КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/919/2020
Категорія ч. 1 ст. 369 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та військового прокурора Дарницького гарнізону ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000067 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бориспіль Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 1800 грн. на користь держави.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що 15 червня 2015 року ОСОБА_8 , знаходячись в Бориспільсько-Баришівському ОМВК Київської області, в розмові з ОСОБА_10 , який займав посаду старшого офіцера відділення комплектування, отже являвся службовою особою, запропонував надати останньому неправомірну вигоду за видачу йому військового квитка.

При цьому ОСОБА_8 у 2008 році ухилився від призову на строкову службу та у Збройних Силах України не служив.
В подальшому, 24 червня 2015 року о 13 год. 35 хв. ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 надав службовій особі, а саме військовослужбовцю Бориспільсько-Баришівського ОМВК - старшому офіцеру відділення комплектування лейтенанту ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. за видачу фіктивного військового квитка за умови того, що ОСОБА_8 військову службу не проходив, тобто за вчинення ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням службового становища.

На вказаний вирок подали апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та військовий прокурор Дарницького гарнізону ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження № 0000067.

Заперечуючи свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, обвинувачений стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки доказами у справі не доведено те, що: свідок ОСОБА_10 виконував обов`язки старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 та є службовою особою; він ( ОСОБА_8 ) пропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду за видачу військового квитка або звертався з питань прискорення його видачі; він ухилявся від призову на строкову службу та надав службовій особі неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. за видачу фіктивного військового квитка.

Звертає увагу також на те, що ОСОБА_10 в суді показав, що не має жодного відношення до розгляду заяв громадян і прийняття рішень щодо видачі військових квитків та не може впливати на прийняття таких рішень. Вказує, що з протоколу про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31 липня 2015 року не вбачається жодних попередніх домовленостей між ним та ОСОБА_10 і розмови про військовий квиток взагалі не було, а висновок суду про те, що передача коштів була за нібито прискорення виготовлення військового квитка є лише припущенням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження № 0000067.

За позицією захисника, фактичні обставини, встановлені судом і викладені у вироку, не підтверджені в суді належними та допустимим доказами. Передачу ОСОБА_8 начебто неправомірної вигоди взагалі не доведено, а протокол огляду місця події від 24 червня 2015 року та вилучені під час огляду кошти, які начебто належать ОСОБА_8 , є недопустимими доказами, з огляду на те, що фактично було здійснено обшук автомобіля «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , при цьому без участі ОСОБА_8 та власника цього автомобіля, за відсутності згоди власника або володільця на проникнення і проведення вказаної слідчої дії та без судового рішення, отриманого в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.

Захисник звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_11 був посадовою особою та мав відповідні повноваження, а також докази, які б доводили конкретні дії, які мав вчинити або не вчиняти ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 . Не доведено в суді і ту обставину, що ОСОБА_8 знав про наявність протиправних дій службової особи і в чому саме вони полягали, який закон при цьому порушується.

Вважає захисник безпідставним і посилання суду у вироку на пояснення ОСОБА_8 , наведені в протоколі огляду про те, що начебто він передав грошові кошти в сумі 1800 грн. за сприяння у прискоренні в отриманні військового квитка, оскільки суд показання учасників кримінального провадження отримує безпосередньо під час допиту. Крім того, суд залишив поза увагою, що під час огляду автомобіля до ОСОБА_8 була неправомірно застосована фізична сила та одягнуті кайданки, йому не роз`яснювалися процесуальні права, отже такі пояснення отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Посилається захисник на порушення судом вимог ч. 2 ст. 315 КПК України, оскільки під час підготовчого судового розгляду не були розглянуті клопотання і скарги сторони захисту на рішення, дії та бездіяльність слідчого і прокурора, а також на недотримання процедури дослідження доказів.

В апеляційній скарзі військовий прокурор Дарницького гарнізону ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 1800 грн. на користь держави.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК України, відповідно до примітки до ст. 45 КК України відноситься до корупційних злочинів, а положеннями ч. 1 ст. 75 КК України не передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку засудження за корупційний злочин. Отже суд незаконно застосував до ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, оскільки не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення; заперечення прокурора щодо апеляційного прохання сторони захисту, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; частково дослідивши за клопотанням сторін докази у провадженні; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

За змістом положень ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, зроблено не було, водночас ухвалений щодо ОСОБА_8 обвинувальний вирок не відповідає наведеним вище вимогам закону, а тому не може бути визнаний законним та обґрунтованим.

Частина 1 статті 369 КК України передбачає кримінальну відповідальність за пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 згідно з обвинувальним актом було висунуто обвинувачення у тому, що він о 13 годині 35 хвилин 24 червня 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 надав службовій особі, а саме військовослужбовцю Бориспільсько-Баришівського ОМВК - старшому офіцеру відділення комплектування лейтенанту ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. за видачу фіктивного військового квитка за умови того, що ОСОБА_8 військову службу не проходив, тобто за вчинення ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням службового становища.

Таке обвинувачення ОСОБА_8 визнано доведеним і в обґрунтування своїх висновків судом покладено показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ; дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 24 червня 2015 року, протоколі про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів від 31 липня 2015 року та постанові про визнання речовими доказами від 14 липня 2015 року; оглянуті в суді речові докази.

При цьому суд не взяв до уваги показання обвинуваченого, який заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та визнав безпідставними доводи захисника щодо недопустимості певних доказів, обґрунтувавши своє рішення тим, що не було виявлено порушень кримінального процесуального законодавства під час їх отримання.

З такими висновками суду колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_8 24 червня 2015 року надав службовій особі, а саме військовослужбовцю Бориспільсько-Баришівського ОМВК - старшому офіцеру відділення комплектування лейтенанту ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. за видачу фіктивного військового квитка за умови того, що ОСОБА_8 військову службу не проходив.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року із змінами та підзаконні нормативні акти визначають загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до п. 3 Положення про військовий квиток рядового і старшинського складу та Положення про військовий квиток офіцера запасу від 25 травня 1994 року, затверджених Указом Президента України № 263/94 від 25 травня 1994 року (чинних станом на червень 2015 року),військові квитки видають районні (міські) військові комісаріати під час призову громадян на військову службу, зарахування їх до військового навчального закладу, звільнення у запас або зняття з військового обліку за станом здоров`я.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що дійсно ОСОБА_8 не проходив службу у Збройних Силах України, але за відсутності належних доказів підстави вважати, що він ухилявся від призову на строкову службу, відсутні.

ОСОБА_8 15 червня 2015 року звернувся із заявою до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якій просив видати йому військовий квиток у зв`язку з досягненням двадцяти п`яти років. (т.1 а.с. 129).
З витягу з книги протоколів призовної комісії від 21 листопада 2008 року № 30 вбачається, що комісією було прийнято рішення передати ОСОБА_8 на військовий облік військовозобов`язаних по досягненню двадцяти п`яти років, як не розшуканого, військовий квиток видати після рішення прокуратури (т.1 а.с. 129).

Разом із цим, в матеріалах справи немає даних про те, що ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 335 КК України або був засуджений за вчинення іншого злочину та відбував покарання, отже в даному випаду у службових осіб військового комісаріату, куди звернувся із заявою ОСОБА_8 , не було законних підстав не видавати йому військовий квиток, що підтвердили в суді і свідок ОСОБА_12 , який з 10 грудня 2014 року проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , та свідок ОСОБА_10 - старший офіцер відділення комплектуванняІНФОРМАЦІЯ_4 .

До того ж, військовий квиток Серія НОМЕР_2 щодо ОСОБА_8 був оформлений 16 липня 2015 року у зв`язку із взяттям його на облік ІНФОРМАЦІЯ_4 , але в подальшому ОСОБА_8 був знятий з обліку 13 серпня 2015 року та 25 серпня 2015 року прийнятий на облік ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.1 а.с. 167-171).
Колегія суддів не ставить під сумнів дійсність вказаного військового квитка, який був виданий за заявою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 . При цьому в матеріалах справи немає доказів, які б доводили, що у ОСОБА_8 не було права на отримання військового квитка та/або він намагався отримати фіктивний (недійсний, підроблений) військовий квиток, як це фактично слідує із змісту обвинувачення.

Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_10 в суді, ОСОБА_8 звернувся до нього з проханням посприяти в прискоренні видачі військового квитка, запропонував за це неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1800 грн., яку в подальшому і передав 24 червня 2015 року, про що він (свідок) ще 15 червня 2015 року повідомив спочатку військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_12 , а в подальшому було прийнято рішення щодо повідомлення про таке, що готується кримінальне правопорушення, до військової прокуратури Дарницького гарнізону.

Показання свідка ОСОБА_12 ґрунтуються на тих обставинам, які безпосередньо повідомив йому ОСОБА_10 .

Але показання вказаних свідків не узгоджуються з тим обвинуваченням, яке було висунуто ОСОБА_8 , бо жоден свідок не зазначав про те, що ОСОБА_8 в будь-який спосіб намагався отримати фіктивний (недійсний, підроблений) військовий квиток, не дотримав процедури звернення до військового комісаріату та передав службовій особі ІНФОРМАЦІЯ_4 неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. за видачу саме фіктивного військового квитка.

Колегія суддів зауважує, що за змістом ст. 291 КПК України обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначаються в обвинувальному акті у формі викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Об`єктивна сторона злочину викладається з посиланням на конкретні дії (бездіяльність) обвинуваченого, що ставляться йому в провину, які б відповідали диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність та вказували б на наявність у діянні складу злочину. Дотримання стороною обвинувачення зазначених вимог процесуального закону щодо змісту обвинувального акта створює необхідні умови для реалізації права особи на справедливий суд та ефективний захист від висунутого обвинувачення.

Водночас, суд відповідно до приписів ст. 337 КПК України здійснює судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, і лише з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Між тим, в даному кримінальному провадженні прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України, та зміст обвинувачення ОСОБА_8 , з огляду на викладене, не узгоджується з показаннями свідків.

Крім того, є сумнівними показання свідка ОСОБА_10 в частині того, що він погодився прийняти від ОСОБА_8 неправомірну вигоду за прискорення у видачі військового квитка, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про те, що він має відношення до постановки осіб на військовий облік, прийняття рішень щодо оформлення та видачі військового квитка. Водночас свідок ОСОБА_12 в суді підтвердив, що ОСОБА_10 не має відношення до цих питань, жодним чином не може впливати на їх вирішення, а можливість видачі особі фіктивного військового квитка взагалі виключена і про такі домовленості з ОСОБА_8 . ОСОБА_10 йому не доповідав.

Будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_8 показав, що він перебував на обліку у центрі зайнятості населення, знайшов роботу, але у нього не було військового квитка, тому звернувся до військомату, зібрав необхідні документи, пройшов медичну комісію. Щоб дізнатися коли буде виданий військовий квиток, він знову прийшов до військомату, де побачив ОСОБА_10 , який був у військовій формі, тому звернувся до нього, щоб довідатися про час отримання військового квитка. ОСОБА_10 погодився з`ясувати це питання, надав номер власного мобільного телефону, а в подальшому у телефонній розмові запропонував зустрітися з ним, щоб передати військовий квиток, який начебто вже був оформлений. 24 червня 2015 року він зустрівся з ОСОБА_10 , така зустріч відбулася в автомобілі, на якому приїхав ОСОБА_10 . Під час спілкування з останнім його (обвинуваченого) затримали співробітники військової прокуратури та вилучили в салоні автомобіля грошові кошти, до яких він не має жодного відношення, оскільки ОСОБА_10 не пропонував та не передавав грошових коштів за сприяння в отриманні військового квитка або за будь-які інші дії.

