Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011110 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.09.2013 року

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21.11.2013 року

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки позбавлення волі, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду

Київської області від 23.06.2014 року на підставі ст.6 Закону України

Про амністію у 2014 році скорочено наполовину

невідбуту частину покарання;

3) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.06.2019 року

за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян, що становить 1 700 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року,

у с т а н о в и л а :
____________________________________
Справа № 11-кп/824/2406/2020
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.04.2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України ухвалено про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 гривень, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.06.2019 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено і стягнуто з ОСОБА_8 на його користь 11 704 гривні 78 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання до 3 місяців арешту, а цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що згідно з обвинувальним актом розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, становить 6 548 гривень 08 копійок, що не узгоджується з ціною позову, а тому стороною обвинувачення не було дотримано вимоги ст.91 КПК України стосовно обов`язку доказування обставин у кримінальному провадженні, всупереч вимогам п.6 ч.2 ст.242 КПК України не залучався експерт, що свідчить про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, ст.84, ч.1 ст.91, ст.242 КПК України.

ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, цивільний позов на суму 11 704 гривні 78 копійок визнав частково в розмірі 1 500 гривень з причин відсутності розрахунку завданої матеріальної шкоди, яку вважає завищеною. За таких обставин, на переконання захисника, суд не повинен був обмежувати дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України. Однак суд застосував положення вказаної норми, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та прийняв рішення щодо цивільного позову, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На підтвердження розміру шкоди потерпілий долучив копії документів, датованих різними періодами, а саме, акту прийому-передачі наданих послуг № 17110251 від 02.11.2017, рахунку-фактури № 37110244 від 02.11.2017, квитанції від 02.11.2017 на суму 1 666 гривень 32 копійки, а також рахунку-фактури № 38062055 від 20.06.2018 на суму 10 038 гривень 46 копійок. Ці копії низької якості, оригінали відсутні, і під час судового провадження не досліджувалися. Періоди між подією кримінального правопорушення та датами видачі цих документів становлять, відповідно, 3 та 11 місяців. Рахунок-фактура № 38062055 від 20.06.2018 не має підтверджуючих документів по його оплаті. Між тим, задовольняючи позов ОСОБА_6 , суд не дав оцінку цим доказам з точки зору належності та допустимості, не з`ясував, чи мали місце дійсні витрати, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_8 та вказаними збитками, які складаються, серед іншого, з витрат не безконтактну мийку автомобіля через 3 місяці після вчинення злочину та діагностування автомобіля, а натомість послався на акти виконаних робіт, тобто на докази, які в справі відсутні. Що стосується позовної заяви, то вона не відповідає вимогам ч.3 ст.175 ЦПК України, оскільки не містить: обґрунтованого розрахунку сум, що стягуються чи оспорюються;зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви;повідомлення про вжиття потерпілим заходів досудового врегулювання спору та підтвердження про те, що ним не подано іншого позову до обвинуваченого. З огляду на викладене суд повинен був залишити позов без руху або повернути потерпілому згідно з ст.185 ЦПК України, а, враховуючи неприбуття потерпілого в судове засідання та невизнання позову обвинуваченим у повному обсязі, залишити його без розгляду, чого здійснено не було, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст.ст.128, 129, 326 КПК України.

Крім того, як стверджує захисник, суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість, оскільки з числа альтернативних покарань не мотивував у вироку, чому призначив саме таке покарання. При цьому вказує, що обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання, і давало суду підстави для призначення менш суворого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи потерпілого ОСОБА_6 і прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив замах на крадіжку майна ОСОБА_6 за наступних обставин.

17 липня 2017 року близько 5 години ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 22 на вул. Срібнокільській в м. Києві, помітив припаркований навпроти під`їзду автомобіль Audi д/н НОМЕР_1 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 руками віджав праве дзеркало заднього виду автомобіля, за допомогою ножиців, які були при ньому, перерізав електропровід, за допомогою якого дзеркало було підключене, і поклав його в ліву кишеню куртки. Після цього ОСОБА_8 разом з викраденим майном направився вздовж будинку, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками поліції та не мав можливості розпорядитись викраденим майном. Своїми діями обвинувачений міг спричинити потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 6 548 гривень 08 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані, що спростовує доводи захисника.

Розмір шкоди, який ОСОБА_8 міг спричинити потерпілому кримінальним правопорушенням, зазначений в обвинувальному акті, 6 548 гривень 08 копійок є вартістю викраденого дзеркала, у той час як ціна пред`явленого потерпілим цивільного позову 11 704 гривні 78 копійок це вартість відновлювального ремонту. А тому ніяких розбіжностей між встановленим під час досудового розслідування стороною обвинувачення розміром матеріальної шкоди, який є обставиною, що підлягає доказуванню згідно з ст.91 КПК України, та ціною позову, пред`явленого потерпілим під час судового провадження в суді першої інстанції, немає.

ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю і не заперечував вартість дзеркала, яке він намагався викрасти, що зафіксовано в журналі судового засідання від 29.11.2018 та на технічному носії інформації, тобто не оспорював обставини кримінального правопорушення, які не є тотожними ціні позову. Отже, ніяких перешкод у суду першої інстанції під час дослідження доказів застосовувати положення ч.3 ст.349 КПК України не було.

З огляду на викладене, прокурор надав докази, які характеризують особу обвинуваченого, а інші докази судом не досліджувалися. У зв`язку з цим доводи захисника, який вважає, що для підтвердження розміру матеріальних збитків у справі має бути висновок експерта, не ґрунтуються на вимогах закону.

