ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/1181/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/993/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

16 листопада 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000506 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні, представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Білозерка Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 23.03.2012 року, яким його засуджено за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі та 24.03.2014 року звільнено за відбуттям строку покарання

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Запобіжний захід залишено тримання під вартою; початок строку відбування покарання обчислено з 20.02.2018 року. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 21571 грн. 03 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_10 , визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 20.11.2017 року близько 21-30 год. за попередньою змовою з невстановленою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через паркан проникли на подвір`я будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснили напад на ОСОБА_7 та нанесли йому декілька ударів руками в область голови, після чого через відчинені двері проникли до будинку та затягли туди потерпілого, де нанесли йому удари в область голови, спричинивши струс головного мозку, забійну рану голови, закритий перелом кісток носу, синці обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розгляд здоров`я, і синець шиї, який відноситься до легких тілесних ушкоджень, й використовуючи предмети, зовні схожі на пістолет та ніж, з погрозою застосування їх та застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_7 заволоділи належними йому грошовими коштами в розмірі 2000 грн, 100 доларами США, що еквівалентно 2649 грн 90 коп., золотою ладанкою вагою 1,5 грам вартістю 1645 грн 17 коп., золотою печаткою вагою 10 грам вартістю 6271 грн 40 коп., золотим ланцюжком вагою 8,21 грам вартістю 9004 грн 56 коп., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 21571 грн 03 коп.

Цим же вироком ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_9 нападу на ОСОБА_7 20.11.2017 року близько 21-30 год. за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_4 , із застосуванням насильства та спричинення йому тілесних ушкоджень й заволодінні грошима та золотими виробами потерпілого на загальну суму 21571 грн 03 коп. у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор у провадженні ОСОБА_13 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст.370, 374, 94 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та оцінки доказів, у вироку не наведено категоричних суджень на предмет належності та допустимості доказів, які покладено в його основу. Суд всупереч вимогам ст. 23 КПК України надав оцінку всім письмовим доказам безпосередньо не дослідивши їх, а обмежився тільки оголошенням їх сторонами кримінального провадження. Суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 після вчинення розбійного нападу зі своїми дружинами приходили до нього та просили вибачення за вчинення ними злочину, просили забрати з поліції заяву про вчинення злочину та відшкодували йому частину матеріальної шкоди у сумі 8000 грн. Ці показання судом прийнято лише в частині визнання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_9 , проте ними підтверджено також причетність ОСОБА_10 до вчинення злочину. Крім того, судом не враховано неузгодженість показань свідка ОСОБА_14 щодо дій обвинувачених на місці вчинення злочину та показань потерпілого ОСОБА_7 про обставини вчиненого на нього розбійного нападу. Суд першої інстанції обмежився лише перерахуванням письмових доказів у вироку, не надавши їм ґрунтовної оцінки. Всупереч вимог ст.107, п.7 ч.2 ст.412 КПК України аудіозапис судового засідання, у якому було допитано потерпілого ОСОБА_7 містить сторонні шуми, через до неможливо перевірити суть показань потерпілого та обґрунтованість вироку, в частині оцінки показань потерпілого, що є істотним порушенням КПК. В журналі судового засідання від 04.09.2018 року вказано прокурора ОСОБА_13 , який не приймав участь у вказаному судовому засіданні. Судом безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_15 з підстав порушення права на захист обвинувачених, оскільки на момент проведення таких дій обвинувачені не мали статусу підозрюваних, а тому їх права негласними слідчим діями порушені не були. В порушення вимог ст.352 КПК України свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не були попереджені судом про кримінальну відповідальність за відмову давати показання.

- представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження в частині виправдання ОСОБА_10 , а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з підстав м`якості, крім того висновки суду щодо часткового задоволення цивільного позову належним чином судом не мотивовані. В обґрунтування доводів апелянт наголошує, що потерпілий ОСОБА_7 прямо вказав, що злочин відносно нього вчинило троє осіб, і третя особа в момент заподіяння йому іншими двома тілесних ушкоджень, зняла з його автомобіля акумуляторну батарею та викрала магнітолу. Третя особа заходила до будинку в момент перебування в ньому інших двох, щось повідомляла їм і виходила. Показання потерпілого щодо вчинення на нього нападу трьома особами відповідають змісту протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 20.11.2017 року. Після вчинення злочину до нього приходили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили вибачення, надали по 4000 грн. кожний на лікування, що підтверджує винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину. Наголошує, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 надав неправдиві свідчення щодо обставин події, які не узгоджуються з іншими доказами. Зокрема його показання не узгоджуються щодо часу перебування біля магазину «Лепесток» в смт. Білозерка, вказівок його місцезнаходження в момент вчинення злочину відносно потерпілого, способу проникнення на територію домоволодіння потерпілого, обставин того, що він чув крики потерпілого, хоча ОСОБА_7 пояснив, що не міг кричати під час вчинення злочину відносно нього, оскільки йому було притиснуто горло коліном та погрожували пістолетом. Апелянт стверджує, що вина ОСОБА_10 підтверджується також доказами, здобутими в результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які безпідставно судом першої інстанції визнано недопустимими доказами. Свої доводи апелянт обґрунтовує аналогічною позицією сторони обвинувачення, яку викладено в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не перебували в статусі підозрюваних на час проведення НСРД, а отже їх права на захист не були порушені.

Щодо вирішення питання цивільного позову представник потерпілого наголошує про те, що частково задовольнивши позовні вимоги в частині моральної шкоди, суд не в повному обсязі врахував всі обставини, які підлягають встановленню, зокрема те, що потерпілий є інвалідом третьої групи, в результаті злочину обвинувачені заволоділи всіма грошовими коштами, які були наявні у ОСОБА_7 і він був позбавлений можливості лікування, оплати житлово-комунальних послуг та придбання продуктів харчування, був змушений постійно лікуватись, не міг повернутись до звичайного способу життя, не може спокійно перебувати на вулиці у темний час доби та відчуває занепокоєння, а тому позовні вимоги потерпілого у сумі 100000 грн. мають бути задоволені в повному обсязі.

Призначене ОСОБА_9 покарання на думку представника потерпілого не відповідає вимогам ст. 65 КК України, так судом не враховано, що вину у вчиненні злочину обвинувачений не визнав, відсутні обставини, що пом`якшують його покарання, він 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення корисливих злочинів та тричі був засуджений. Вказаний вид злочину ним було вчинено за попередньою змовою із застосуванням насильства відносно потерпілого.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 21571 грн. 03 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод». В обґрунтування доводів наголошує, що суд першої інстанції не в повному обсязі у вироку відобразив суть показань потерпілого, який вказував, що нападників було троє, вони були у балаклавах, третій нападник знімав акумулятор з машини. Суд не перевірив наявність кримінального провадження відносно третьої невідомої особи. Суд невірно відобразив свідчення обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснював, що заходив до будинку потерпілого і бачив, як двоє осіб в балаклавах б`ють потерпілого, він попросив їх припинити і вийшов, ОСОБА_9 він там не бачив. Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 він вживав біля магазину «Лепесток» алкогольні напої разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невідомою особою. ОСОБА_9 з невідомою особою відійшли на 20 хвилин, а з ним залишався ОСОБА_10 , потім ті повернулись, викликали таксі та поїхали, а він пішов додому. Ніяких криків свідок не чув, а тому судом першої інстанції невірно викладено його показання. Явні протиріччя між показами вказаного свідка та обвинуваченого ОСОБА_10 судом не усунуто. Згідно аудіо запису судового засідання від 17.03.2020 року під час якого було допитано свідка ОСОБА_14 , відсутня перша частина - допит прокурором, тобто аудіо запис судового засідання є неповним.

Судом в основу вироку покладено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є неузгодженими між собою, оскільки ОСОБА_16 не зазначала, що ланцюжок належить потерпілому, про дану обставину вона дізналась від чоловіка, який вказав, що ланцюжок, який вони отримали від ОСОБА_9 та здали до ломбарду схожий на той, який носив потерпілий.

Апелянт наголошує, що в матеріалах провадження відсутні докази, які прямо доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, зокрема обставини події, про які вказував обвинувачений, підтверджені ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Протоколом слідчого експерименту, висновком судово-медичної експертизи як і іншими доказами підтверджено лише подію злочину та не підтверджується вчинення злочину саме обвинуваченим.