Такі показання ОСОБА_8 , виходячи із змісту висунутого йому обвинувачення, на думку колегії суддів, не спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 та даними протоколу огляду місця події від 24 червня 2015 року.
Так, указаним протоколом підтверджено факт огляду автомобіля «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 (можливо ОСОБА_14 ) посадовій особі Бориспільсько-Баришівського ОМВК Київської області, але останній, з огляду на зафіксовані у протоколі дані, участі в огляді не брав, дозволу на огляд автомобіля не надавав, документи щодо належності цього транспортного засобу конкретній особі в матеріалах справи відсутні. Між тим, колегія суддів, виходячи з показань в суді свідка ОСОБА_10 , не піддає сумніву ту обставину, що огляд автомобіля здійснювався за його згодою, отже всупереч доводів захисника немає підстав для висновку про те, що протокол огляду є недопустимим доказом, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_8 .
Крім того, як зазначено в протоколі, під час огляду салону автомобіля знизу приладової панелі біля ручки перемикання були виявлені грошові кошти в загальному розмірі 1800 грн. Також було проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , з яких нічого не вилучалося (т.1 а.с. 116-122).
За позицією прокурора в суді, цей протокол доводить факт передачі ОСОБА_8 незаконної вигоди ОСОБА_10 , але належність саме ОСОБА_8 грошових коштів, які були вилучені в салоні автомобіля, на думку колегії суддів, не доведена достатніми, належними та допустимими доказами.
З протоколу огляду також убачається, що в ньому міститься інформація про те, що ОСОБА_8 під час проведення цієї слідчої дії пояснив, що грошові кошти в сумі 1800 грн. він передав за сприяння у пришвидшенні в отриманні військового квитка посадовій особі Бориспільсько-Баришівського ОМВК Київської області ОСОБА_13 , що в свою чергу було враховано судом, але такі відомості суд не вправі був брати до уваги, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу; суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, даними протоколу огляду місця події не доводиться факт належності вилучених в салоні автомобіля грошових коштів ОСОБА_8 , які, за версією прокурора, він передав службовій особі Бориспільсько-Баришівського ОМВК Київської області за видачу фіктивного військового квитка.
Самі ж по собі речові докази грошові кошти також не є достатнім доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується даних, відображених у протоколі про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД) із застосуванням технічних засобів від 31 липня 2015 року та додатках до нього, то колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Частина 2 ст. 290 КПК зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Як зазначала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), таким чином законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

В подальшому, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) вказала на те, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення не була відкрита стороні захисту і не надана суду під час судового розгляду в суді першої інстанції, не дивлячись на те, що сторона захисту ставила під сумнів законність проведення НСРД, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 у виді аудіо- відеоконтролю особи, що фактично позбавило можливості перевірити законність та обґрунтованість проведення зазначеної НСРД.

В суді апеляційної інстанції прокурор також не надав указаної ухвали слідчого судді, отже докази, отримані в результаті проведення НСРД, а це протокол про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів від 31 липня 2015 року з додатками до нього дисками DVD-RW, де містяться аудіо та відеофайли розмов (т.1 а.с. 106-110) є недопустимими у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, і не можуть бути використані судом під час прийняття рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за тих фактичних обставин, які встановив прокурор та визнав доведеними суд першої інстанції, отже вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

За приписами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Саме такі обставини встановлені у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції.

Враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

На підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази - гроші в сумі 1800 грн. слід передати у власність держави.

Таким чином, підлягають задоволенню виключно апеляційні скарги сторони захисту.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу військового прокурора Дарницького гарнізону ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження № 0000067 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Речові докази у кримінальному провадженні - гроші в сумі 1800 (одна тисяча вісімсот) гривень передати у власність держави (т. 1 а.с. 155).
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4