ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/75/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України
ВИРОК
Іменем України

03 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого та прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.11.2013 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, з вищою освітою, розлучений, тимчасово не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджено за:
- ч. 1 ст. 190 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 366 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.
В силу ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, якщо останній протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № 274 від 13.08.2013 року в розмірі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн. 40 коп.
Стягнуто на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди суму в розмірі 26536 (двадцять шість тисяч п`ятсот тридцять шість) грн.
Стягнуто на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди суму в розмірі 100000 (сто тисяч) грн.

Згідно вироку, у квітні 2012 року, точна дата та час не встановлено, ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , з яким знаходився у довірливих відносинах. В цей час ОСОБА_8 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , з корисливого наміру, шляхом обману, вирішив заволодіти грошима останнього. Так, знаходячись біля автосалону „Ніссан", розташованого по пр. Перемоги, 51 - А в м. Харкові, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошима ОСОБА_10 , запропонував останньому взяти кредит на суму 35000 гривень на своє ім`я , аргументувавши це тим, що йому необхідно зробити рекламу для його кафе, та сплатити оренду приміщення, пообіцявши при цьому повністю сплатити кредит протягом місяця. Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , ОСОБА_10 погодився взяти кредит в банку „ВТБ - Банк" на суму 35000 тисяч гривень на своє ім`я. 11.04.2012 року ОСОБА_10 отримав у банку „ВТБ - Банк" гроші в сумі 35000 гривень, та передав їх ОСОБА_8 , а той у свою чергу пообіцяв погасити кредит протягом місяця, однак до теперішнього часу нічого не повернув і кредит не погасив.
Таким чином ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
20.04.2012 р. ОСОБА_8 зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_9 , 1970 р. н., з яким знаходився у довірливих відносинах за адресою: АДРЕСА_4 . В ході бесіди, зловживаючи довірою останнього, у ОСОБА_8 виник корисливий намір на заволодіння грошима ОСОБА_9 шляхом обману. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошима ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вигадав, що йому потрібні гроші для завершення будівництва будинку та запропонував останньому взяти кредит на своє ім`я, щоб вкласти їх в проект. Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , ОСОБА_9 погодився взяти в банку „ВТБ - банк" гроші в сумі 15000 гривень на своє ім`я. 25.04.2012 року отримавши в „ВТБ - банку" гроші в сумі 30000 гривень, ОСОБА_9 попрямував у кафе, яке знаходиться на другому поверсі автосалону „Нісан", що розташовано за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 51 - А, де він під розписку передав ОСОБА_8 гроші в сумі 18600 гривень. Отримавши вказані гроші, ОСОБА_8 пообіцяв погасити кредит, однак до теперішнього часу нічого не повернув і кредит не погасив.
Таким чином ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ „ПБК Велокс", маючи умисел, направлений на службове підроблення, з метою подальшого шахрайства, без відома бухгалтера ТОВ „ПБК Велокс" у квітні 2012 року видав довідку про доходи ОСОБА_10 від 24.05.2012 року по про те, що останній дійсно працює на посаді водія з 01.09.2011 року по теперішній час, при цьому вказав не правдиві відомості про заробітну плату, для того щоб останній міг в подальшому взяти кредит в „ВТБ Банку" на своє ім`я та віддати ОСОБА_8 гроші. Підписи у довідці виконані ОСОБА_8 , що підтверджується висновком судово - почеркознавчої експертизи № 274 від 13.08.2013 року.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ „ПБК Велокс", маючи умисел, направлений на службове підроблення, з метою подальшого шахрайства, без відома бухгалтера ТОВ „ПБК Велокс" у квітні 2012 року видав довідку про доходи ОСОБА_9 від 24.05.2012 року по про те, що останній дійсно працює на посаді водія з 01.09.2011 року по теперішній час, при цьому, вказавши не правдиві відомості про заробітну плату, для того щоб останній в подальшому міг взяти кредит в „ВТБ Банку" на своє ім`я та віддати ОСОБА_8 , гроші. Підписи у довідці виконані ОСОБА_8 , що підтверджується висновком судово - почеркознавчої експертизи № 274 від 13.08.2013 року.

Таким чином ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вказує, що з вироком суду першої інстанції не згоден, вважає його незаконним, прийнятим з порушенням вимог кримінально-процесуального права та неповнотою судового розгляду. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити більш тяжке покарання та задовольнити його збільшений цивільний позов у повному обсязі.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановленні фактичні обставини справи та кваліфікацію вчинених ОСОБА_8 злочинів, просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 366 КК України - обмеження волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки без застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарг потерпілого та прокурора і просили застосувати положення ст. 49 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.11.2013 за:

- ч. 1 ст. 190 КК України до 2 (два) років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 366 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості, раніше не судимий, розлучений, тимчасово не працевлаштуваний, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, вказав на відношення обвинуваченого до вчиненого правопорушення - щире каяття, і активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст. 75 КК України буде не достатнім для його виправлення, оскільки, як свідчать матеріали кримінального провадження обвинувачений не відшкодував потерпілим матеріальні збитки, які він їм спричинив на протязі тривалого часу, скористався довірою потерпілих і шляхом оману вчинив злочин проти власності, до останнього неодноразово застосовувався привід, оскільки на призначені судові засідання він не з`являвся, окрім цього, ОСОБА_8 перебував 6 років у розшуку, що на думку колегії суддів, свідчить про те, що він намагався уникнути відповідальності за скоєне.

Сукупність наведених обставин вказує на те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, а відтак звільнення його від відбування покарання не здатне досягти мети, визначеної ст. 50 КК України.

Отже, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, не можуть вважатись достатніми для звільнення його від відбування покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим і не знаходить підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а тому застосування положень ст. 75 КК України є неможливим.

Що стосується щирого каяття обвинуваченого і відсутність обтяжуючих обставин покарання, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст. 75 КК України.

Цивільні позови потерпілих, згідно вироку (т.1 а.с. 69) задоволені у повному обсязі тому, за переконанням колегії суддів, в цій частині вимоги апелянта задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від суду. Тож як свідчать матеріали кримінального провадження із-за неодноразового неприбуття обвинуваченого та невиконання приводу (т.1 а.с.99-139) 10.06.2014 ОСОБА_8 оголошено у розшук (т.1 а.с.141), а апеляційне провадження зупинене. 22.07.2014 (т.1 а.с.160) лише відновлювалось апеляційне провадження, а 01.08.2014 (т.1 а.с.165) знов це провадження зупинене і поновлене лише у судовому засіданні 02.02.2021. При цьому розшук ОСОБА_8 жодного разу не скасовувався.

Наведені обставини свідчать, що строки давності передбачені ст. 49 КК України для ОСОБА_8 ще не закінчились, а тому відсутні підстави для застосування до нього вказаної у клопотанні захисту норми.

Керуючись ст. ст. 407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора та потерпілого задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.11.2013 стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за:
-ч. 1 ст. 190 КК України - 2 (два) роки обмеження волі на строк;
-ч. 2 ст. 190 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
-ч. 1 ст. 366 КК України - 2 (два) роки обмеження волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк три роки.
Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді