Дата документу 04.11.2020 Справа№ 310/3036/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1620/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/3036/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , відносно якого обвинувальні акти за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК перебувають на розгляді у суді, будучи раніше притягнутим у встановленому законом порядком до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.309 КК, знов вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Так, перебуваючи у м.Бердянськ та маючи умисел, направлений на збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 при невстановлених під час судового розгляду часі, місці та обставинах на території м.Бердянська незаконно придбав 43 згортки з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, які залишив за місцем тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої обмежено метадон, з метою збуту.

Далі, 07.03.2020 року в денний час доби ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, незаконно зберігаючи при собі 11 згортків з наркотичним засобом, переніс їх на ділянку місцевості, яка розташована поряд з буд.13 по вул.Центральна в м.Бердянськ Запорізької області, де на землі біля труб теплопостачання в металевій кришці з під пляшки, заховав один згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, тим самими діючи умисно, незаконно його збув шляхом закладки.

Далі, 07.03.2020 року близько 13 год. 02 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, незаконно зберігаючи при собі десять згортків з наркотичним засобом з метою подальшого збуту, переніс їх на ділянку місцевості, яка розташована поряд з буд. АДРЕСА_3 , де був зупинений працівниками поліції.

Цього ж дня, в період часу з 13 год. 59 хв. до 14 год. 37 хв. працівниками поліції за участю ОСОБА_7 проведено огляд ділянки місцевості за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Центральна біля будинку №13, в ході проведення якого у останнього було виявлено та вилучено 10 згортків з кристалічною речовиною білого кольору, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту, та один згорток з кристалічною речовиною під трубами теплопостачання за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Центральна, біля буд.13, який він збув шляхом закладки.

Згідно висновку експерта №7-879 від 17.04.2020 року в одному згортку з кристалічною речовиною білого кольору, вилученому біля труб теплопостачання в металевій кришці з під пляшки поряд з буд.13 по вул.Центральна в м.Бердянськ Запорізької області, було виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого склала 0,0662 г (в перерахунку на основу).

Згідно висновку експерта №7-736 від 21.04.2020 року у складі кристалічних речовин білого кольору, наданих на дослідження (вміст 32 (тридцять двох) полімерних згортків чорного кольору, 5 (п`яти) полімерних згортків чорного кольору, 4 (чотирьох) полімерних згортків чорного кольору (в фользі), 1 (одного) полімерного згортку чорного кольору), виявлені наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маси якого склали 4,1045 г, 0,7870 г, 0,2009 г і 0,1225 г, відповідно (в перерахунку на основу).

Загальна маса метадону складає 5,2811 г (в перерахунку на основу) та є великим розміром.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту у великих розмірах, а також незаконний збут наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК. Йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Свої вимоги мотивував тим, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, не врахував, що ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за умисні злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів (обвинувальні акти щодо нього перебувають на розгляді в суді на території м.Одеса), знову вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний із збутом метадона, на території м.Бердянськ. Крім того, встановлено, що обвинувачений був обізнаний про вчинення ним злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, знав про їх вплив на організм людини, а кількість наркотичного засобу (43 згортки) свідчить про його добровільну та беззаперечну готовність на вчинення систематичної тривалої злочинної діяльності.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив вирок залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував, що обвинувачений раніше не судимий, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину 2015 року народження, батьків похилого віку, є інвалідом 3 групи та потребує операції, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Врахувавши усі зазначені в сукупності обставини суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК. З таким рішенням погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із рішенням суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням виходячи з такого.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, ст.75 КК підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Зі змісту вироку вбачається, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Адже врахування одних і тих же обставин справи, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК, так і положень ст.75 КК є недостатнім.

Крім того, приймаючи рішення про застосування ст.75 КК, районний суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість, кількість та загальну масу придбаного обвинуваченим наркотичного засобу (великий розмір). Також судом не враховано тієї обставини, що обвинуваченим у даній справі було вчинено тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.75 КК за обставин, встановлених судом першої інстанції, є безпідставним та суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети. У зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При цьому колегія суддів зазначає, що додатково надані стороною захисту відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 в даному випадку істотно не впливають на вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, зазначив, що в провадженні суду відносно ОСОБА_7 на судовому розгляді перебувають обвинувальні акти за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 , будучи раніше притягнутим у встановленому законом порядком до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.309 КК, знов вчинив даний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Це дало суду підставу кваліфікувати дії ОСОБА_7 , як незаконне придбання та зберігання з метою збуту у великих розмірах, а також незаконний збут наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК.

Проте згідно із ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, оскільки в установленому законом порядку винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів передбачених ч.1 і ч.2 ст.309 КК не встановлено, одночасно із даним кримінальним провадженням не розглядалось, суд першої інстанції безпідставно послався на ці обставини, як кваліфікуючі ознаки вчиненого інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

Відтак в цій частині вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 в цій справі змінити, а в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 і приведення вироку до фактичного виконання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 07.03.2020 року по 14.04.2020 року.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на факт перебування на розгляді у суді обвинувальних актів за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, як підставу встановлення факту притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.309 КК України.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України».

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4