ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3575/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/720/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Обвинуваченого ОСОБА_7
Захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000340 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 лютого 2020 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миколаївка Великолепетиського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадження відносно ОСОБА_7 не обраний.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 13 травня 2017 року близько 01 год. знаходячись біля входу до приміщення кафе «Классік», розташованого по вул. Першотравневій, 25 в м. Нова Каховка Херсонської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс декілька ударів ногою в область живота ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , коли останній лежав на поверхні прилеглої до приміщення кафе асфальтної ділянки, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №11/90 МНК від 28.08.2017 року, спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді підкапсульного розриву селезінки з пошкодженням судин судинної ніжки селезінки, що призвело до розвитку внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння..
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України та немотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими.
Вказує, що розбіжності в поясненнях потерпілого щодо місця вчинення відносно нього злочину пояснюються тим, що ОСОБА_9 не являється мешканцем м.Нова Каховка, приїздив до міста вперше, при проведенні першочергових заходів працівниками поліції погано себе почував у зв`язку із заподіяними тілесними ушкодженнями, про що зазначив в судовому засіданні.
Крім того, відповідно до ст.84 КПК України заяви та первинні пояснення потерпілого про скоєння відносно нього кримінального правопорушення не є доказами у кримінальному провадженні.
Вважає, що протокол пред`явлення для впізнання за участю ОСОБА_9 , відповідно до якого в присутності двох понятих потерпілий за зачіскою, формою обличчя впізнав на фото №2 ОСОБА_7 як особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження у виді двох ударів ногами в живіт, будь-яких зауважень щодо законності проведення слідчої дії від сторін кримінального провадження в судовому засіданні не надходило, а тому даний доказ є належним та допустимим.
Помилковим є висновок суду про те, що покази свідка ОСОБА_10 , які він надав під час слідчих дії, зокрема, слідчих експериментів від 18.08.2017 року, 30.08.2017 року суперечать показам, які даний свідок надав безпосередньо в судовому засіданні, оскільки свідок в своїх поясненнях зазначав, що був неподалік місця вчинення кримінального правопорушення та бачив осіб, які наносили тілесні ушкодження потерпілому, черговість нанесення ударів, положення ОСОБА_9 під час нанесення йому ударів. Аналогічні свідчення ОСОБА_10 надав під час слідчих експериментів від 18.08.2017 року, 30.08.2017 року за його участі, під час яких свідок попереджався про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, про що в протоколах слідчих дій міститься відповідних запис. Посилання суду на те, що свідок дав неправдиві свідчення з тих підстав, що всі свідки обвинувачення вказали, що свідок ОСОБА_10 не був присутній під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, бо одразу втік, не відповідають дійсності, оскільки жоден зі свідків (крім ОСОБА_10 ) взагалі не бачили ні бійки, ні її учасників. Тому твердження, що свідок втік і не бачив події злочину, являється необґрунтованим припущенням.
З тих же підстав судом необгрунтовано визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_10 , під час якого останній впізнав хлопця на ім`я ОСОБА_11 , який наніс тілесні ушкодження потерпілому, вказана слідча дія проведена за участі понятих.
Той факт, що під час судового розгляду не впізнав в особі ОСОБА_7 особу, яка завдала ОСОБА_9 тілесні ушкодження, свідок пояснив, що з моменту події злочину минуло багато часу, а тому стверджувати напевно зараз не може, але підтвердив свої покази і результати проведених за його участю слідчих дій, оскільки вони відбувалися безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.
Поза увагою суду залишився той факт, що свідки ОСОБА_12 (подруга ОСОБА_7 ), ОСОБА_13 (знайомий обвинуваченого), ОСОБА_14 (таксист), які підтвердили, що ОСОБА_7 зі своєю дівчиною 12.05.2017 року о 23 год. поїхав з кафе та був відсутній під час заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень являються зацікавленими особами.
Крім того, судом не перевірялась наявність у ОСОБА_15 мобільного телефону, належність йому номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , хоча під час досудового розслідування останній зазначав про наявність у користуванні номеру мобільного телефону НОМЕР_2 .
Таким чином, судом не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. При цьому суд жодним чином не мотивував прийнятого рішення,
На думку прокурора, вина ОСОБА_15 за ч.1 ст.121 КК України повністю доведена.
Всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.п. 2-3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 13.05.2017 року близько 01 год. знаходячись біля входу до приміщення кафе «Классік», розташованого по вул. Першотравневій, 25 в м. Нова Каховка Херсонської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс декілька ударів ногою в область живота ОСОБА_9 , коли останній лежав на асфальті, внаслідок чого, спричинив тілесне ушкодження у вигляді підкапсульного розриву селезінки з пошкодженням судин судинної ніжки селезінки, що призвело до розвитку внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Висновки суду про прийняття одних доказів та відхилення інших мають бути належним чином вмотивовані.
Суд проігнорував вказані вимоги закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 не дав належну оцінку дослідженим доказам в їх взаємозв`язку та прямо вказав у мотивувальній частині вироку про те, що не може усунути суперечності в доказах, хоча висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Так, суд у вироку перелічив докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту, стисло виклавши їх зміст, навів текст статей 17, 92, 95, 84, 85, 86 КПК, однак ґрунтовний аналіз та належну юридичну оцінку цим доказам не дав, не обґрунтував і не навів переконливих мотивів для визнання всіх доказів, отриманих на стадії досудового розслідування недопустимими.
Суд поклав в основу виправдовувального висновку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав себе винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, показавши суду, що 12.05.2017 року він дійсно був у барі «Классік» зі своєю дівчиною ОСОБА_12 , де спілкувався зі своїм знайомим ОСОБА_13 , однак потім викликали таксиста ОСОБА_14 та поїхали в інше місце, що підтвердили в судовому засіданні допитані за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Разом з цим, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор, суд належним чином не перевірив достовірність цих доказів, не оцінив їх у взаємозв`язку з іншими доказами, не навів переконливих мотивів критичної оцінки доказів, зібраних стороною обвинувачення та дійшов передчасного висновку про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 , будучи допитаний судом в режимі відеоконференції показав, що з плином часу не добре пам`ятає всіх деталей подій, що мали місце 12.05.2017 року. Однак підтвердив, що в той день він разом із своїм двоюрідним братом ОСОБА_16 відпочивали в одному з барів в м. Нова Каховка, де його побили декілька чоловік ногами, руками, в спину, в живіт, по голові. ОСОБА_16 говорив, що бачив як йому наносили тілесні ушкодження. За його участю проводилися слідчі дії, він показував місце заподіяння йому тілесних ушкоджень та показував як йому наносили тілесні ушкодження, впізнавав чоловіка, який бив його ногами у груди та живіт.
Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 30.08.2017 року, потерпілий ОСОБА_9 серед фотознімків на фото під № 2 впізнав хлопця на ім`я ОСОБА_11 , який в травні 2017 року біля кафе «Классік» спричинив йому тілесні ушкодження у виді двох ударів ногами в живіт. Впізнав його за зачіскою, формою обличчя та вухами. На фото під № 2 зображений ОСОБА_7 (том 1 а.п. 124-129).
В ході проведення слідчих експериментів 18.08.2017 та 30.08.2017 року свідок ОСОБА_16 відтворив обстановку та обставини побиття ОСОБА_9 . ОСОБА_7 та іншими особами, зокрема вказав, що як чоловік на ім`я ОСОБА_11 наносив удари ногами в область грудної клітини і живота ОСОБА_9 , при цьому ділянка, де відбувалася бійка була освітленою та він зблизька бачив і добре розгледів, як і хто наносив удари ОСОБА_9 . Зазначив, що ОСОБА_7 завдав декілька ударів у живіт ОСОБА_9 , коли той лежав на поверхні асфальтобетонного покриття біля бару «Класік» в м. Нова Каховка (том 1 а.п. 112-123, 147-149).
В ході пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_16 від 30.08.2017 року за фотознімками, ОСОБА_16 серед наданих фото, впізнав на фото під № 3 хлопця на ім`я ОСОБА_11 , який був одним з тих, хто в ніч 13.05.2017 року спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді нанесення кількох ударів ногою у живіт. Впізнав його за наявністю бороди чорного кольору під нижньою щелепою та виголений спереду, на фото під № 3 зображений ОСОБА_7 (том 1 а.п. 106-111).
Висновком судово-медичної експертизи № 11/90 МНК від 28.08.2017 року, у ОСОБА_9 виявлено підкапсульний розрив селезінки з пошкодженням судин судинної ніжки селезінки, що привів до розвитку внутрішньочеревної кровотечі, який утворився в результаті не менше однієї травматичної дії тупого предмета, незадовго до находження до лікувального закладу 13.05.2017 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя. Закритий перелом кісток спинки носу, крововиливи вік очей утворилися в результаті не менше однієї травматичної дії тупого предмета, незадовго до надходження до лікувального закладу 13.05.2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, за критерієм тривалості розладу здоров`я. Враховуючи локалізацію та механізм утворення тілесних ушкоджень, можливість їх утворення в результаті однократного падіння з висоти власного зросту на плоску поверхню з асфальтовим покриттям виключається. Утворення даних тілесних ушкоджень способом і при обставинах, викладених в протоколах допиту і слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_16 від 18.08.2017 року в результаті нанесення ударів руками, ногами в область обличчя і живота потерпілого ОСОБА_9 не виключається ( том 1 а.п. 93-94).
Таким чином, висновок експерта узгоджується з показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_16 , результатами слідчих експериментів, проведених зі свідком ОСОБА_16 , який вказував на механізм спричинення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, а також на те, що разом з ОСОБА_7 потерпілого били інші особи по голові, обличчю, спині, ногами по тулубу.
Суд не навів у вироку переконливих доводів з яких дійшов висновку про недопустимість цих доказів та не вказав норму кримінального закону, яку застосував як підставу для визнання цих доказів не допустимими.
Під час судового розгляду свідок ОСОБА_16 підтвердив, що був очевидцем побиття ОСОБА_9 в барі «Классік» в м. Нова Каховка групою хлопців. Підтвердив факт проведення з ним в ході досудового розслідування слідчих дій, однак вказав, що з в момент бійки в нього була можливість розгледіти хлопців в обличчя, але на даний час він смутно їх пам`ятає. Один був бородатий, один «клапоухий», а один товщий за всіх.
Визнавши показання свідка ОСОБА_16 недопустимим доказом через те, що з плином часу він не пам`ятає всіх обставин вчинення злочину, суд разом з цим не навів у вироку переконливих доводів з яких підстав визнав протоколи слідчих експериментів, проведених з цим свідком на досудовому розсуванні недопустимими доказами, за таких обставин, коли свідок не заперечував факту проведення з ним вказаних слідчих дій та підтвердив достовірність своїх пояснень, наданих в ході їх проведення.
Так, ОСОБА_10 у своїх показаннях в суді зазначав, що був неподалік місця скоєння кримінального правопорушення і бачив осіб, які наносили тілесні ушкодження ОСОБА_9 , черговість нанесення ударів та положення ОСОБА_9 під час нанесення йому ударів.
Аналогічні свідчення надавалися ним у присутності понятих під час проведених слідчих експериментів 18.08.2017 та 30.08.2017 року за його участю. При цьому, всупереч твердженням суду у вироку, вказаний свідок попереджався слідчим про кримінальну відповідальність про завідомо неправдиві показання відповідно до ст.384 КК України (том 1 а.п. 112-123, а.п. 147-149).
Саме під час проведення зазначених слідчих дій в ході досудового розслідування перевірялася можливість свідка ОСОБА_10 бачити всі обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , враховуючи його віддаленість на 20-30 м. від місця нанесення потерпілому ударів, нічний час і погане освітлення території біля кафе «Классік».
Посилання у вироку на те, що свідок ОСОБА_16 дав неправдиві свідчення, оскільки інші свідки заперечували присутність ОСОБА_16 під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , не відповідає дійсності, оскільки жоден з допитаних судом свідків (крім ОСОБА_16 ) взагалі не бачили ані бійку, ані безпосередньо місце бійки, ані її учасників.
Визнаючи протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_10 під час якого він впізнав хлопця на ім`я ОСОБА_11 , який наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 недопустимим доказом, оскільки свідок не був знайомий із ОСОБА_7 та не міг знати його імені та не впізнав в особі ОСОБА_7 особу, яка спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_9 суд допустив невідповідність власних висновків об`єктивним обставинам.
Так, метою проведення вказаної слідчої дії є впізнання особи за фотознімками.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2017 року вбачається, що свідку ОСОБА_16 було пред`явлено для впізнання чотири фотознімки чоловіків, які не мали різких відмінностей у зовнішності та віці та запропоновано впізнати особу, яка заподіяла тілесні ушкодження потерпілому. Свідок ОСОБА_16 впізнав цю особу по фото № 3 за характерними рисами наявністю бороди чорного кольору під нижньою щелепою та виголеній спереду. Згідно з доданою до протоколу довідкою на фото під № 3 зображений ОСОБА_7 .
Зі змісту протоколу, всупереч викладеним у вироку доводам, не вбачається що свідок ОСОБА_16 в ході впізнання називав слідчому прізвище, ім`я та по батькові підозрюваного, отже викладені у вироку відомості не відповідають дійсності (том 1 а.п. 106 -111).
Пославшись як на підставу для визнання цього доказу недопустимим, на те, що свідок ОСОБА_16 під час судового розгляду не впізнав в особі ОСОБА_7 особу, яка спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_9 , суд також необ`єктивно оцінив дійсні обставини, оскільки свідок категорично цього не стверджував, а лише зазначив, що з часу події минув значний проміжок часу, але підтвердив свої свідчення і результати проведених за його участю слідчих дій, оскільки вони відбувалися безпосередньо після вчиненого злочину. Крім того, свідок допитувався судом в режимі відеоконференцзв`язку, дистанційно, тобто поза безпосереднім візуальним контактом з обвинуваченим, що також могло вплинути на показання свідка.
Крім того, суд відкинув як доказ показання потерпілого, як такі, що не доводять винуватість ОСОБА_7 , посилавшись на те, що у заяві останнього про вчинений злочин ОСОБА_9 неправильно вказав місце вчинення злочину, а саме: кафе біля автовокзалу м. Нова Каховка, потім в барі «Рандеву», і лише згодом біля кафе «Классік».
Разом з цим, поза увагою суду залишився той факт, що в розумінні ст.84 КПК України, заява та первинне пояснення потерпілого про скоєне щодо нього правопорушення не є доказом у кримінальному провадженні оскільки процесуальними джерелами доказів є показання (а не пояснення), речові докази, документи, висновки експертів.
Як встановлено судом, потерпілий не є мешканцем міста Нова Каховка, в день вчинення злочину приїздив до міста вперше, про що зазначив в ході його допиту, тому очевидним є те, що він не міг чітко орієнтуватися на місцевості щодо свого фактичного перебування.
Не наведено судом передбачених законом підстав для визнання недостовірним доказом протоколу пред`явлення потерпілому особи для впізнання за фотознімками. В ході вказаної слідчої дії потерпілий впізнав по фото ОСОБА_7 як особу, що наносила йому удари по тулубу. Впізнав його за зачіскою, формою обличчя та вухами. На фото під № 2 зображений ОСОБА_7 (том 1 а.п. 124-129).
Пред`явлення фотознімків для впізнання проведено з дотриманням вимог КПК у присутності двох понятих. Будь яких зауважень щодо законності проведення зазначеної слідчої дії від сторін кримінального провадження в судовому засіданні не надходило.
Під час судового розгляду потерпілий, будучи на відеоконференцзв`язку показав, що з плином часу не точно пам`ятає всіх обставин події та рис обличчя нападників, що автоматично не свідчіть про недопустимість зібраних на стадії досудового розслідування доказів, а потребувало більш ретельної їх перевірки як кожного окремо, так і у взаємозв`язку.
Оцінюючи докази сторони захисту, отримані на стадії судового провадження, які на думку суду, підтвердили алібі обвинуваченого, суд проігнорував вимоги ст. 84, 85, 95 КПК.
Зокрема, в обґрунтування висновку про невинуватість ОСОБА_7 суд визнав достовірними його показання, дані в суді про те, що 12.05.2017 року, тобто в день вчинення злочину, він поїхав з кафе разом із своєю дівчиною о 23.00 год. і був відсутній в кафе під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , пославшись на те, що перевірив це алібі шляхом допиту свідків ОСОБА_12 дівчини ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 таксиста, який підтвердив цей факт.
Крім того, за клопотанням сторони захисту суд зібрав додаткову інформацію, отримавши за ухвалою суду від 11.02.2019 року протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.04.2019 року, відповідно якого слідує, що покриття з`єднань абонента № НОМЕР_3 в період з 22.00 год. 12.05.2017 року по 6.00 год. 13.05.2017 року не поширювалося на вул. Першотравневу в м. Нова Каховка, де розташований бар «Классік».
Разом з цим, збираючи на стадії судового провадження додаткові докази за ініціативою сторони захисту, суд істотно порушив вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Так, відповідно до положень ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Проте доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Задовольняючи на стадії судового провадження клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також про тимчасовий доступ до інформації, що містилась на мобільному терміналі абонента № НОМЕР_3 , судом залишено поза увагою, що після закінчення досудового слідства дані свідки та відповідна інформація стороні обвинувачення та потерпілому не відкривались, хоч і були відомі на час вчинення злочину, будь-які додаткові матеріали та речові докази, згідно наявних у кримінальному провадженні повідомленнях у сторони захисту були відсутні. Відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні обвинувачення, не означає їх автоматичну допустимість, з огляду вимоги ст. 290 КПК України.
При цьому, колегія суддів констатує, що відповідно ч. ч. 2, 6, 9 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи іншої сторони .
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Отже, задоволення відповідного клопотання призвело до порушення судом загальних засад кримінального провадження, зокрема ст. ст. 22, 26 КПК України та поставило під сумнів законність прийнятого цим судом рішення.
Крім того, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, що суд не дав належної оцінки показанням вказаних свідків та отриманої інформації за результатами тимчасового доступу з точки зору достовірності та переконливості.
Зокрема суд не дав жодної оцінки тому факту, що допитана судом в якості свідка за клопотанням сторони захисту ОСОБА_12 є дівчиною ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 та ОСОБА_14 його знайомими, отже заінтересованими у справі особами свідчити на його користь, крім того викликає значний сумнів здатність свідка ОСОБА_14 , який працює таксистом і кожного дня перевозить значну кількість пасажирів, протягом 3 років пам`ятати точну дату та час перевезення ним саме ОСОБА_7 12.05.2017 року та номеру його мобільного телефону, як і здатність свідка ОСОБА_13 пам`ятати точну дату та час зустрічі зі своїм знайомим ОСОБА_7 у кафе декілька років потому.
Отримавши за клопотанням сторони захисту інформацію щодо покриття з`єднань абонента мобільного терміналу НОМЕР_3 , належного ОСОБА_7 , з якої слідує, що в період з 22.00 год. 12.05.2017 року по 6.00 год. 13.05.2017 року це покриття не поширювалося на вул. Першотравневу в м. Нова Каховка, де розташований бар «Классік» та поклавши її в основу виправдовувального вироку, суд разом з цим не дав жодної оцінки тому, що номер цього телефону повідомив суду сам ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , залучені сторонню захисту на стадії судового провадження, при цьому під час досудового розслідування ця інформація стороною захисту не відкривалась, що викликає об`єктивний сумнів в достовірності повідомленої цими особами інформації.
Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог КПК щодо законності, вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку як незаконного відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК.
Оскільки у вироку суду не зазначено переконливих мотивів, за яких доводи сторони обвинувачення визнано необґрунтованими в точних та категоричних судженнях, не здійснено аналіз та оцінку доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.
Вказані порушення вимог КПК можливо усунити тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3