ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1894/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1196/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000208 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 вересня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселівка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

ВирокомБериславського районного суду Херсонської області від 04 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, покладено визначені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України обов`язки .
Цим же вироком суду першої інстанції засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржуються.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 13.04.2020 приблизно о 02 .00 год., знаходячись на 58 км автодороги Т 04-03 сполученням Мар`янське-Берислав за попередньою змовою, з метою викрадення чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, умисно, діючи спільно та узгоджено, шляхом вільного доступу, викрали майно ТОВ «Шляхове Будівництво «Альтком» , а саме: три рулони георешітки «TensarTX170» об`ємом 200 квадратних метрів кожна , вартістю 118, 39 грн. за 1 квадратний метр на загальну суму 71 034 грн., 13 конусів дорожніх зі світло відбивною стрічкою вартістю 95 , 48 грн. за 1 конус на загальну суму 1 244 грн. 24 коп., чим спричинили ТОВ «Шляхове Будівництво «Альтком» матеріальний збиток на загальну суму 72 278 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікуючу ознаку «вчинена повторно». В решті вирок залишити без змін.
Вказує, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2019 №2617-VIII, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України віднесено до кримінальних проступків.
Відповідно до повідомлення Бериславського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області від 08.04.2020 року, ОСОБА_7 у повному обсязі сплатив призначене вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10.02.2020 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.
Згідно із п.2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
З урахуванням законодавчих змін та з огляду на положення ч.4 ст. 32 КК України, на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 був особою, яка не має судимості, а тому з кваліфікації його дій необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Адвокат ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно був повідомлений про дату , час та місце апеляційного розгляду , причини неявки не повідомив, заяви про відкладення судового засідання не подавав.
Обвинувачений ОСОБА_7 вказав на можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності захисника.
Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, не встановлено визначених ст. 52 КПК підстав для обов`язкової участі захисника, зважаючи на позиції обвинуваченого про можливість проведення судового засідання за відсутності захисника, колегія суддів вважає можливим здійснення апеляційного розгляду за таких обставин у відсутність адвоката ОСОБА_9 .
Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Неприбуття представника потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши виділені матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного судом покарання та вирок суду в частині звільнення від відбування покарання , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Вирок в апеляційному порядку відносно ОСОБА_8 також не переглядається.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Як видно із вироку дії ОСОБА_7 за фактом викрадення майна, яке належало ТОВ «Шляхове Будівництво «Альтком» у квітні 2020 року, суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апеляційної скарги про те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, заслуговують на увагу.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10.02.2020 року за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (а.п. 57).
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурором долучено повідомлення органу з питань пробації з якого слідує, що ОСОБА_7 08.04.2020 року знятий з обліку на підставі квитанції про сплату штрафу, призначеного вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10.02.2020 року (а.п. 98).
Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до КК, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних проступків.
Зазначеним Законом доповнено і положення ст. 89 КК України, зокрема у п. 2-1 даної статті, вказано, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Зважаючи на те, що положення вказаного закону покращують становище особи , відповідно до ст.5 КК України вони підлягають застосуванню при призначенні покарання та мають бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого.
У відповідності до положень ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
З огляду на те, що на скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, а саме станом на 13.04.2020 року ОСОБА_7 відбув призначене покарання за попереднім вироком суду від 10.02.2020 року , у зв`язку з чим був знятий з обліку органу пробації 08.04.2020 року, слід дійти висновку, що дії ОСОБА_7 не потребують кваліфікації за ознакою повторності, оскільки на момент скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості.
Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторно».
Відтак, дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Крім того відповідно до приписів ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим виключити зі вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей за вироком Бериславського районного суду від 14.04. 2015 року та вироком Бериславського районного суду від 10.02.2020 року, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається таким , що не має судимості.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст. 5 КК ,ст. 89 КК України , ст.404, 405, 407, 409, 408, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.
При формулюванні обвинувачення, визнаному судом доведеним та при кваліфікації дій ОСОБА_7 виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
У порядку ч.2 ст. 404 КПК України зі вступної частини вироку виключити з посилання суду на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей вироком Бериславського районного суду від 14.04. 2015 року та вироком Бериславського районного суду від 10.02.2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді: ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3