Справа №583/2632/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/271/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Охтирка, Сумської області, громадянки України, з вищою освітою, працюючої на посаді інженера з охорони праці в Комунальній установі Сумської обласної ради «Охтирський будинок інтернат для людей похилого віку та інвалідів», розлученої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року просив скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким просив ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни;

Вподальшьму, прокурор, який подавав апеляційну скаргу, відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

- обвинувачена ОСОБА_9 просила вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- потерпіла ОСОБА_7 просила вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року скасувати в частині призначення обвинуваченій покарання, та замість 3 років позбавлення волі просила призначити 8 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 вирішено не обирати.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 350 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Обвинувачена ОСОБА_9 у доводах апеляційної скарги посилалась на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджувала, що підставою для укладення попереднього договору було саме перебування майна в іпотеці, про що була обізнана і потерпіла ОСОБА_7 . Обставини укладення попереднього договору у судовому засіданні підтвердили нотаріуси ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також про усвідомленість обох сторін про неможливість на той час укласти договір купівлі-продажу квартири.

На переконання обвинуваченої, в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки в даному випадку наявні цивільно-правові відносини, які повинні вирішуватись в порядку цивільного судочинства.

Також обвинувачена у своїх доводах наводить практику Верховного Суду щодо укладення та виконання попереднього договору, яка безпідставно не була взята до уваги судом першої інстанції.

Крім цього просила завернути увагу і на те, що судом першої інстанції не були враховані обставини укладання попереднього договору та причини їх невиконання, в тому числі, не були з`ясовані причини неповернення нею отриманих грошових коштів.

У поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 зазначала, що обвинувачена вводила суд в оману з приводу наявності в неї мети продати квартиру, оскільки вона передана в іпотеку банку. Також, наповнення грошових коштів обвинуваченої за попередніми договорами, вказує на наявність умислу на заволодіння ними.

Вважала, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченій покарання у виді 3 років позбавлення волі, оскільки та не визнала своєї вини та провела розрахунку з потерпілою. Наявність в неї боргів, свідчить про те, що присуджені до стягнення грошові кошти не будуть повернуті.

Як на підставу призначення обвинуваченій максимального строку покарання, передбаченою санкцією ч. 3 ст. 190 КК України, потерпіла просить врахувати також те, що злочинним діями ОСОБА_9 вона була позбавлена житла, та притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, за якими остаточне рішення ще винесено не було.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_9 27.08.2008 уклала іпотечний договір № 190-0011022/Zфкіп-08 з ТОВ «Український промисловий банк», предметом якого є двокімнатна квартира АДРЕСА_2 . За умовами даного договору передбачено заборону відчуження предмета іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язаннями з боку третіх осіб (зокрема не передавати його в спільну діяльність, оренду, користування, лізинг тощо), без отримання на це попередньої письмової згоди іпотекодержателя, до повного виконання основного зобов`язання, а саме до повної сплати іпотекодавцем всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором або про припинення цього договору (пункт 3.2.1 іпотечного договору). 30.06.2010 укладений договір про передачу Активів та Кредитних зобов`язань «Укрпромбанк» на користь «Дельта Банк», додаток до якого містить перелік зобов`язань та боржників і відомості щодо об`єкта обтяження: квартири АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , розмір основного зобов`язання становить 186400 гривень. Крім цього, 06.04.2010, 15.10.2010, 30.05.2012 відділом державної виконавчої служби Охтирського міськрайонного управління юстиції накладено обтяження у вигляді арешту вказаного об`єкту нерухомого майна належного ОСОБА_9 . Відповідно до розрахунку заборгованості за кредитним договором № 190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008 ОСОБА_9 , у період часу з 01.05.2015 до 31.05.2015, мала борг на суму 102983, 77 грн., з приводу дострокового погашення заборгованості протягом 2015 року до ПАТ «Дельта Банк» не зверталася.

Незважаючи на викладене, діючи всупереч умов укладеного кредитного договору ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 домовилась із останньою про купівлю-продаж належної їй квартири АДРЕСА_2 , яка є предметом іпотеки та об`єктом обтяження.

Так, 27.05.2015 між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 укладено попередній договір № 598, посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , відповідно до якого ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_7 первинний внесок за продаж нерухомості в розмірі 250 000 грн. із обумовленої загальної вартості квартири у розмірі 350 000 грн. та сторони зобов`язалися у майбутньому, в строк до 31.12.2015, укласти договір купівлі-продажу (основний договір). При цьому ОСОБА_9 , як продавець, засвідчила, що будь-які застереження та недоліки, які значно знижують цінність або можливість використання за цільовим призначенням зазначеної нерухомості іншим особам відсутні, що від покупця ОСОБА_7 не приховано обставини, які мають істотне значення, до укладення цього договору нерухомість іншим особам не відчужена, під забороною (арештом) та у заставі не перебуває, обтяжень не має.

Таким чином, ОСОБА_9 надала завідомо неправдиві відомості щодо нерухомого майна, яке знаходиться в іпотеці ПАТ «Дельта Банк» та незаконно заволоділа грошовими коштами в сумі 250 000 грн., які використала на власні цілі без мети сплати заборгованості за договором кредиту 190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, укладеного з ПАТ «Дельта Банк».

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 28.12.2015 умисно, не повідомивши ОСОБА_7 про перебування її нерухомого майна в іпотеці ПАТ «Дельта Банк», шляхом обману та зловживаючи довірою, з метою незаконного збагачення уклала договір з потерпілою ОСОБА_7 № 1771 про внесення змін до попереднього договору, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського районного нотаріального округу ОСОБА_11 від 27.05.2015 за №598, в якому підтвердила, що на момент укладення договору квартира іншим особам не відчужена, під забороною (арештом) та у заставі не знаходиться, обтяжень, а також прав третіх осіб на квартиру немає, в результаті чого отримала від ОСОБА_7 суму в 100000 грн. та сторони зобов`язалися у майбутньому, в строк до 31.03.2016 укласти договір купівлі-продажу (основний договір).

Також 05.04.2016 між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 укладено договір № 492 про внесення змін до попереднього договору, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського районного нотаріального округу ОСОБА_11 від 27.05.2015 за 598, з якого вбачається, що ціна квартири обумовлена сторонами договору та становить 350000 грн., з яких 250000 грн. покупець передав продавцю як первинний внесок за продаж нерухомості 27.05.2015, а решту суми в розмірі 100000 грн. покупець передав продавцю 28.12.2015, таким чином розрахунок проведено повністю. Крім того, відповідно до умов зазначеного договору сторони зобов`язалися у майбутньому, в строк до 01.09.2016 укласти договір купівлі-продажу (основний договір).

Однак, 01.09.2016 ОСОБА_9 було порушено строки укладення основного договору купівлі-продажу обумовленої квартири, в зв`язку з чим потерпілою ОСОБА_7 було надіслано засвідчену приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 заяву щодо порушення ОСОБА_9 строків укладення договору.

Таким чином, ОСОБА_9 умисно, шляхом обману та зловживаючи довірою, з метою незаконного збагачення, під приводом реалізації об`єкта нерухомого майна, яке знаходилося в іпотеці незаконно привласнила та використала на власні потреби грошові кошти в сумі 350000 грн., чим заподіяла потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі, що становить великий розмір.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, та вважала вирок законним і обґрунтованим та просила залишити його без зміни, думку потерпілої ОСОБА_7 , яка свою апеляційну скаргу підтримала, та яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, думки обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційних скарг, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок помилковий висновок суду першої інстанції про вчинення нею передбаченого ч.3 ст. 190 КК України злочину, то колегія суддів перевіривши такі доводи вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом.

Зібрані досудовим слідством докази в своїй сукупності, вказують на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто шахрайстві, вчиненому у великих розмірах.

При цьому, як слідує зі змісту вироку, доводи аналогічного змісту, як обвинуваченої так і її захисника відсутність у ОСОБА_9 наміру обманним шляхом заволодіти грошима потерплої та про наявність між сторонами включно відносин цивільно-правового характеру, були предметом детального дослідження в ході судового розгляду судом першої інстанції.

Так, ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснила, що на той час у неї стало питання про продаж квартири і знайома їй повідомила, що знає таких людей, які працюють на ринку, однак не мають повної суми для її придбання. В ході розмови на ринку вони домовились про розстрочку. Згодом вони уклали попередній договір, який був завірений нотаріально. Домовились про розстрочення оплати на 2-3 роки, після чого квартира буде переоформлена на нових власників. Зазначена квартира дійсно перебувала в іпотеці банку «Укрпромбанк», проте борг вона мала виплачувати новому стягувачу ПАТ «Дельта банк». Пізніше вона мала намір взяти довідку про те, що іпотека припинена. Визнає, що відразу не повідомила потерпілу про наявність обтяження квартири, однак пізніше повідомила про це (коли саме не пам`ятає). Повністю зміст попередніх договорів у нотаріуса вона не читала. Вона виплатила усю суму заборгованості перед банком квитанціями через виконавчу службу. Остання оплата була у 2017 р. на суму 53000 грн. У неї наразі немає також кредитних зобов`язань перед ПАТ «КБ «ПриватБанк». Наразі усі кредитні обтяження зняті.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на не визнання обвинуваченою ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованого їй злочину за ч.3 ст. 190 КК України, її вина у вчиненні зазначеного злочину підтверджується поясненнями потерпілої, свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_7 , покази якої суд обґрунтовано поклав в основу вироку, в судовому засіданні пояснювала, що у вересні 2014 року вона дізналася, що ОСОБА_9 продає в розстрочку квартиру по АДРЕСА_1 . Вони із чоловіком вони вирішили придбати цю квартиру. Вподальшому при зустрічі вони з ОСОБА_9 обговорили умови купівлі продажу квартири. Зокрема, вони домовилися, що ОСОБА_9 продасть їм в квартиру в розстрочку на два роки. Спочатку домовилися, що вартість квартири буде становити 250000 гривень, що становить 25000 доларів. Потім курс почав рости та вони домовилися, що придбають квартиру за 350000 гривень. Як на підтвердження наміру придбати квартиру ОСОБА_9 вони згідно розписки 05.11.2014 передали обвинуваченій 5000 доларів США. В подальшому гроші передавали в сумі 250000 гривень в присутності нотаріуса 27.05.2015, 130000 гривень 17.02.2015, 100000 гривень 28.12.2015 під час укладення договору купівлі продажу. Так, 28.12.2015 вони уклади договір про внесення змін до попереднього договору та визначили, що основний договір буде укладено 31.03.2016. Коли вони з чоловіком з`явилися 31.03.2016 до нотаріуса, ОСОБА_9 повідомила, що не взяла документи на квартиру, та зустріч для укладення договору купівлі продажу перенесли на 05.04.2016. В зазначену дату вони зустрілися у нотаріуса та ОСОБА_9 пояснила, що її син повинен виїхати за кордон, а тому його потрібно зняти з реєстрації в квартирі, після чого вони 01.09.2016 оформлять договір. Однак, 01.09.2016 ОСОБА_9 не з`явилася до нотаріуса. Вони з чоловіком прийшли додому до ОСОБА_9 та остання повідомила, що необхідно сплатити ще 10000 доларів США, на що вони повідомили, що таких грошей не мають. Приблизно через два тижні вони знову прийшли до ОСОБА_9 та сказали, що грошей не мають, на що остання повідомила, що переоформляти квартиру не буде. Коли вперше вони прийшли до нотаріуса ОСОБА_11 , то ОСОБА_9 попрохала зробити попередній договір про продаж квартири. При укладенні попереднього договору ОСОБА_9 повідомила, що квартира не перебуває ні під арештом, ні в заставі, ні подарована. Вважала, що попередній договір і є основним договором купівлі продажу квартири. Про те, що квартира перебуває під заставою дізналися від адвоката.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 який є чоловіком потерпілої, дав аналогічні показання.

Інший допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 вказав, що в провадженні Охтирського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області з 2010 по 2018 роки перебували виконавчі провадження, де боржником виступала ОСОБА_9 , в межах яких було накладено п`ять арештів на нерухоме майно боржника. В подальшому виконавчі провадження були закриті, а виконавчі документи повернуті стягувачу без виконання, які повторно на виконання не пред`являлись. На даний час в провадженні Охтирського відділу державної виконавчої служби виконавчі провадження, де боржником виступає ОСОБА_9 відсутні. Крім того, дублікат виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_9 на користь Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» заборгованості за кредитним договором № 190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008 в сумі 208 267,05 гривень скасовано та визнано таким, що не підлягає виконанню. В той час, коли на виконанні у відділі державної виконавчої служби перебували виконавчі провадження про стягнення із ОСОБА_9 заборгованості, він приходив до квартири АДРЕСА_2 , однак в середину не заходив, бо там проживали квартиранти, боржник лише надавала будинкову книгу та інші необхідні документи.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснила, що між ОСОБА_9 та одним із банків, яким саме вона не пам`ятає, укладено іпотечний договір. При укладенні договору іпотеки нотаріус роз`яснює про порядок накладення заборони відчуження, яка буде скасована або за рішенням суду, або за листом повідомленням про повну сплату заборгованості іпотекодержателем. Договір про іпотеку укладається в трьох примірниках, один з яких видається клієнту. Чи знімала вона заборону на спірну квартиру не пам`ятає. Пояснила також, що законом про нотаріат передбачена така нотаріальна дія як укладення попереднього договору, при цьому не передбачено переглядати заборону відчуження на нерухоме майно, оскільки попередній договір взагалі може не відбутися та за такими договорами не виникає ніякої відповідальності. Під час укладення договорів передача грошей в присутності нотаріуса не відбувається. Про передачу грошей та їх суму зазначається в договорі, який потім підписують сторони.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції вказувала, що працювала державним виконавцем Охтирського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області з 2003 по квітень 2017 року. Приблизно із червня 2012 року у неї на виконанні перебувало декілька виконавчих проваджень про стягнення з ОСОБА_17 заборгованості по кредитам на користь «Дельта Банк», «ПриватБанк». Квартира ОСОБА_9 перебувала в заставі в «Дельта Банк». Також на квартиру накладався арешт та проводився її опис в межах виконавчого провадження про стягнення заборгованості на користь «ПриватБанк». Під час проведення опису в даній квартирі проживала ОСОБА_9 та був зареєстрований її колишній чоловік. ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_8 неодноразово ознайомлювалися з матеріалом виконавчого провадження.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що ним, як нотаріусом було здійснено і посвідчено попередній договір між клієнтами. Сторони мали намір в майбутньому укласти договір купівлі продажу квартири, в зв`язку з чим у них виникло бажання укласти попередній договір. При посвідченні попередніх договорів перевірка заборони відчуження нерухомого майна не проводиться, документи на право власності не перевіряються. Суми коштів хоча і прописувалися в договорі, однак в його присутності не передавалася, для цього в нотаріальній конторі є відповідна кімната. При укладенні такого договору надавалися паспорт, ідентифікаційний код, інші документи не надавалися, сторони лише озвучували свої наміри, які потім посвідчувалися. У роз`ясненні укладення попереднього договору сторони потреби не мали, адже їх наміри були сформовані та ніякої юридичної допомоги вони не потребували.

Свідок ОСОБА_12 , в судовому засіданні пояснила, що до неї звернулися сторони як до нотаріуса для укладення попереднього договору купівлі продажу квартири по АДРЕСА_3 . Нею було складно договір, який сторони прочитали та підписали. Гроші при ній не передавалися, сказали, що вже розрахувалися. Зі слів продавця були проблеми з квартирою, в зв`язку з чим сторони вирішили укласти попередній договір. Укладення попереднього договору не передбачає перевірку документів, а тому вся інформація заносилася до договору зі слів продавця. Наслідки укладення попереднього договору вона роз`яснювала сторонам. Про розірвання попереднього договору сторони не зверталися. В подальшому ОСОБА_7 приходила до неї, але вона рекомендувала їй звернутися до суду.

Крім пояснень потерпілої та вказаних свідків, вина обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину об`єктивно підтверджується і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема таких як:

- заява ОСОБА_7 про скоєння кримінального правопорушення від 14.09.2016 за № 6597, якою потерпіла повідомила, що ОСОБА_9 достовірно знаючи про існування іпотеки та заборони по квартирі АДРЕСА_2 , ввела її в оману з приводу продажу даної квартири та незаконно заволоділа її грошовими коштами на суму 350 000 грн. не маючи на меті укладати договір купівлі-продажу квартири (т. 1 а.п. 77);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за яким 03.10.2016 за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 190 КК України внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області про зобов`язання внесення відомостей щодо заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене у великих розмірах відносно ОСОБА_7 , що сталося шляхом укладення попереднього договору та договорів про внесення змін до попереднього договору та присвоєно номер кримінального провадження 0000809 (т. 2 а.п. 76);

- попередній договір від 27.05.2015, посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , з якого судом встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи добровільно і перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, розуміючи значення своїх дій, попередньо ознайомлені нотаріусом з приписами цивільного законодавства, що регулюють укладений ними правочин уклали зазначений договір про те, що зобов`язуються у майбутньому, в строк до 31.12.2015 укласти договір купівлі-продажу (основний договір) у нотаріальній формі і на умовах, визначених цим договором відносно двокімнатної ізольованої квартири за АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_9 , яка, в свою чергу, засвідчила, що незастережних недоліків, які значно знижують цінність або можливість використання за цільовим призначенням зазначеної в цьому договорі нерухомості немає, від покупця не приховано обставин, які мають істотне значення; до укладення цього договору нерухомість іншим особам не відчужена (не продана, не подарована), як внесок до статутного капіталу юридичних осіб не передана; нерухомість під забороною (арештом) та у заставі не перебуває; щодо нерухомості відсутні судові спори, вона не надана в користування наймачам (орендарям), щодо неї відсутні обтяження та будь-які права третіх осіб; договір не укладається під впливом тяжкої для продавця обставини. Крім того договором зафіксовано визначення сторонами ціни у розмірі 350 000 грн., з яких 250 000 грн. покупець передає продавцю як первинний внесок за продаж нерухомості. Договором передбачені наслідки його невиконання у визначені строки та зазначено, що договір прочитаний сторонами правочину особисто і вголос прочитаний їм нотаріусом та засвідчений особистими підписами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 78);

- договір про внесення змін до попереднього договору, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського районного нотаріального округу ОСОБА_11 від 27.05.2015 за № 598, від 28.12.2015, відповідно до змісту якого судом встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на умовах визначених попереднім договором внесено зміни в частині строку укладення договору купівлі-продажу (основного договору), який сторони зобов`язалися укласти у майбутньому, в строк до 31.03.2016. Крім того, договором зафіксовано, що покупець передав продавцю 250 000 грн. як первинний внесок за продаж нерухомості 27.05.2015, а решту суми в розмірі 100 000 грн. покупець передає 28.12.2015, інші пункти вказані в договорі від 27.05.2015 не змінюються, про що в договорі маються особисті підписи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 79);

- договір про внесення змін до попереднього договору, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського районного нотаріального округу ОСОБА_11 від 27.05.2015 за № 598, від 05.04.2016, відповідно до змісту якого судом встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , на умовах визначених попереднім договором, внесено зміни в частині строку укладення договору купівлі-продажу (основного договору), який сторони зобов`язалися укласти у майбутньому, в строк до 01.09.2016. Крім того, договором зафіксовано, що покупець передав продавцю 250 000 грн. як первинний внесок за продаж нерухомості 27.05.2015, решту суми в розмірі 100 000 грн. 28.12.2015, розрахунок проведено повністю, про що в договорі маються особисті підписи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 80);

- відомості з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, даними відомостей з державного реєстру іпотек від 14.09.2016, відповідно до яких суд встановив, що квартира АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_18 , згідно договору іпотеки від 27.08.2008 знаходиться в іпотеці, на неї накладено заборону на відчуження та арешт ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24.12.2009 (т. 1 а.п. 81-82);

- кредитний договір № 190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, відповідно до якого між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_19 (нині ОСОБА_9 ) укладено кредитний договір про передачу останній кредитних коштів в сумі 186 400 грн. до 25.08.2023 (т. 1 а.п. 103-106);

- іпотечний договір № 190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, відповідно до якого ОСОБА_19 (нині ОСОБА_20 ) в забезпечення виконання кредитних зобов`язань передала в іпотеку ТОВ «Український промисловий банк» двокімнатну квартиру на 3 поверсі 9-ти поверхового будинку, житловою площею 28,2 кв.м., загальною площею 47,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору дарування від 27.11.2004. Вказаний договір посвідчений приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , якою накладено заборону на відчуження на передану в іпотеку квартиру до закінчення дії договору іпотеки, який діє до остаточного виконання ОСОБА_9 взятих кредитних зобов`язань, а саме до 25.08.2023 (т. 1 а.п. 99-102);

- заява ОСОБА_19 (нині ОСОБА_9 ) від 27.08.2008, посвідчена приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , відповідно до змісту якої судом встановлено, що ОСОБА_19 стверджує, що передана нею в іпотеку ТОВ «Український промисловий банк» квартира АДРЕСА_2 , є її особистою приватною власністю, набута в результаті дарування, особи, які б могли поставити питання про визнання за ними права власності на відчужувану квартиру (чи її частку), в тому числі і відповідно до ст.ст. 65, 74 та 97 Сімейного кодексу України, відсутні (т. 1 а.п. 116);

- витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 03.07.2008 № 19394798, зі змісту якого встановлено, що зазначений витяг про реєстрацію за ОСОБА_19 права власності на квартиру АДРЕСА_2 виданий останній для застави вказаної квартири (т. 1 а.п. 123);

- повідомлення про реєстрацію обтяження нерухомого майна іпотекою від 26.08.2008, відповідно до якого ТОВ «Укрпромбанк» повідомив ОСОБА_19 про реєстрацію обтяження квартири АДРЕСА_2 іпотекою, на підставі договору іпотеки від 26.08.2008, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , розмір зобов`язання 186 400 грн. зі строком виконання зобов`язання до 25.08.2023 (т. 1 а.п. 131);

- витяг про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек від 27.08.2008 № 20463529, відповідно до якого встановлено, що до Державного реєстру іпотек внесено реєстраційний запис № 7807741 стосовно квартири АДРЕСА_2 , переданої в іпотеку ТОВ «Укрпромбанк» (т. 1 а.п. 132);

- витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 27.08.2008 № 20463392, відповідно до якого суд встановив, що до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна внесено реєстраційний запис № 7807681 щодо заборони відчуження квартири АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 135);

- заява ОСОБА_7 , подана 02.09.2016 приватному нотаріусу Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 та засвідчена останньою про порушення ОСОБА_9 строків укладення основного договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 , термін якого сплив 01.09.2016 та з пропозицією укласти договір купівлі-продажу зазначеної квартири з моменту отримання цього повідомлення або повернути сплачені за неї грошові кошти, яка 02.09.2016 направлена на адресу ОСОБА_9 та отримана нею 06.09.2016, про що мається її особистий підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (т. 1 а.п. 141-142);

- свідоцтво про розірвання шлюбу, виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Охтирка реєстраційної служби Охтирського міськрайонного управління юстиції у Сумській області 01.08.2014, з 01.08.2014 між ОСОБА_21 та ОСОБА_19 розірвано шлюб та після державної реєстрації розірвання шлюбу останній присвоєно прізвище ОСОБА_20 (т. 1 а.п. 153);

- копія постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження ВП № 48557549 від 27.08.2015, відповідно до змісту якої державним виконавцем ОСОБА_16 в межах виконавчого провадження 48557549 накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору 229 164, 26 грн., на підставі якої 09.10.2015 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень внесено запис № 45411398 (т. 1 а.п. 160,164);

- акт приймання передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 30.06.2010, яким зафіксовано передання ПАТ «Дельта Банк» від ТОВ «Український промисловий банк» кредитного договору №190-0011022/ФК-08; кредитний договір № 191-0011022/ФК-08; іпотечний договір № 190-0011022/Zфкіп-08; договір поруки № 190-0011022/Zфкіп-08, укладені з ОСОБА_19 (т. 1 а.п. 189);

- розрахунок заборгованості за договором кредиту №190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, відповідно до якого загальна заборгованість ОСОБА_19 станом на 27.02.2017 складає 491 076, 91 грн. (т. 1 а.п.190-197);

- довідки АТ «Дельта Банк» від 06.06.2017, з яких встановлено, що за ОСОБА_19 рахується заборгованість за кредитним договором №190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, яка станом на 27.05.2015 складає 280 103, 64 грн.; станом на 28.12.2015 278 097, 37 грн.; станом на 05.04.2016 277 340, 92 грн. (т. 1 а.п. 205-207);

- заява ОСОБА_19 від 08.08.2008, відповідно до якої остання своїм підписом засвідчила про ознайомлення нею зі змістом ст. 190 КК України (шахрайство) та зі змістом ст. 222 КК України (шахрайство з фінансовими ресурсами) (т. 1 а.с. 210-211);

- повідомлення АТ «Дельта Банк» від 13.06.2017, направленого на адресу ОСОБА_19 , відповідно до якого суд встановив, що за останньою рахується заборгованість за кредитним договором №190-0011022/ФК-08 від 27.08.2008, по якому право вимоги 01.07.2010 було відступлене АТ «Дельта Банк» та яка станом на 12.06.2017 складає 507 696,03 грн. (т. 1 а.п. 231-232);

- кредитний договір № 204357-CRED від 30.01.2008, укладений між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_19 , за яким банк надав останній терміновий кредит в розмірі 50 000,00 грн., шляхом пересилання їх на картковий рахунок № НОМЕР_1 , на строк до 25.01.2010 (т. 2 а.п. 38-40, 41);

- ухвала Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24.12.2009 у справі № 2-2508/2009, відповідно до якої заяву ПАТ КБ «ПриватБанк» про забезпечення позову задоволено частково, зокрема, накладено арешт на нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.п. 50);

- рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24.02.2010 у справі № 2-232/2010, за яким з ОСОБА_19 , ОСОБА_22 у солідарному порядку стягнено заборгованість за кредитним договором № 204357-CRED від 30.01.2008 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» у особі Сумської філії в сумі 38458,46 грн. (т. 2 а.п. 48);

- виконавчий лист № 2-232, виданий 24.02.2010 Охтирським міськрайонним судом Сумської області про стягнення з ОСОБА_19 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості в розмірі 38 458,46 грн. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Охтирського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_16 проведено опис й накладено арешт на 2кімнатну квартиру АДРЕСА_2 , про що складено акт опису й арешту майна від 01.11.2012, за участю обвинуваченої ОСОБА_19 (т. 2 а.п. 42-45);

- довідка відділу державної виконавчої служби Охтирського міськрайонного управління юстиції від 13.12.2012 за № 13068/02-29/12, з якої встановлено, що залишок боргу по виконавчому листу № 2-232 від 24.02.2010, виданого Охтирським міськрайонним судом, станом на 13.12.2012 складає 19408,46 грн. (т. 2 а.п. 46);

- кредитний договір № від 14.12.2007, укладений між АТ «Індустріально-експортний банк» та ОСОБА_19 про надання останній кредиту у сумі 39 833 грн. на придбання автомобіля строком на 60 місяців, з 14.12.2007 до 13.12.2012 включно шляхом перерахування у безготівковій формі грошових коштів на рахунок № НОМЕР_2 в ФАБ «Брокбізнесбанк» (т. 2 а.п. 191-196);

- кредитний договір № ML-C00/487/2008 від 26.05.2008, укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_19 про надання останній кредиту у розмірі 102 328,70 грн. на оплату комісії банку: перший транш у розмірі 32 869,99 грн. на погашення поточної заборгованості за кредитним договором першої черги, другий транш 67 130,01 на споживчі цілі, з остаточним поверненням кредиту 26.05.2021 (т. 2 а.п. 197-204);

- договір іпотеки № PML-C00487/2008 від 28.05.2008, укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_19 , за яким остання, в забезпечення виконання кредитного договору, передала в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» квартиру АДРЕСА_2 , яка належить їй на праві власності на підставі договору дарування від 2004 року (т. 2 а.п. 205-208);

- довідка ЗАТ «ОТП Банк» від 07.08.2008 за № 6, відповідно до якої за ОСОБА_19 мається заборгованість за кредитним договором № ML-C00/487/2008 від 26.05.2008, яка станом на 07.08.2008 складає 102 595,99 грн., остаточний строк погашення кредиту 26.05.2021. В іпотеці знаходиться двокімнатна квартира АДРЕСА_4 , яка після погашення заборгованості по кредиту буде вивільнена з іпотеки Банку (т. 2 а.п. 190);

- ухвала Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09.07.2018, за якою задоволено клопотання слідчого СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, погоджене з прокурором Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та накладено арешт на двокімнатну квартиру загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 28,2 кв.м., розташовану на 3 поверсі 9 поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності на підставі договору дарування належить ОСОБА_9 , шляхом обмеження права відчуження вказаної квартири (т. 2 а.п. 219);

Оцінивши досліджені докази в своїй сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, а також оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що вину ОСОБА_9 у вчиенні злочину передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, повністю доведено.

Щодо тверджень обвинуваченої та її захисника про те, що в діях обвинуваченої відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, оскільки насправді мало місце не шахрайство, а цивільно-правові відносини між обвинуваченою та потерпілою, так як остання знала, що квартира перебувала на той час в іпотеці і що на той час укласти договір купівлі-продажу було не можливим та і сам нотаріус вказав на те, що дійсно між ними мав факт укладення попереднього договору, то з приводу цих тверджень слід зазначити наступне.

Так, особливістю предмета шахрайства є те, що ним може бути як чуже майно, так і право на таке майно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Способами вчинення шахрайства також виступає обман або ж зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Суб`єкт даного злочину загальний, а суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як встановлено судом першої інстанції з показів потерпілої і свідків, та з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, обвинувачена, отримуючи від потерпілої значні суми грошових коштів в рахунок укладення договору купівлі-продажу квартири, в обумовлений попереднім договором строк, яка завідомо для неї знаходилася у іпотеці, як предмет забезпечення виконання кредитного договору та на яку державним виконавцем накладено арешт із забороною її відчуження, діяла умисно, а її дії були направлені саме на заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом зловживання її довірою та обманом з її боку.

З наданих стороною обвинувачення суду письмових доказів, належність і допустимість яких стороною захисту не спростоована, було встановлено, що ОСОБА_9 мала значну кількість боргових зобов`язань, у тому числі, і перед іншими банківськими установами та потребувала коштів для вирішення цих питань. Отримавши від потерпілої значні грошові кошти обвинувачена ОСОБА_9 не використала їх для погашення існуючої кредитної заборгованості та, як наслідок, зняття заборони з квартири, а використала їх на власні цілі.

Також, судом першої інстанції правильно встановлено, що з показами потерпілої та свідків детально узгоджуються фактичні дані, що містяться у попередньому договорі та внесених змінах до попереднього договору, яким обвинувачена намагалася надати цивільно-правового характеру з метою уникнення у подальшому кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

При цьому, зміст попереднього договору із внесеними до нього змінами, які містять особистий підпис обвинуваченої і який ніким не спростовано, без сумнівів вказує на те, що обвинувачена, отримуючи у потерпілої грошові кошти, суми яких були значні, зловживаючи її довірою, оскільки завідомо знала, що її квартира, яка стала предметом укладення попереднього договору знаходиться в іпотеці, на неї накладено арешт із забороною відчуження, повідомила потерпілій неправдиві дані, зобов`язавшись укласти договір купівлі-продажу щодо даної квартири, діяла з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої. З фактичними даними, що містяться у показаннях потерпілої повністю узгоджуються фактичні дані, що містяться у кредитних договорах, укладених ОСОБА_9 з фінансовими установами, численні довідки про наявність у неї кредитної заборгованості за кількома кредитними договорами, за якими нею в іпотеку передано квартиру, з приводу якої малися домовленості з потерпілою та які залишалися не погашеними.

З огляду на викладне, а також враховуючи досліджені судом першої інстанції докази, колегія сууддів погоджується з висновком суду, що зазначене в своїй сукупності вказує на те, що обвинувачена ОСОБА_9 , отримуючи від потерпілої грошові кошти у значних сумах в рахунок оплати вартості квартири, з приводу якої вони з потерпілою домовилися укласти договір купівлі-продажу, маючи при цьому значні борги за кредитними договорами, в забезпечення виконання яких вона передала в іпотеку обумовлену квартиру, на яку накладено заборону на відчуження та не здійснюючи погашення кредитної заборгованості за рахунок отриманих коштів, що свідчить про відсутність у неї наміру на реальне укладення договору купівлі-продажу квартири, а навпаки, такі її дії були направлені саме на заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Додаткових обставин, які б спростовували правильність висновків суду першої інстанції, ні обвинуваченою ні її захисником в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження не наведено, а тому, колегія суддів вважає, що сукупність фактичних даних, які містяться у доказах, покладених судом в основу вироку, беззаперечно вказує на те, що вина повністю доведена, а її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, шахрайство, вчинене у великих розмірах.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої про те, що судом першої інстанції не були враховані обставини укладання попереднього договору та причини їх невиконання, в тому числі, не були з`ясовані причини неповернення нею отриманих грошових коштів, то їх, з огляду на встановлені обставини, колегія суддів не може визнати такими, що виключають з дій обвинуваченої складу інкримінованого їй кримінального правопрушення. Обвинувачена ОСОБА_9 діяла умисно, свідомо вводила потерпілу в оману та мала на меті заводоліти її грошовими коштами, при цьому чітко усвідомлючи те, що кінцевий договір купівлі-продажу майна укласти буде не можливим, тобто, що вона не виконає перед потерпілою обумовлені ними домовлесноті. При цьому, причини не повернення потерпілій грошових коштів, не спростовують сам факт такого не поверенння, який безумовно є протиправним.

Також, обвинувачена в доводах своєї апеляційної скарги посилалась на практику Верховного Суду щодо укладення та виконання попереднього договору, яка, на її переконання, безпідставно не була взята до уваги судом першої інстанції.

Вказані твердження апелянта колегія суддів також не може визнати такими, що можуть звільнити її від відповідальності за вчиенне, оскільки наведена обвинуваченою судова практика стосується справи, розгляд якої відбувався в порядку цивільного судочинства та дійсно стосувався цивільно-правових відносин, тоді як в даному випадку, має місце вчинення злочину, який судом першої інстанції обгрунтовано визнано доведеним.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченій ОСОБА_9 покарання то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, також дотримався.

Так, судом було враховано ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, особу винної та відсутність обствин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також суд врахував і досудову доповідь органу з питань пробації відповіднодо якої виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення або обмеження волі. З цієї ж доповіді судом встановлено, що остання не становить високої небезпеки для суспільства, а застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Між тим, враховуючи встановлені судом фактичні обставини у справі про особу обвинуваченої, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого, суд дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що для обвинуваченої ОСОБА_9 буде доцільним призначення покарання у виді позбавлення волі на строк необхідний та достатній для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів у межах санкції частини статті інкримінованого у вину суспільно небезпечного діяння, тобто у виді 3 років позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої, яка категорично була не згодна з мірою призначеного обвинуваченій ОСОБА_9 покарання та вважала, що останній необхідно призначити 8 років позбавлення волі, що є максимальним покаранням за санкцією ч. 3 ст. 190 КК України, то колегія суддів, за встановлених обставин погодитись з ними не може.

Як вказувалося вище, покарання повинно нести не тільки кару а й виправлення і повинно бути необхідним і достатнім для особи обвинуваченої.

З оскаржуваного вироку суду встановлено, що обвинувачену ОСОБА_9 суд позбавив волі строком на 3 роки, що охоплюється ч. 3 ст. 190 КК України.

Щодо тверджень потерпілої сторони про те, що підставою для призначення обвинуваченій максимального розміру покарання за ч. 3 ст. 190 КК України 8 років позбавлення волі, можуть виступити ті обставини, що свою вину ОСОБА_9 не визнала, а завдану шкоду не повернула чим позбавила потерпілу житла та те, що відносно ОСОБА_9 існують інші кримінальні правопорушення за вчиення аналогічних злочинів, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, свою вину обвинувачена ОСОБА_9 дійсно не визнала, однак вказане є її конституційним правом. Натомість призначаючи обвинуваченій покарання судом як обставин, які б могли бути визнані як такі, що його пом`якшують, встановлено не було, що в своїй сукупності з іншими встанвленими судом фактами вплинуло на визаннченні обвинуваченій виду і міри покарання.

Щодо відшкодування завданої потерпілій шкоди, то як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, вказане поза увагою теж не залишилось, та як наслідок суд задовольнив позовні вимоги потерпілої і на її користь визначив стягнути з обвинуваченої 350 000 грн завданої шкоди.

Також, колегія суддів не може визнати підставою для призначеня обвинуваченій більш суворого покарання доводи потерпілої про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчиення інших кримінальних правопорушень, оскільки станом на дату ухвалення відносно неї вироку суду, ОСОБА_9 вважалася особою, яка раніше не судима. Додаткових даних, які б вказували на протилежне, матеріали даного кримінального провадження не містять.

Також, як вбачається з вироку суду із обвинуваченої ОСОБА_9 на користь потерпілої було визначено стягнути 350 000 грн матеріальної шкоди, оскільки відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке було визнане доведеним у суді, ОСОБА_9 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_7 саме на вазану суму 350 000 грн.

З апеляційних скарг учасників провадження колегією суддів встановлено, що вирок суду в цій частині ніким не оспорюється, а тому, керуючись ст. 404 КПК України, до його аналізу суд апеляційної інстанції не вдається.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства вчиенного у великих розмірах, суд дійшов на підставі глибокого та детального аналізу сукупності доказів у справі з точки зору їх допустимості, належності, логічності та взаємозв`язку.

Таким чином, враховуючи наведене, як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б виступили підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, так і неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, про які наголошувала обвинувачена в своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року є таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України та його необхідно залишити без зміни, а вимоги апеляційних скарг потерпілої та обвинуваченої, без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4