Дата документу 13.01.2021 Справа № 336/9124/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/9124/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/159/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 459 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Державної установи «Софіївська виправна колонія № 55»),

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Державної установи «Кам`янська виправна колонія № 101»),

захисників засуджених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні заяви захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 про перегляд вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за нововиявленими обставинами,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було визнано винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено кожному покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинувачених, адвоката ОСОБА_13 , які діяла в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 , яка діяла в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 було залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 серпня 2017 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було залишено без змін, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_13 без задоволення.

30 листопада 2018 року до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя надійшла заява захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 про перегляд та скасування вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року за нововиявленими обставинами.

Як на підстави для постановлення такого рішення захисник засудженого посилалась на те, що вже після прийняття рішення у кримінальному провадженні вона відшукала та допитала свідка ОСОБА_14 , якого не було допитано в суді першої інстанції. Вказаний свідок захиснику повідомив, що десь у вересні жовтні, повертаючись з роботи, йшов біля райвідділу. Його зупинили працівники поліції і запросили до відділку поліції. Вони зайшли в райвідділ на другий поверх до кабінету, де йому пояснили, що цього дня вночі двоє хлопців пограбували чоловіка та дівчину, забрали їх сумки і два мобільних телефони. Хто все це зробив він не знає, нікого не бачив, а просто підписав протокол та пішов до дому. Захисник вказувала, що другий понятий ОСОБА_15 був допитаний в якості свідка, дав покази, що проводився огляд особистих речей та складання протоколу в присутності іншого понятого.

Захисник стверджувала, що наявні розбіжності, які можливо було б усунути шляхом проведення одночасного допиту свідків і після допиту свідка ОСОБА_14 буде зрозуміло, чи дійсно вилучався у ОСОБА_8 мобільний телефон. Так як згідно показань ОСОБА_8 працівники поліції зробили відбиток на телефоні, самостійно поклавши його палець до екрану телефону, який нібито у нього вилучали.

Захисник вказувала, що про цю обставину їй стало відомо 18 вересня 2018 року

Відмовляючи у задоволенні заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції вказав, що перегляд судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами можливий, якщо такі обставини виникли вже після розгляду кримінального провадження або існували на момент його розгляду, проте, не були відомі суду та особі, яка звертається із заявою, крім того, вони не були предметом досудового розслідування та судового розгляду, не відображені жодним чином у матеріалах справи.

Як наслідок, зазначені у заяві обставини не зумовлюють перегляд судового рішення в порядку, передбаченому главою 34 КПК України.

Заявлені доводи з приводу того, що обвинувачення відносно ОСОБА_8 базувалося на фальсифікованих доказах - відбитках пальців на мобільному телефоні потерпілого, з урахуванням встановлених судом обставин, є формальними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час допиту свідків та дослідження наявних письмових доказів відповідно до встановленого судом порядку.

Безумовних підстав для перегляду вироку та його скасування судом не встановлено внаслідок відсутності нововиявлених обставин у цій справі, крім того, на переконання суду, доводи сторони захисту спрямовані на нове дослідження та оцінку доказів у кримінальному провадженні. Однак, повторний розгляд вказаних обставин суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ч. 1 ст. 7 КПК України. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, серед іншого, також вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Цей принцип полягає у тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати, допитати особисто його та в його присутності потерпілих та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку із фактичними показаннями, які надав свідок ОСОБА_14 , та згідно яких на місці затримання свідків не було, а були вони лише у відділі поліції. З показань цього свідка стало відомо, що потерпілі підписались під слідчими діями з порушеннями, на що суд уваги не звернув. Просить звернути увагу на показання свідка ОСОБА_14 , які він дав 2 жовтня 2019 року та свідка ОСОБА_15 , які він дав 3 червня 2016 року. Просить суд допитати їх одночасно. Вказує, що згідно протоколу, затримання відбулось о 3.00 годині, але фактично затримання було проведено о 02.00 год. Вказує, що затриманий він був 04.10.2015 р. о 01.30 год., було проведено його особистий обшук та було з`ясовано, що крім особистих речей у нього нічого не було, а після цього йому в карман було покладено річ, яка була схожа на телефон, а вже після цього прибула слідча ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які підтвердили наявність у нього телефону. Просить суд зробити запит до журналу відвідувачів Шевченківського ВП і зробити копії щодо нього та всіх свідків за 04.10.2015 р. з 02.00 год. до 15.30 год. Вказує, що в ухвалі суду від 29.05.2020 р. є помилки що стосуються його особистості.

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та направити справу до того ж суду на новий розгляд.

В обґрунтування зазначає, що судом було допущено неповноту судового розгляду, що є підставою для перегляду вироку суду від 7 липня 2016 року за новоявленими обставинами. Вказує, що в показаннях свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є розбіжності, які можливо усунути шляхом проведення їх одночасного допиту. Вказує, що працівники поліції є зацікавленими особами, а суд першої інстанції перешкоджав реалізації права на захист.

Заслухавши доповідь судді по справі, засуджених, які підтримали апеляційні скарги без доповнень, їх адвокатів, які підтримали апеляційні скарги та просили скасувати ухвалу суду першої інстанції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що суд належним чином мотивував своє рішення про відмову у задоволенні заяви про перегляд вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Частиною 2 статті 459 КПК України визначений вичерпний перелік обставин, що визнаються нововиявленими, а саме:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Зі змісту цієї статті вбачається, що обов`язковою умовою розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстави для поновлення справи, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, такими, що в матеріалах кримінального провадження не висвітлені і потребують окремого розслідування.

Ці юридичні факти мають знаходитися в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальному провадженні та спростовувати через їх попередню невідомість та істотність, висновки, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Системне тлумачення положень кримінального процесуального законодавства вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки: вони існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового розгляду; вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обставини, на які посилається сторона захисту, а саме: наявність свідка ОСОБА_14 , який хоча й не був допитаний у судовому засіданні під час первісного розгляду кримінального провадження, але його показання, про існування та зміст яких стало відомо вже після ухвалення обвинувального вироку, вкрай важливі для прийняття правильного рішення не можна визнати нововиявленими обставинами у розумінні положень ст. 459 КПК України, оскільки фактично доводи сторони захисту зводяться до бажання повторно оскаржити по суті чинне рішення суду.

Колегія суддів вважає, що захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 на підтвердження наявності обставин, які можуть суттєво вплинути на вирок у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , об`єктивних доказів як суду першої під час розгляду її заяви про перегодя вироку за нововиявленими обставинами, так і сторона захисту під час перегляду ухвали суду про відмову у її задоволенні суду апеляційної інстанції не надали.

Так, з метою усунення можливих розбіжностей та з`ясування обставин участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_20 під час проведення слідчих дій у кримінальному провадження, суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_14 , який показав, що приблизно 4 роки тому о 08 год. 00 хв. 08 год. 30 хв. він йшов з роботи, проходив біля Шевченківського відділення поліції. В цей час працівники відділення поліції попросили його бути понятим у кримінальній справі. Він з поліцейськими піднявся на другий поверх, після чого йому приблизно пояснили обставини справи, а саме, що ввечері чи вночі, згодом, під час допиту, уточнив, що о 03 год. 00 хв. 04 год. 00 хв. вночі, був вчинений розбійний напад. Йому показали сумку, мобільний телефон, цифровий фотоапарат, які були викрадені, нікого з підозрюваних чи потерпілих він не бачив. Разом із ним в кабінеті відділення був другий свідок, двоє співробітниць поліції, які були у формі. Він оглянув речі та у зв`язку з цим підписав запропонований слідчим документ.
Після цього, на пропозицію суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 оглянув протокол від 4 жовтня 2015 року та підтвердив, що в протоколі його почерк та власноручно зроблений підпис. Свідок звернув увагу, що всі обставини чітко не пам`ятає, оскільки з того моменту пройшов тривалий час, він мав підвищену температуру, а вказані розбіжності виникли у зв`язку з тим, що він неуважно прочитав та не в повній мірі зрозумів зміст протоколу.

Також у суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_17 , яка показала, що вона працює на посаді заступника начальника СВ Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, засуджених впізнає, оскільки у 2015 році щодо них відділенням поліції проводилось досудове розслідування. Протокол затримання відповідно до ст. 208 КПК України вона складала особисто, у присутності оперуповноваженого ОСОБА_21 , інспектора-криміналіста Стукашевої, адвоката ОСОБА_22 та двох понятих на прізвище ОСОБА_23 та ОСОБА_18 , а також двох затриманих. Під час затримання ОСОБА_21 проводився обшук, під час якого у ОСОБА_8 проведено вилучення речей, слідча дія відбувалась в присутності двох понятих. При цьому, у одного із затриманих вилучено сумку жіночу, із кишень одного з них також вилучені золоті прикраси, точний перелік речей не пам`ятає, в протоколі все відображено. Слідча дія відбувалась у каб. 24 Шевченківського ВП, понятих, як показала ОСОБА_17 , запрошував о/у добового наряду, це були сторонні особи, які проходили повз відділу. Затримання відбувалось приблизно о 3 годині ночі. Протокол слідчої дії був наданий кожному її учаснику, вони поставили свої підписи у ньому після ознайомлення, жодних зауважень не було. Після слідчої дії, як пояснила свідок, адвокатом було заявлено клопотання про призначення судово-медичної експертизи, оскільки підозрювані стверджували, що відносно них було застосовано фізичну силу працівниками поліції, а також, спеціальні засоби. Як показала свідок, затриманий ОСОБА_8 підписав протокол безпосередньо після його складання, в присутності адвоката.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 показав, що він працював у ОСОБА_24 , засуджених впізнає, оскільки, перебуваючи на добовому чергуванні на початку жовтня, у складі СОГ брав участь у їх затриманні разом із співробітниками патрульно-постової служби. Був присутній під час проведення слідчої дії - затримання, обшуку затриманих, із складанням відповідного протоколу згідно зі ст. 208 КПК України. Слідча дія проводилась слідчою ОСОБА_17 . Він проводив обшук, що конкретно й у кого з затриманих вилучалось, не пам`ятає. Також, під час слідчої дії, яка проводилась приблизно о 02 год. 00 хв. 04 год. 00 хв. вночі, крім слідчої та затриманих, були присутні двоє понятих, запрошених з вулиці, адвокат-жінка, прізвище якої не пам`ятає. Усі присутні невідкладно ознайомлені із протоколом, зауважень не було. Про погане самопочуття ОСОБА_8 не пам`ятає.
Крім цього, під час судового розгляду було проведено всі можливі заходи для встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_25 , але здійснити його привід у судове засідання для допиту не виявилось можливим.

