Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1432/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №273/1432/19 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст.75, 104, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації; з покладенням додаткового обов`язку пройти курс реабілітаційної програми «Зміна прокримінального мислення».
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст.75, 104, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації; з покладенням додаткового обов`язку пройти курс реабілітаційної програми «Зміна прокримінального мислення».
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в рівних частках, на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи 572 гривні.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 08.03.2019 року близько 14 год. ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_11 з метою пошуку металобрухту, маючи при собі металошукач, на велосипедах прибули до с. Дорогань, Баранівського району, Житомирської області. Перебуваючи у вказаному населеному пункті ОСОБА_12 та ОСОБА_11 помітили нежиле домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , з якого вирішили здійснити таємне викрадення металобрухту.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, без розриву у часі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зайшли на подвір`я домоволодіння ОСОБА_13 та через незамкнені двері проникли до сараю. Оглянувши сарай, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виявили металобрухт чорних металів, який винесли та склали за межами домоволодіння. Не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 через незамкнені двері проникли до будинку. Оглянувши будинок, вони виявили металобрухт чорних металів, який теж винесли та склали за межами домоволодіння. Всього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 приготували для подальшого вивезення на наступний день та розпорядження на власний розсуд металобрухт загальною вагою 192,2 кг. вартістю 903,34 грн., виконавши тим самим всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
Свої спільні злочинні дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 09.03.2019 року, коли вони приїхали до домоволодіння ОСОБА_13 забирати приготований металобрухт, то були затримані власником.
Вказані дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_8 не погоджуються з вироком суду першої інстанції, як незаконним, та просять його скасувати, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. При цьому, звертають увагу на показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які під час судового розгляду частково визнали вину оскільки вважають, що вага і вартість металобрухту винесеного з житлового будинку та хліва, підготовленого до викрадення, були меншими зазначеної в обвинувальному акті.
Звертають увагу, що законодавством України за таємне викрадення чужого майна передбачено два види відповідальності: адміністративна (ст.51 КУпАП і кримінальна (ст.185 КК України).
Враховуючи, що вартість викраденого майна є однією з ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.185 КК України, яка згідно ст. 91 КПК підлягає доказуванню. Для визнання обвинувачених винними у вчиненні замаху на викрадення чужого майна з проникненням в житло та інше приміщення за попередньою змовою групою осіб прокурор зобов`язаний був і надати суду, а останній дослідити зазначити у вироку належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують, що вартість металобрухту, який ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 підготували для викрадення, перевищувала 192 грн. 10 коп.
Посилаючись на наведене, вважають, що прокурор таких доказів суду не надав, оскільки джерела доказів, надані прокурором не мають нічого спільного з доказами та доказуванням, а тому суд не праві був брати їх до уваги. Крім того, суд першої інстанції не дав цим доказам відповідної оцінки (показання обвинувачених і потерпілого; витяг з ЄРДР від 10.03.2019 року; протокол огляду місця події від 09.03.2019 року з фототаблицею; акт зважування з фототаблицю від 10.03.2019 року; висновок експерта №5/109 від 27.03.2019 року; протоколи проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_11 і ОСОБА_12 від 25.06.2019 року), не зазначив, які конкретно фактичні дані, що містяться в кожному із зазначених джерел доказів, спростовують показання обвинувачених щодо незгоди з вагою і вартістю металобрухту підготовленого до викрадення та навпаки підтверджують, що вартість підготовленого до викрадення металобрухту перевищує 192 грн. 10 коп.
Наголошують, що суд не звернув увагу, що слідчий, вилучаючи виявлений у господарстві потерпілого металобрухт до Баранівського ВП, порушуючи обов`язкові для виконання приписи ч.5 ст.337 КПК, не описав, не упакував і не опечатав вилучене майно із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду місця події.
Також, звертають увагу на висновок судової товарознавчої експертизи № 5/109 від 27.03.2019р, предметом якого був не металобрухт, а витребувані невідомою особою, не посвідчені згідно Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях ксерокопїї довідок видані фізичними особами підприємцями ІІльчук, ОСОБА_14 та ПП «Моноліт» адресовані не слідчому чи прокурору, а Баранівському ВП, показання потерпілого, копія протоколу огляду місця події та акт зважування. А тому, приймаючи до уваги, що прокурор під час судового розгляду не довів, що в акті зважування зазначено вагу металобрухту вилученого саме з місця події, що предметом дослідження експерта були ксерокопії довідок витребувані невідомою особою, висновок судової товарознавчої експертизи № 5/109 від 27.03.2019р, також є неналежним і недопустимим доказом, а тому суд не вправі був посилатися на нього при ухваленні вироку.
Вважають, що суд достовірно не встановив кількість металобрухту підготовленого до викрадення та його дійсну вартість, вина обвинувачених в замаху на крадіжку є недоведеною.
Крім того, суд зобов`язаний був визнати всі без виключення зібрані у справі докази недопустимими також у зв`язку з тим, що прокурор не довів у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку, що всі без виключення слідчі дії та процесуальні рішення проводилися і приймалися уповноваженими посадовими особами.
Підсумовуючи свої апеляційні вимоги, вважають, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені дослідженими під час судового розгляду належними і допустимими доказами, судове рішення не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат - змінити у зв`язку з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та стягнути із законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №5/109 від 27.03.2019 в рівних частках, на користь держави в сумі 572 гривні, з кожної. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що відповідно до ч.2 ст. ст.1179 ЦК України у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої неї шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками. Звертає увагу, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є неповнолітніми, ніде не працюють навчаються в 11-му класі Мар`янівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, будь-яких самостійних доходів не мають, а тому процесуальні витрати у кримінальному провадженні підлягають стягненню із законних представників обвинувачених.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників в підтримку своїх апеляційних вимог та їх заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора в підтримку своєї скарги та заперечення проти апеляційних вимог захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно ст.62 Конституції ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, якемістить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Таким чином, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок про визнання неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_11 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, вказаних вимог закону з достатньою повнотою не дотримався.

Апеляційний суд, провівши судовий розгляд та за клопотанням захисників безпосередньо частково дослідивши докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, прийшов до висновку, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання наявності в діях обвинувачених ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, допустимості та достатньої переконливості наданих органом обвинувачення доказів, суд першої інстанції у вироку допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Так, у вироку суду зазначено, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнали свою вину частково, оскільки не погоджувались лише із сумою викраденого, вартість якого недоведена та є значно завищеною, фактично підтвердивши обставини вчинення ними правопорушення.
Крім показань обвинувачених, як на доказ вини обвинувачених суд першої інстанції у вироку послався на : показання потерпілого ОСОБА_13 , витяг з ЄРДР, з якого видно, що до ЄРДР 10.03.2019 за заявою від 09.03.2019 потерпілого ОСОБА_17 , було внесено відомості про вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 крадіжки металобрухту вагою 191 кг. з домогосподарства ОСОБА_17 , яке розташоване по АДРЕСА_2 (а.п.100); протокол огляду місця події від 09.03.2019 та ілюстративну (фото) таблицю до протоколу, відповідно до яких місцем огляду було домогосподарство в АДРЕСА_2 , звідки обвинуваченими було викрадено металобрухт (а.п.101-109); постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 10.03.2019, а саме - металобрухт вагою 192.2 кг. (а.п.110); акт зважування та ілюстровану (фото) таблицю до акту від 10.03.2019, з якого видно, що предметом зважування був вилучений під час ОМП від 09.03.2019 в АДРЕСА_2 деформований метал 80.90 кг., 54.30 кг., 57.00 кг., повна вага якого становила 192,2 кілограма (а.п.111 114); висновок експерта № 5/109 від 27.03.2019, згідно якого ринкова вартість брухту чорного металу за 1 кг., станом на 07.03.2019 могла становити 4,70 грн.(а.п. 115-118); протоколи проведення слідчих експериментів із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 25.06.2019, під час якого останні показали та пояснили як вони разом викрадали металобрухт із сараю та будинку домогосподарства потерпілого (а.п.135-136, 137-138).
В ході судового розгляду кримінального провадження неповнолітні обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнали себе винними частково, пояснивши, що дійсно 08.03.2019 року близько 14 год., вони разом з метою пошуку металобрухту, маючи при собі металошукач, на велосипедах прибули до села Дорогань, Баранівського району, Житомирської області. Перебуваючи у даному населеному пункті, побачили нежилий будинок потерпілого ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, зайшли на подвір`я даного домоволодіння, та через незамкнені двері проникли до сараю в якому виявили металобрухт чорних металів, який вони разом винесли та склали за сараєм біля дуба. Після цього, проникли через незамкнені двері до будинку, з якого разом винесли знайдений там металобрухт чорних металів, який склали за сараєм біля дуба. Потім викрадений з сараю та будинку металобрухт склали в білі мішки та залишили біля дуба за сараєм, щоб наступного дня вивезти та розпорядитися на власний розсуд. Не погоджуються із сумою викраденого, вартість викраденого недоведена і значно завищена.
На переконання апеляційного суду, показання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в частині оспорювання належного встановлення та доведення органом обвинувачення вартості викраденого ними металобрухту, залишилися не спростованими допустимими та достатніми доказами як за наслідками досудового, так і судового розгляду кримінального провадження. Викладені з цього приводу у вироку висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 09.03.2019 та ілюстративної (фото) таблиці до протоколу, місцем огляду було домогосподарство в АДРЕСА_2 , звідки обвинуваченими було викрадено металобрухт (а.п.101-109).
Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку зазначеному протоколу огляду місця події від 09.03.2019, як доказу в провадженні, не звернув увагу на його неповноту та невідповідність вимогам кримінального процесуального закону в частині виявлення та вилучення речей металобрухту.
Згідно ч.5 ст.237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Разом з цим, як убачається зі змісту зазначеного протоколу огляду місця події, у ньому відсутнє належне зазначення детального опису вилученого металобрухту, його вага, кількість тощо. Вилучений металобрухт не було упаковано, не опечатано та не завірено підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду місця події.
За таких обставин, вилучення металобрухту, який органом досудового розслідування було визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, відбулося із істотним порушенням положень ч.5 ст.237 КПК України, що згідно ст.84, ст.86 КПК України є підставою для визнання такого доказу недопустимим.
Апеляційний суд визнає недопустимими доказами вини обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 наявні в кримінальному провадженні фото таблиці до протоколу огляду місця події від 09.03.2019 (а.п.104-109) та фото таблиці до акту зважування від 10.03.2019 (а.п.112 114).
У відповідності до норм ч.3 ст.105 КПК України, якою регламентовано вимоги до додатків протоколів (в даному випадку фото таблиць), додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, та засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як убачається з додатків до зазначених протоколів фото таблиць (а.п.104-109, 112 114), які були досліджені апеляційним судом, зазначені фото таблиці засвідчені підписом лише слідчого, тобто є невідповідними вимогам КПК України.
Крім того, в акті зважування речових доказів від 10.03.2019 (а.п.111) відсутні відомості про технічні засоби фіксації (фото), які використовувались при проведенні цієї дії, що має бути обов`язково.

З урахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, 89 КПК України, фото таблиці до протоколу огляду місця події від 09.03.2019 (а.п.104-109) та фото таблиці до акту зважування від 10.03.2019 (а.п.112 114) - підлягають визнанню недопустимими доказами в справі.
Також, на думку апеляційного суду, є неналежним вимогам КПК України, і сам акт зважування від 10.03.2019, згідно з яким, предметом зважування був вилучений під час ОМП від 09.03.2019 в АДРЕСА_2 деформований метал 80.90 кг., 54.30 кг., 57.00 кг., повна вага якого становить 192,2 кілограма (а.п.111).
Згідно акту зважування (з додатком), частина металобрухту знаходиться в мішках. Під час зважування мішки не оглядались, наявність в них саме металобрухту не перевірялась, вид металу не встановлювався.
Апеляційний суд вважає невідповідним вимогам КПК України, й висновок експерта №5/109 від 27.03.2019, згідно якого ринкова вартість брухту чорного металу за 1 кг., станом на 07.03.2019 могла становити 4,70 грн. (а.п. 115-118).
Висновок експерта не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказ Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 від 26.12.2012 №1950/5 зі змінами (далі Інстукція).
Так, у відповідності до п.3.1 Інструкції, експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції. Пунктом 3.2. передбачено, що до експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).
Разом з цим, як вбачається з висновку експерта №5/109 від 27.03.2019, останнім не оглядався та не досліджувався металобрухт, вилучений 03.11.2019 під час огляду місця події. Під час експертизи фактично не здійснювалось дослідницьке вирахування вартості вилученого металу, а досліджувались належно не завірені ксерокопії довідок фізичних осіб підприємців про вартість лому чорного металу на відповідну дату. У висновку експерт досліджував вартість брухту чорного металу, проте згідно матеріалів справи, частина вилученого майна, яка знаходилася в мішках не оглядалася, наявне в мішках майно за результатами досудового розслідування не встановлено, експерт безпосередньо речові докази не досліджував, а тому встановлення вартості металобрухту в межах цього кримінального провадження не відбулося, визначена таким чином вартість чорного металу є неналежним доказом встановлення вартості викраденого майна.
Аналізуючи у вироку вище наведені встановлені органом обвинувачення фактичні обставини вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, судом першої інстанції не звернуто увагу, що за результатами досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено та органом обвинувачення не було доведено розмір шкоди, що за п.3 ч.1 ст.91 КПК України є обов`язковими обставинами для доказування у кримінальному провадженні.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, за наслідками досудового розслідування, органом обвинувачення та судом першої інстанції не було встановлено конкретно майно на викрадення якого було вчинено замах, а саме його вагу, кількість, вид (метал якого виду), вартість, тощо. Наведені щодо цього дані в обвинувальному акті та встановлені у вироку фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення є суперечливі, ґрунтуються на доказах отриманих не в порядку встановленому кримінальним процесуальним законом.

При цьому, згідно з вимогами ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

З урахуванням зазначеного, в ході апеляційної перевірки матеріалів кримінального провадження, не встановлено розмір шкоди заподіяної діями обвинувачених, що є обов`язковим для кваліфікації за ст.185 КК України.
Статтею 51 КУпАП, встановлено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати. Згідно ч.2 закону викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян. При цьому, станом на 9 березня 2019 року для наявності складу передбаченого ст.185 КК України злочину, вартість викраденого майна мала перевищувати 192 гривні 10 копійок.
Визнаючи винними ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції вище зазначене належно до уваги не взяв, як встановлено в суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення не надано доказів, які б у своїй сукупності давали підстави вважати, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки). З цього приводу відсутнє належне обвинувачення, підтверджене допустимими доказами, а твердження органу обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, які викликають розумні сумніви.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна(крадіжки), поєднаному з проникненням в житло та інше приміщення, вчинені за попередньою змовою групою осіб, є недоведеним. Разом з тим, дії обвинувачених підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, що порушило недоторканність житла потерпілого ОСОБА_13 .
Винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, підтверджується показаннями самих обвинувачених, показаннями потерпілого ОСОБА_13 , протоколом огляду місця події від 09.03.2019, протоколом проведення слідчого експерименту за участю з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 25.06.2019, під час якого вони показали та пояснили, яким чином проникали до житлового будинку та сараю потерпілого.
Апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачені та їх захисники, як в суді першої інстанції, так і на стадії апеляційного розгляду провадження не заперечували факт незаконного проникнення обвинуваченими в приміщення домоволодіння (будинок та сарай) потерпілого.
Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст.162 КК України, апеляційний суд враховує наступне.
Санкція ч.1 ст.162 КК України, за якою обвинувачені притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Разом з цим, у відповідності до норм ст.99 КК України, штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.
Вимогами ст.100 КК України передбачено, що виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому в віці від 16 до 18 років за місцем роботи на строк від двох місяців до одного року.
Згідно з ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з норм Постанови ПВСУ №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» - «згідно зі ст. 99 КК України, штраф застосовується лише до тих неповнолітніх, які мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернено стягнення. З урахуванням цього суди повинні досліджувати докази щодо наявності у неповнолітнього достатнього для сплати штрафу доходу, коштів або майна та наводити у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення. Виправні роботи відповідно до ч.2 ст.100 КК України, призначаються неповнолітнім у віці від 16 до 18 років, які мають постійну чи тимчасову роботу, на строк від двох місяців до одного року за місцем роботи». Перелік видів покарань, визначений у ст.98 КК України, є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК.
Згідно Постанови ПВСУ від 24.10.2003 №7 п.8 суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
В ході апеляційної перевірки матеріалів провадження, встановлено, що неповнолітні ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) не мають офіційного самостійного доходу, є учнями 11-го класу ІНФОРМАЦІЯ_3 , не мають власних заощаджень та власного майна, як і не мають постійної чи тимчасової роботи.
З урахуванням наведеного, з огляду на норми ст.ст.61, 99, 100 КК України, апеляційний суд вважає, що призначення покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу, виправних робіт або обмеження волі - є не можливим.
Крім того, в зв`язку з неналежністю як доказу в справі - судово-товарознавчої експертизи №5/109 від 27.03.2019, стягнення з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 понесених у зв`язку з її проведенням витрат, є безпідставним, та підлягають віднесенню на рахунок держави.
На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишається без задоволення. Вирок суду першої інстанції в порядку п.2, п.4 ст.409 КПК України підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року про визнання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.
Визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, в порядку ст.ст.61, 98, 99, 100 КК України, без призначення їм покарання.
Судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №5/109 від 27.03.2019 в сумі 572 грн. віднести за рахунок держави.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :