ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/2980/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю потерпілої ОСОБА_8 , з участю її представника ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої та представника потерпілої на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, працюючого провідним інженером-дослідником в Національному науковому центрі «Харківський фізико-технічний інститут», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 та п. 2 ч.3 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень та витрати, понесені на правничу допомогу у розмірі 5200 (п`ять тисяч двісті) гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 11 05 2018 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , приблизно о 19-35 годині, мав словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися з ОСОБА_8 , в ході чого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з мотивів особистої неприязні до останньої, ОСОБА_7 , завдав ОСОБА_8 декілька ударів кулаком правої руки прямо, в її обличчя, а саме удари в верхню та нижню губи, в ліве око та в лобну частину голови, внаслідок чого останній, згідно висновку судово-медичної експертизи №12-14/564-А/18 від 12 07 2018 року, спричинені наступні тілесні ушкодження: крізна забійна-рвана рана верхньої губи, гематома чолової області зліва це легкі тілесні ушкодження за критерієм короткочасного здоров`я (п.2.3.3. Правил «Судово-медичного визначення ступеню важкості тілесних ушкоджень»), та вивих 41, 42, 31, 32 зубів з наступним їх видаленням це ушкодження середнього ступеню тяжкості за критерієм стійкої втрати працездатності (2.2.2 Правил «Судово- медичного визначення ступеню тяжкості ушкоджень).
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 122 КК України - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 та її представник адвокат ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої просять задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 295 000 гривень та понесені нею процесуальні витрати на надання правничої допомоги у розмірі 11 200 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги посилаються на те, що суд безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання, не врахувавши при цьому у повній мірі, що обвинуваченим було вчинено злочин проти здоров`я 80-ти річної жінки, яка є особою похилого віку, завдавши ОСОБА_8 декількох ударів, спричинивши середньої тяжкості тілесні ушкодження.
У зв`язку з чим вважають, що виправлення обвинуваченого буде можливим виключно за умов відбування ним реального покарання.
Крім того, вказують, що суд першої інстанції необґрунтовано зменшив розмір моральної шкоди майже в 20 разів не навівши при цьому будь-яких мотивів або розрахунків доцільності стягнення моральної шкоди у визначеному розмірі.
Вказують, що оскільки у потерпілої були пошкоджені зуби і щелепа, то вона зазнала окрім надзвичайно сильного фізичного болю, ще й великі труднощі із задоволення своєї фізичної потреби харчуватися, всю їжу потрібно було подрібнювати. Потерпіла вимушена була відвідувати стоматолога, де їй були видалені 41, 42, 31 та 32 зуби та накладені шви на губу. В подальшому потерпілій була проведена хірургічна санація ротової порожнини перед зубопротезуванням.
У результаті протиправних дій обвинуваченого на тривалий час був порушений нормальний стан життя ОСОБА_8 , оскілки вона змушена була докладати додаткові зусилля для захисту своїх прав і для лікування, у зв`язку з чим, вважають безпідставним зменшення суми відшкодування моральної шкоди.
Також вважають, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в стягненні на користь потерпілої процесуальних витрат на професійну правничу допомогу, оскільки всі витрати були підтверджені документально.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ст. 75 КК України та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував, що останній вчинив злочин щодо особи похилого віку, пом`якшуючі обставини відсутні, обвинуваченим з 11 05 2018 року не вживались достатні заходи на примирення з потерпілою та відшкодування заподіяної останній шкоди, а тільки у лютому 2019 року було здійснено часткове відшкодування.
На підставі викладеного вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_9 просили про задоволення їх апеляційної скарги, наполягаючи при цьому на скасуванні вироку суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав вирок суду законним і обґрунтованим та просив про залишення без задоволення апеляційних скарг.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційних скарг була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Надала до апеляційного суду заяву, у якій просила розгляд апеляційних скарг проводити за її відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, потерпілої та її представника, пояснення обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої та її представника підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюється, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

В ході перевірки доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, має постійне місце мешкання, тривалий час працює провідним інженером-дослідником в Національному науковому центрі «Харківський фізико-технічний інститут» та має позитивні характеристики за місцем роботи, врахував при цьому висновки органу пробації.
Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом першої інстанції визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної вимоги потерпілої ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9 щодо стягнення завданої ОСОБА_7 моральної шкоди, колегія суддів частково погоджується з її доводами та вважає, що судом першої інстанції було безпідставно занижено її суму.

Так відповідно до частини 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно ст.. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров`я та у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні розміру заподіяної моральної шкоди, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер, тривалість та обсяг душевних та психічних страждань, характер наслідків спричиненої потерпілій ОСОБА_8 душевної травми, оскільки у зв`язку з протиправними діями ОСОБА_7 , остання, будучи людиною похилого віку, отримала сильний стрес, не маючи змоги протидіяти своїми діями діям ОСОБА_7 .

Крім того, потерпіла ОСОБА_8 довгий час не могла вести повноцінний спосіб життя та була вимушена пристосовуватися до негативних умов існування, а саме протягом певного часу була позбавлена можливості нормального харчування, оскільки внаслідок завданих обвинуваченим травм на 74 % втратила жувальну функцію.

Окрім відсутності можливості нормально харчуватися потерпіла змушена була докладати додаткові зусилля для здійснення лікування, що потребувало неодноразових відвідувань закладу охорони здоров`я, що зважаючи на похилий вік потерпілої викликало у неї пені труднощі.

Статтею 408 КПК України передбачено, що апеляційний суд має право зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням принципу розумності та справедливості, враховуючи, що на момент апеляційного розгляду завдану потерпілій шкоду не компенсовано, колегія суддів вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 50 000 тисяч гривень, у зв`язку з чим апеляційна скарга потерпілої та її представника в цій частині підлягає частковому задоволенню.

На думку колегії суддів небезпідставними є апеляційні вимоги потерпілої та її представника щодо необхідності стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої витрат, понесених на надання їй правничої допомоги під час судового розгляду у сумі 11 200 грн., на думку колегії суддів вони підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Приписами ч. 1 ст. 124 КПК передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ст. 126 КПК України, суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою. Сторони кримінального провадження, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі мають право оскаржити судове рішення щодо процесуальних витрат, якщо це стосується їхніх інтересів.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, позовні вимоги потерпілої ОСОБА_8 в частині стягнення з обвинуваченого витрат на правову допомогу було задоволено частково у розмірі 5200 гривень та в обґрунтування такої відмови зазначено, що вимоги щодо розміру правової допомоги заявлені позивачкою є явно завищеними.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання ст. 124 КПК України потерпіла до матеріалів справи долучила договір про надання правової допомоги від 25 10 2018 року, додаткову угоду до договору від 25 10 2018 року, акти виконаних робіт від 23 11 2018 року, 22 06 2018 року та квитанції до прибуткового касового ордеру від 23 11 2018 року суму 8000 гривень та від 22 06 2018 року на суму 3200 гривень.

Колегія суддів наголошує, що, діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачено надання додаткових підтверджуючих даних, які має довести потерпіла сторона з приводу об`єму виконаних робіт та кількості часу на виконання робіт.

При цьому, потерпілою ОСОБА_8 заявлено відшкодування саме тих витрат, які зазначені у актах виконаних робіт (наданих послуг) адвоката ОСОБА_9 в сумі 11 200 грн, та не заявлено інших будь-яких відшкодувань, які документально ними не підтверджені.

Відтак, доводи потерпілої та її представника на необґрунтованість відмови суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог потерпілої в частині стягнення витрат на правову допомогу, колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження матеріалами справи, у зв`язку з чим апеляційні вимоги в цій частині потерпілої та її представника підлягають задоволенню а вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, зміні.

Будь-яких інших порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є безумовне скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, ч.1 ст. 407, 409, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині вирішення цивільного позову та процесуальних витрат, - змінити.

Апеляційну скаргу потерпілої та представника потерпілої, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

На підставі п.3 ч.1 ст. 408 КПК України збільшити суми, які підлягають стягненню на користь потерпілої та стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 :

-на відшкодування моральної шкоди 50 000 (п?ятдесят тисяч) грн;

-на відшкодування витрат понесених на правову допомогу 11 200 (одинадцять тисяч двісті) грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4