких визначений судом з урахуванням позиції учасників судового провадження, а саме:

-показаннями свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні повідомила, що взимку 2017 року вона разом з ОСОБА_11 були в якості понятих під час проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_8 , в одній із кімнат, на дерев`яних перекладинах на стінах висіли пучки висушеної трави коноплі. Працівники поліції в їх присутності та ОСОБА_8 , знімали пучки трави, показували їм, поміщали до спеціальних пакетів та опечатували. Окрім пучків, бачила сито, пусті пластикові пляшки. В ході обшуку опечатано більше 13 мішків. Підписувала протокол, складений працівником поліції;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що взимку 2017 року під вечір була запрошена в якості понятої під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 . Бачила в коридорі будинку мішки з сухою перетертою травою з дрібним насінням. На стінах кімнати будинку висіли висушені рослини, на підлозі стояли багато мішків та ящиків з сухою перетертою травою. Крім того, бачила сито, пусті пластикові пляшки. Працівники поліції спакували все в пакети, опечатали, після чого вона їх підписала. Також, працівниками поліції був складений документ, який вона підписала;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що вона з ОСОБА_8 розлучена і вже тривалий час не проживає разом. В лютому 2017 року до неї зателефонували працівники поліції і попросили приїхати до буд. АДРЕСА_1 , де вона надала дозвіл на проведення обшуку, відкривши ключем вхідні двері, оскільки вона також є власником частини домоволодіння. В будинку знаходився ОСОБА_13 . Вікна та двері були завішені ковдрами і закладені картоном, в усіх кімнатах будинку знаходилась велика кількість коноплі у переробленому сухому вигляді, у висушених пучках, що висіли на стінах. В той час, коли вони жили разом з ОСОБА_8 , останній курив коноплю, тому знає, яка вона на вигляд. В присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 працівники поліції все вилучили та спакували в мішки, яких було більше 30 штук;
-протоколом огляду місця події від 20.02.2017 з фототаблицею, згідно якого слідчим Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області, в присутності двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проведено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в коридорі з правого боку виявлено дві картонні коробки з під цигарок, в яких знаходилася висушена рослинна речовина зеленого кольору; в житловій кімнаті з правого боку на стіні виявлені зв`язані у пучки висушені кущі рослин, на столі два саморобних пристрої для паління у вигляді двох пластикових пляшок з обрізаним дном та горловиною, на внутрішніх стінах малося нашарування смолянистої речовини темного кольору; вздовж стіни на підлозі виявлено рослинну речовину (у пучках) у висушеному стані, на полицях під стелею висушену рослинну речовину у пучках, при вході в кімнату виявлено полімерний мішок з зернами рослин. Виявлені при огляді рослинні речовини та пластикові пляшки оглянуто, опечатано та закріплено підписами слідчого та понятих і вилучено (т.1, а.к.п. 13-19);

При цьому, суд не бере до уваги доводи сторони захисту щодо визнання зазначеного протоколу огляду місця події від 20.02.2017 недопустимим доказом, який на думку захисника обвинуваченого отриманий з порушенням вимог КПК України, з наступних підстав.
Так, вимоги для проведення слідчих дій регламентовані ст.223 КПК України. За ч.1, ч.2 даної норми закону слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні; підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети.
Слідчим органу досудового розслідування 20.02.2017 проведено огляд місця події, що є невідкладною слідчою дією, після повідомлення від жителя м.Кропивницький про вчинення кримінального правопорушення та внесення відповідних відомостей до ЄРДР 15 лютого 2017 року, як те й передбачено вимогами кримінального процесуального закону України, з метою виявлення, фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, можливого виявлення речей та документів, які мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України: ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власниками будинку АДРЕСА_1 є ОСОБА_12 та ОСОБА_8 . Перед проведенням вказаної слідчої дії, працівниками поліції отримано письмову згоду на проникнення до домоволодіння від ОСОБА_12 (т.1, а.к.п 12).
Слід зауважити, що положення ч.1 ст.233 КПК України не містять в собі вказівку щодо форми згоди особи (письмова чи усна), яка є власником домоволодіння на проникнення до її житла. Так, в ході судового засідання встановлено та не оспорюється сторонами, що огляд місця події проведено в присутності ОСОБА_8 .
Окрім того, з показань допитаних в судовому засіданні свідків встановлено, що жодних заперечень ОСОБА_8 при проведенні огляду місця події не висловлював. Крім того, у відповідності до ч.4 ст.237 КПК України, особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. Однак, як встановлено судом, щодо проведення слідчої дії, жодних зауважень від учасників слідчої дії, зокрема від ОСОБА_8 , не надійшло.
Така поведінка ОСОБА_8 при проведенні огляду місця події свідчить про його добровільну згоду на проникнення працівників поліції до його житла.
Згідно із ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
У конкретному випадку слідчим, при проведенні огляду місця події, за участі понятих, вилучено саме речі, які мають значення для кримінального провадження.
Крім того, ч.3 ст 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням прокурора невідкладно після здійснення таких дій звернутись із клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку. На виконання вимог даної норми 21.02.2017 (огляд місця події проведений 20.02.2017 з 16.20 год. до 18.30 год.), слідчий за погодженням з прокурором звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда, надавши до клопотання матеріали на підтвердження обґрунтованості проведення такої слідчої дії та складений ним протокол огляду місця події від 20.02.2017 (справа №404/1076/17, провадження №1-кс/404/292/17). Керуючись приписами ст.ст.233, 234 КПК України, перевіривши, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, слідчим суддею Кіровського районного суду м.Кіровограда 21.02.2017 постановлено ухвалу, якою клопотання слідчого задоволено.
Відтак, доводи сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягали у незаконному проникненні працівників поліції у домоволодіння, незаконного проведення огляду, тощо спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Хибною є і позиція захисника щодо порушення слідчим при проведенні огляду місця події вимог ч.1 ст.20 КПК України, а саме порушення прав ОСОБА_8 на захист як підозрюваного.
Так, відповідно до положень ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій в порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру та особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Як з`ясовано з матеріалів кримінального провадження та не оспорюється сторонами кримінального провадження, повідомлення про підозру ОСОБА_8 слідчим вручено 20.03.2017 (т.1, а.к.п.118-121), затримано о 12 год. 30 хв. 20.03.2017 (т.1, а.к.п. 131-132). Тобто, під час проведення огляду місця події ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваного, а відповідно, слідчим ніяким чином не порушено його право на захист.
При цьому, вищенаведені обставини вказують на допущену слідчим описку при складанні протоколу огляду місця події від 20.02.2017 на першій сторінці, а саме: «за участю підозрюваного: ОСОБА_8 », яка ніяким чином не впливає на хід і результат слідчої дії та не є підставою для визнання даного протоколу неналежним доказом.

-протоколом огляду предмета від 21.02.2017, згідно якого слідчим Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області, оглянуто спеціалізовані пакети експертної служби НДЕКЦ при УМВС України під №1739870, №3315648, №33156651, №3315649, в яких знаходилася вилучена рослинна речовина, що опечатана при проведенні огляду місця події від 20.02.2017 за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , також оглянуто 17 полімерних мішків білого кольору та один мішок з тканини, в яких знаходилася вилучена рослинна речовина, що опечатана при проведенні огляду місця події від 20.02.2017 за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 (т.1, а.к.п. 29-34);

-висновком експерта за №164 від 10.03.2017, з додатком у виді ілюстративної таблиці, згідно якого:
1. Надана на дослідження рослинна речовина (у першому пакеті) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.
Надана на дослідження речовина (в другому пакеті) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.
Надана на дослідження речовина (у третьому пакеті) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною).
Речовина коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на внутрішній поверхні першої верхньої частини ПЕТ пляшки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу.
Речовина коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на внутрішній поверхні другої верхньої частини ПЕТ пляшки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу.
2. В наданих на дослідження стеблах канабіноїди: канабінол, тетрагідроканабінол, канабідіол не виявлено.
Маса канабісу (у першому пакеті) (в перерахунку на висушену речовину) становить 2725,06 грама.
Маса канабісу (у другому пакеті) (в перерахунку на висушену речовину) становить 1701,51 грама.
Маса канабісу (у третьому пакеті) (в перерахунку на висушену речовину) становить 3947,67 грама.
Загальна маса канабісу становить 8374,24 грама.
Маса екстракта канабісу (з першої «верхньої частини ПЕТ пляшки) в перерахунку на суху речовину, становить 0,023 грама.
Маса екстракту канабісу (з другої верхньої частини ПЕТ пляшки), в перерахунку на суху речовину, становить 0,036 грама.
Загальна маса екстракту канабісу становить 0,059 грама (т.1, а.к.п. 39-44);

- висновком експерта за №193 від 13.02.2017, з додатком у виді ілюстративної таблиці згідно якого:
1. надані на експертизу рослинні речовини (листя, верхівки) являється канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
2. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 8824,645 г.
3. Відділені вегетативні частини наданих на експертизу частин рослин (стебла, гілки) канабіноїди не містять (т.1, а.к.п. 49-55);

- висновком експерта за №194 від 10.03.2017, з додатком у виді ілюстративної таблиці, згідно якого:
1. Надані на дослідження рослинні речовини пакунків №1, №2, №3, №4, а саме фрагменти бічних гілок, листя, верхівки, відокремлені від фрагментів центральних стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною).
2. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10946,001 грама.
Надані фрагменти центральних стебел пакунків № 1, №2, №3, №4, за анатомо-морфологічними ознаками мікроскопією можна віднести до фрагментів стебель рослин роду конопля. У наданих на дослідження речовинах (центральних стеблах) каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол не виявлено (т.1, а.к.п. 60-64);

-висновком експерта за №195 від 15.03.2017, з додатком у виді ілюстративної таблиці, згідно якого:
1. Надані на дослідження рослинні речовини пакунків №1, №2, №3, №4,а саме фрагменти бічних гілок, листя, верхівки, відокремлені від фрагментів центральних стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною).
2. Загальна маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 12877,940 грама.
Надані фрагменти центральних стебел пакунків №1, №2, №3, №4, за анатомо-морфологічними ознаками мікроскопією можна віднести до фрагментів стебел рослин роду конопля. У наданих на дослідження речовинах (центральних стеблах) каннабіноїди: каннабідол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол не виявлено (а.к.п. 69-73);

-висновком експерта за №196 від 15.03.2017 з додатком у виді ілюстративної таблиці, згідно якого:
1. Надані на дослідження рослинні речовини пакунків №1, №2, №3, №4, а саме фрагменти бічних гілок, листя, верхівки, відокремлені від фрагментів центральних стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною).
2. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 8085,369 грама. Надані фрагменти центральних стебел пакунків №1, №2, №3, №4, за анатомо-морфологічними ознаками мікроскопією можна віднести до фрагментів стебел роду конопля. У наданих на дослідження речовинах (центральних стеблах) каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол не виявлено (а.к.п. 78-83);

-висновком експерта №197 від 16.03.2017 з додатком у виді ілюстративної таблиці, згідно якого:
1. Надані на дослідження рослинні речовини пакунків №1, №3, а саме фрагменти бічних гілок, листя, верхівки, відокремлені від фрагментів центральних стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною).
2. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10564,648 грама.
Надані фрагменти центральних стебел та насіння пакунків №1, №2, №3, за анатомо-морфологічними ознаками мікроскопією можна віднести до фрагментів стебел рослин роду конопля та насіння роду конопля. У наданих на дослідження речовинах (центральних стеблах, насінні) каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол не виявлено (а.к.п.87-91).

Доводи сторони захисту про те, що вищезазначені висновки судово-хімічних експертиз слід вважати неналежними доказами, з огляду на те, що вони ґрунтуються на протоколі огляду місця події від 20.02.2017, який, на думку сторони захисту, є неналежним доказом, спростовується висновками суду, викладеними вище.
Окрім того, суд зазначає, що зазначені експертизи проведено на підставі відповідних постанов про призначення судової експертизи матеріалів речовин і виробів від 21.02.2017 (т.1, а.к.п. 35, 45, 56, 65, 74, 83), в яких слідчим поліції зазначено, що для проведення досліджень експерту надаються пакети з номерами, які зафіксовані в протоколі огляду предметів від 21.02.2017. Аналіз дослідницької частини експертиз свідчить, що в них міститься посилання про надходження об`єктів дослідження в пакетах за номерами, які є ідентичними з номерами, вказаними слідчим поліції в відповідних постановах про призначення експертизи, з зазначенням детального опису зовнішнього вигляду пакетів, який ідентичний опису зовнішнього вигляду пакетів, вказаний слідчим при складанні протоколу огляду предметів.

Також, стороною захисту в клопотанні щодо визнання доказів недопустимими зазначено про те, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст.307 КПК України відносно ОСОБА_8 не вносилися, що підтверджується матеріалами кримінального провадження №0001868, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю, оскільки всі докази є недопустимими.

В спростування даного твердження необхідно вказати, що прокурором під час судового засідання наданий витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якому містяться відомості, внесені за №0001868 від 15.02.2017 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.307.

Оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею, в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.3 ст.309 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України - незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, у особливо великих розмірах, з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину в обвинувальному акті викладена таким чином, що вилучений у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, його вага згідно з п.4 постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» свідчить про умисел останнього на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Однак, дана кваліфікація не доведена в судовому засіданні стороною обвинувачення належними доказами.

Згідно пункту 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, ведення володільця цих засобів або речовин, ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
Про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому органом досудового розслідування злочині, передбаченому ч.3 ст. 307 КК України, не визнав, вказав в суді, що не збував будь-кому наркотичні речовини і не мав наміру їх збувати, а використовував наркотичну речовину для свого особистого вживання.
Викладені стороною обвинувачення обставини кримінального правопорушення в обвинувальному акті не містять посилань на будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації ОСОБА_8 наркотичних засобів.
Вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 22.03.2016 затверджена угода про визнання винуватості укладена між прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_8 22 грудня 2015 року, згідно якого останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, призначено узгоджене сторонами покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 3 роки. Тобто, вироком суду фактично встановлено, що ОСОБА_8 є особою, яка вживає наркотичні засоби.
Згідно протоколу огляду місця події від 20.02.2017 в ході якого проведено огляд домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: «висушену рослинну речовину зеленого кольору», «зв`язані у пучки висушені кущі рослин», «висушену рослинну речовину у пучках», «мішок з зернами рослин». При цьому, виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс не був розфасованим та упакованим. Слідчим, при проведенні огляду місця події, не були виявлені і речі призначені для фасування наркотичних засобів. Натомість, слідчим під час проведення обшуку, виявлено «два саморобних пристрої для паління у вигляді двох пластикових пляшок з обрізаним дном та горловиною».
Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування злочину надано протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 24.02.2017, згідно якого, слідчим Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області, в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_14 пред`явлено 4 фотознімки осіб чоловічої статі, серед яких останній на фото №2 впізнав особу, якою є ОСОБА_8 , що збула йому наркотичний засіб канабіс (т.1, а.к.п.96-97).

Враховуючи, що формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , викладене в обвинувальному акті, не містить посилань на збут обвинуваченим наркотичних засобів ОСОБА_15 , при цьому, протокол не вказує на час, місце, спосіб такого збуту, а сторона обвинувачення відмовилась від допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , суд позбавлений можливості визнати вище зазначений протокол належним доказом на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів.

Таким чином, за встановлених судом обставин кримінального правопорушення, суд приходить до висновку, що сам по собі розмір наркотичних засобів, які вилучені в домоволодінні ОСОБА_8 під час провдення обшуку, не є безумовною ознакою наявності у останнього наміру збути такі засоби та не є беззаперечним доказом умислу, оскільки за ч.3 ст.309 КК України передбачена відповідальність за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею, в особливо великих розмірах.

Аналіз решти допустимих доказів, які містяться в матеріалах провадження та описані вище судом, свідчать про відсутність будь-яких даних, що доводять вину обвинуваченого у вчиненні збуту наркотичних засобів та не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо мети придбання і зберігання, вилучених під час обшуку наркотичних засобів.

Тому, безпідставно висунута в провину ОСОБА_8 кваліфікуюча ознака з метою збуту, що зазначена в обвинувальному акті, підлягає виключенню.

Суд, в силу ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення, вважає за можливе вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, через недоведеність органом досудового розслідування вчинення ОСОБА_8 дій за ч.3 ст.307 КК України, та змінити правову кваліфікацію злочину, вчиненого обвинуваченим, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 309 КК України, виключивши таким чином з кваліфікації ознаку наявності мети збуту, оскільки це покращує становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.55 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду № 8 від 12.06.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання, призначене судом, має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Вирішуючи питання щодо призначення міри покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст.65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обставини.
ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, розлучений, має на утриманні двох дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, враховуючи те, що останній, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, певних висновків для себе не зробив, знову вчинив тяжкий злочин, суд вважає, що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, з призначенням покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України, ближче до максимальної межі, що на думку суду є необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення та його перевиховання.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Ленінського районного суду від 22.03.2016 за ч.3 ст.309, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки, до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд вважає за необхідне призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України та до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання" від 26.11.2015 № 838-VІІІ внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тому, суд, враховуючи викладене, вважає за доцільне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 20.03.2017, тобто з моменту затримання, відповідно до ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 21.03.2017 (т.1, а.п.131-132) по день ухвалення вироку, що в перерахунку становить 7 років 3 місяці 4 дні та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, обмежуючись відбутим покаранням.

Цивільний позов в кримінальному провадженні відсутній.
Судові витрати за проведення експертних досліджень підлягають стягненню на користь держави з ОСОБА_8 в сумі 4622,1 грн.
Долю речових доказів, суд вирішує згідно з вимогами ст.100 КПК України.
Оскільки санкція ч.3 ст.309 КК України не передбачає конфіскацію майна, арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 28.03.2017, після вступу вироку в законну силу, підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.368, 371, 374 КПК України, суд,

ухвалив:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 22.03.2016 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.03.2017 по 05.11.2020, включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 24.12.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обмежившись відбутим строком покарання та вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання повністю.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання, негайно.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений.

Речові докази:

-рослинну речовину, яка є канабісом, маса якого складає 10564,648 г, 8085,369 г, 12877,940 г, 10946,001 г, 8824,645 г, 8374,242 г (загальна маса 59672,843 г) та саморобний пристрій для паління на внутрішніх стінках якого виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабіса, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,059 г., що передана до камери зберігання Кропивницького ВП, - знищити.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 4622,1 грн.

Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 28.03.2017, на майно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , а саме на 1/2 частку будинку АДРЕСА_1 , після вступу вироку в законну силу.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення через Ленінський районний суд м. Кіровограда.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_16 Льон

Судді
ОСОБА_17