ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1462/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11.12.2019 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наришкіно, Бековського району, Пензенської обл., громадянин України, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:
- 22.11.2004 Золочівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік;
- 15.11.2006 Золочівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі, 20.05.2011 року звільнився умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 2 місяці 16 днів,
- 15.08.2018 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання за сукупністю призначених покарань вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.08.2018 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів по справі.
Згідно вироку, 25.05.2014, близько 00год. 30хв. ОСОБА_7 разом із потерпілим ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння прийшли за адресою: АДРЕСА_3 , до офісу, де працює ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_8 залишив ОСОБА_7 свій велосипед PRIDE XC-650HD та зайшов до будівлі. При відсутності власника велосипеду у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, після того, як останній катався на велосипеді біля буд. 10 по пр. Правди у м. Харкові, очікуючи власника велосипеду на протязі 40 хвилин. Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 заволодів велосипедом PRIDE XC-650HD, який належить ОСОБА_8 , та поїхав на ньому з вказаної адреси.
У подальшому ОСОБА_7 25.05.2014 в першій половині доби, точного часу в ході досудового слідства не встановлено, розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, а саме продав на Центральному ринку м. Харкова невідомому чоловікові за 1000грн. Отримані від продажу велосипеда гроші витратив на власні потреби, а саме на продукти на спиртні напої.
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи №6635 від 12.06.2014 року вартість велосипеду XC-650HD складає 6428,75 грн.
Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.08.2018 призначити остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду і призначити обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги в новій редакції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось вище, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 внесені зміни до ч. 1 ст. 185 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесені зміни до статті 185 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років".
Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у вигляді позбавлення волі.
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, апеляційний суд вважає необхідним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 застосувати такі зміни, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч.1 ст.185 КК України.
Так, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Окрім цього, з вироку районного суду вбачається, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд послався на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме поглинення покарання призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України, покаранням призначеним попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 15.08.2018 та остаточно призначив покарання у вигляді 4 років та 2 місяців позбавлення волі.
Однак, відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України№7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Таким чином, вбачається, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України фактично застосував принцип часткового складання покарань, а не принцип поглинання покарань.
Так, суд першої інстанції своєю ухвалою від 26.12.2019 шляхом виправлення описки у вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.12.2019 вказав, що помилково допустив описку у резолютивній частині і змінив абзац другий вказаної частини вироку на …. «шляхом часткового складання»…замість попереднього «шляхом поглинення менш суворого більш суворим».
Однак з такою ухвалою районного суду колегія суддів не може погодитись, оскільки вказаний судом принцип часткового складання покарань погіршує становище обвинуваченого і такий шлях виправлення вказаного принципу суд апеляційної інстанції вважає незаконним.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі викладене, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.408 КПК України, підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11.12.2019 стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.08.2018 остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 4 (чотири) роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді