Справа № 356/331/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1234/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Березанського міського суду Київської області від 21 червня 2019 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 12.11.2010 року Октябрьським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 21.03.2011 року Октябрьським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 75 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 29.09.2011 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 11.04.2013 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 08.05.2015 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27.05.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- 26.06.2015 року Октябрьським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 07.07.2015 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 22.02.2016 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 15.06.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 10 місяців 16 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 27.02.2019 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив приготувати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. Взявши макове насіння, розчинник, ацетилсаліцилову кислоту та воду, ОСОБА_7 змішав всі компоненти в різних пропорціях та почав варити в каструлі. Після приготування наркотичного засобу ОСОБА_7 набрав наркотичний засіб в три шприци для подальшого самостійного вживання шляхом ін`єкції, таким чином вчинивши незаконне виготовлення наркотичного засобу.

Виготовивши наркотичний засіб та набравши його в три шприци, ОСОБА_7 помістив до кабіни автомобіля DAF, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а саме на поличку, яка знаходиться під передньою панеллю між водійським та пасажирським сидінням, таким чином почав незаконно зберігати наркотичний засіб.

28.02.2019 року близько 04 години 00 хвилин ОСОБА_7 на автомобілі DAF, реєстраційний номер НОМЕР_1 , виїхав з м. Полтава по дорозі Харків-Київ в напрямку м. Києва, при цьому шприци з наркотичним засобом знаходилися в кабіні автомобіля, таким чином вчинив незаконне перевезення даного наркотичного засобу.

28.02.2019 року близько 09 години 30 хвилин автомобіль, на якому рухався ОСОБА_7 , був зупинений працівниками поліції на 77 км автодороги Харків-Київ в м. Березань Київської області. При огляді вищезазначеного автомобіля було виявлено три шприци, в яких знаходилася речовина темно-коричневого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 11-2/1536 від 04.04.2019 року в наданих на дослідження рідинах коричневого кольору масами 0,887 г, 0,623 г виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований.

Маси опію ацетильованого у рідинах в перерахунку на суху речовину становлять 0,046 г., 0.032 г.

Загальна маса опію ацетильованого у рідинах в перерахунку на суху речовину становить 0,078 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зменшити розмір призначеного покарання та зарахувати строк ув`язнення з 28.02.2019 року, оскільки він знаходиться в Полтавському СІЗО № 23 м. Полтави у зв`язку з розглядом іншого кримінального провадження. Також вказує, що судом при призначенні покарання не враховано, що він визнав вину та щиро розкаюється.

Заслухавши доповідь судді, засудженого, що підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

На час ухвалення вироку судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та покарання визначено з дотриманням вимог ст. 50,65 КК України з урахуванням ступіню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не врахував його щире каяття та визнання вини, суперечать змісту вироку.

Проте, вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінено редакцію ч.2 ст. 309 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином , з 01.07.2020 року ч. 2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначенні відповідного покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину , даних про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває та обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутністю обставин, що обтяжують покарання винного відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення йому в межах ч.1 ст.309 КК України в редакції від 2018 року покарання у виді 2 років обмеження волі.
Доводи апеляційної скарги щодо зарахування у даному кримінальному провадженні строку попереднього ув`язнення його перебування в Полтавському СІЗО № 23 м. Полтави з 28.02.2019 року за іншим кримінальним провадженням є безпідставними, оскільки в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому не обирався.
За таких обставин вирок слід привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання шляхом його зміни.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції 2018 року , що набрала чинності з 01.07.2020 року, та визначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: