ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/612/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження № 11кп/818/3365/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185, 395 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.08.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.08.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Первомайський Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, який має повну загальну середньою освітою, не одружений, раніше неодноразово судимий, останні рази: 18.04.2019 р. Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту, звільнений по відбуттю строку покарання, 22.10.2019 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст. 15, ст.186, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим визнаний таким, що відбув покарання та звільнений з-під варти в залі суду, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 , - визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 395 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ст.395 КК України у виді 3(трьох) місяців арешту.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз: №11472 від 27.05.2019 р. в розмірі 942 грн., №5929 від 19.03.2019 р. в розмірі 1570 грн., №5928 від 22.03.2019 р. в розмірі 785 грн., а загалом в сумі 3297 (три тисячі двісті дев`яносто сім) грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 17.02.2019 р., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до помешкання свого знайомого ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаній квартирі побачив, що останній спить, після чого, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав ноутбук марки «НР» модель «dv6000» чорного кольору вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №5929 від 19.03.2019 р., становить 1900 грн., та монітор марки «LG модель «W1943SE-PF чорного кольору вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №5929 від 19.03.2019 р., становить 750 грн., які належали ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2650 грн.

Крім того, 01.03.2019 о 1450 год. ОСОБА_7 , знаходився в магазині «Watsons», який розташований в будинку № 20 в м-ні м.Первомайський Харківської області, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав з торгівельної вітрини магазину електричну зубну щітку ТМ «Oral-B» модель «DB4.010», зняв з неї захисний стікер, після чого поклав під куртку і, не розплатившись, вийшов з магазину, зникнувши з місця вчинення кримінального правопорушення та обернувши викрадене на свою користь, тим самим спричинив ТОВ «ДЦ Україна» - магазин «Watsons», представником якого є ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5928 від 22.03.2019 р., матеріальну шкоду в сумі 549 грн.

24.04.2019 р., близько 1114 год., ОСОБА_7 перебував в торговому залі магазину розташованому за адресою: Харківська область, м. Первомайський, вул. Космонавта Комарова, будинок №17, та таємно, повторно, викрав з манекену, розташованого в торгівельному залі магазину, жіночу вітровку виробництва Італія, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №11472 від 27.05.2019 р., становить 950 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів різних категорій, на шлях виправлення та перевиховання не став, у зв`язку із чим 29.05.2019 р. ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області у відношенні останнього було встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік із застосуванням до нього певних обмежень.

24.10.2019 р. службовою особою Первомайського ВП ГУНП в Харківській області, який здійснює адміністративний нагляд відносно ОСОБА_7 , останнього було ознайомлено з ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29.05.2019 та вручено її під розписку, роз`яснено його обв`язки та заборони у зв`язку із встановленням адміністративного нагляду та попереджено про кримінальну відповідальність за їх порушення.

Ознайомившись з вказаними обмеженнями ОСОБА_7 надав письмову заяву про ознайомлення та вказав адресу проживання: АДРЕСА_2 . Проте, нехтуючи заборонами, встановленими ухвалою суду, будучи особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин, без повідомлення працівників органів внутрішніх справ, що здійснюють нагляд, 10.11.2019 р. покинув місце свого проживання, а також покинув межі Первомайського району Харківської області, в порушення п.4 обмежень, і весь цей час проживав у м.Харкові, до моменту затримання на території м.Первомайський Харківської області 24.01.2020 р.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 працівники поліції не мали реальної можливості здійснювати передбачений чинним законодавством контроль за поведінкою засудженого, щодо якого встановлено адміністративний нагляд та дотримання ним визначених судом правил та обмежень (т.3 а.с. 161-164).

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за:
-ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно,

-ст.395 КК України як самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з рішенням суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке покарання та в частині відбування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання.

Під час призначення покарання просить врахувати злочини, які вчинені ОСОБА_7 за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року і, з урахуванням ст. 71 КК України, визнати його таким, що повністю відбув покарання (т.3 а.с. 175-178).

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився, надавши суду клопотання про перенесення слухання справи у зв`язку з хворобою.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою. За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням думки учасників процесу, в тому числі й захисника обвинуваченого, та з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків здійснення кримінального провадження, дійшла висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 повністю підтримала подану нею апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим, й просила її задовольнити. Вказала, що вирок в частині пред`явленого обвинувачення стороною захисту не оскаржується, скарга подана лише в частині не врахування призначеного покарання за сукупністю з попередніми вироками, а також на тяжкість призначеного покарання.

Пояснила, що ОСОБА_7 повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, попросив вибачення перед потерпілими. Крім того, захисник вказала, що ОСОБА_7 в період часу з 24.01.2020 р. по 24.04.2020 р. перебував в СІЗО, так як відносно нього розглядалася справа за оскаржуваним на даний час вироком, тому вважає, цей період необхідно зарахувати в строк відбування покарання, а також врахувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначено більш тяжке покарання, і на думку захисника, відповідно до ст. 71 КК України вони повинно поглинути покарання призначене оскаржуваним вироком.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисника, вказавши, що вирок суду є законним та обґрунтованим, призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Вважає, що в конкретному випадку застосування положень ст. 71 КК України є не можливим, так як вони стосуються приєднання невідбутої частини покарань, проте ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку повністю відбув покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року та Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надали, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції судове слухання проведено відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, вказавши, що згодний з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а саме: в частині правильності призначення покарання.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався в повному обсязі.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України та врахував тяжкість вчинених правопорушень, а саме: за ч. 2 ст. 185 КК України є нетяжким злочином, за ст. 395 КК України відноситься до проступків.

Крім того, враховано обставини і характер скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі кримінальні правопорушення, судимості за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, що свідчить про те, що на шлях виправлення він не став, за місцем мешкання характеризується задовільно, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, та наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття, з урахуванням висновків досудової доповіді, згідно яких ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства є високим, а його виправлення без позбавлення волі є неможливим, при виборі покарання, необхідного і достатнього для попередження вчинення ним нових умисних кримінальних правопорушень, можливого його виправлення та співрозмірного в якості кари за скоєні кримінальні правопорушення, суд визнав необхідним призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті, а за ст. 395 КК України - у виді арешту, оскільки, на думку суду, саме така міра покарання буде достатньою для його виправлення та перевиховання, а також попередить вчинення ним кримінальних правопорушень в майбутньому, з застосуванням ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Стосовно апеляційної вимоги про необхідність врахування обставин, що пом`якшують покарання визнання обвинуваченим вини та його щире каяття, то судом першої інстанції такі обставини вже враховано при постановленні вироку.

Щодо посилань захисника на необхідності врахування під час призначення покарань попередніх вироків колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на три місяці. В порядку виконання даного вироку ОСОБА_7 було затримано 24.01.2020 року, і з цього часу він відбував покарання у виді арешту (т.3 а.с. 90).

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ст.ст. 15 ч. 2 186, 186 ч. 2, 70 ч.ч. 1, 2, 70 ч. 4 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та, відповідно до ст.72 ч. 5 КК України, зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.10.2015 по 30.05.2017 та з 29.05.2019 до винесення вироку, у зв`язку із чим останнього визнано таким, що відбув покарання та звільнено під варти в залі суду.

Злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 17.02.2019 р., 01.03.2019 р., 24.04.2019 р. Тобто частина з них вчинена до постановлення відносно нього попереднього вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, та один епізод крадіжки вчинено після постановлення попереднього вироку.

Колегія суддів зазначає, оскільки кримінальним законом не передбачена можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, тому відсутні підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України та призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.

Крім того, колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_7 , на час постановлення оскаржуваного вироку від 19.08.2020 року, покарання за вироками Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року та Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року відбув повністю, то під час призначення йому остаточного покарання правила ч.1 ст.71 КК України застосуванню не підлягають.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що на час апеляційного розгляду даного кримінального провадження вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2019 року не вступив в законну силу, оскільки перебуває на апеляційному оскарженні.

Стосовно апеляційної вимоги захисника щодо зміни вироку суду в частині відбування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відносно ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження міра запобіжного заходу не обиралася.

Він був затриманий 24.01.2020 року (т.3 а.с. 90) для відбування покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2019 року у виді арешту строком на 3 місяці, який набрав законної сили, й ОСОБА_7 набув статус засудженого, тому факт перебування його у слідчому ізоляторі не може вважатися попереднім ув`язненням, а тому положення ч.5 ст. 72 КК України на нього не розповсюджуються.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог КПК України не встановлено, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтом не наведено і при розгляді судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок міськрайонного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.08.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4