ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2689/20 Справа № 209/3433/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000551 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, неодружений, має повну загальну середню освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.05.2009 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 187, ч.3 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення;
- 01.04.2014 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнився 07.12.2018 року по відбуттю покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10
погтерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
14 квітня 2019 року близько 05.15 годин ОСОБА_7 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, перебуваючи біля другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 побачили раніше знайомого їм потерпілого ОСОБА_11 .. В цей момент у ОСОБА_7 та у невстановленої в ході досудового розслідування особи виник спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном,, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном,діючи за попередньою змовою, згідно узгодженого із невстановленою в ході досудового розслідування особою плану, перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підбіг до потерпілого ззаду та наніс йому один удар кулаком лівої руки в потилицю, від чого останній впав на землю та закрив свою голову руками. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, схопив своїми руками руки потерпілого, а лівим коліном придавив тулуб потерпілого до землі, тобто зафіксував потерпілого, щоб останній не зміг вирватись. Невстановлена в ході досудового розслідування особа в цей час нанесла не менше двох ударів правою ногою у живіт потерпілого ОСОБА_11 якого тримав ОСОБА_7 .. Таким чином останній і невстановлена у ході досудового розслідування особа застосували до потерпілого ОСОБА_11 насильство небезпечне для здоров`я останнього. Після цього невстановлена у ході досудового розслідування особа з метою заволодіння будь-яким майном, належним потерпілому, що має майнову цінність, користуючись тим, що ОСОБА_7 продовжував силою тримати потерпілого ОСОБА_11 задля подолання опору останнього, стала обшукувати потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого невстановлена в ході досудового розслідування особа з правої кишені одягнутих на потерпілого джинсів заволоділа мобільним телефоном «HUAWEI Y6 модель CAM-L21, ІМЕІ-1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ-2 № НОМЕР_2 , вартістю 2077 гривень у чохлі типу протиударний бампер прорезинений (вартості для потерпілого не представляє), а з лівої кишені гаманець зі шкірозамінника (вартості для потерпілого не представляє), в якому знаходились два студентських квитка на ім`я потерпілого, а також на ім`я співмешканки ОСОБА_12 (вартості для потерпілого не представляє), гроші в сумі 10 гривень, однією купюрою, банківська карта «Монобанк» мобільного банка АТ «УНИВЕРС БАНК» (вартості для потерпілого не представляє).
Заволодівши вищевказаним майном потерпілого ОСОБА_7 , разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, місце вчинення злочину залишили, викрадене майно у подальшому розподілили між собою та розпорядившись ним на власний розсуд. Потерпілому ОСОБА_11 спричинені пошкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась явищами струсу головного мозку, та відноситься до легких тілесних пошкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як викликавші розлад здоров`я більш 6, але менш 21 дня, так як регрес симптоматики відмічався після 12-ї доби.

В апеляції:
- обвинувачений просить вирок суду скасувати та визнати його винним за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 193 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
В обґрунтування вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки його єдиною метою було завдання тілесних ушкоджень потерпілому, а телефон він знайшов неподалік від місця, де лежав потерпілий, вже після після вчинення злочину.
- захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції та ухвалити новий, яким змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 193 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
В обґрунтування вказує, що умисел дій ОСОБА_7 на вчинення саме розбійного нападу підтверджується лише словами потерпілого, який постійно плутав кількість людей, які на нього нападали, перебував у стані алкогольного сп`яніння середньої тяжкості і не міг адекватно оцінювати події. Вказує, що ОСОБА_7 дійшов висновку, що потерпілий умисно його образив та в цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, при цьому про заволодіння майном мови не йшло.
Також захисник в апеляції вказує, що проведення слідчого експерименту відбувалося при умовах освітлення, яке не відповідає освітленню на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Потерпілий та свідок ОСОБА_13 під час проведення впізнання, не зазначили будь-яких конкретних ознак, за якими вони впізнали обвинуваченого. Зауважує, що статисти, залучені в цій слідчій дії, не мають нічого схожого з ОСОБА_7 , який був єдиним серед цих осіб, хто був лисим та з бородою.
Відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України захисник також мотивує тим, що під час привласнення знайденого мобільного телефону неподалік від потерпілого, ОСОБА_7 навіть не розумів кому цей телефон належить, а тому, домовленостей спричинення тілесних ушкоджень потерпілому для заволодіння його майном, вважає не було.
В апеляції захисник також вважає, що суд незаконно задовольнив цивільний позов потерпілого, оскільки потерпілим не було надано доказів, які саме ліки йому були призначені та на яку саме суму він їх придбав, та потерпілий не зазнав будь-яких страждань.

- прокурор в апеляції, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить.
В обґрунтування вказує, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , не застосував обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи і вимоги своїх апеляційних скарг, заперечували проти апеляції прокурора, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просив задовольнити апеляцію прокурора, потерпілого, який заперечував проти апеляцій строни захисту та підтримав апеляцію прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Ствердження сторони захисту в апеляціях щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з посиланням на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та необхідність їх перекваліфікації на ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 193 КК України, є безпідставними і необґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Так за показами потерпілого ОСОБА_11 , наданими ним у суді першої інстанції, останній чітко вказував, що саме ОСОБА_7 який його наздогнав та вдарив в потилицю та ще отримав кілька ударів, він впав та його почали бити ногами. Потім ОСОБА_14 сів зверху та тримав його, а його приятель почав його обшукувати та забрав з кишень джинсів гаманець з грошима та банківськими картками та телефон.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , в суді першої інстанції, хоча і не були безпосередніми свідками нападу на потерпілого проте безпосередньо зі слів потерпілого та його дівчини підтвердили, що на потерпілого було здійснено напад , його побили та забрали у нього телефон.
Свідок ОСОБА_15 повідомила суду першої інстанції, що вранці, на початку 06.00 години, вона побачила як на дорозі лежить потерпілий скручений від болю та він попросив подзвонити на домофон під`їзду в його квартиру.
Посилання захисника в апеляції на те, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння і не міг адекватно оцінювати події, що відбувалися навколо нього, є неспроможними, оскільки надані потерпілим та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою є правдивими і підстав ставити їх під сумнів, як на це вказує захисник в апеляції, не має, оскільки їх покази в повній мірі узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і не суперечать їм та повністю відповідають обставинам кримінального провадження.
Зокрема, покази узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції протоколом слідчого експерименту проведеного за участі потерпілого ОСОБА_11 , де останній пояснював обставини вчинення на нього нападу і показував спосіб і механізм спричинення йому тілесних ушкоджень під час нападу на нього.
За висновком судової медичної експертизи , у потерпілого ОСОБА_11 виявленні пошкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась явищами струсу головного мозку, та відноситься до легких тілесних пошкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більш 6, але менш 21 дня, так як регрес симптоматики відмічався після 12-ї доби.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання, потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що впізнає за обличчям та тілобудовою особу під № 1 ОСОБА_7 , який спричинив йому тілесні ушкодження та приймав учать у його пограбуванні. Також протоколом пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого, свідок ОСОБА_13 повідомив, що впізнає за обличчям та тілобудовою особу під № 1 ОСОБА_7 , разом з яким та потерпілим відпочивали в нічному клубі. Дані протоколи складені у відповідності до вимог 231 КПК України, а тому ствердження сторони захисту в апеляції про порушення під час проведення даної слідчої дії зазначеної норми закону є безпідставними.
Заволодіння телефоном обвинуваченим ОСОБА_7 підтверджується також дослідженою у суді першої інстанції довідкою з ломбарду та договором про надання предмету під заставу, анкетою та кредитною історією, згідно яких саме обвинувачений заклав телефон потерпілого в ломбард;
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і яким надана вмотивована та об`єктивна оцінка, що безсумнівно підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Визначена судом першої інстанції правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів, вважає правильною і такою, яка в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 125 КК та ч.1 ст. 193 КК України, оскільки останній мав умисел тільки на спричинення легких тілесних ушкоджень та не мав намір заволодівати майном потерпілого, а лише знайшов мобільний телефон, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, оскільки вони суперечать обставинам справи, які встановлені судом і підтверджені дослідженими доказами, покладених в основу вироку.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з наведених в апеляції мотивів стороною захисту, колегія суддів не вбачає.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення за матеріалами кримінального провадження не виявлено.
Стосовно доводів захисника про безпідставність задоволення судом позовних вимог потерпілого з посиланням на ненадання доказів в підтвердження витрат, колегія суддів, вважає необґрунтованими і безпідставними.
Судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову, були досліджені і перевірені письмові докази в підтвердження матеріальних витрат потерпілим на суму 11935гривень 63 коп., а тому рішення суду про задоволення цих вимог є законним, обґрунтованим і таким що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди у сумі 3000 грн. Спричинений потерпілому також є обґрунтованим і справедливим і таким що відповідає спричиненим потерпілому моральним стражданням, а тому посилання захисника на відсутність у потерпілого будь-яких страждань є неспроможним і безпідставним.
Щодо вимог апеляційних скарг сторони захисту на застосування до обвинуваченого положень ст. 75 УКК України, то колегія суддів також вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції призначений вид і розмір покарання в повній мірі відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є законним, справедливим і необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим щодо доводів апеляції прокурора з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, з посиланням на незастосування судом обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, то вони є слушними з огляду на таке.
Так санкцією ч.2 ст. 187 КК України, передбачено обов`язкова конфіскація майна.
Проте, згідно вироку, суд першої інстанції при ухваленні вироку не призначив її обвинуваченому, що є істотним порушенням закону про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 50, 65 КК України, і вважає, що саме позбавлення волі обвинуваченого ОСОБА_7 строком на сім років з конфіскацією всього майна, що йому належить, є законним і справедливим покаранням, і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, обставин пом`якшуючих покарання не виявлено, до обставин, що обтяжують покарання є рецидив. А тому саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки необхідно призначити обов`язкову конфіскацію майна, передбачену санкцією ч.2 ст. 187 КК України, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України є погіршенням становища обвинуваченого.
З урахуванням разом вище наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника з наведених в них мотивів слід відмовити .
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 (семи ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4