Дата документу 27.07.2020 Справа № 316/825/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 316/825/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/311/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Енергодарського міського суду Запорізької області

розглянула 27 липня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

6 квітня 2019 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе-бару «Чопер», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Воїнів-Інтернаціоналістів, 36А, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Meizu M 721 L» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 в корпусі синього кольору, вартість якого становить 2725 гривень, з сім-картою оператора «Vodafone», мобільний номер НОМЕР_3 , та з`ємним носієм інформації флеш накопичувачем об`ємом 2 Гб, в чохлі чорного кольору зі шкірозамінника, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2725 гривень.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 вересня 2019 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 05.04.2019 року, визначено остаточно ОСОБА_8 покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення ОСОБА_8 покарання у зв`язку з невідповідністю принципам достатності покарання для приправлення винного, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

В обґрунтування своїх доводів вказує на наявність пом`якшуючих покарання обставин у виді визнання вини, щиросердного розкаяння, активного сприяння слідству у розкритті злочину, те, що вчинене кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, потерпілий претензій ні матеріального ні морального характеру на висловлював, як і не наполягав на призначенні покарання, пов`язане з позбавленням волі, ОСОБА_8 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, проте має стійки соціальні зв`язки, хоча офіційно не працевлаштований, але має заробіток, на обліку у психлікарні не перебуває.

Крім того, зазначає про незгоду із встановленою обставиною, яка обтяжує покарання, знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, оскільки освідування особи не проводилось і доказів перебування обвинуваченого у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення немає.

Вважає, що суд мав можливість та законні підстави призначити менш суворе покарання в межах санкції статті у виді штрафу, який ОСОБА_10 має можливість сплатити.

Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 покрання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 05.04.2019 року виконувати самостійно.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, враховуючи відсутність питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого та позицію захисника, апеляційний суд у відповідності до ч.4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам поданої апеляційної скарги сторони захисту та вказав про наявність у обвинуваченого судимостей та попереднє застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягає.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції також взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого, який посередньо характеризується, не працює.

При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставину, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 , а тим паче призначення йому покарання у виді штрафу за відсутності підтверджених даних, що обвинувачений працевлаштований та має дохід.

З приводу доводів сторони захисту щодо призначення надмірного покарання, судова колегія звертає увагу, що інкриміноване у даному провадженні кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 наступного дня після проголошення відносно нього попереднього вироку, що на думку судової колегії, засвідчує усталену протиправну поведінку ОСОБА_8 і поряд з іншими обставинами свідчить на користь прийнятого районним судом рішення.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції, призначив обвинуваченому мінімальне покарання, визначеного санкцією ч.2 ст. 190 КК України та положеннями ст. 63 КК України, що спростовує доводи сторони захисту про неврахування певних обставин, а саме відсутності у потерпілого претензій до обвинуваченого та його позиції щодо призначення покарання.

Стосовно позитивних відомостей щодо особистості обвинуваченого, про що йдеться в апеляційній скарзі, то на переконання колегії суддів, наведені обставини не є достатньо переконливими для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та можливість пом`якшення призначеного покарання.

До того ж, наявність попереднього вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 05.04.2019 року давали суду підстави для застосування положень ст. 71 КК України.

При цьому, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання, яке є наближеним до покарання, призначеного за попереднім вироком, яке становить невідбуту частину покарання. Призначене обвинуваченому покарання відповідає принципу, встановленому п.4 ст. 71 КК України.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що всі наведені апелянтом обставини на користь висунутої вимоги районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання взяті до уваги.

Інших обставин, які б можна було віднести на користь пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює відхилення доводів захисника як неспроможних.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Одночасно, колегія суддів, відповідаючи на доводи сторони захисту, вважає відсутніми підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Так, встановленні судом фактичні обставини справи, зазначені у оскаржуваному вироку не засвідчують встановлення судом обставини перебування ОСОБА_8 під час скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на положення ст. 337 КПК України, зміст висунутого обвинувачення, за якими органом досудового розслідування не інкримінувався факт перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, слід виключити із мотивувальної частини вироку таку обтяжуючу покарання обставину.

Разом з тим, відсутність обставини, що обтяжує покарання, за наявної сукупності інших даних щодо негативних відомостей відносно особистості ОСОБА_8 , які є вагомими важелями для оцінки призначення покарання - не впливає на висновок суду щодо обґрунтованості призначеного місцевим судом покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку районного суду визнану судом першої інстанції обставину, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4