Справа № 136/401/20
Провадження №11-кп/801/818/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 30.04.2020 року у кримінальному провадженні № 0000050 від 27.02.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар, Барського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого
-26.11.2013 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 18.11.2016 року звільнений у звязку із відбуттям строку покарання
-04.03.2020 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1рік
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 , 26.02.2020 близько 18 год. 10 хв., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , з метою попросити поїсти та випити горілки та з цією метою увійшов до коридору будинку де на столі помітив чорний гаманець-барсетку.
На прохання ОСОБА_7 власник господарства ОСОБА_10 відмовив, після чого на грунті раптового виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна ((крадіжку) переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та власник ОСОБА_10 , відсутній, ОСОБА_7 діючи умисно шляхом вільного доступу, повторно, таємно здійснив крадіжку гаманця-барсетки марки «Gufo» з комбінованої шкіри чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , вартість якого складала 295 грн. 00 коп. після чого з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 30.04.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч. 1 п.1, п. 2 ст.76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з утримання під вартою на особисте зобов`язання.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 04.03.2020 року на клатч чорного кольору марки Gufo made in Thailand.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 326 грн., 88 коп., на користь держави: отримувач коштів: УК у Нем.р-н/Немирівський р-н/24060300, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37336738, банк отримквача: Казначейство України (ел. адм. подат.), рахунок отримувача: UA0002380, код класифікації доходів бюджету: 24060300.
Вирішено долю речових доказів.

Непогодившись з вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 30.04.2020 року, прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі .
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Немирівського районного суду від 04.03.2020 року за ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Зарахувати у строк покарання строк попереднього увязнення у період з 05.03.2020 року по 30.04.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за день позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури мотивовано тим, що судом не застосовано ч.4 ст. 70 КК України, хоча ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.03.2020 року за ч.2 ст. 185, ст.75, ст. 76 КК України, кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком вчинено 26.02.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин проти власності, будучи раніше судимим за злочини вказаної категорії, суспільно корисною працею не займається, шкоду заподіяну злочином не відшкодував, злочинне діяння вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
Судом не взято до уваги та не відображено у вироку суду, що 24.02.2020 року відносно ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 0000028 від 03.02.2020 року до суду скеровано обвинувальний акт за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, триває судовий розгляд, раніше судимий вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.11.2013 року за ч.1 ст. 187 КК України, 04.03.2020 року вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України, що свідчить про відсутність бажання особи ставати на шлях виправлення та його суспільну небезпечність.
Судом безпідставно прийнято рішення про застосування ст. 75 КК України з огляду на наявні у провадженні дані про особу, належним чином не обгрунтовано і не наведено переконливих мотивів, з яких він дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
Під час ухвалення вироку від 30.04.2020 року судом змінено запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 з тримання під вартою на особисте зобовязання, однак час перебування під вартою в період часу з 05.03.2020 року по 30.04.2020 року в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання суд не зарахував.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 повністю, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 с ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно з вимогами закону України про кримінальну відповідальність , ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання . При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Призначаючи покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.

Приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд обгрунтував достатньо та переконливо навів обставини, на підставі яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, належним чином умотивував своє рішення.

З висновками суду погоджується суд апеляційної інстанції .

З урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації дійшов правильного висновку, що достатнім для виправлення ОСОБА_11 буде покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 75 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, як законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Згідно ч.1 п.2 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.03.2020 року за ч.2 ст. 185 , ст. 75, ст. 76 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні за ч.2 ст. 185 КК України вчинив 26.02.2020 року.

Таким чином, судом при постановленні оскаржуваного вироку від 30.04.2020 року не враховано вирок Немирівського районного суду від 04.03.2020 року.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч.4 ст. 70 України, що є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Крім того, ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 05.03.2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в період часу з 05.03.2020 року по 03.05.2020 року.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Під час ухвалення вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 30.04.2020 року судом першої інстанції змінено запобіжний захід відносно ОСОБА_7 з тримання під вартою на особисте зобовязання.

Однак, суд в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України час перебування під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 з 05.03.2020 року по 30.04.2020 року не зарахував.

Також, судом першої інстанції при постановленні вироку всупереч вимог ст. 374 КПК України не зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.11.2013 року за ч.1 ст. 187 КК України, 04.03.2020 року вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до п.3 п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Немирівського районного суду від 30.04.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі .
Застосувати ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно ст. 76 КК України покласти обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 04.03.2020 року остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 3 роки позбавлення волі, частково зарахувавши відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Застосувати ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно ст. 76 КК України покласти обовязки : періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього увязнення у період з 05.03.2020 року по 30.04.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3