Справа № 439/428/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/775/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Броди, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Корсів, Бродівського району , Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватими та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю у діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави скасовано, внесені в якості застави кошти в сумі 120000 грн. повернуто заставодавцю. Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави скасовано, внесені в якості застави кошти в сумі 128000 грн. повернуто заставодавцю.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_7 відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 469 о/с від 01.12.2016, працюючи на посаді слідчого слідчого відділення Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, а ОСОБА_8 відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 469 о/с від 01.12.2016, працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, маючи спеціальне звання лейтенант поліції, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, здійснюючи функції представників влади в силу службового становища зобов`язані відповідно до ст. ст. З, 7, 18,23 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини та відповідно до покладених завдань, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби та із метою власного незаконного збагачення, впродовж періоду 16.01.2017 - 01.02.2017, за попередньою змовою між собою вимагали та отримали в ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 8000 грн. за закриття кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та, в подальшому не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Так, 16.01.2017 ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, зі свого мобільного телефону передзвонив до ОСОБА_10 з вимогою з`явитися до останнього за місцем його роботи в Бродівський ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області, що у м. Броди по вул. Майдан Свободи, 10 та принести реєстраційні документи на автомобіль, який належить ОСОБА_10 .

Того ж дня, у не встановлений слідством час, ОСОБА_10 , виконуючи вимогу працівника поліції ОСОБА_7 , прийшов до останнього в його службовий кабінет, що знаходиться в адміністративному приміщенні Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області, що у м. Броди по вул. Майдан Свободи, 10. В ході спілкування слідчий ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, висловив вимогу ОСОБА_10 про необхідність передання йому незаконної грошової винагороди за закриття кримінального провадження та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, при цьому надав йому номер мобільного телефону інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 та повідомив, що йому необхідно зателефонувати та зустрітися із останнім, який йому все пояснить, на що ОСОБА_10 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі незаконної грошової винагороди могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу останнього.

В подальшому, 27.01.2017 ОСОБА_10 , у невстановлений слідством час, зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 та домовився з ним про зустріч, яка відбулася того ж дня в центральній частині м.Броди. В ході розмови інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 , маючи умисел на протиправне збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , висловив вимогу ОСОБА_10 про необхідність передачі йому незаконної грошової винагороди в сумі 8000 грн. за не притягнення останнього до відповідальності у кримінальному провадженні № 0000025 від 16.01.2017.

ОСОБА_10 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_13 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 неправомірної вигоди, могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу останніх, а саме передачі таким незаконної грошової винагороди в сумі 8000 грн.

Надалі, 01.02.2017 ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та на виконання попередньо узгодженого злочинного плану по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди у ОСОБА_10 , попередньо домовившись про місце зустрічі з останнім на території автозаправки «ОККО», що знаходиться на виїзді з м. Броди у напрямку м. Львів, близько 13.47 години зустрівся з останнім, де вказав йому про необхідність сісти в службовий автомобіль марки «РЕНО КЕНГО» та проїхати з ним в центральну частину м. Броди. Перебуваючи на площі Ринок, що в м. Броди, з метою переконання ОСОБА_10 в тому, що кримінальне провадження № 0000025 буде закрите, ОСОБА_12 о 13.52 год. зі свого мобільного телефону зателефонував до ОСОБА_7 та попросив останнього підтвердити свій намір про закриття вказаного провадження, що останній і зробив.

В подальшому цього ж дня, ОСОБА_12 , реалізовуючи спільний умисел на отримання незаконної грошової винагороди від ОСОБА_10 та спільну домовленість із ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди, зазначив ОСОБА_10 на необхідність зайти з ним в приміщення магазину «Авто Євро запчастини», що знаходиться на пл. Ринок, 39 в м. Броди, де залишити продавцю ОСОБА_14 неправомірну вигоду в розмірі 8000 грн., який не був обізнаний із злочинним планом останніх, що в подальшому ними і було зроблено.

Після цього, ОСОБА_12 на своєму службовому автомобілі відвіз назад на попереднє місце зустрічі ОСОБА_10 , де останнього і залишив.

З метою отримання грошових коштів, які ОСОБА_10 на його вимогу залишив в приміщення магазину «Авто Євро запчастини», що знаходиться на пл. Ринок, 39 в м. Броди, ОСОБА_12 повернувся у вищевказаний магазин, де продавець магазину ОСОБА_14 повідомив останньому про те, що грошові кошти, які були залишені ОСОБА_10 , під ультрафіолетовим випромінюванням світяться специфічним зеленим кольором. ОСОБА_12 , не повіривши словам продавця магазину, попросив його повторно, за його участі перевірити вказані кошти ще раз. ОСОБА_14 , виконуючи прохання ОСОБА_11 , показав останньому те, що купюри під ультрафіолетовим випромінюванням світяться зеленим кольором, на що ОСОБА_12 попросив вказані грошові кошти запакувати в поліетиленовий пакет та віддати йому, що ОСОБА_14 і зробив. В подальшому, ОСОБА_12 , виходячи із приміщення магазину, вказані грошові кошти, які знаходилися в поліетиленовому пакеті, поклав в автомобільну покришку, що стояла біля виходу з приміщення.

01.02.2017 о 14.50 год. у м. Броди на площі Ринок, поблизу вказаного вище магазину, ОСОБА_12 затриманий працівниками прокуратури Львівської області та УСБУ у Львівській області, а грошові кошти, отримані ним, за попередньою змовою із ОСОБА_7 від ОСОБА_10 , а саме: неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень, вилучені у ході обшуку приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка замає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням, за що передбачена кримінальна відповідальність за ст.368 ч.3 КК України.

ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням, за що передбачена кримінальна відповідальність за ст.368 ч.3 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12.06.2020 р. скасувати повністю, у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 368 КК України та засудити за ч. 3 ст.368 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій терміном на 3 роки, з конфіскацією майна.

- ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.3 ст.368 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що даний вирок є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду суперечать фактичним обставинам справи. Висновок суду першої інстанції про визнання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, які складено за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо - , відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, недопустимими доказами з огляду на те, що у матеріалах провадження відсутні ухвали суду апеляційної інстанції про дозвіл на їх проведення, є необґрунтованим, оскільки у матеріалах провадження наявний лист суду апеляційної інстанції від 01.08.2017 року, згідно з яким клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були зареєстровані та розглянуті слідчим суддею з постановленням ухвал про дозвіл на їхнє проведення.

Зазначає про невірну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 щодо телефонної розмови, яка відбулась 01.02.2017 року між обвинуваченими, оскільки з зазначених показань було чітко зрозуміло, що за отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_7 було закрито кримінальне провадження саме відносно нього.

Судом при ухваленні вироку не вмотивовано висновок щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу передавати гроші ОСОБА_7 та не спростовано показання свідка ОСОБА_10 щодо передачі ним коштів ОСОБА_8 .

Окрім того безпідставно суд визнає недопустимим висновок експерта №768 від 21.03.2017 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин.

Суд першої інстанції не надав жодної оцінки іншим доказам, на які покликалась сторона обвинувачення, в ході розгляду справи про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а обмежився лише їх перерахуванням.

Факт отримання грошових коштів підтверджується показами не зацікавленого свідка ОСОБА_14 , протоколом обшуку приміщення магазину Ато Євро запчастини та висновком експерта №768 від 21.03.2017 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин.

Судом не зазначено, чому показанням ОСОБА_14 в частині передачі грошових коштів ОСОБА_13 , він не надає віри, хоча вони об`єктивно підтверджуються вказаними вище доказами, а надає віри показам ОСОБА_11 .

Суд у своєму рішенні не мотивує, чому він залишив поза увагою покази свідків сторони обвинувачення, та взяв до уваги покази обвинувачених та не усунув між ними розбіжності. Так судом у своєму рішенні належним чином не вмотивовано висновок щодо відсутності у ОСОБА_11 наміру в подальшому передавати грошові кошти ОСОБА_7 , та не спростовано покази ОСОБА_10 щодо передачі ним коштів саме за закриття кримінального провадження. Також не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_14 .

Одночасно прокурор звертає увагу, що є безпідставним покликання суду на неохідність перекваліфікації діянь ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 та ст.. 364 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 ОСОБА_15 дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апелянтом у своїй апеляційній скарзі не наведено переконливих аргументів про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б надали підстави для скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого . 3 ст. 368 КК України.

Так свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що працює продавцем в магазині «Авто Євро запчастини», що в м. Броди. ОСОБА_8 доводиться йому знайомим. 01.02.2017 він повернувся з обідньої перерви, і його напарник інший продавець магазину ОСОБА_17 сказав, що залишили гроші для ОСОБА_8 і коли на них попадали промені від ультрафіолетової лампи, то вони світилися. За декілька хвилин прийшов ОСОБА_8 разом із напарником і вони йому повідомили про те, що такі гроші, які для нього були залишені, світяться. ОСОБА_8 попросив, щоб замотали їх у пакет. ОСОБА_18 поклав гроші в пакет і передав ОСОБА_8 , який з ними вийшов з приміщення магазину. Пізніше виявили, що гроші були у колесі, яке стояло біля входу в приміщення магазину.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що він працює продавцем в магазині «Авто Євро запчастини», що в м. Броди. ОСОБА_8 доводиться йому знайомим. 01.02.2017 року, близько 13 години зайшов у приміщення магазину ОСОБА_8 з якимось чоловіком і сказав, що цей чоловік щось залишить, а він потім забере. Тут же цей чоловік віддав свідкові гроші. Суми грошей він не уточняв, і гроші не перераховував, однак бачив банкноти номіналом по 500 гривень. ОСОБА_19 та невідомий чоловік вийшли з приміщення магазину. Після цього він помітив, що гроші під ультрафіолетом світилися і на них був пилок. Через пів години прийшов ОСОБА_8 разом із напарником, якому він повідомив, що гроші, які залишив чоловік світяться і на них є пилок. ОСОБА_8 сказав, що це напевно жарт, однак подивився на них, але в руки не брав. Після чого попросив запакувати ці гроші в кульок. Взяв пакет із грошима та вийшов із приміщення магазину. Оперативні працівники знайшли гроші в колесі, що було біля входу в магазин.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що у січні-лютому 2017 року працював інспектором реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області та був напарником ОСОБА_8 01.02.2017 вони із ОСОБА_8 патрулювали в м. Броди службовим автомобілем. Близько обіду заїхали на АЗС ОККО, що в м. Броди там забрали невідомого йому на той час чоловіка і службовим автомобілем поїхали в м. Броди до магазину «Авто Євро Запчастини». Цей чоловік розмовляв із ОСОБА_8 про візи, а тому свідок зрозумів, що він займається оформленням віз, для виїзду за кордон. Коли вони під`їхали до магазину, то ОСОБА_8 із чоловіком пішли у магазин, де були декілька хвилин, а потім сіли у службовий автомобіль. ОСОБА_8 розмовляв по телефону, і вони поїхали знову на АЗС «ОККО», де залишили невідомого (в даний час йому відомо, що це ОСОБА_10 ). Після чого свідок із ОСОБА_8 поїхали назад до магазину «Авто Євро Запчастини». В магазин зайшли двоє і ОСОБА_8 продовець повідомив, що гроші, які залишив ОСОБА_10 світяться. Вони мали купляти запчастини до автомобіля, тому він пішов з ОСОБА_8 разом. Про гроші ОСОБА_8 йому нічого не повідомляв, тому він не знав, що це за гроші. Вийшовши з магазину, вони обоє були затримані працівниками правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що він познайомився із ОСОБА_8 , коли була пожежа на його господарстві. Тоді виник конфлікт З ОСОБА_8 . Він чинив опір працівникам поліції, зокрема, ОСОБА_8 , оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння. Згодом 16 січня 2017 року під час того, як він та інші виштовхували з кювету його автомобіль, то ОСОБА_21 отримав травми. В результаті цього, його як водія автомобіля, слідчий ОСОБА_7 із напарником повезли на медичне освідування у лікарню та допитали як свідка. Щоб з`ясувати, що може йому бути за цей випадок з автомобілем він ввечері зателефонував до ОСОБА_8 . Через пару днів десь йому позвонив ОСОБА_8 , щоб зустрітися. При розмові останній повідомив, що ОСОБА_21 потерпілий і проти нього порушено кримінальну справу, при цьому йому на телефоні написав 300 доларів або 8000 грн., які свідок мав дати за те, щоб закрили справу, бо ОСОБА_8 сказав, що говорив з товаришами і все буде добре. За декілька днів йому зателефонував слідчий ОСОБА_7 і викликав його до себе в службовий кабінет. Коли свідок прийшов, то слідчий сказав, що необхідно принести техпаспорт на автомобіль і, щоб звернувся до ОСОБА_8 , сказавши, що той все знає. ОСОБА_7 грошей в нього ніколи не вимагав. Після цього, в кінці січня 2017 року свідок домовився із ОСОБА_8 про зустріч, під час якої ОСОБА_8 повідомив, що всю суму треба заплатити зразу. Свідок погодився, однак будучи знайомим з працівником СБУ, відразу після цієї розмови повідомив Службу безпеки України про те, що у нього вимагають хабар. Працівники СБУ помітили 8000 гривень та він 01.02.2017 зателефонував ОСОБА_8 , якому повідомив, що їде з кордону та везе йому гроші. Домовилися зустрітись на АЗС «ОККО» в м. Броди. На АЗС ОСОБА_8 під`їхав службовим автомобілем із напарником. ОСОБА_8 йому сказав, щоб він тут гроші не давав, а він завезе туди, де треба буде їх залишити. Тому свідок сів у службовий автомобіль і вони поїхали до магазину автозапчастин. Свідок із ОСОБА_8 вийшли із автомобіля і зайшли в магазин. ОСОБА_8 сказав продавцеві, що йому свідок залишить гроші, а він пізніше забере. Після цих слів свідок витягнув гроші в сумі 8000 гривень і поклав їх на прилавок продавцеві, який взяв кошти і сховав їх під прилавок. Після того як свідок вийшов із приміщення магазину, він почав просити ОСОБА_8 , щоб він подзвонив ОСОБА_7 , щоб більше до свідка не було ніяких претензій з його сторони. ОСОБА_19 набрав на мобільному телефоні номер ОСОБА_7 і з розмови свідок зрозумів, що справа закрита. Після цього ОСОБА_19 відвіз свідка на АЗС «ОККО», звідки попередньо його забрав. Там свідок із свого автомобіля в автомобіль обвинувавеного загрузив два ящики яблук. Також свідок повідомив, що ОСОБА_22 особисто у нього гроші не вимагав, і жодної розмови з приводу необхідності передачі якихось коштів ОСОБА_7 за закриття кримінальної справи з ОСОБА_23 не було. 01.02.2017 він особисто з ОСОБА_23 не розмовляв.

Колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції про те, що покази допитаних свідків не вказують на доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України через те, що не містять жодних даних, які б вказували на одержання службовою особою неправомірної вигоди за попередньою змовою, поєднану з вимаганням.

Окрім того, у відповідності до вимог п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного злочину є виконання службовою особою дій в інтересах того, хто дає хабара, з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Так, згідно кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017 року, яке приєднано до матеріалів справи у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_10 мав лише статус свідка, підозри жодній особі не пред`явлено. 22.01.2017 року слідчим ОСОБА_7 винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, яка хоча і не підписана слідчим, однак відомості про закриття кримінального провадження внесені в ЄРДР 22.01.2017, а тому вимагати хабар за прийняття рішення про закриття кримінального провадження у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було підстав.

Дані обставини підтвердили свідки, які заявлені стороною захисту, зокрема, свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні показав, що працює на посаді начальника СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області. ОСОБА_7 був його підлеглим і працював на посаді слідчого. У провадженні ОСОБА_7 було кримінальне провадження по факту спричинення з необережності тілесних ушкоджень середньої тяжкості ст. 128 КК України. Слідчий з ним погоджував кваліфікацію. Свідок підтвердив реєстрацію такого кримінального провадження у ЄРДР. На нарадах обговорювались кримінальні провадження і озвучувалась думка щодо необхідності закриття кримінального провадження, за відсутністю складу кримінального правопорушення. Тому провадження ОСОБА_7 було закрито, про що відомості були внесені в ЄРДР. Щодо ОСОБА_10 , то останній дуже часто вчиняв дрібні адміністративні правопорушення, оскільки зловживав спиртним, є конфліктним, вчиняв насильство в сім`ї, вчинив підпал на своєму господарстві, вчиняв спробу суїциду, тому часто працівникам поліції доводилося виїзджати на місце події і врегульовувати конфлікти. ОСОБА_10 також до нього телефонував казав, що у нього є якісь проблеми, однак свідок, знаючи його особу, не захотів розмовляти і далі не слухав.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні показав, що працює на посаді заступника начальника СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області. У січні-лютому 2017 року у їхньому відділенні поліції переглядалися усі кримінальні провадженні. В цей час по багатьох провадженнях приймалось рішення про закриття провадження, у зв`язку із відсутністю складу чи події кримінального правопорушення. Він особисто дав вказівку слідчому Шелесту закрити кримінальне провадження за ст. 128 КК України, де свідком проходив ОСОБА_10 , оскільки як повідомив слідчий це був нещасний випадок, про що відомості були внесені у ЄРДР. ОСОБА_8 жодного відношення до цього кримінального провадження не мав і рішень жодних не міг приймати.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні показав, що він працював на посаді слідчого СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області. Він займав службовий кабінет разом із ОСОБА_7 . В січні 2017 року, точної дати він не пам`ятає, в кабінет зайшов ОСОБА_10 та між ним і ОСОБА_7 відбулася коротка розмова щодо можливості ремонту автомобіля ОСОБА_10 . Останній питав чи можна йому вже здійснювати ремонт автомобіля. Більше ні про що вони не розмовляли. Це був єдиний раз коли приходив ОСОБА_10 .

Під час обшуку приміщення магазину із рук ОСОБА_14 та ОСОБА_8 відібрано змиви, а отже проведено таку слідчу дію як освідування особи, проведення якої, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, може відбутися лише на підставі постанови прокурора, якої не було. Такі змиви були використані для призначення експертизи та отримання висновку експерта.

З огляду на те, що змиви з рук вказаних осіб були отримані з порушенням порядку, встановлено КПК України, суд першої інстанції правомірно визнав докази, отримані на основі дослідження таких змивів недопустимими так само, як і висновок експерта №768 від 21.03.2017 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження №0000032, у якому зазначено: «На поверхні обеззолених фільтрах із змивами з правої та лівої руки гр. ОСОБА_8 є нашарування спеціальної хімічної речовини «Промінь-1». Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на поверхні обеззолених фільтрів із змивами з правої і лівої руки ОСОБА_8 та ОСОБА_14 мають спільну родову належність із наданим зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», за ознаками вказаними в дослідницькій частині висновку.»

Щодо проведених слідством негласних слідчих (розшукових) дій, то слід зазначити наступне. Під час проведення негласних слідчих (розшукової) дій, не вказано, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відео-спостережне обладнання, не вказано яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу, не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання, не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу, не вказаний співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва, не вказані присутні при цих діях особи.

Суд першої інстанції, детально дослідивши дані докази, вірно визнав їх недопустимими, оскільки вони отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, адже положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії. Дані порушення також виключають використання в якості належних доказів результати, отриманні з застосуванням спецтехніки при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 будучи службовою особою, одержуючи гроші, начебто для передачі іншій службовій особі як неправомірну вигоду, мав намір не передавати їх, а привласнити, що не утворює в його діях об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як неправомірну вигоду, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем. Надані стороною обвинувачення докази не доводять участі обвинувачених в отриманні неправомірної вигоди, тобто наявності в їх діях об`єктивної сторони цього злочину, зокрема, що обвинувачені безпосередньо тим чи іншим способом брали участь у отриманні такої.

Отже, судом першої інстанції було надано належну оцінку всім доказам у справі та доводам обвинувачених.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у дані справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про відсутність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення нового вироку, а отже така визнається необґрунтованою.

У ході апеляційного провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.
С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4