ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2845/20 Справа № 176/851/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000389, №0000353 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, громадянина України, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, освіта середньо-спеціальна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

03 листопада 2014 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за ухвалою Солонянського районного суду від 18 серпня 2017 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 05 травня 2020 року, приблизно о 13 год. 25 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 проходячи поблизу магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого на бульварі Свободи, 51 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись відсутністю уваги продавців магазину, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не контролює, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшовши до вітрини відкритої викладки товарів відділу з продажу горілчаних напоїв, правою рукою взяв з полиці одну скляну пляшку горілки торгівельної марки «Козацька Рада 40%об ск/бут» об`ємом 1л вартістю 179,29 грн. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1986/20 від 14 травня 2020 року, яку поклав під внутрішню частину з лівої сторони свого піджака, в який був одягнений.
Після чого, ОСОБА_8 , не покидаючи місця злочину, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ - маркет», що розташований на бульварі Свободи, 51 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, підійшов до вітрини відкритої викладки товарів з продажу чаю та кави, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись відсутністю уваги продавців магазину, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не контролює, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшовши до вітрини відкритої викладки товарів з продажу чаю та кави, взяв з полиці одну скляну банку кави торгівельної марки «Nescafe Gold» 190 г розчина сублімована вартістю 190,11 грн. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1986/20 від 14 травня 2020 року, яку поклав в лівий рукав свого піджака, в який був одягнений.
Виконавши всі дії, що вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд.
Такими діями, ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1986/20 від 14 травня 2020 року в розмірі 369,40 грн.
22 травня 2020 року приблизно о 13 год. 30 хв., точний час не встановлено, ОСОБА_8 перебував на відстані приблизно 10 метрів від паркану західної частини ДП «Жовтоводська виправна колонія №26», що за адресою: м. Жовті Води, провулок Дальній, 11, Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками ДП «Жовтоводська виправна колонія №26». Після чого, на запитання співробітників ДП «Жовтоводська виправна колонія №26», про наявність заборонених речей при ньому, ОСОБА_8 відповів, що має при собі наркотичний засіб «канабіс», внаслідок чого на місце події прибула слідчо-оперативна група Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, якій ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, з лівої внутрішньої кишені своєї куртки, що була одягнена на ньому, вийняв та надав поліетиленовий пакет білого кольору з жовтими написами якому містився ще один поліетиленовий пакет з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс» масами 36,1219г та 3,1721г, які було оглянуто, поміщено до спеціального пакету Національної поліції на якому поняті поставили свої підписи та вилучений до Жовтоводського ВП.
Згідно висновку експерта №19/104-8/25 від 09 червня 2020 року надані на експертизу 25 травня 2020 року речовини рослинного походження, масами 36,1219 г, 3,1721 г є канабісом, який відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 32,1485 г, 2,8232 г.
Повторно, приблизно о 10 год. 58 хв. 06 червня 2020 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Єва-162» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Кропоткина, 35, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює взяв з торгівельної полиці пляшку чоловічої туалетної води "ММ Жанна Артес Джо Соренто Магнетік Павер Найт" ТЕСТЕР, об`ємом 100 мл вартістю згідно з судово-товарознавчою експертизою № 2526/20 від 08 червня 2020 року 334,60 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №2526/20 від 08 червня 2020 року.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що ухвалене судом першої інстанції судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, докази наявні в матеріалах справи суперечать один одному та повністю сфабриковані працівниками поліції. Окрім цього, ОСОБА_8 посилається на порушення його права на захист, оскільки судом першої інстанції не було належним чином роз`яснено йому наслідки розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 посилався на те, що суд першої інстанції призначив покарання невідповідне ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, зокрема, на думку ОСОБА_8 судом першої інстанції не було належним чином взято до уваги щире каяття, повне визнання провини та відсутність матеріальних збитків.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого апеляційну скаргу свого підзахисного також підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити скаргу ОСОБА_8 без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені п. п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Тобто, відповідно до положень ст. ст. 412, 415 КПК України законодавцем встановлено виключний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, посилався на те, що прийняте судом рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а докази наявні в матеріалах справи суперечать один одному та повністю сфабриковані працівниками поліції.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, оскільки жодного конкретного мотивування в чому саме полягає невідповідність прийнятого судом рішення фактичним обставинам справи, а також, які саме докази та яким чином на думку ОСОБА_8 було сфабриковано працівниками поліції в апеляційній скарзі не вказано. Тобто, звертаючись із апеляційною скаргою до суду, обвинувачений фактично обмежився загальними фразами, не вказавши в чому конкретно полягає невідповідність вироку, суперечливість доказів один одному та їх сфабрикованість.

Щодо доводів обвинуваченого на порушення його права на захист, оскільки судом першої інстанції не було належним чином розяснено йому наслідки розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, то такі доводи ОСОБА_8 колегія суддів, також, вважає необґрунтованими та спростованими матеріалами справи, зокрема, аудіозаписом судового засідання та журналом судового засідання від 25 червня 2020 року, відповідно до якого вбачається, що о 11 годині 17 хвилин обвинуваченому судом першої інстанції було роз`яснено порядок розгляду справи згідно із положеннями ст. 349 КПК України і обвинуваченим було надано суду відповідь, що порядок зрозумілий, позиція на такий розгляд добровільна, тиску не має, бажає розглядати справу в спрощеному порядку. Більш того відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, а як вбачається із аудіозапису судового засідання та журналу до нього, обвинувачений зазначив, що вину визнає в повному обсязі та від дачі показів відмовляється, а тому, в даному випадку, розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в спрощеному порядку та без його допиту не є порушенням кримінального процесуального закону України.

Поміж іншого, в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував повне визнання обвинуваченим вини та щире каяття, у зв`язку з чим призначене покарання через свою суворість є невідповідним особі обвинуваченого та обставинам кримінального провадження.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи обвинуваченого надуманими та спрямованими на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як злочини середньої тяжкості, характер кримінальних правопорушень, які пов`язані із злочинами проти власності та злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.

Належно прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини, нові злочини вчинив за час не знятої та не погашеної судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, на обліку у центрі зайнятості не перебуває.

Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність та вимоги кримінального процесуального закону були дотримані в повному обсязі, колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як і не вбачає підстав для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4