ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000130 від 14 квітня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Волока Вижницького району Чернівецької області, мешканя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК

ЄУНСС: 713/970/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/461/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України

України за сукупністю вироків повністю приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, навчання. Покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення судових експертиз в сумі 2860 гривень в дохід держави. Прийнято рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 10.04.2018 року близько 16 години 00 хвилин, переслідуючи умисну, корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, прибув на територію господарства, що за адресою АДРЕСА_2 , належного громадянину ОСОБА_7 , де шляхом зриву навісної металевої скоби проник у середину підсобного приміщення даного господарства, звідки викрав сокиру з дерев`яною ручкою, вартістю 187 гривень 50 копійок, металеві лещата вартістю 433 гривні, 33 копійки, ручну механічну дриль, вартістю 90 гривень 08 копійок, гайкові, рожково-накидні ключі в кількості 6 штук, вартістю 13 гривень 16 копійок, плоскогубці (пасатижі), вартістю 41 гривня 66 копійок, після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 887 гривен 73 копійки.

На вказаний вирок суду представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районний суд при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання не врахував особу засудженого та всі обставини справи. Звертає увагу апеляційного суду на те, що обвинувачений є раніше судимим, штраф за попереднім вироком не сплатив, що, на думку апелянта, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Вказує, що районним судом не врахована повторність злочинів, як обтяжуюча обставина при призначенні покарання. Тому зазначає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників не надходило.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, позицію прокурора ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково, застосувавши до ОСОБА_6 ст. 69 КК України, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 10.04.2018 року близько 16 години 00 хвилин, переслідуючи умисну, корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, прибув на територію господарства, що за адресою АДРЕСА_2 , належного громадянину ОСОБА_7 , де шляхом зриву навісної металевої скоби проник у середину підсобного приміщення даного господарства, звідки викрав сокиру з дерев`яною ручкою, вартістю 187 гривень 50 копійок, металеві лещата вартістю 433 гривні, 33 копійки, ручну механічну дриль, вартістю 90 гривень 08 копійок, гайкові, рожково-накидні ключі в кількості 6 штук, вартістю 13 гривень 16 копійок, плоскогубці (пасатижі), вартістю 41 гривня 66 копійок, після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 887 гривен 73 копійки.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 пояснив, що розкаюється у вчиненому, викрадене майно наступного дня після скоєння злочину повернув працівникам поліції.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна поєднаного з проникненням в інше приміщення, за обставин наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, а саме визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому суд з`ясував, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України апеляційний суд приходить наступних висновків.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до осіб з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають можливість суду зробити висновок, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Районним судом не було враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий, призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу на день постановлення вироку районним судом не відбув, вчинив новий умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо.

Органом досудового розслідування у обвинувальному акті ОСОБА_6 інкримінована така ознака злочину як повторність.

Правильно зазначивши у вироку про судимість ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України, районний суд цю кваліфікуючу ознаку не вказав у вироку, тому, при кваліфікації ОСОБА_6 слід вказати цю ознаку, дії слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, як крадіжку, таємне викрадення чужого майна вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтоване застування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду.

Апеляційний суд також бере до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий, умисний корисливий злочин, враховується попередня соціальна поведінка обвинуваченого направлена на вчинення умисних кримінально-караних діянь проти власності.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Потерпілий ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду пояснив, що у Вижницькому відділені поліції не отримав вказане майно, коли його викликали для його отримання тому, що воно було надто важке. Ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 дійсно віддав викрадене майно поліції.

Виходячи з вище вказаного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі є надмірно суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

З кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний корисливий злочин, повністю визнав свою вину у скоєнні крадіжки, щиро розкаявся у її вчиненні, сприяв розкриттю вчиненого злочину, внаслідок чого кримінальне провадження було розглянуто із застосуванням ст. 349 КК України, відшкодував завдану шкоду, вартість викраденого майна складає 887 гривень 73 копійки, ці обставини суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного і пом`якшують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК України суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкції статті, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.

У відповідності до вимог ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. На виконання вимог цієї норми права, колегією суддів, під час апеляційного розгляду враховані вказівки Верховного Суду у Постанові від 29 вересня 2020 року( провадження №51-4336 км 19) по даному кримінальному провадженні.

Верховний Суд, у своїй постанові по даному провадженні, погодився з можливістю застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України, проте заперечив проти призначення ОСОБА_6 покарання у вигляді арешту, яке не передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд, враховуючи вищевикладене, приходить до висновку, про неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбуття покарання, проте вважає, що при призначені покарання ОСОБА_6 , можливе застосування ст. 69 КК України, а тому покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі передбаченому ст. 63 КК України, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 11.06.2019 року сплатив штраф призначений за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року, тому вказівка районного суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 50,65,67,69,75 КК України, ст.ст. 404, 409,413, 414, 420 ч.1 п.4 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, строк відбуття покарання обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_6 .
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 час його тримання під вартою з 02.11.2020 року по 29.12.2020 з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, з моменту отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

29.12.2020 року

(дата засвідчення копії)