В обґрунтування доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт зазначає, що в судовому засіданні 04.09.2018 року прокурором заявлено клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, яке судом не вирішено, судові засідання від 17.10.2018 року та 18.10.2018 року проведено за відсутності захисників обвинувачених, участь яких є обов`язковою. Ухвала суду про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не підписана двома членами колегії суддів. 13.12.2018 року судове засідання було проведено без участі сторони захисту, потерпілого, одноособово суддею за участю прокурора, в той час, як провадження щодо цієї категорії злочинів, мають розглядатись в суді першої інстанції колегією суддів.

Апелянт вказує, що з 16.05.2018 року прокурором кожні півтора місяці заявлялись клопотання про продовження тримання під вартою ОСОБА_9 , які в порушення вимог ст.184 КПК України не вручались обвинуваченому та його захиснику. Рішення про продовження запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 є ідентичними, що не відповідає практиці ЄСПЛ в справі «Баршевський проти України», «Прокопенко проти України». Тривале перебування обвинуваченого під вартою не відповідає позиції ЄСПЛ, яку викладено в справах «Єлов проти України», «Фільдман проти України», «Сінькова проти України». Таким чином судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст.5 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод».

Просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. Скасувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником ОСОБА_11 , просили їх задовольнити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора у провадженні щодо скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційні вимоги прокурора у провадженні, просив вирок скасувати в цілому, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, частково підтримав вимоги інших апелянтів в частині, що узгоджуються з позицією прокурора.

Потерпілий ОСОБА_7 та його представник - адвокат ОСОБА_8 частково підтримали апеляційні вимоги, наведені в апеляційній скарзі адвокатом ОСОБА_8 , просили вирок скасувати в цілому, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження через істотне порушення вимог КПК, на які вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі. Підтримали апеляційну скаргу прокурора у провадженні та частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_12 проти задоволення апеляційних скарг заперечували, просили вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 щодо невідповідності викладених у вироку відносно ОСОБА_9 висновків суду фактичним обставин кримінального провадження, колегія суддів не погоджується з ними та вважає висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, таким, що ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 своєї винуватості в розбійному нападі на ОСОБА_7 з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб не визнав, але його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.23КПК, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який впізнав ОСОБА_9 по голосу як одного з нападників, які були в балаклавах та наносили йому удари, погрожували застосуванням пістолета та заволоділи його грошима в сумі 2000 грн і 100 доларів США, а також золотими печаткою, ланцюжком та ладанкою, забрали мобільні телефони, які потім були виявлені на території подвір`я, а в подальшому обвинувачений ОСОБА_9 приходив до нього з проханням забрати заяву з поліції та частково відшкодував завдану злочином шкоду;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.04.2018 року з участю потерпілого ОСОБА_7 , в ході якого він детально повідомив про обставини нападу на нього невідомими особами 20.11.2017 року та на місці вказав спосіб нанесення йому тілесних ушкоджень й заволодіння його грошима і золотими виробами (том 3 а.п. 55-60);

- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що він проживає за адресою: АДРЕСА_5 неподалеку від будинку ОСОБА_7 та восени 2017 року ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 ремонтували свій автомобіль за місцем його проживання.
- показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких 20.11.2017 року у вечірній час він був разом з обвинуваченими в смт. Білозерка в районі проживання потерпілого та вживали алкоголь біля магазину «Лепесток». ОСОБА_9 з незнайомим йому чоловіком відійшли, а він з ОСОБА_10 залишились біля магазину. Через деякий час ОСОБА_9 з незнайомим йому чоловіком повернулись, викликали таксі та поїхали разом з ОСОБА_10 , а він пішов додому;

- показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що восени 2017 року вони перебували в гостях у ОСОБА_9 , який запропонував їм придбати золотий ланцюжок, який, як пояснив ОСОБА_9 належав його знайомим. ОСОБА_15 впізнав цей ланцюжок, як належний потерпілому ОСОБА_7 , якого напередодні пограбували та відмовився його купити. Після чого він возив ОСОБА_9 з дружиною до м. Херсона, де вони здали цей ланцюжок в ломбард та в смт. Білозерка в ломбарді викупили свій телевізор;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який є сусідом ОСОБА_9 та перед новим 2018 роком чув як ОСОБА_9 по телефону казав, що має наміри залишити місце проживання з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин;

- протоколом огляду місця події від 20.11.2017 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд подвір`я та приміщення будинку АДРЕСА_4 , де виявлені сліди проникнення на територію подвір`я і боротьби та розкидані речі в приміщенні і на прилеглій території (том 3 а.п. 3-14, 15, 19);

- висновком експерта № 1399 від 22.12.2017 року, згідно якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забитої рани голови, закритого перелому кісток носа, синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також синця шиї, який відноситься до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії тупих предметів не виключено 20.11.2017 року (том 3 а.п. 35);

- протоколом обшуку від 10.01.2018 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено мобільний телефон та декілька сім-карт (том 3 а.п. 114-117),

- протоколом тимчасового доступу від 19.04.2018 року до інформації про зв`язки абонента ПрАТ «ВФ Україна» ОСОБА_9 за № НОМЕР_1 та довідкою аналізу з`єднань цього абонента мобільного зв`язку, відповідно до якої 20.11.2017 року цей абонент в період розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 перебував в районі вчинення злочину;

- довідками НБУ та висновками експерта № 3462-МТ від 27.12.2017 року, № 1085-МТ від 10.04.2018 року про вартість викраденого майна;

- листом ПТ «Донкредит» від 11.01.2018 року, згідно з якого ОСОБА_21 отримала у товариства фінансовий кредит за договором від 21.11.2017 року предметом якого був золотий ланцюжок 585 проби вагою 8,21 грам;

Вказавши про те, що вищевикладені докази в сукупності підтверджують вину ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично показання обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину.

Так, ОСОБА_9 в своїх показаннях стверджував, що в день вчинення злочину разом з ОСОБА_10 по сусідству з місцем проживання потерпілого ремонтували автомобіль, а ввечері разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 в магазині «Лепесток» поблизу будинку потерпілого, вживали алкоголь після чого поїхали додому.

Обвинувачений ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_14 підтвердили ці показання, однак застережили, що ОСОБА_9 відлучався разом з іншим чоловіком на певний час у бік будинку потерпілого.

Отже показання ОСОБА_9 про те, що він безперервно перебував з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ними не підтверджені.

З показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вбачається, що саме ОСОБА_9 пропонував їм купити викрадене у ОСОБА_7 під час розбійного нападу майно.

Як обґрунтовано зазначив суд, підстав для визнання показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 відносно ОСОБА_9 недопустимими доказами не здобуто за таких обставин, коли всі вони перебувають з обвинуваченим ОСОБА_9 фактично в дружніх стосунках та не мають підстав його обмовляти, що підтверджено в судовому засіданні самим обвинуваченим ОСОБА_9 , а також повністю узгоджуються з іншими доказами та показаннями потерпілого, який впізнав ОСОБА_9 як одного з нападників по голосу.

Суд також слушно послався на те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про належність його дружині золотого ланцюжка, який він пропонував продати Флотерам не підтверджені будь- якими доказами, проте спростовані показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Отже ці докази у сукупності вказують на ОСОБА_9 , як особу, що вчинила злочин, є послідовними та узгоджуюся між собою передбачених законом підстав для визнання цих доказів недопустимими, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційним судом не приймаються до уваги доводи захисника ОСОБА_11 про те, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не узгоджуються між собою за змістом та на звукозаписі відсутня частина судового засідання в якому був допитаний прокурором свідок ОСОБА_14 , оскільки вивченням звукозаписів судових засідань від 06.03.2019, 17.03.2020 року встановлено, що показання свідків щодо пропонування ОСОБА_9 придбання у нього золотого ланцюжка, в якому ОСОБА_15 впізнав річ, що належить ОСОБА_7 та повідомив про це своїй дружині, є узгодженими між собою, а допит свідка ОСОБА_14 зафіксовано в повному обсязі належним чином.

Не наведено в апеляційних скаргах будь-яких істотних порушень судом вимог КПК при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Зокрема в апеляційній скарзі прокурора взагалі не зазначено мотивів та доводів, з яких прокурор просить вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК скасувати з призначенням провадження до нового судового розгляду. Прокурор не зазначає які саме докази винуватості ОСОБА_9 оцінені судом з порушеннями або неповно, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину. Не оспорюється прокурором й призначене ОСОБА_9 покарання.

Прокурор вважає істотним порушенням КПК, що є підставою для скасування вироку, проведення 26.02.2020 року судового засідання без участі потерпілого ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає таку позицію вочевидь надуманою, оскільки підставою для скасування судового рішення відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, згідно матеріалів провадження не підтверджено наявність допущення судом першої інстанції такого порушення.

Потерпілий ОСОБА_7 в судове засідання, призначене на 26.02.2020 року, був викликаний належним чином, що підтверджено наявною в матеріалах провадження розпискою (т.4 а.п.212).

Оцінюючи доводи прокурора про те, що всупереч вимог ст.107, п.7 ч.2 ст.412 КПК України аудіозапис судового засідання, у якому було допитано потерпілого ОСОБА_7 містить сторонні шуми, через що якісно неможливо перевірити суть показань потерпілого та обґрунтованість вироку, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 12.12.2018, який місцями погано прослуховується.
При цьому в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду (том 1 а.п. 213-214).
На переконання колегія суддів, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.
У цій справі прокурор ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказав, яким чином погана якість лише в деяких місцях технічного запису судового засідання від 12.12.2018 року вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.
Зокрема прокурор не оспорює правильність відображення у вироку показань потерпілого, хоча й не погоджується з їх оцінкою в частині причетності до злочину ОСОБА_10 . Як встановлено судом, потерпілий ОСОБА_7 впізнав як одного з нападників ОСОБА_9 по голосу. При цьому особу ОСОБА_10 він як на досудовому розслідуванні, так і в суді не впізнавав, що не заперечується сторонами в апеляційних скаргах.

Прокурором не вказано- які саме показання потерпілого не відображено у вироку, в якій частині вони є суперечливими і які обставини при допиті потерпілого залишись нез`ясованими, отже посилання в апеляційній скарзі на незадовільну якість звукозапису допиту потерпілого як на підставу для скасування вироку в цілому із призначенням нового судового розгляду є неприйнятними.

Доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону факт того, що згідно вимог ст.352 КПК України свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову давати показання, є неприйнятними, оскільки в матеріалах справи наявне письмове попередження вказаних свідків про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України (том 1 а.п. 257- 259). Крім того, під час вивчення аудіо запису судового засідання від 06.03.2019 року, в якому вони були допитані, з`ясовано, що свідки добровільно, без примусу надавали показання з приводу відомих їм обставин справи, були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих пояснень, а тому, зважаючи на волевиявлення самих свідків щодо надання суду показань, факт того, що головуючий не зачитав свідкам зміст ст. 385 КК жодним чином не свідчить про незаконність або недійсність їх допиту.

Доводи прокурора про те, що в журналі судового засідання невірно вказано прокурора, який 04.09.2018 року брав участь у судовому засіданні, що є підставою для скасування вироку, не приймаються до уваги, оскільки як і в журналі судового засідання так і в ухвалі суду від 04.09.2018 року, яку постановлено за результатами проведеного судового засідання вказано прокурора ОСОБА_22 , який приймав участь в судовому засіданні. Технічні описки, наявні в журналі судового засідання, зокрема вказівки і на прокурора ОСОБА_13 не свідчать про недійсність судового засідання або про наявність істотних порушень, які є підставою для скасування судового рішення.

Стосовно доводів прокурора про те, що місцевий суд не дослідив письмових доказів, чим порушив принцип безпосередності, закріплений у ст.23 КПК України, то слід зазначити наступне.

Статтею 23 КПК України регламентовано, що суд досліджує докази безпосередньо.

Суд звертає увагу, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23, а також ст. ст. 86, 94 КПК України, порушення принципу безпосередності означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення.

При цьому, ч.1 ст. 358 КПК України регламентовано, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що усі письмові докази були оголошені в повному обсязі стороною обвинувачення в судовому засіданні. Учасникам судового провадження була забезпечена можливість із ними ознайомлюватися та, у разі необхідності, ставити запитання. Водночас, місцевий суд дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_9 з підстав істотного порушення КПК не обґрунтовані та не вмотивовані, тому задоволенню не підлягають.

Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_9 про істотне порушення судом вимог КПК, які на думку апелянта, є підставою для скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Так, не відповідають дійсності доводи сторони захисту, що в судовому засіданні 04.09.2018 року не було вирішено клопотання сторони обвинувачення про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, оскільки під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що сторона обвинувачення звернулась до суду з клопотанням про продовження ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під та про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, які вмотивованою ухвалою суду були вирішені (том 1 а.п. 174, 177).

Доводи захисника про те, що судові засідання від 17.10.2018 року та 18.10.2018, 13.12.2018 року, під час яких вирішувалось питання про продовження ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою незаконно проводились без захисників, участь яких у кримінальному провадженні є обов`язковою, та про те, що ухвала від 18.10.2018 року про продовження терміну тримання під вартою ОСОБА_9 не підписана членами колегії суддів суддями ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т.1 а.п.200), що суперечить вимогам ст.375 КПК України не стосуються предмету апеляційного оскарження і перебувають поза межами апеляційного перегляду законності вироку.

Крім того, судове засідання 17.10.2018 року розпочато за участю захисника ОСОБА_10 - ОСОБА_25 і через неявку захисника ОСОБА_9 ОСОБА_26 відкладено до 18.10.2018 року із залученням ОСОБА_9 захисника на окрему процесуальну дію розгляд клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Херсонській області (том 1 а.п. 185-186, 187) та 18.10.2018 року питання про продовження ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою розглянуто за участю захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_27 (том 1 а.п. 198-200), тому відповідні доводи апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_9 на захист є такими, що не відповідають дійсності.

Питання про продовження ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою 12.12.2018 року також розглянуто за участю захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_26 (том 1 а.п. 213, 219).

Посилання захисника на те, що судове засідання від 13.12.2018 року, в якому вирішувалось питання про виправлення описки в ухвалі від 12.12.2018 року, якою ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, проведено головуючим суддею одноособово, без участі сторони захисту та потерпілого (том 1 а.п. 220, 221), знаходиться поза межами апеляційного перегляду вироку, оскільки ухвала про виправлення описки підлягає самостійному апеляційному оскарженню. Проте, вказана ухвала захисником в апеляційному порядку не оскаржувалась.

Посилання захисника на порушення права ОСОБА_9 на свободу та особисту недоторканість через незаконне тривале тримання його під вартою, в тому числі після проголошення вироку, колегія суддів вважає безпідставним.

Зокрема посилання захисника на невручення обвинуваченому прокурором клопотань про продовження строку тримання під вартою не стосується предмета доказування і в будь-якому випадку це порушення не може бути усунуто шляхом скасування або зміни вироку суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжувався судом у порядку, передбаченому ст. 331 КПК, оскаржуваним вироком цей захід щодо ОСОБА_9 до набрання ним законної сили залишено без змін.

Виходячи з наведеної правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_9 вказаний конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання його під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчисленні строків, встановлених цим Кодексом те тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили) не суперечить принципу законності.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у нарадчій кімнаті суд приймає рішення про заходи забезпечення кримінального провадження за власною ініціативою.

Засудивши ОСОБА_9 за особливо тяжкий умисний злочини, суд дійшов обґрунтованого висновку про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили з метою забезпечення виконання вироку, що узгоджується з практикою ЄСПЛ та спростовує доводи захисту про незаконне позбавлення його волі.

Таким чином, посилання сторін на істотне порушення судом вимог КПК при оцінці доказів щодо винуватості ОСОБА_9 та постановленні обвинувального вироку не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду за доводами апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_9 судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок якості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає наведеним вимогам.

Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину, позицію щодо невизнання вини у скоєнні кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, не має законного джерела доходу, вчинив особливо тяжкий корисний злочин, що значно підсилює спільну небезпечність вчиненого злочину та особи обвинуваченого, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого. При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому основне покарання не в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 187 КК.

Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги представника потерпілого щодо м`якості призначеного покарання.

Посилання представника потерпілого на неврахування судом наявності у ОСОБА_9 чисельних судимостей (том 2 а.п. 31, 32), хоча і є слушними, оскільки судимість ОСОБА_9 за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 23.03.2020 року, яким його засуджено за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі на час вчинення ним нового злочину погашена не була, однак це не вплинуло на правильність призначення йому кримінального покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційні скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_9 явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про збільшення його розміру на півтора року, представник потерпілого не переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судом ОСОБА_9 основне покарання у вказаному у вироку виді та розмірі та додаткове покарання у виді конфіскації всього майна є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому, тому вимоги апеляційної скарги представника потерпілого про посилення ОСОБА_9 основного покарання до 11 років задоволенню не підлягають.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого суд врахував вимоги ст. 1166, 1167 ЦК України та обґрунтовано присудив до стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 , якого визнав винуватим у вчиненні злочину, на користь потерпілого суму коштів, викрадених під час злочину та вартість викрадених золотих виробів на загальну суму 21571 грн 03 коп. встановлену під час досудового розслідування. В іншій частині вимоги потерпілого про відшкодування матеріальної шкоди обґрунтовано залишено без задоволення, оскільки вартість викраденої золотої печатки в сумі 10000 грн. належними доказами не доведена.
Вирішуючи заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, з урахуванням ступеню моральних страждань останнього внаслідок отриманої психологічної травми в результаті розбійного нападу на нього та пов`язаних з ушкодженням здоров`я і втратою майна, доведеності та обґрунтованості розміру моральної шкоди, суд дійшов обґрунтованого висновку про присудження до стягнення 50 000 грн, що відповідає критеріям розумності, виваженості та справедливості.
Отже доводи апеляційної скарги представника потерпілого про неправильне вирішення судом цивільного позову та збільшення присудженої до стягнення суми моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Щодо законності вироку в частині виправдання ОСОБА_10 .

Оцінюючи доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про порушення судом вимог ст. 370, 374 КК при ухваленні вироку в частині виправдання ОСОБА_10 за ст. 187 ч. 3 КК України, неправильної оцінки доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України).

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК України).

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reotyle», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Безпосередньо дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину не доведена достатніми та допустимим доказами поза розумним сумнівом.

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_10 свою вину не визнав та показав, що 20.11.2017 року допомагав своєму другу ОСОБА_9 ремонтувати автомобіль в смт. Білозерка вдома у ОСОБА_19 неподалік від місця проживання потерпілого, при цьому по закінченню робіт у вечірній час вони з ОСОБА_9 пішли до магазину «Лепесток», розташованого поряд, де вживали пиво разом з ОСОБА_14 . Коли стемніло, до них підійшов раніше незнайомий йому чоловік, який разом з ОСОБА_9 пішли в сторону будинку потерпілого, як пояснив ОСОБА_9 до знайомого за боргом, та через деякий час він почув крики про допомогу та побіг до будинку потерпілого, перескочив через паркан, заглянув у будинок, де побачив потерпілого на ліжку та поряд силует чоловіка із закритим обличчям, при цьому чув голос ОСОБА_9 й зрозумів, що це вони та сказав їм припинити, а сам пішов до магазину. Через декілька хвилин ОСОБА_9 з незнайомим повернулись, та вони з ОСОБА_9 на таксі поїхали до ОСОБА_9 додому, при цьому ОСОБА_9 не пояснював, що сталося в будинку потерпілого та лише сказав, що той отримав по заслугам.
Належних, достатніх та допустимих доказів про вчинення злочину ОСОБА_10 у справі не здобуто.
Потерпілий ОСОБА_7 як на досудовому розслідуванні, так і в суді не впізнав у ОСОБА_10 одного з нападників, оскільки вони були у балаклавах, впізнав по голосу тільки ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_14 не були очевидцями вчинення злочину та перебували в іншому місці, а тому показаннями цих осіб не доведено участь ОСОБА_10 у розбійному нападі.

При цьому, наявність розбіжностей в показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 , та свідка ОСОБА_14 щодо часу перебування ОСОБА_10 біля магазину «Лепесток» в смт. Білозерка, обставин того, що він чув крики, тощо, за відсутності будь-яких доказів причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину, не може бути підставою для визнання його винуватості.

