ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1740/20 Номер провадження 11-кп/814/1073/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 10 серпня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду задоволено подання ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» щодо можливого звільнення і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 74 КК України щодо засудженої ОСОБА_7 .

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.06.2017 та ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.04.2018 приведено у відповідність до вимог чинного КК України та пом`якшено покарання засудженій ОСОБА_7 , призначене вироком за ч. 1 ст. 185 КК України з 3 років позбавлення волі на 5 років обмеження волі; зараховано в строк відбування покарання частину відбутого покарання згідно ст. 72 КК України з 04.03.2019 по 10.08.2020 та остаточно призначено покарання згідно ч. 1 ст. 70 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати в частині призначеного покарання та прийняти нове рішення, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням строку частини відбутого покарання.
На обґрунтування таких вимог посилається на те, що в ухвалі судом не вірно розрахований остаточний строк відбування покарання для засудженої ОСОБА_7 .
Вказує, що відповідно до статті 72 КК України «одному дню позбавлення волі відповідають двом дням обмеження волі», та виходячи з вироку та ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, ОСОБА_7 було призначено 3 роки позбавлення волі. Враховуючи ст. 72 КК України - 3 рокам позбавлення волі відповідають 6 років обмеження волі. При цьому санкція ч. 1 ст. 185 КК України (з останніми змінами) за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачає максимальну відповідальність у вигляді обмеження волі на строк до 5 років. Тому, на думку захисника ОСОБА_7 повинно бути замінено 3 роки позбавлення волі на 5 років обмеження волі.
Однак, при приведенні вироку та ухвали суду у відповідність, якими засуджено ОСОБА_7 до відбування покарання, судом не враховано строк вже відбутої частини покарання.
Зазначає, що у резолютивній частині ухвали суду по справі зазначено, що засудженій ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 5 років обмеження волі та направлено останню на етапування до виправного центру. Тобто, засуджена ОСОБА_7 отримала покарання, яке фактично погіршує її положення, бо остання вимушена буде відбувати довший строк покарання через той факт, що судом не враховано строк відбутої частини покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та засуджена підтримали подану в інтересах останньої апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурор вважала за можливе привести ухвалу суду у відповідність на підставі ст. 404 КПК України.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, районним судом вказаних вимог не дотримано.

Параграфом 3 Глави 28 КПК України передбачена процедура судового розгляду, зокрема відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, повідомлення про права і обов`язки, початок судового розгляду з виступу прокурора, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, дослідження доказів, допит учасників кримінального провадження та свідків, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, тощо.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 10.08.2020 (а.с. 18) після початку судового розгляду прокурору не було надано можливість виступити на підтримку чи проти задоволення подання ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)», оскільки відразу після з`ясування думки прокурора щодо розгляду подання, головуючий перейшов до дослідження подання та особової справи. Після цього суд вийшов до нарадчої кімнати для винесення рішення, не надавши прокурору слова у дебатах, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Окрім того, в матеріалах справи також відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що свідчить про нездійснення фіксації технічними засобами на підставі п. 6 ст. 107 КПК України.
Однак такі дії суду першої інстанції суперечать Конституції України та процесуальному законодавству.
Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, що також знайшло своє відображення у ст. ст. 7, 27 КПК України.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Отже вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

При цьому, таке фіксування не здійснюється у випадках:

1)неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні;

2)якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Інших випадків, за яких фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадженні в суді під час судового провадження не здійснюється, положення ст. 107 КПК України не містять.

Проте, із журналу судового засідання та ухвали районного суду від 10.08.2020 слідує, що в судовому засіданні був присутній прокурор ОСОБА_9 , а тому підстав для нездійснення фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у районного суду не було.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи, що районним судом було порушено процедуру судового розгляду, не здійснювалося фіксування судового провадження та в справі відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, рішення районного суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З наведених підстав колегія суддів не надає оцінки по суті прийнятого рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 10 серпня 2020 року щодо засудженої ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за поданням ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 74 КК України відносно засудженої ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3