Справа №578/290/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/64/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне вбивство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 578/290/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 13.01.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

УСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки його показання здобуті з порушенням закону, затриманий він був 14.01.2019, а захисник призначений 16.01.2019, умислу на вбивство він не мав, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК не вчиняв, вину визнав під тиском. Також йому відмовили в проведенні повного медичного огляду.

Вироком Великописарівського районного суду Сумської області від 13.01.2020 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі строком 10 років; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі строком 10 років. Зараховано до покарання повністю невідбуте покарання за вироком Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019 і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

Згідно вироку, у період часу із 16.08.2018 до 20.08.2018 близько 23:00 ОСОБА_9 проник до господарського приміщення Самотоївської амбулаторної загальної практики сімейної медицини по АДРЕСА_1 , звідки викрав бензопилу, чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 1882,56 грн.

11.01.2019 близько 07:00 ОСОБА_9 , знаходячись в господарському приміщенні домоволодіння по АДРЕСА_1 , у ході сварки з ОСОБА_12 , виниклої на грунті неприязних відносин, схопив своєю правою рукою ліву руку останнього в області кисті, в якій той тримав сокиру, та наніс удар тупою стороною металевої частини сокири в ліву частину голови ОСОБА_12 , а потім вихопив сокиру з його руки та наніс ще два аналогічних удари в область голови. Після цього ОСОБА_12 впав, а ОСОБА_9 наніс ще сім ударів тією ж частиною сокири у різні частини голови потерпілого. У результаті нанесення ударів ОСОБА_12 спричинені тяжкі тілесні ушкодження, які викликали небезпечний стан і знаходяться в прямому причино-наслідковому зв`язку з настанням його смерті.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що він не мав умислу на вбивство та не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованих йому правопорушень ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

В ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, однак від дачі показань відмовився згідно ст. 63 Конституції України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень суд першої інстанції обґрунтовано послався на належні та допустимі докази, зокрема на показання потерпілих та свідків, які допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, потерпіла ОСОБА_13 надала показання, згідно яких обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_12 є її рідними братами. Коли ОСОБА_12 зник, вона зателефонувала до поліції. Після допиту ОСОБА_9 знайшли тіло ОСОБА_12 .

Представник КНП «Краснопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Краснопільської районної ради Сумської області ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона працює молодшою медсестрою підприємства та є матеріально-відповідальною особою. 21.08.2018 вона дізналася про викрадення бензопили, яка була придбана 24.05.2018.

З показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що він працює водієм КНП «Краснопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги». 16.08.2018 він взяв бензопилу, а потім поставив у дровник і замкнув на справний замок, а 21.08.2018 виявив відсутність бензопили, при цьому замок був пошкоджений.

Показання потерпілих та свідків об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протоколом огляду місця події від 21.08.2018 з фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто господарське приміщення Самотоївської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по АДРЕСА_1 , де зберігалася бензопила. Під час огляду встановлено, що скоба із дверного полотна вирвана та висить на защіпці;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.02.2019 і відеозаписом до нього, згідно якого ОСОБА_9 продемонстрував як в кінці серпня 2018 р. в нічний час близько 23:30 підійшов до тильного входу господарського приміщення Самотоївської лікарні та за допомогою металевого бруска відчинив двері, звідки викрав бензопилу, яку відніс додому та поклав у приміщення сараю. Ці обставини ОСОБА_9 підтвердив у судовому засіданні під час дослідження документів у суді першої інстанції;

- протоколом огляду місця події від 14.02.2019 з фототаблицями до нього, згідно якого на ділянці місцевості перед входом до домоволодіння по АДРЕСА_1 ОСОБА_9 виніс із сараю та добровільно видав шину з бензопили та корпус стартера з заводним механізмом, які залишилися від раніше вкраденої ним пилки із господарського приміщення біля Самотоївської лікарні у серпні 2018 р. і висновком товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/5е від 04.01.2019, згідно якої ринкова вартість бензопили на момент вчинення кримінального правопорушення могла складати 1882,56 грн;

- протоколом обшуку від 14.01.2019 з додатком до нього та фототаблицями, згідно якого в ході обшуку території домоволодіння по АДРЕСА_1 вилучено зразки речовин бурого кольору, сокиру, труп ОСОБА_12 із тілесними ушкодженнями та інші речі;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.01.2019 з фототаблицями до нього та відеозаписом, згідно якого у домоволодінні по АДРЕСА_1 ОСОБА_9 розповів та продемонстрував на місці обставини вчинення вбивства ОСОБА_12 , а саме, що 11.01.2019 близько 07:00 знаходячись в господарському приміщенні, він схопив своєю правою рукою ліву руку ОСОБА_12 та лівою рукою за одяг і наніс останньому обухом сокири удар в область голови. Після цього він вихопив сокиру та наніс ОСОБА_12 в область голови ще кілька ударів, від яких той впав. Тоді наніс ОСОБА_12 ще близько семи ударів обухом сокири зверху вниз в область голови. Всього наніс близько десяти ударів. Далі перетягнув тіло ОСОБА_12 до кімнати будинку та кинув у підвал, куди до цього кинув також сокиру. Коли скинув тіло, зняті перед цим чотири дошки приробив на місце. Периметр отвору заставив інструментом та побутовими предметами, замкнув кімнату, будинок та пішов до себе додому, де заховав ключі, а свій одяг спалив, так як він був у крові брата. Ці обставини ОСОБА_9 також підтвердив у судовому засіданні під час дослідження документів у суді першої інстанції;

- протоколом обшуку від 18.01.2019, згідно якого в ході обшуку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено чотири ключі;

- протоколом огляду від 18.01.2019 з фототаблицею до нього, згідно якого в приміщенні службового кабінету Краснопільського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області оглянутий пакет з ключами, вилученими в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_9 . Присутня при огляді ОСОБА_13 пояснила, що весь комплект ключів належав ОСОБА_12 ;

- висновком судово-медичної експертизи № 49/42 від 01.03.2019, згідно якого смерть ОСОБА_12 наступила в результаті відкритої ЧМТ, що супроводжувалася множинними ранами та саднами голови, множинними переломами кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки головного мозку, його деформацією та руйнуванням, відокремлення мозочка. Виявлені тілесні ушкодження виникли в результаті не менш ніж семиразової дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, і по ступеню тяжкості кваліфікуються як такі, що мають ознаки тяжких, викликали небезпечний для життя стан, і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

- висновком експерта № 49/42 від 13.02.2019 (додатковий), згідно якого на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 , механізм нанесення тілесних ушкоджень, продемонстрований у ході проведення слідчого експерименту із ОСОБА_9 , може відповідати механізму утворення тілесних ушкоджень;

- висновками судово-медичних імунологічних експертиз № 186 від 19.02.2019, № 185 від 14.02.2019, згідно яких кров ОСОБА_9 та ОСОБА_12 належить до групи АВ з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи крові АВО;

- висновками судово-медичних імунологічних експертиз № 193 від 15.02.2019, № 192 від 19.02.2019, згідно яких в об`єктах, вилучених 14.01.2019 під час огляду в с. Самотоївка, знайдено кров людини, виявлено антигени А, В і Н ізосерологічної системи крові АВО. Походження цієї крові можливе від особи (осіб) з групою крові АВ з походженням цієї крові з супутнім антигеном Н, в тому числі як від самого ОСОБА_12 , так і ОСОБА_9 ;

- висновками судово-медичних імунологічних експертиз № 194 від 25.02.2019, № 191 від 01.03.2019, № 190 від 04.03.2019, № 188 від 22.02.2019, № 187 від 22.02.2019, № 189 від 04.03.2019, згідно яких в об`єктах, вилучених 14.01.2019 під час обшуку в с. Самотоївка, знайдено кров людини, виявлено антигени А і В ізосерологічної системи крові АВО. Походження цієї крові можливе від особи (осіб) з групою крові АВ, у тому числі як від ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_9 ;

- висновками судово-медичних цитологічних експертиз № 44 від 11.03.2019, № 45 від 06.03.2019, згідно яких на дерев`яній палиці та сокирі, вилучених 14.01.2019 під час обшуку в с. Самотоївка, знайдено кров людини, виявлені антигени А та В ізосерологічної системи крові АВО. Походження цієї крові можливе від особи (осіб) любої статі, в крові якої (яких) містяться антигени А та В, ізосерологічної системи крові АВО, в тому числі як від ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_9 (при наявності у останнього тілесних ушкоджень, що могли привести до зовнішньої кровотечі), або при змішуванні їх крові;

- висновком судової медико-криміналістичної експертизи № 87 від 27.02.2019, згідно якого на клапті шкіри з потиличної ділянки трупа ОСОБА_12 є забійна рана, яка утворилася внаслідок дії тупого предмету з пласкою обмеженою контактуючою поверхнею по механізму удар, стиснення, ковзання. Рана могла утворитись від дії частин обуха сокири;

- висновком судової медико-криміналістичної експертизи № 86 від 01.03.2019, згідно якого на фуфайці, вилученій 14.01.2019 в с. Самотоївка, виявлені плями, краплі та бризки речовини, схожої на кров. Плями утворились при зливанні крапель та бризок. Краплі утворились при падінні крові з відривом з вище розташованого джерела кровотечі та (або) зі травмуючого предмету і зіткненні їх з слідоприймаючим предметом (тканиною тілогрійки). Бризки могли утвориться від удару по закривавленій поверхні, де спочатку була кров та при розбризкуванні крапель при падінні з висоти, а також іншими доказами.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_9 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не мав умислу на вбивство, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки виходячи із сукупності всіх обставин цього кримінального правопорушення та наявності відповідних доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність фактів і обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, судом першої інстанції вірно визнано доведеним зміст і спрямованість умислу обвинуваченого на позбавлення життя (вбивство) ОСОБА_12 , на що вказують конкретні обставини злочину, а саме цілеспрямований та активний характер дій обвинуваченого, знаряддя кримінального правопорушення (сокира), локалізація і характер ударів, які нанесені виключно у життєво важливий орган людини голову, значна кількість цих ударів (десять), сила, інтенсивність і безперервність їх нанесення, наявність у обвинуваченої мотиву давні неприязні відносини, подальші дії після вчинення злочину.

Зокрема, припинивши наносити удари лише після того як потерпілий перестав рухатися, ОСОБА_9 затягнув його тіло з вулиці до будинку та скинув у підвал під підлогою в коморі разом із сокирою, для чого зняв частину дошок, які потім приробив назад, після чого заставив зверху побутовими речами, замкнув кімнату, будинок і пішов додому, де сховав ключі та спалив свій одяг, який був у крові брата.

Таким чином, характер, спрямованість, локалізація ударів і поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано оцінені судом першої інстанції як бажання настання смерті потерпілого, тобто як ознака суб`єктивної сторони складу такого злочину як умисне вбивство, а будь-який обґрунтований сумнів цього спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів. При цьому у достатньому обсязі доведений кожний з елементів, який є важливими для правової кваліфікації діяння, а саме об`єктивної сторони злочину, що вирішено шляхом безстороннього, об`єктивного та неупередженого аналізу наданих доказів.

Є необгрунтованими й доводи апеляційної скарги в частині того, що ОСОБА_9 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, оскільки його вина підтверджується зазначеними вище доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_15 , представника КНП «Краснопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Краснопільської районної ради Сумської області ОСОБА_14 , протоколом огляду місця події від 21.08.2018, і протоколом проведення слідчого експерименту від 14.02.2019, згідно якого ОСОБА_9 продемонстрував обставини вчинення цього кримінального правопорушення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого як ч. 1 ст. 115, так і ч. 3 ст. 185 КК протоколами слідчих експериментів за участю обвинуваченого необхідно зауважити, що метою цієї слідчої дії згідно ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, (на відміну від допиту) крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту з дотриманням встановленого законом порядку є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети та вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Відповідно нормативного змісту такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК.

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.

З практики ЄСПЛ щодо використання як доказу в кримінальному провадженні результатів слідчого експерименту (або відтворення обстановки та обставин події за КПК 1960 р.) вбачається, що Суд підкреслює необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття). Широкій підхід щодо розуміння поняття «показання» покладений у підґрунтя правових позицій ЄСПЛ, який розглядає це поняття як будь-які відомості, що були надані особою та на які повинні поширюватися гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції.

У своїх рішеннях ЄСПЛ акцентує увагу на справедливості судового розгляду в цілому, критеріями чого є належна реалізація права підозрюваного (обвинуваченого) на мовчання, права на захист, належне розслідування тверджень про те, що визнавальні показання отримано у незаконний спосіб (справа «Яременко проти України» (№ 2), заява № 66338/09, рішення від 30.04.2015, § 65, 66).

Таким чином, ЄСПЛ наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на нього за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними в ст. 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».

Норми чинного КПК щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення, що узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17).

У цьому кримінальному провадженні існують достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів від 14.02.2019 та 16.01.2019 відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104, 105 КПК, а самі слідчі дії проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК (відтворені дії, обстановка та обставини події тощо). При цьому вказані слідчі дії проведені із застосуванням відеозаписів і за участю понятих, а від 16.01.2019 (у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 115 КК) також із обов`язковою участю захисника. Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений повністю підтвердив обставини слідчих експериментів, проведених за його участю.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги відносно того, що його показання в суді першої інстанції здобуті з порушенням КПК, так як судове провадження починаючи зі стадії підготовчого засідання до ухвалення та проголошення вироку здійснене за участю захисника, а допит ОСОБА_9 під час судового розгляду проведений із дотриманням як порядку, визначеного ст. 351 КПК, так і його прав, зокрема, не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, давати пояснення, показання з приводу обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати, заявляти відводи, брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, збирати і подавати суду докази, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження, виступати в судових дебатах тощо (ст. 42 КПК).

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження (журналами судових засідань, технічними носіями інформації) також твердження апеляційної скарги обвинуваченого про визнання ним вини в суді першої інстанції під тиском. При цьому жодних клопотань чи заяв з цього приводу в суді першої інстанції від обвинуваченого не надходило, як і від його захисника, на якого покладений обов`язок використовувати всі дозволені засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого.

Є неприйнятними доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 в частині того, що йому відмовили в проведенні повного медичного огляду, оскільки згідно медичної довідки завідувача Сумської медичної частини від 09.12.2019 № 555 обвинувачений прибув до ДУ «Сумській слідчий ізолятор» 16.01.2019 та при первинному медичному огляді скарг не виявляв, тілесні ушкодження були відсутні. Разом із конвоєм була надана довідка про огляд лікаря-терапевта Краснопільської ЦРЛ з діагнозом: практично здоровий. В умовах слідчого ізолятора за станом здоров`я перебувати може. Підстави вважати вказану медичну довідку недостовірною, як на це вказує обвинувачений, відсутні.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що зазначений у вироку суду першої інстанції час його затримання (16.01.2019) не відповідає дійсності заслуговують на увагу та підлягають задоволенню, так як останній апеляційному суду повідомив, що затриманий він був фактично 14.01.2019, а 16.01.2019 до нього вже був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, що стороною обвинувачення не спростовано належними доказами. У той же час, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_9 призначений 15.01.2019 та у послідуючому здійснював захист обвинуваченого.

Крім того, призначаючи остаточне покарання суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, оскільки ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення попереднього вироку Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019. Однак, зараховуючи до призначеного покарання повністю невідбуте покарання за вироком від 17.10.2019, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на підставі ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується лише те покарання, яке відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК, а невідбуте покарання зарахуванню не підлягає.

Також варто зауважити, що починаючи з 14.01.2019 і до цього часу ОСОБА_9 перебуває в слідчому ізоляторі на підставі застосованого до нього запобіжного заходу у виді тримання від вартою у цьому кримінальному провадженні, незважаючи на ухвалення вироку від 17.10.2019, до відбування покарання за яким ОСОБА_9 реально не приступив. При цьому початок строку відбування покарання за вироком від 17.10.2019 рахується з моменту приведення цього вироку до виконання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту) є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги обвинуваченого та змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність як в частині початку обчислення строку покарання, так і в частині призначення остаточно покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, що за своїми правовими наслідками не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 13.01.2020 відносно ОСОБА_16 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду першої інстанції на зарахування згідно ч. 4 ст. 70 КК України повністю невідбутого покарання за вироком Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019.

Строк відбування покарання ОСОБА_17 рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 14.01.2019.

В іншій частині вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 13.01.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4