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 стосуються лише обвинуваченого ОСОБА_9 і не викривають ОСОБА_10 у вчиненні злочину.
Під час огляду місця події будь-яких слідів ОСОБА_10 виявлено не було.
Під час обшуку житла ОСОБА_10 будь-яких предметів злочину або знарядь злочину не відшукано (том 3 а.п. 123-128).
Досліджені судом письмові докази (протоколи огляду місця події та проведення слідчого експерименту й висновки експертів) підтверджують лише факт вчинення злочину та вартість викраденого майна.
Протоколом тимчасового доступу від 19.04.2018 року до інформації про зв`язки абонента ПрАТ «ВФ Україна» за № НОМЕР_2 та довідкою аналізу з`єднань цього абонента мобільного зв`язку, підтверджено лише факт перебування ОСОБА_10 в районі місця проживання потерпілого в період вчинення злочину, що ним в судовому засіданні не заперечувалось, однак не доводять участь ОСОБА_10 у вчиненні злочину.
Отже за відсутності впізнання потерпілим в ОСОБА_10 одного з нападників, безпосередніх очевидців злочину, будь-яких слідів ОСОБА_10 на місці вчинення злочину, та відсутності в нього викраденого у потерпілого майна, неможливо встановити його участь та безпосередню роль у вчиненні злочину.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що суд безпідставно не дав оцінки у вироку показанням потерпілого ОСОБА_7 про вчинення відносно нього злочину трьома особами та факту викрадення в нього третьою особою, якою міг бути ОСОБА_10 з автомобіля, який перебував на подвір`ї, акумуляторної батареї та магнітоли, в момент заподіяння йому іншими двома тілесних ушкоджень та нез`ясування причин за яких досудовим розслідуванням не було встановлено цю особу, апеляційний суд виходить з положень ст. 337 КПК.

Цією нормою закону передбачено, що суд зобов`язаний проводити судовий розгляд виключно в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта і може вийти за ці межі лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до обвинувального акта в цьому провадженні, злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК щодо ОСОБА_7 вчинено за попередньою змовою двома особами - , при цьому вчинення злочину у співучасті з третьою особою та факт викрадення з автомобіля потерпілого акумуляторної батареї та магнітоли, слідством встановлений не був (том 1 а.п. 1- 12).

Тому суд був позбавлений самостійно прийняти рішення в бік погіршення становища обвинувачених, встановлюючи нові обставини вчинення злочину, розширюючи при цьому межі обвинувачення, адже це є прерогативою прокурора, натомість прокурор під час судового розгляду обвинувачення не змінював.
Крім того, показання потерпілого ОСОБА_7 щодо нападу на нього двох осіб та наявності третьої особи, яка заглянула в будинок та покликала нападників і яка могла викрасти акумулятор та магнітолу з автомобіля, усупереч доводам апеляційних скарг, не доводять участі ОСОБА_10 у розбійному нападі, оскільки потерпілий не бачив ким саме була ця третя особа.
Доводи прокурора та представника потерпілого про те, що судом безпідставно визнано недопустимими доказом протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2018 року щодо ОСОБА_10 через порушення права на захист останнього, оскільки на момент проведення таких дій обвинувачений не мав статусу підозрюваного, колегія суддів вважає безпідставними з мотивів, зазначених у вироку суду.

Зокрема суд обґрунтовано наголосив, що з огляду на зміст протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтролю особи від 12.01.2018 року відносно ОСОБА_10 , уповноваженими особами фактично не було здійснено вказану негласну слідчу дію, дозвіл на проведення якої надавався слідчим суддею (том 3 а.п. 73, 78-83), а проведено допит цієї особи, як підозрюваного у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_7 , без роз`яснення йому прав, без участі адвоката, без складання відповідного протоколу, тобто з порушенням ст.ст. 18, 42, 104, 224 КПК України, ст. 63 Конституції України, що є порушенням ст. 6 п.п.1,3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою в Постанові від 05.03.2020 року по справі № 666/5448/15-к та практикою ЄСПЛ щодо недопустимості використання доказів, отриманих з порушенням права мовчання та свободи від самовикриття.

З аналогічних підстав суд обґрунтовано визнав недопустимим доказами протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2018 року щодо ОСОБА_9 , та ОСОБА_15 (том 3 а.п. 65, 66-76, 84-87, 88-96).

При цьому, на переконання суду, не є безумовною підставою для прийняття рішення про засудження особи лише факт надання ОСОБА_10 потерпілому після вчинення злочину 4000 грн., що апелянти вважають фактичним визнанням ним своєї вини. Цей факт може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку, однак таких доказів у справі не зібрано.

За таких обставин, оцінивши кожний доказ у кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та виправдав його за цією нормою.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у провадженні ОСОБА_13 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15 травня 2020 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи