ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/8036/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2192/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- перекладача ОСОБА_9 ,

- законного представника

неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2192/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.02.2011 року Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 31.05.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 22.10.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 21.12.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.294, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 6 років 11 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.12.2018 року за відбуттям строку покарання;

- 25.11.2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,-

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25.11.2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі зі штрафом в розмірі 850 грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 08 серпня 2019 року, близько 16 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 41/43 по вул. Плеханівській в м. Харкові, підійшов до раніше йому незнайомого неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, діючи умисно, повторно, з раптово виниклим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом «зробити трюк» на трампліні, який знаходиться поруч з указаним будинком, попрохав у неповнолітнього ОСОБА_11 , належний останньому велосипед «HARO ВМХ 20», вартістю 3900 грн. 00 коп., та повідомив, що одразу повернеться. Після цього, ОСОБА_7 заволодів вказаним велосипедом та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд, у порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу приєднав до покарання за цим вироком на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів складанню з іншими покараннями не підлягає. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25.11.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильне звільнення від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що згідно ч.3 ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів основне покарання у виді штрафу складанню з іншими покараннями не підлягає. Однак суд, у порушення вимог цього закону, призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу приєднав до покарання за цим вироком на підставі ч.4 ст.70 КК України. Указав, що призначаючи обвинуваченому розмір покарання і звільняючи від його відбування з випробуванням, суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні злочини, вчинив злочин щодо неповнолітньої особи, завдану шкоду не відшкодував, вже неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак продовжив свою злочинну діяльність. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25.11.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та законного представника неповнолітнього потерпілого, які просили задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - частковому задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Однак суд першої інстанції при призначенні покарання залишив цю обставину поза увагою та у порушення вимог ч.3 ст.72 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Крім цього, за змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, щиро покаявся, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, а також послався на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо неповнолітньої особи.

Однак, суд залишив поза увагою, що обвинувачений, будучи раніше п`ять разів судимим за вчинення умисних корисливих, як тяжких, так і середньої тяжкості злочинів проти власності і раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став, а продовжив свою злочинну діяльність і через вісім місяців після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, не вживши при цьому ніяких заходів для відшкодування завданих збитків потерпілому, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Також судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України за вироком Київського районного суду м. Харкова від 22.10.2013 року, однак не виконав покладені на нього обов`язки та в період іспитового строку вчинив новий злочин, за який його було засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.12.2018 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим і не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування положень ст.75 КК України є неможливим.

Що стосується щирого каяття обвинуваченого та активного сприяння розкриттю злочину, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість, і відповідно до вимог п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе за своїм розміром покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання 3 роки позбавлення волі.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченому, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: