ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 648/1042/19
Номер провадження : 11-кп/819/629/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР 17.02.2019 року за №0000163 та 15.11.2019 року за №0001242, за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_8 , уродженця с.Олександрівка Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 31.05.2019 року вироком Білозерського районного суду Херсонської області за ст.185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте покарання, призначене за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року у виді 80 годин громадських робіт, яким відповідає 10 днів позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч.3 ст.186, ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .

За вироком суду, ОСОБА_8 , вчинивши 05.02.2019 року злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, за який його засуджено 31.05.2019 року вироком Білозерського районного суду Херсонської області, який набрав законної сили 02.07.2019 року, 16 лютого 2019 року близько 05.00 години, переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, шляхом вибиття вхідних дверей проник у приміщення будинку АДРЕСА_2 , де із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилося у надавлені руками на обличчя потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , спричинив їй відповідно до висновку експерта обласного бюро судово-медичних експертиз № 44 від 28.03.2019 року тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, повторно, відкрито заволодів майном останньої, а саме: грошовими коштами в сумі 25 гривень, цифровим тюнером DVD - Т 2 марки «Selenda» моделі «Т81D», вартість якого відповідно до висновку експерта Херсонського НДКЕЦ МВС України № 752-МТ від 12.03.2019 року могла складати 301, 66 грн., механічним тонометром без стетоскопу марки «Мedi Tech», модель «М-10», вартість якого відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 752-МТ від 12.03.2019 року могла складати 229,53 грн., в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 556 гривень 19 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного корисливого злочину, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і непогашену судимість за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення при наступних обставинах.
06 листопада 2019 року близько 19.00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом нанесення йому двох ударів руками в обличчя, від кожного з яких потерпілий падав на спину з подальшим ударом потиличною ділянкою голови об асфальтне покриття, спричинив потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку експерта Херсонського обласного бюро судово-медичної експертизи №345 від 22.11.2019 року тілесні ушкодження у виді: забоїв головного мозку середнього ступеню, внутрішніх мозкових гематом, крововиливів під м`яку мозкову оболонку, множинних крововиливів, садна м`яких тканин волосистої частини голови, обличчя, які виникли від травматичних дій тупим предметом, не виключено в ніч з 06.11.2019 року на 07.11.2019 року, і відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 06 листопада 2019 року близько 19:00 години, перебуваючи поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скоїв крадіжку куртки чоловічої демісезонної, країна виробник - Китай, матеріал - поліестер, 46 розміру, ринкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 3700-МТ від 18.12.2019 року станом на листопад 2019 року могла складати 75,90 грн., та мобільного телефону торгівельної марки «Lenovo» модель С2 (К10А40), який знаходився в кармані куртки, ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №3600-МТ від 12.12.2019 року станом на листопад 2019 року могла складати 1766,67 грн., якими скористався на власний розсуд, у результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1842 гривні 57 копійок.
В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 просить вказаний вирок суду частково скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Посилається на те що суд при призначені покарання за ч.3 ст.186 КК України в мінімальних межах не врахував те що обвинувачений провину не визнав, не проявив наміру розкаяння.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вказаний вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте покарання, призначене за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року у виді 80 годин громадських робіт, яким відповідає 10 днів позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те що призначення судом обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України є таким що не ґрунтується на законі, оскільки остаточне покарання необхідно було призначити за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст.71 КК України.

Представник потерпілого подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, про підтримку апеляції прокурора, представника потерпілого про підтримку своєї апеляції, обвинуваченого про не підтримку апеляції представника потерпілого, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, і правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, та ніким не оспорюються.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

При постановленні рішень зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком

Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

За вироком суду, що оскаржено, ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України, вчинених 16.02.2019 року та 06.11.2019 року, тобто до постановлення вироку від 31.05.2019 року та після його ухвалення.

В апеляційній скарзі прокурора, обґрунтовано зазначено, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ст. 70 та 71КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасуванню вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин і враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що доводи прокурора частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Зі змісту апеляційної скарги представника потерпілого убачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не повною мірою дотримався вказаних вимог закону.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу, і на підставі вищезазначеного дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість призначення покарання у вказаних мінімальних межах ч. 3 ст. 186 КК України, що є явно несправедливим покаранням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, а саме: 31.055.2019 року на шлях виправлення не став і знову вчинив новий злочин проти власності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи представника потерпілого в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції також на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів(ч. 3 ст. 186 КК України) та злочинів середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину(ст.186 КК) щодо особи похилого віку, а також рецидив злочинів, відсутність обставин що пом`якшують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі,

на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте покарання, призначене за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року у виді 80 годин громадських робіт, яким відповідає 10 днів позбавлення волі;

за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі,

на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 31.05.2019 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)