А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, є вірною.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, з 11.12.2006 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, стан відміни, має малолітню дитину, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і відсутність обставин, що його обтяжують. Тобто суд взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді арешту на максимальний строк.

Оскільки покарання у виді арешту за санкцією ч.2 ст.185 КК України є найбільш м`яким з числа інших альтернативних, посилання захисника на те, що суд у вироку не мотивував доцільність призначення саме такого покарання, є недоречними.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що ОСОБА_8 не працює, не вжив жодних заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди.
А тому призначене покарання як за видом, так і за розміром буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами, і підстави для його пом`якшення, як про це порушується питання в апеляційній скарзі, відсутні.

Разом з тим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження при вирішенні цивільного позову є слушними.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Тобто у вироку суд має навести мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відмову у задоволенні цивільного позову, зазначивши, яким діянням обвинуваченого заподіяно матеріальну шкоду, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

У позовній заяві потерпілий ОСОБА_6 просив стягнути з ОСОБА_8 на його користь 11 704 гривні 78 копійок у рахунок відшкодування майнової шкоди. Відповідно до розрахунку розмір шкоди складався з ремонту електричної проводки електроприводу та підігріву дзеркала, яка була зрізана та обірвана обвинуваченим, вартістю 1 666 гривень 32 копійки. Ці роботи були оплачені. Крім того, як зазначав потерпілий, повністю відновити працездатність електроприводу не вдалося через пошкодження механізму тримача дзеркала, у зв`язку з чим необхідно закупити та встановити нову запасну частину тримач дзеркала, вартість якого разом з роботами становить 10 038 гривень 46 копійок.

На підтвердження розміру майнової шкоди потерпілий долучив копії рахунку-фактури № 37110244 від 02.11.2017, квитанції від 02.11.2017, акту прийому-передачі наданих послуг № 17110251 від 02.11.2017, згідно з якими він сплатив ТОВ Ауді-Центр Київ 1 666 гривень 32 копійки за 4 з`єднувачі, ремонт електричної проводки правого зовнішнього дзеркала, безконтактну мийку автомобіля, діагностування, а також копію рахунку-фактури № 38062055 від 20.06.2018 на суму 10 038 гривень 46 копійок, до якої входить вартість тримача дзеркала та робіт з його встановлення (а.с.62-65).

Всупереч твердженням захисника позовна заява містить обґрунтований розрахунок сум, до неї долучено копії документів належної якості, під час апеляційного розгляду потерпілим були надані оригінали, а тому достовірність цих доказів жодних сумнівів не викликає.

Що ж стосується відсутності в позовній заяві зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності), зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, повідомлення про вжиття потерпілим заходів досудового врегулювання спору та підтвердження про те, що ним не подано іншого позову до обвинуваченого, то положеннями кримінального процесуального закону не передбачено можливість залишення позовної заяви без руху. Ці недоліки не є суттєвими і не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що разом з позовною заявою ОСОБА_6 подав суду заяву про розгляд позову за його відсутності (а.с.59), апеляційні вимоги захисника про залишення позову без розгляду не ґрунтуються на положеннях ч.1 ст.326 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За змістом п.1 ч.2 ст.22 ЦК України під збитками, тобто майновою шкодою, слід розуміти втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Задовольняючи в повному обсязі позов, суд мотивував своє рішення тим, що внаслідок вчинення злочину потерпілий зазнав матеріальних збитків, пов`язаних з купівлею та відновленням дзеркала автомобіля, і розмір збитків, тобто витрат, які поніс ОСОБА_6 , документально підтверджений відповідними актами виконаних робіт, які є належними та допустимими доказами.

Згідно з п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

А згідно з ст.10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Цей же принцип змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання сторонами кримінального провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості закріплений і в ст.22 КПК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що дзеркало, яке намагався викрасти обвинувачений шляхом його віджимання та перерізування електроприводу, повернуто потерпілому (а.с.102), у справі наявний лише один акт прийому-передачі наданих послуг № 17110251 від 02.11.2017 на суму 1 666 гривень 32 копійки, а необхідність витрат, які мусить зробити потерпілий, для придбання тримача дзеркала та оплати робіт з його встановлення на суму 10 038 гривень 46 копійок відповідно до рахунку-фактури № 38062055 від 20.06.2018 ні стороною обвинувачення, ні потерпілим доведена не була.

Отже, на переконання колегії суддів, вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 411 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом зменшення сум, які підлягають стягненню з ОСОБА_8 на користь потерпілого у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, з 11 704 гривень 78 копійок до 1 666 гривень 32 копійок.

Наявні в справі докази, якими підтверджено витрати потерпілого на вказану суму, є належними, допустимими і достовірними. Дата їх видачі 02.11.2017, у той час як кримінальне правопорушення вчинено 17.07.2017, логічно пояснюється тим, що слідчий повернув ОСОБА_6 дзеркало 28.10.2017, і лише після цього потерпілий звернувся до ТОВ Ауді-Центр Київ. Що стосується оплати за безконтактну мийку автомобіля та діагностування, то вони є обов`язковими за регламентом при прийнятті автомобіля в роботу, що є загальновідомим і не викликає ніяких сумнівів. До того ж, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 не оспорював суму за цим рахунком-фактурою.

Враховуючи зазначені обставини, вирок суду першої інстанції належить змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині рішення про цивільний позов.

Зменшити суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 за позовом останнього у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, з 11 704 /одинадцяти тисяч семисот чотирьох/ гривень 78 /сімдесяти восьми/ копійок до 1 666 /однієї тисячі шестисот шістдесяти шести/ гривень 32 /тридцяти двох/ копійок.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3