Справа № 736/559/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/210/20
Категорія - ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

потерпілої - ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000350 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_10 та прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 04 грудня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Лупасове, Корюківського району Чернігівської області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні малолітню дитину, освіта професійно-технічна, не працює, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, та виправданий, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_12 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Корюківського районного суду від 05.12.2019 року арешт на рогач, чаплію, футболку сірого кольору, джинси синього кольору, що належать ОСОБА_12 .

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як зазначив у вироку місцевий суд, згідно обвинувального акта, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за наступних обставин.

01 грудня 2018 року, близько 20.00 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в кухні житлового будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин, маючи прямий умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння, передбачаючи наслідки, взяв до рук металевий рогач із дерев`яним держаком та протиправно, умисно наніс ним ОСОБА_10 один удар в область правої сторони обличчя. Від отриманих тілесних ушкоджень останній упав на підлогу та був госпіталізований до Корюківської ЦРЛ, де цього ж дня, о 21.30 годині, помер. Згідно висновку судово-медичного експерта № 120 від 04.01.2019 року смерть ОСОБА_10 настала від набряку головного мозку, що став наслідком внутрішньочерепної травми, яка підтверджується наступними патологічними проявами: рвано-забійною раною на нижній повіці правого ока, синцем на повіках даного ока, що є початком раньового каналу, який проходить через верхню стінку орбіти, утворюючи дирчастий перелом, в порожнину черепа та закінчується в лобній долі правої гемісфери головного мозку, субарахноїдальними крововиливами головного мозку правої скроневої, лобної долей, розчавлення частини лобної долі правої гемісфери головного мозку. Тілесні ушкодження потерпілого мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, знаходяться в безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, могли утворитись 01.12.2018 року від дії предмету, що має колючі властивості, в тому числі внаслідок нанесення удару металевим рогачем. Після отриманої травми потерпілий міг жити протягом короткого проміжку часу, обмеженим кількома годинами.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_12 застосував кочергу для захисту від нападу братів ОСОБА_14 , а також для відвернення їх протиправного насильницького вторгнення у житло, що виключає кваліфікацію вчиненого ОСОБА_12 діяння за ч.2 ст.121 КК України, оскільки суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, свідомою вольовою поведінкою обвинуваченого, а не одним інстинктивним ударом, що мало місце в діях обвинуваченого під час відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло та від нападу групи осіб.

Не погодившись із рішенням суду, потерпіла ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121КК України, і призначити йому суворе покарання. В обґрунтування скарги зазначила, що, виправдовуючи ОСОБА_12 в інкримінованому йому діянні, суд дав невірну оцінку доказам, які надала сторона обвинувачення, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , визнавши їх нелогічними. Крім того, судом безпідставно було покладено в основу виправдувального вироку показання обвинуваченого, так як вони суперечать дійсним обставинам справи та зібраним матеріалам кримінального провадження. Також є упередженими показання свідка ОСОБА_16 , оскільки вона є дружиною обвинуваченого та всіляко намагається його захистити. Крім того, просила задовольнити її позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_12 матеріальної та моральної шкоди.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, посилаючись на невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, місцевим судом в основу рішення покладено показання обвинуваченого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 , а також надано неправильну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , показання якого взагалі було відкинуто, як нелогічні. Апелянт вказав на відсутність належних доказів того, що в діях обвинуваченого була необхідна оборона від протиправного насильницького вторгнення у житло та від нападу групи осіб. Крім того, зазначив, що на аудіозаписах судового засідання від 16.05.2019 року відсутній значний обсяг інформації щодо фіксації показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 . Також відсутній аудіо запис судового засідання від 30.07.2019 року під час дослідження письмових доказів кримінального провадження. Вказані порушення вимог КПК, на думку прокурора, є істотними, що тягне за собою скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді; потерпілу ОСОБА_10 та її представника, прокурора, котрі підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив виправдувальний вирок.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 показав, що 01.12.2018 року, близько 15.00 год., повернувся з м. Києва додому у с. Олександрівка, Корюківського району. Його дружина ( ОСОБА_21 ) поскаржилася, що напередодні з нею нечемно повелися односельці - ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які вивезли її на автомобілі за село та намагалися зґвалтувати. Коли їй вдалося вибратися з автомобіля та прийти додому. Після цього ОСОБА_12 разом із дружиною пішли до ОСОБА_24 , щоб «розібратися» з ним. У будинку на той час перебували ОСОБА_23 з дружиною, а також ОСОБА_25 та ОСОБА_22 , які вечеряли. Обвинувачений спитав у ОСОБА_24 , чому вони домагалися його дружини, а ОСОБА_21 спитала, чи не хочуть вони вибачитися. Проте їх стали ображати, а потім почалась сварка, яка переросла у бійку між обвинуваченим та ОСОБА_14 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 . ОСОБА_28 ударив ОСОБА_14 у ліве око, а йому на спині розбили табуретку. Коли бійка закінчилась, то ОСОБА_21 пішла в центр села, а він пішов додому. По дорозі його наздогнав ОСОБА_25 та сказав тікати, тому що вони його застрелять. Через деякий час до його будинку приїхали працівники поліції та відібрали письмові пояснення з приводу бійки, після чого поїхали. Ще через деякий час додому прийшла ОСОБА_21 і вони збиралися лягати спати. У цей час, близько 20.00 год., почули стукіт у вікно і лайку з погрозами. Він зрозумів, що це прийшов ОСОБА_29 із друзями, щоб побити його, а тому наказав дружині не відчиняти двері. Потім почув, як вибилася шибка у вікні та вхідні двері до будинку. ОСОБА_21 вийшла у сіни і в цей час він почув, що були вибиті другі двері у будинку. Побачив, як брати ОСОБА_14 зайшли у будинок та по черзі стали бити його дружину руками по тулубу, від чого вона впала на підлогу. В цей час ОСОБА_28 тримав на руках дев`ятимісячну дитину, а тому він відніс її у ліжко, взяв для самозахисту кочергу, підійшов до дверей між кімнатою та сіньми і побачив братів ОСОБА_14 . Попереду, на відстані 1,5-2 м, стояв ОСОБА_30 , а за ним - ОСОБА_31 . Обвинувачений сказав не підходити до нього. ОСОБА_29 махав руками та ногами, а ОСОБА_28 тримав перед собою кочергу на рівні своїх грудей. Потім ОСОБА_29 пригнувся, здійснював рухи у сторони та намагався наблизитися до нього. Обвинувачений хотів відштовхнути нападника кочергою, але ОСОБА_29 напоровся на кочергу і впав. ОСОБА_32 сказав, що зараз уб`є за брата та накинувся на нього. Почалася бійка і вони впали на підлогу. Через деякий час опритомніла ОСОБА_21 та почала стягувати з обвинуваченого ОСОБА_33 , після чого останній сказав, що потрібно викликати «швидку» для його брата. ОСОБА_34 підійшов до брата та почав приводити його до тями, а ОСОБА_21 викликала швидку медичну допомогу. Потім ОСОБА_24 на автомобілі відвезли у лікарню. Через деякий час приїхали працівники поліції, допитали їх та забрали ОСОБА_35 у відділ поліції. Обвинувачений наполягав на тому, що не мав наміру убивати ОСОБА_24 , а лише захищав себе та сім`ю від нападу братів ОСОБА_14 , які в темну пору доби вдерлися до його житла. Останні вибили двері та увірвалися до будинку, а він діяв у межах необхідної оборони.

Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду показала, що 01.12.2018 року, біля 17.00 год., вона перебувала вдома. У будинку також був її чоловік з друзями ( ОСОБА_25 , ОСОБА_36 ), які після полювання вечеряли та вживали спиртні напої. У цей час хтось постукав у вікно, вона відчинила двері та у будинок зайшли ОСОБА_37 зі своїм співмешканцем. Останній без жодних пояснень ударив ОСОБА_38 в обличчя і між ними зав`язалася бійка. Розборонивши чоловіків, вони виштовхали з будинку ОСОБА_35 та ОСОБА_21 , після чого потерпіла зателефонувала до поліції. Через деякий час до них приїхав наряд поліції, відібрали пояснення і поїхали до будинку ОСОБА_12 . Потім приїхав рідний брат її чоловіка - ОСОБА_32 , і вони разом пішли до будинку обвинуваченого спитати про причину бійки. Незабаром ОСОБА_34 повернувся та сказав, що ОСОБА_39 вдарив її чоловіка в голову. Потерпіла пішла до будинку ОСОБА_12 та побачила свого чоловіка, який лежав у сінях на підлозі та «хрипів», а обвинувачений говорив, що йому вибили око. ОСОБА_24 відвезли у лікарню, але його життя врятувати не вдалося.

Допитана у судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_16 показала, що 30.11.2018 року, вона перебувала у центрі села у нетверезому стані. ОСОБА_23 та ОСОБА_22 на автомобілі погодилися підвезти її додому, але повезли за село та почали її домагатися. Однак вона вирвалася від них та втекла. Наступного дня із заробітків повернувся її чоловік, і вона розповіла його про цей випадок. Тому, ввечері 01 грудня 2018 року, вона разом з ОСОБА_40 пішли до будинку ОСОБА_24 , де між чоловіками сталася бійка. Після бійки вона з ОСОБА_41 пішли додому, а через деякий час до них приїхали працівники поліції, та відібрали пояснення з приводу бійки. Через деякий час вона почула стукіт у вікно кухні та по голосу впізнала братів ОСОБА_14 . Її чоловік сказав не відчиняти двері. Брати ОСОБА_14 просили покликати ОСОБА_42 , але вона відповіла, що його немає вдома. Після цього вона почула звук розбитого скла у вікні, а потім почула, як були вибиті вхідні двері та двері у сіни. ОСОБА_28 у цей час укладав спати малолітню дитину. Вона вийшла у сіни, включила світло та побачила ОСОБА_38 та ОСОБА_43 . Останній вдарив її кулаком в обличчя, від чого вона впала на підлогу. Її продовжували бити, через що вона втратила свідомість. Прийшовши до тями, ОСОБА_21 побачила, що на підлозі лежав ОСОБА_29 , в якого було почервоніле око. У цей час ОСОБА_32 бився з її чоловіком у кухні. Вона сказала, що потрібно викликати «швидку» і бійка припинилася, а ОСОБА_34 покинув житло. Через деякий час у будинок зайшли ОСОБА_34 , ОСОБА_44 , ОСОБА_26 та ОСОБА_45 , винесли ОСОБА_38 і повезли на автомобілі у лікарню.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні апеляційного суду показав, що 30.11.2018 року увечері їздив з братом ОСОБА_23 у баню і по дорозі бачив ОСОБА_46 в стані алкогольного сп`яніння. Після цього, він заходив у магазин та бачив ОСОБА_21 , яка спала за столом. Біля магазину стояв автомобіль, в якому сиділи його брат ОСОБА_30 та ОСОБА_22 . Увечері наступного дня, йому зателефонував брат та повідомив, що до нього додому приходив ОСОБА_47 із ОСОБА_48 та побили його. ОСОБА_34 приїхав до будинку брата, де побачив перекинуті меблі та розбитий посуд. ОСОБА_29 говорив, що не знає причину, за що його побили. Після цього вони разом з братом пішли до ОСОБА_35 , щоб розібратися у чому справа. Прийшовши до будинку обвинуваченого, ОСОБА_29 постукав у двері, але ніхто не відкривав. Тоді ОСОБА_34 пішов за будинок та постукав у вікно, де горіло світло, а брату сказав, щоб не заходив сам у будинок. Потім ОСОБА_21 відчинила двері і брат зайшов у будинок. Обійшовши будинок, ОСОБА_34 зайшов у сіни та бачив, як брат стояв з опущеними руками, а ОСОБА_28 ударив його кочергою, від чого ОСОБА_23 упав. Відстань між ОСОБА_12 та братом у момент нанесення удару була 1,5 2 метра. Обвинувачений замахнувся кочергою і на нього, але він її відбив рукою і між ними почалася бійка. ОСОБА_34 бачив, що брат лежав на підлозі і в нього з ока капала рідина. Він взяв телефон ОСОБА_21 , щоб викликати швидку медичну допомогу, але ОСОБА_49 забрала у нього телефон. Після цього він пішов до будинку брата, взяв автомобіль і повіз останнього у лікарню. Наполягав, що у будинку ОСОБА_35 вони з братом двері не вибивали і нікого не били.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_17 в апеляційному суді показав, що 01.12.2018 року, близько 18.00 год., перебував у будинку ОСОБА_23 , де разом з останнім і ОСОБА_50 , вечеряли після полювання та вживали спиртне. У цей час до будинку зайшла ОСОБА_37 і сказала що всі тут, а потім у будинок зайшов ОСОБА_47 та вдарив ОСОБА_24 у голову, після чого вони почали битися. Присутні їх розборонили, а ОСОБА_28 із дружиною вибігли з будинку. Під час бійки перекинувся стіл та посуд, а в ОСОБА_24 був синець на обличчі. Через деякий час до будинку ОСОБА_14 приїхали працівники поліції та відібрали пояснення з приводу бійки. Потім приїхав брат ОСОБА_38 ОСОБА_31 , і вони вдвох пішли до будинку ОСОБА_51 . Через деякий час ОСОБА_34 повернувся та повідомив, що ОСОБА_28 ударив його брата в око й останній лежить. Коли вони зайшли до будинку ОСОБА_35 , то побачив, що ОСОБА_29 лежав на підлозі у другій веранді. Потім його на автомобілі відвезли у лікарню. Крім того, ОСОБА_17 пояснив, що напередодні, тобто 30.11.2018 року, він разом з ОСОБА_52 та ОСОБА_53 сиділи в автомобілі біля магазину в центрі села. До них підійшла ОСОБА_37 , сіла в автомобіль та попросила відвезти її додому, але ОСОБА_27 поїхав за село. У цей час ОСОБА_26 вийшов з автомобіля, і що відбувалося далі, йому невідомо.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 в апеляційному суді показали, що у грудні 2018 року перебували на добовому чергуванні у Корюківському відділенні поліції та виїздили на виклик у с. Олександрівка щодо нанесення ОСОБА_54 тілесних ушкоджень. У будинку ОСОБА_14 у першій кімнаті бачили розбитий посуд та меблі. Господарі говорили, що до них у будинок прийшов ОСОБА_39 із своєю співмешканкою та вчинили бійку. Вони відібрали у ОСОБА_24 та його дружини письмові пояснення, після чого поїхали до будинку ОСОБА_51 . Двері у будинок відчинив ОСОБА_28 із дитиною на руках. Останній пояснив, що приїхав додому із заробітків та почув плітки про свою дружину, а тому пішов до будинку ОСОБА_14 розібратися. У будинку ОСОБА_14 почалася бійка та після її завершення ОСОБА_12 із дружиною пішли додому. Від ОСОБА_12 та від померлого ОСОБА_24 було чути запах алкоголю, а на їх обличчях були «припухлості». Після цього ОСОБА_55 та ОСОБА_56 поїхали у відділок поліції. Через деякий час надійшло повідомлення, що ОСОБА_24 з тілесними ушкодженнями повезли у лікарню, а тому їх знову направили до ОСОБА_12 . Біля вхідних дверей у будинок ОСОБА_12 була розбита шибка. Знаряддя злочину (кочергу) було знайдено під деревом, за 10 метрів від будинку.

Свідок ОСОБА_57 у судовому засіданні місцевого суду показав, що працює на посаді слідчого Корюківського відділу поліції та входив у групу слідчих по даному кримінальному провадженні. 01.12.2018 року близько 23-30 год. проводив огляд місця події за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_12 . У сінях будинку було виявлено плями бурого кольору, а на подвір`ї біля будинку - рогач, яким зі слів ОСОБА_12 , він наніс тілесне ушкодження ОСОБА_10 . При огляді було виявлено розбиту шибку у вікні біля вхідних дверей, розбите скло від якої лежало на ганку та у сінях, а на вхідних дверях будинку був відбитий металевий засув. ОСОБА_58 зверталася до поліції із заявою про нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_59 та його братом ОСОБА_60 . Згідно висновку експерта у неї були наявні тілесні ушкодження, однак кримінальне провадження у подальшому було закрито за відсутністю складу злочину.

У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_61 показала, що взимку, у темну пору доби, вона була запрошена працівниками поліції в якості понятого при огляді будинку ОСОБА_12 . Вона бачила, що була вибита шибка у вікні біля вхідних дверей і скло лежало у веранді. Крім того, вона звернула увагу, що на дверній коробці пошкоджений механізм, що зачиняє вхідні двері. У другій веранді будинку були виявлені плями бурого кольору. За будинком на видному місці була виявлена кочерга.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, погоджується з доводами суду першої інстанції щодо правильності оцінки доказів у кримінальному провадженні, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги діючого законодавства.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_12 було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Зокрема, з матеріалів перевірки за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 слідує, що 01.12.2018 року, біля 18-00 год., у будинку АДРЕСА_1 , між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 сталася бійка, що підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_10 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та висновком про припинення перевірки (т.1, а.к.п.105-113).

Відповідно до рапорту чергового Корюківського відділення поліції, 01 грудня 2018 року до Корюківського ВП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області надійшло повідомлення від чергового лікаря Корюківської ЦРЛ про те, що 01.12.2018 року, о 22.00 годині, до приймального відділення лікарні був доставлений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з діагнозом: ЗЧМТ, забій мозку, госпіталізований у реанімаційне відділення, де останній помер (т.1, а.к.п.102).

Висновком експерта № 120 від 04 січня 2019 року встановлено, що смерть ОСОБА_10 , 1986 року народження, настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від набряку головного мозку, що став наслідком внутрішньочерепної травми, яка підтверджується наступними патологічними проявами: рвано-забійною раною на нижній повіці правого ока, синцем на повіках даного ока, що є початком раньового каналу, який проходить через верхню стінку орбіти, утворюючи дирчастий перелом, в порожнину черепа та закінчується в лобній долі правої гемісфери головного мозку, субарахноїдальними крововиливами головного мозку правої скроневої, лобної долей, розчавлення частини лобної долі правої гемісфери головного мозку. Тілесні ушкодження потерпілого мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, знаходяться в безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, могли утворитись 01.12.2018, від дії предмету, що має колючі властивості, в тому числі внаслідок нанесення удару металевим рогачем. Після отриманої травми потерпілий міг жити протягом короткого проміжку часу обмеженим кількома годинами. В крові трупа виявлено етанол в концентрації 1,6 г/л, що по відношенню до живої людини відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т.1, а.к.п.141-146).

01 грудня 2018 року, о 23-30 год., було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_12 , про що було складено протокол огляду місця події від 01 грудня 2018 року та з якого вбачається, що вхід до будинку здійснюється через одностворчаті дерев`яні двері, які на момент огляду привідкриті та на них пошкодження відсутнє. У наступній кімнаті, на підлозі біля серванту, виявлено плями бурого кольору, схожі на кров. У решті кімнат слідів боротьби не виявлено. Справа від входу у будинок, на відстані близько 10 метрів, біля дерева, виявлено кочергу для діставання чавунів. ОСОБА_47 пояснив, що даною кочергою він наніс тілесне ушкодження в область голови ОСОБА_10 . Оглянувши вхід до будинку, з правої сторони від вхідних дверей виявлено відсутність нижнього скла віконної рами, уламки скла виявлено на ганку. На дверній коробці з правої сторони виявлено пошкодження металевого засову. Після огляду було вилучено: чаплію, рогач та за допомогою марлевого тампону та води, зроблено змиви з плями бурого кольору та поміщено до спеціального пакету (т.1, а.к.п.116-121).

Згідно висновку експерта № 86 від 28.12.2018 року, у ОСОБА_12 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синця правої вушної мушлі та осаднення шкіри на межі волосистої частини і лоба, які могли утворитись 01.12.2018 року від дії твердих тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії двох чинників травматичного впливу (т.1, а.к.п.170-172).

02 грудня 2018 року у ОСОБА_12 було відібрано зразки сечі (протокол отримання зразків для експертизи (т.1, а.к.п.128) та згідно висновку експерти №2515 від 31.12.2018 року, у ній етанол не виявлено (т.1, а.к.п.174).

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 697 від 22.12.2018 року, ОСОБА_12 , за своїм психічним станом, в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1, а.к.п.205-208).

Відтак, кожен доказ сторони обвинувачення та сторони захисту місцевим судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами, наведено у вироку належні мотиви, чому одні докази суд приймає до уваги, а інші відхиляє.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що, незважаючи на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, доказів наявності в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано, з чим погоджується і колегія суддів.

Тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_10 про невідповідність викладених у вироку висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Так, згідно ст.27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст.30 Конституції України).

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст.36 КК України ці умови полягають у такому:

1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави;

2) оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України;

3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала;

4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається;

5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає;

6) при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Визначення конкретного моменту, з якого особа перестала перебувати в стані необхідної оборони з огляду на закінчення злочинного посягання, має відносний характер і залежить від конкретних обставин справи, оцінка яких має включати аналіз об`єктивних і суб`єктивних аспектів поведінки як нападника, так і того, хто обороняється. При цьому важливо з`ясувати, чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилося, тобто чи було для такої особи за даних об`єктивних обставин очевидним, що у застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо ж у ситуації, яка склалася, особа не мала можливості усвідомити факт припинення злочинного посягання, слід вважати, що вона діяла в стані необхідної оборони. Крім того, посягання вважається наявним і тоді, коли воно зупинене, однак може відновитися у будь-який момент.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При цьому згідно з ч.3 ст.36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

У контексті даного кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на наступне.

Обґрунтовуючи своє рішення про визнання ОСОБА_12 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції зазначив, що між обвинуваченим та ОСОБА_10 відбулася бійка у будинку останнього, тобто між ними виник конфлікт. Потім ОСОБА_28 із дружиною пішли додому. Після цього потерпіла ОСОБА_10 викликала працівників поліції, які приїхали на місце і відібрали пояснення у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Таким чином, на момент приїзду працівників поліції до будинку ОСОБА_14 конфлікт між обвинуваченим та ОСОБА_10 був вичерпаний. Незважаючи на це, через короткий проміжок часу після бійки та від`їзду правоохоронців, останній разом зі своїм братом ОСОБА_15 пішли до будинку, де мешкав обвинувачений. На той момент та під час подій, що у подальшому відбулися у будинку ОСОБА_12 , ОСОБА_29 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Це відбувалося у темну пору доби, а тому вказані події свідчать про те, що брати ОСОБА_14 пішли до будинку ОСОБА_12 з метою помститися останньому за його дії у будинку ОСОБА_10 .

ОСОБА_12 та його дружина не відчиняли вхідні двері до будинку, а тому брати ОСОБА_14 розбили шибку вікна біля вхідних дверей та вибили вхідні двері. Вказане підтверджується протоколом огляду місця події від 01.12.2018 року та протоколу додаткового огляду місця події від 10.12.2018 року, згідно яких біля вхідних дверей у будинок ОСОБА_12 розбите скло та пошкоджений механізм, який зачиняє вхідні двері, що також підтверджує показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_58 про те, що брати ОСОБА_14 проникли у будинок протиправно.

Після протиправного вторгнення до будинку ОСОБА_12 брати ОСОБА_14 завдали його дружині тілесних ушкоджень, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_57 , який проводив досудове розслідування у кримінальному провадження, щодо нанесення братами ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ОСОБА_62 . Вказав, що ці тілесні ушкодження підтверджувалися висновком експерта, однак вказане кримінальне провадження було закрито за відсутністю складу злочину.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_12 з метою захисту від нападу та відвернення протиправного насильницького вторгнення братів ОСОБА_14 у його житло, які були удвох, а тому мали фізичну перевагу, з допомогою кочерги, яка знаходилася у будинку, тобто взявши предмет який перший трапився, розмахував перед братами, щоб вони не наближалися до нього, та завдав удар в голову ОСОБА_63 від чого останній упав на підлогу та в подальшому помер.

При цьому необхідно взяти до уваги кількість та локалізацію ударів, який був один, а також відбувся у око, тобто у орган який має невеликий розмір, а тому навмисно заподіяти тілесне ушкодження у цей орган є нелегко, перебуваючи при цьому від потерпілого на відстані 1,5-2 метри. Інших тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_10 не виявлено.

Допитаний у місцевому суді судовий експерт ОСОБА_20 у судовому засіданні показав, що не виключається рух потерпілого уперед під час нанесення йому тілесного ушкодження, а згідно висновку цього ж експерта № 120 від 04.01.2019 року в момент отримання тілесного ушкодження, ОСОБА_10 перебував у вертикальному чи близькому до цього положенні.

Не погоджуючись із виправданням обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування місцевим судом вимог ст.36 КК України. Однак, ці доводи є безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з ч.5 ст.36 КК України, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

Як встановлено місцевим судом, і з чим погоджується колегія суддів, потрапивши до будинку ОСОБА_12 , брати ОСОБА_14 застосували насильство до його цивільної дружини ОСОБА_58 та в подальшому була реальна загроза застосування насильства до ОСОБА_12 , а тому останній з метою захисту застосував кочергу. До того ж дані події відбувалися у пізню пору доби у будинку обвинуваченого, де на той час також перебувала малолітня дев`ятимісячна дитина останнього. ОСОБА_28 поклав дитину в люльку, після чого узяв до рук кочергу, яка стояла біля печі, тобто предмет, який першим трапився йому, а не предмет раніше підготовлений з метою нанесення тілесного ушкодження. Удар кочергою ОСОБА_28 наніс потерпілому, захищаючись від незаконного проникнення у його житло та нападу на нього і його дружину з боку братів ОСОБА_14 .

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_12 діяв з метою захисту від незаконного проникнення до його житла і протиправного посягання з боку нападників ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , що створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю. Зважаючи на обстановку та обставини події, місце де вони відбувалися, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_12 дійсно мав підстави побоюватись за своє життя і здоров`я, а також членів своєї сім`ї, тому застосував кочергу з метою захисту.

Тобто дії ОСОБА_12 по захисту свого життя та здоров`я в обстановці, що відбувалась в його будинку, були співмірні насильству, яке здійснювалось щодо нього, а тому його дії є правомірними і не є кримінальним правопорушенням.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що, висновки суду першої інстанції, які стосуються виправдання ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є належним чином мотивовані, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_10 та прокурора у цій частині.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про наявність підстави для скасування судового рішення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: часткової відсутності фонограми перебігу судового засідання від 16 травня 2019 року щодо фіксації показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 , та відсутності аудіо запису судового засідання від 30.07.2019 року під час дослідження письмових доказів кримінального провадження.

За змістом ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Згідно зі ст.129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).

Частиною 4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Водночас частиною шостою статті 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Зокрема, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Верховний Суд України у своїй постанові від 24 листопада 2016 року, № 5-1кс(15)16 підкреслив, що поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Так, при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в частині п`ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд щодо ОСОБА_12 у суді першої інстанції відбувався з дослідженням усіх доказів щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнали судових засідань, а також технічні носії інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду із всіма етапами.

Так, доводи прокурора про відсутність аудіо запису судового засідання від 30.07.2019 року під час дослідження письмових доказів кримінального провадження, спростовуються матеріалами провадження.

Під час апеляційного розгляду, з місцевого суду було витребувано три резервні копії звукозапису судових засідань (т.2, а.к.п.221), на яких судове засідання від 30.07.2019 року відображено у повному обсязі.

Фонограма перебігу судового засідання від 16 травня 2019 року щодо фіксації показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 хоча й неналежної якості, проте вона наявна.

Неналежна якість технічного запису судових засідань не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на положення ст. 412 КПК України.

Крім того, прокурор не зазначає, в чому ж полягає істотність такого порушення, як саме воно перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Натомість, апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про повторний допит потерпілої ОСОБА_10 та свідків, у тому числі свідка ОСОБА_16 . Дані особи були допитані з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та надали детальні пояснення з приводу обставин, викладених в обвинуваченні.

Відтак, колегія суддів вважає, що неповне фіксування на технічному носії інформації допиту потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки дане порушення було усунуто під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав, порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та прокурора - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Менського районного суду Чернігівської області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_12 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4