Провадження №11-кп/801/512/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003535 від 25.10.2017,
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Христинівка Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засудженого:
-08.04.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області та ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03.07.2015 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1, 2 ст. 190, ст.. 69, 70 КК України до двох років позбавлення волі;

-21.02.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту;

-30.05.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2020 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року, шляхом часткового складання призначених покарань та призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 24.07.2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 24.07.2018 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Також судовим рішенням вирішено питання щодо речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 06.10.2017 року близько 20.00 год., точний час не встановлено, ОСОБА_7 перебував на території зупинки громадського транспорту «Центральний ринок», що розташована за адресою: м. Вінниця проспект Коцюбинського, 13, де помітив раніше незнайому йому ОСОБА_11 , яка сиділа на одній з лавок на вищевказаній зупинці. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на здійснення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливими мотивом, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 є особою похилого віку, сів на лавку поруч із ОСОБА_11 та раптово наніс їй декілька ударів рукою в область голови, внаслідок чого остання втратила рівновагу, впала та втратила свідомість. Таким чином, ОСОБА_7 застосував до ОСОБА_11 насильство, що призвело до втрати свідомості, а тому являлось небезпечним для життя чи здоров`я в момент вчинення. Позбавивши ОСОБА_11 можливості чинити опір протиправним діям, незважаючи на непритомний стан ОСОБА_11 , ОСОБА_7 усвідомлюючи можливе настання тяжких наслідків для життя та здоров`я потерпілої, відчинив її сумку та викрав звідти мобільний телефон невідомої марки чорного кольору, банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , жіночі прикраси з металу та гаманець, в якому знаходились грошові кошти у розмірі двадцять гривень. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 в ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у виді синців на обличчі, які, відповідно до висновку експертизи № 1330 від 26.10.2017 року, належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 20 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи в розпорядженні банківську картку ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_2 та мобільний телефон з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , належні ОСОБА_11 , якими ОСОБА_7 заволодів внаслідок скоєння розбійного нападу на останню, змінив пароль безпеки до вищевказаної банківської картки за допомогою мобільного телефону. В подальшому ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань, безперешкодно в банкоматах ПАТ КБ «ПриватБанк» шляхом зняття готівки з банківського рахунку ОСОБА_11 ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_2 вчинив крадіжку грошових коштів останньої, а саме:
06.10.2017 року близько 22:10 год. з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою м. Вінниця, вул. Київська, 49, ОСОБА_7 здійснив крадіжку грошових коштів в сумі п`ятсот гривень;
07.10.2017 року о 10:52 год. з банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", що розташований за адресою м. Вінниця, проспект Коцюбинського, 23, ОСОБА_7 здійснив крадіжку грошових коштів в сумі дев`ятсот гривень;
07.10.2017 року о 11:02 год. з банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", що розташований за адресою м. Вінниця, проспект Коцюбинського, 35, ОСОБА_7 здійснив крадіжку грошових коштів в сумі одна тисяча гривень;
07.10.2017 року в період часу з 13:22 до 13:24 год. з банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", що розташований за адресою м. Вінниця, проспект Коцюбинського, 26/53, ОСОБА_7 здійснив крадіжку грошових коштів в сумі одна тисяча триста гривень;
08.10.2017 року в період часу з 00:08 до 00:11 год. з банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", що розташований за адресою м. Вінниця, проспект Коцюбинського, 4, ОСОБА_7 здійснив крадіжку грошових коштів в сумі одна тисяча триста гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоду на загальну суму 5000 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_12 змінити, виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а кримінальне провадження відносно нього в цій частині закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. В решті вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін. Також просить визнати недопустимими докази протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 та показання потерпілої ОСОБА_11 надані під час слідчого експерименту за її участю.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що вчинення ОСОБА_7 нападу на потерпілу є недоведеним, оскільки лише потерпіла в своїх показаннях вказує на ОСОБА_7 як на особу яка сіла біля неї та нанесла удари в область обличчя. Проте, сторона захисту вважає, що її показання є нелогічними і непослідовними, які суперечать іншим дослідженим судом доказам, а тому є недопустимим доказом. Також захист вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками також є недопустимим доказом, оскільки в протоколі відсутнє попереднє опитування потерпілої про зовнішній вигляд і прикмети особи за яких вона може впізнати особу.
В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 , не оспорюючи висновків місцевого суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019. В решті вирок суду залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, щов резолютивній частині оскаржуваного вироку судом зазначено про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 24.07.2018 до набуття вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було затримано 24.07.2018 та ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому судом ОСОБА_7 постійно продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в останнє 19.12.2019 по 16.02.2020. Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, а тому до 05.02.2020, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким міським судом, ОСОБА_7 фактично не відбував покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк не підлягає зарахуванню як відбута частина покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого та сам обвинувачений подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

Потерпіла ОСОБА_11 повідомлена належним чином про день, час і місце судового розгляду, проте в судове засідання не з`явилася, не повідомила суд про причини своєї неявки, обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечували за таких підстав проти судового розгляду у її відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.
Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.
Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги захисника обвинуваченого без задоволення та задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Проте, з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, учасники судового провадження до суду апеляційної інстанції не зверталися.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про наявність на його думку достатніх підстав для виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього в цій частині, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. А також апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про визнання недопустимими докази протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 та показання потерпілої ОСОБА_11 надані під час слідчого експерименту за її участю.
Як вбачається з мотивувальної частини ухваленого судового рішення суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт того, що 06.10.2017 року він перебував по просп. Коцюбинського у м. Вінниці, де помітив потерпілу, яка була без свідомості. ОСОБА_7 також стверджував, що перехожі викликали швидку допомогу в зв`язку з тим, що потерпіла перебувала без свідомості, та просили його дочекатися приїзду ШМД. ОСОБА_7 не заперечував, що заволодів майном ОСОБА_11 , однак наполягав, що зробив це таємно, скориставшись безпорадним станом потерпілої. При цьому, ОСОБА_7 заперечував нанесення ним потерпілій будь-яких тілесних ушкоджень.
Проте, такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні стверджувала, що ОСОБА_7 наніс їй удар по голові, від якого вона втратила свідомість, а коли прийшла до тями, то виявила зникнення своїх речей. Аналогічні показання потерпіла надавала під час слідчого експерименту за її участю. Зокрема, ОСОБА_11 в присутності понятих на місці скоєння злочину повідомляла, що ОСОБА_7 наніс їй удар по голові, від якого вона втратила свідомість. В подальшому, ОСОБА_11 виявила зникнення своїх речей. Показання потерпілої в частині нанесення їй тілесних ушкоджень підтверджуються також висновком експерта № 1330 від 26.10.2017 року, відповідно до якого в ОСОБА_11 були виявлені синці на обличчі. А також підтверджуються показаннями експерта ОСОБА_13 , яка повідомила, що ті тілесні ушкодження, які були виявлені в потерпілої, вона не могла отримати від падіння на землю, вони могли виникнути від удару твердим, тупим предметом. Таким чином, локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених в потерпілої, відповідають механізму їх утворення, описаному потерпілою ОСОБА_11 , а саме від ударів кулаком в голову. Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 , швидку допомогу викликали невідомі люди, перехожі, які побачили жінку похилого віку без свідомості, проявили турботу. Сам ОСОБА_7 також підтвердив, що потерпіла перебувала без свідомості.
Колегія суддів повністю погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до статті 94 КПК України.
Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованою надана судом першої інстанції критична оцінка відповіді з Вінницької міської клінічної лікарні ШМД №01-26/836 від 20.11.2019 про те, що ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження з її слів, впавши з горища, оскільки журнал, звідки взяті відомості про це, не є офіційним документом, при цьому сама потерпіла стверджувала, що такої інформації лікарям вона не повідомляла, з горища вона не падала.
Також місцевий суд вірно не погодився з твердженнями захисника ОСОБА_9 про те, що його підзахисний не скоював розбійного нападу на потерпілу, а лише таємно заволодів її майном, так як такі твердження не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Вірними є також висновки суду про те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були у бригаді ШМД та виїздили на виклик до потерпілої бачили ОСОБА_11 після скоєння злочину, які обоє в судовому засіданні свідки стверджували, що потерпіла була в свідомості. Однак, з часу скоєння ОСОБА_7 нападу на потерпілу до приїзду лікарів пройшов певний час, тому говорити про те, що потерпіла ОСОБА_11 свідомості не втрачала є безпідставним. Відповідно до листа головного лікаря Вінницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 23.11.2017 року, центральна оперативна диспетчерська отримала виклик про те, що біля Центрального ринку лежить жінка, якій погано. При доставленні ОСОБА_11 до Вінницької МКЛ ШМД їй було встановлено діагноз: підшкірна гематома лобної ділянки.
Окрім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду документами, а саме протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_11 , протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 року, згідно якого потерпіла впізнала ОСОБА_7 , як особу яка нанесла їй тілесні ушкодження та заволоділа її майном, роздруківками з банку та фотокартками ОСОБА_7 біля банкоматів, а також відеозаписами з камер відео спостереження магазину, які судом були досліджені і їм була надана відповідна правова оцінка.
Таким чином апеляційний суд вважає вірними та обґрунтованими у судовому рішенні висновки місцевого суду щодо правдивості показань потерпілої ОСОБА_11 обставин скоєння злочину, які є логічними та послідовними, які саме вона стверджувала і на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту, яким перевірялися її показання та показання ОСОБА_7 , та які узгоджуються з іншими дослідженими у кримінальному провадженні доказами у їх сукупності.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь, тощо.
За загальним визначенням розбій як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою від грабежу.
Судом встановлено, що потерпілій ОСОБА_11 внаслідок вчиненого на неї нападу заподіяно легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров`я. Втім, від удару ОСОБА_7 ОСОБА_11 втратила свідомість одразу після вчиненого нападу на неї, що свідчить про те, що застосоване до ОСОБА_11 насильство було небезпечним для її життя та здоров`я. Після вчинення нападу на потерпілу ОСОБА_7 крім іншого заволодів її банківською карткою, з якої в подальшому знімав гроші декілька разів, змінивши пін-код, та збільшивши ліміт по кредиту.
Таким чином не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, суд розцінює як спосіб захисту та намагання ввести суд в оману з метою уникнути відповідальності за скоєне правопорушення.
Правильним та обґрунтованим є висновок місцевого суду також і про те, що в судовому засіданні не було встановлено, що ОСОБА_7 напав на потерпілу, маючи на меті заволодіти її банківською карткою, його умисел був неконкретизований щодо певного майна, тому його дії додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 357 КК України не потребують, а охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Разом з тим заволодіння грошима з картки потерпілої є окремим злочином та не охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки одразу після скоєння нападу в ОСОБА_7 не виникло можливості розпорядитися грошима, які були на картковому рахунку ОСОБА_11 . Лише після проведення певних маніпуляцій з карткою та телефоном потерпілої він зміг отримати доступ до грошей на рахунку ОСОБА_11 .
Таким чином колегія суддів апеляційного суду не знаходить достатніх обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Разом з тим колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, які дають підстави для зміни судового рішення суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.

У резолютивній частині оскаржуваного вироку судом зазначено про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 24.07.2018 до набуття вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було затримано 24.07.2018 та ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому судом ОСОБА_7 постійно продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в останнє 19.12.2019 по 16.02.2020.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, а тому до 05.02.2020, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким міським судом, ОСОБА_7 фактично не відбував покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк не підлягає зарахуванню як відбута частина покарання.

Таким чином апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019, як зайве.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4