КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця смт. Новодонецьке Добропільського р-ну Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08 серпня 2013 року вироком Добропільського міськрайоного суду Донецької області за ст. 186 ч. 1 КК України до штрафу в сумі 850 грн.,
- 26 вересня 2014 року вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1-го року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
- 24 листопада 2015 року вироком Добропільського районного суду Донецької області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, звільнився 03 березня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 8 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 грудня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 185 КК України та йому призначенопокарання у виді 3-х (трьох) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 31 серпня 2018 року приблизно о 17 годині ОСОБА_8 , знаходячись на 13-му поверсі 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою повторного таємного викрадення чужого майна проник до приміщення - загального коридору квартир АДРЕСА_3 , відчинивши двері до вказаного приміщення, де з шафи повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: туфлі з написом «Тоnkеllі» вартістю 442грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 просить його скасувати та закрити кримінальне провадження. З метою перевірки викладених ним доводів, просить повторно дослідити протокол затримання ОСОБА_8 (а.с 38-41 т. 1) та додаток № 1 до протоколу затримання (т. 1 а.с. 42-43); висновок судово-товарознавчої експертизи (а.с. 52-56 т. 1 ) та визнати ці докази недопустимими, а також допитати свідка ОСОБА_11 .
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому, апелянт вказує, що протокол затримання ОСОБА_8 та додаток до цього протоколу є недопустимим доказом, оскільки додаток до протоколу № 1 (а.с. 42-43) не містить підписів понятих, не містить підпису затриманої особи ОСОБА_8 , його захисника чи будь-яких позначок про причини чи факт відмови учасників від підписів, а отже додаток № 1 та вилучені речі, які описані в цьому додатку не можуть бути доказом по справі, так як отримані в порушення порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, проте суд першої інстанції, незважаючи на його клопотання, оцінку допустимості цих доказів у нарадчій кімнаті не дав. Крім того, захисник зазначає, що протоколом затримання ОСОБА_8 (а.с. 38-41 т. 1) чи додатком до протоколу затримання (т. 1 а.с. 42-43) не були вилучені туфлі, які нібито викрав ОСОБА_8 , а тому, крім недопустимості, ці докази є неналежними.
Також зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, зокрема, вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_8 підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи (а.с. 52-56) не відповідає дослідженим доказам, оскільки згідно цього висновку експертизи ринкова вартість взуття, зокрема кросівок замшевих та чоловічих замшевих туфель коричневого кольору на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 31 серпня 2018 року могла становити 815, 34 грн., проте кросівки не є предметом доказування по справі, а вартість чоловічих замшевих туфель коричневого кольору в цьому висновку не зазначена.
Вважає висновок суду, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується протоколом затримання та додатком до нього, в якому зазначено список вилучених у ОСОБА_8 речей, які знаходились в чотирьох сумках та рюкзаку, спростовується показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції показав, що ним був затриманий ОСОБА_8 без цих чотирьох сумок, а сумки з речами принесли сторонні особи поліцейські, проте цим показанням суд оцінки не надав, поклавши у вирок лише частину показань цього свідка.

Крім того вважає невірною кваліфікацію дій ОСОБА_8 , оскільки приміщення загального коридору будинку є приміщенням загального користування і туди вільно може зайти будь-яка людина, а тому це приміщення не може підпадати під визначення «іншого приміщення» відповідно до вимог КК України та судової практики.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29.01.2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вказаний вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.

Верховний Суд своєю постановою колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17.10.2019 року частково задовольнив касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , а ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду даного кримінального провадження, заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення прокурора, який посилаючись на законність та обгрунтованість вироку суду, заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, повторно дослідивши за клопотанням захисника обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом допиту свідка ОСОБА_11 та дослідження письмових доказів, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, з точки зору його законності та обґрунтованості, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 та при ухваленні вироку, судом були дотримані.

Так, суд першої інстанції відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, з наведенням у вироку доказів встановлених під час досудового розслідування та досліджених в судовому засіданні, який ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , даних протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 31.08.2018 року, даних протоколу огляду місця події від 31.08.2018 року, даних протоколу затримання ОСОБА_9 від 31.08.2018 року, даних протоколу огляду вилучених речей від 05.09.2018 року, речових доказах, даних висновку експерта № 12-4/1613 від 03.10.2018 року.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому в судовому засіданні були повно та всебічно перевірені доводи сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутнє проникнення у приміщення, а також, що сторона обвинувачення не довела факт таємного викрадення ОСОБА_8 чоловічих туфель з написом «Tonkelli», які є об`єктом злочину, проте ці доводи судом першої інстанції були обгрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються сукупністю об`єктивних доказів у справі, які змістовно наведені у вироку.

На спростування цих доводів, суд першої інстанції, з огляду на показання потерпілого ОСОБА_10 , а також дані протоколу огляду місця події від 31.08.2018 року, обґрунтовано зазначив, що приміщення загального коридору квартир АДРЕСА_4 , до якого, як встановлено в ході судового розгляду, без будь-якого дозволу через відчинені двері, з метою вчинення крадіжки таємно проник ОСОБА_8 , має ознаки «приміщення», оскільки воно відокремлено від ділянки всього 13 поверху металевими дверима, які обладнані врізаним замком, що зачиняється, і цим приміщенням користуються тільки мешканці квартир АДРЕСА_3 , в якому знаходиться та зберігається майно мешканців цих квартир, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 3 с. 185 КК України, як вчинення крадіжки повторно, поєднаної з проникненням до приміщення.

Під час апеляційного розгляду справи, суд апеляційної інстанції, повторно допитавши за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_11 , дослідивши письмові докази у даному кримінальному провадженні, а саме: протокол затримання ОСОБА_9 від 31.08.2018 року з додатком до цього протоколу, який містить перелік вилучених у нього речей, а також висновок експерта № 12-4/1613 від 03.10.2018 року, дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо недопустимості цих письмових доказів та відсутності інших достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і вичерпані можливості їх отримати, є безпідставними.

Так, свідок ОСОБА_11 апеляційному суду пояснив, що допоміг двом чоловікам, які кричали «тримай злодія», затримати раніше не знайомого ОСОБА_8 , який втікав. Він його наздогнав і разом з цими чоловіками тримав до приїзду поліції. Працівниками поліції було з`ясовано, що в під`їзді знаходяться речі затриманого. Хто виносив сумки з під`їзду він не пам`ятає, але бачив три сумки з речами, біля яких точно бачив туфлі темного кольору. Потім до поліції підійшла жінка і повідомила, що цей чоловік пограбував її кладовку і вона впізнала ці туфлі, як туфлі її чоловіка. В його присутності працівники поліції речі не переписували.

З дослідженого як судом першої інстанції, так і апеляційним судом протоколу затримання ОСОБА_8 від 31.08.2018 року та додатку до цього протоколу (т.1 а.с.38-43), який містить перелік вилучених у ОСОБА_9 речей, вбачається, що в протоколі затримання особи в порядку ст. 208 КПК України, крім відомостей, передбачених ст.104 КПК України зазначено місце, дата і час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу, підстави затримання, перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол підписаний особою, яка його склала, затриманим та понятими. Копію протоколу в цей же день отримав захисник. При цьому, додаток до вказаного протоколу у виді списку вилучених речей ОСОБА_8 , дійсно не засвідчений підписами осіб, які брали участь в ході проведення вказаної процесуальної дії, проте цей список є лише додатком до протоколу затримання особи, і в цьому протоколі зазначено, що під час обшуку затриманої особи ( ОСОБА_8 ) вилучені речі, опис яких міститься в додатку до протоколу № 1, а відтак апеляційні доводи захисника, що протокол затримання ОСОБА_8 і додаток № 1 до протоколу є недопустимим доказом, так як дані, які містяться в цьому додатку, отримані внаслідок порушення вимог КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відсутність у вказаному додатку № 1 підписів учасників, які брали участь у проведенні процесуальної дії, не є беззаперечною підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Висновки суду по доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у крадіжці чоловічих туфель «Tonkelli», які є об`єктом злочину, з достатньою повнотою підтверджується іншими дослідженими судом першої інстанції та викладеними у вироку доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , будучи допитаним в суді першої інстанції підтвердив, що з повідомлень, які надходили від мешканців під`їзду у створену групу у Вайбері йому стало відомо про затримання крадія і на фото затриманого, він побачив ймовірно свої кросівки, а в подальшому серед вилучених речей затриманого ОСОБА_8 також впізнав свої туфлі з написом «Tonkelli», які він зберігав у шафі в приміщенні загального коридору квартир АДРЕСА_3 , яким користуються тільки мешканці вказаних квартир, і це приміщення зачиняється металевими дверима.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 об`єктивно підтверджуються іншими доказами по справі, а саме даними, що містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.08.2018 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 заявив про виявлення ним відсутності особистих речей із загального коридору квартир АДРЕСА_5 ;

- протоколі огляду місця події від 31.08.2018 року, згідно якого було оглянуто коридор на квартири АДРЕСА_4 , вхід до якого обладнано металевими дверима з врізаним замком, який не пошкоджений. В коридорі знаходяться речі, ящики з побутовими речами, полиці зі взуттям, шафа з тумбочками та шухлядами;

- протоколі затриманні ОСОБА_8 як підозрюваного у вчиненні злочину від 31.08.2018 року, в додатку до якого зазначений список вилучених у останнього речей, серед яких були виявлені чоловічі туфлі;

- протоколі огляду вилучених речей від 05.09.2018 року, згідно якого були оглянуті речі, які були вилучені в ході затримання ОСОБА_8 та огляду в порядку ст. 208 КПК України, серед яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав взуття, яке належить йому, зокрема замшеві туфлі коричневого кольору марки «ELASTIK», які він придбав у жовтні 2017 року, які були поміщені до спецпакету № 0739231;

- постанові слідчого від 05.09.2018 року, згідно якої чоловічі замшеві туфлі коричневого кольору марки «ELASTIK» визнані речовим доказом, які були оглянуті в судовому засіданні суду першої інстанції і при їх огляді встановлено, що вказані чоловічі туфлі коричневого кольору на підошві мають напис «ELASTIK» , а на устілці мають напис «Tonkelli»;

- висновку експерта № 12-4/1613 від 03.10.2018 року ( а.с. 52-56, зображення 8,9,10,11), згідно якого ринкова вартість чоловічих туфель на устілці яких нанесений малопомітний маркувальний напис «Tonkelli», які в ухвалі про призначення судової товарознавчої експертизи зазначені як чоловічі замшеві туфлі, коричневого кольору марки ELASTIK», станом на 31.08.2018 року могла становити 442 грн.(таблиця 2).

Вказані докази не викликають сумнівів у їх достовірності, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого.

Таким чином, апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про те, що висновки суду щодо вартості чоловічих замшевих туфель коричневого кольору не ґрунтуються на висновках судової товарознавчої експертизи № 12-4/1613 від 03.10.2018 року, так як у висновку не зазначена вартість цих туфель, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці доводи захисника спростовуються даними, які містяться у висновку цієї експертизи та наведені в оскаржуваному вироку.

Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не вчинення ним даного кримінального правопорушення, який в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в під`їзді будинку АДРЕСА_2 на 13 поверсі побачив відчинені двері загального коридору, в якому знаходились речі та сміттєві пакети, біля яких знаходились туфлі та кросівки, які він вирішив забрати, оскільки вважав, що їх викинули на сміття, а тому він вдягнув кросівки, а туфлі взяв із собою та пішов, проте під час апеляційного розгляду заперечував, що він брав коричневі замшеві туфлі, стверджуючи, що їх там не було, спростовуються дослідженими судом першої інстанції та повторно дослідженими апеляційним судом доказами, а тому таку позицію обвинуваченого колегія суддів розцінює як обраний спосіб захисту.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_8 у повторному таємному викраденні чужого майна, а саме чоловічих туфель з написом «Tonkelli», які належать потерпілому ОСОБА_10 вчиненому з проникненням у приміщення загального коридору квартир АДРЕСА_4 . За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, після звільнення з пенітенціарної установи нетривалий час працював, за місцем ув`язнення характеризується позитивно, а також за відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування вимог, передбачених ст. 69, 75 КК України і що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі, яке суд призначив в межах санкції закону, за яким його визнано винуватим, а саме в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , який посилаючись на положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, просить зарахувати йому у строк покарання призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.12 2018 рокуза злочин вчинений 31.08.2018 року, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вказане клопотання не грунтується на вимогах закону, а тому відсутні підстави для його задоволення.

За викладеним, вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів і підстав для його скасування та закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі його захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3