Разом з тим суд першої інстанції дослідив показання вказаного свідка, які він дав під час допиту при розгляді обвинувачення по суті судом першої інстанції та встановив, що він не заперечував обставин, наведених у протоколі затримання. Присутність свідка ОСОБА_15 при складанні протоколу затримання не заперечував допитаний за заявою адвоката ОСОБА_11 свідок ОСОБА_14 .

Проаналізувавши показання вищевказаних свідків та обставини, встановлені під час первісного розгляду кримінального провадження та викладені у вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_14 , оскільки його показання, надані в даному провадженні за нововиявленими обставинами, істотно суперечать встановленим судом першої інстанції обставинам затримання та обшуку засудженого ОСОБА_8 .
Так, на переконання колегії суддів, у суду першої інстанції не було підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови засудженого з боку цих свідків.

Колегія суддів вважає, що їх показання є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини затримання та обшуку ОСОБА_8 , вони повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доками, отриманими під час первісного розгляду кримінального провадження протоколом затримання ОСОБА_8 від 4 жовтня 2015 року, показаннями потерпілих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_16 .

За таких обставин, ухвалюючи вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року, суд першої інстанції дослідив надані сторонами обвинувачення та захисту докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .

Показання ж допитаного свідка ОСОБА_14 жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Слід також звернути увагу і на те, що з часу звернення із заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, цей вирок було переглянуту в апеляційному та касаційному порядку, і ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2016 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 серпня 2017 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року був залишений без задоволення.

Окремої уваги з огляду на предмет розгляду даного провадження за нововиявленими обставинами заслуговує і те, що аналогічна позиція сторони захисту була викладена і в апеляційній скарзі ОСОБА_8 на вирок суду, і з такими доводами апеляційній суд не погодився, визнавши їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, що в подальшому підтвердив суд касаційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 не навела жодної обставини, яка не була з`ясована в процесі розгляду кримінального провадження і яка сама по собі або ж у сукупності з іншими обставинами могла вплинути на правильність судового рішення суду першої інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що вимоги сторони захисту суперечать положенням п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України, зокрема такій засаді кримінального провадження як верховенство права, яке передбачає принцип юридичної визначеності, відповідно до якого, якщо суди остаточно вирішили справу, їхнє рішення не повинно братися під сумнів, жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов`язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового судового рішення.

Крім того, колегія суддів враховує і прецедентну судову практику ЄСПЛ висловлену, зокрема в справі «Желтяков проти України», згідно якої "право на справедливий розгляд судом, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів".

Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що доводи заяви захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та апеляційних скарг засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними, спрямованими на скасування законного, справедливого та обґрунтованого вироку, у зв`язку з чим, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а ухвала Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2020 року залишенню без змін.

Що стосується клопотань засудженого ОСОБА_8 про допит в апеляційному суді його особисто та в його присутності потерпілих та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , а також витребування відомостей з Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізької області певних відомостей, а також клопотання засудженого ОСОБА_7 , яке фактично наведене в його апеляційній скарзі, щодо одночасного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , то вони задоволенню не підлягають, оскільки не ґрунтується на положеннях ч. 3 ст. 404 КПК України, виходять за межі провадження з перегляду вироку за нововиявленими обставинами, і фактично покликані незгодою засуджених із оцінкою, яку судами першої, апеляційної та касаційної інстанції надано обставинами, які підтверджені показаннями, в тому числі, вказаних свідків.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 459, 466, 467 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні заяви захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 про перегляд вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за нововиявленими обставинами, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3