ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/1908/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2845/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі іншого обвинуваченого ОСОБА_8 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження та оголошено його розшук, без участі потерпілого ОСОБА_9 та його представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01 08 2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 289, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 20 12 2017 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, який працює збірником електричних машин та апаратів в АТ «Електромашина», зареєстрованого мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 02 02 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 10 08 2018 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07 01 2020 року по день ухвалення вироку суду, тобто до 15 06 2002 року включно.

Запобіжні заходи у виді тримання під ватою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінено на запобіжні заходи у виді домашнього арешту на певний період доби.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 06 січня 2020 року приблизно о 23-20 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на вчинення відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , умисно наніс удар кулаком в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , від якого останній впав на землю. Після чого ОСОБА_7 сів зверху ОСОБА_9 , рукою натиснув на шию потерпілого, таким чином застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, в той час як ОСОБА_8 відкрито викрав майно потерпілого, а саме дістав з кишені ОСОБА_9 мобільний телефон ТМ «LG G4 Н812 32 GB Leather black» вартістю 2842,00 грн. згідно товарознавчої експертизи №19 від 22.01.2020. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи №09-46/2020 від 10 січня 2020 року завдано тілесне ушкодження у вигляді синця на слизовій лівої щоки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим у подальшому на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинувачених від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує про безпідставність призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, та звільнення їх при цьому від відбування покарання, оскільки обвинувачені є особами раніше судимими за вчинення ряду корисливих кримінальних правопорушень, при цьому, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали і знову вчинили корисливий злочин, об`єднавшись у групу, що свідчить про їх антисоціальну поведінку та стійку злочинну спрямованість.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Від потерпілого ОСОБА_9 надійшли письмові пояснення, в яких останній вказує про повне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 , завданих збитків та про відсутність претензій до останнього. Просив про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги прокурора, черговий раз у судове засідання апеляційного суду не з`явився, не повідомивши про причини своєї неявки, у зв`язку з чим було оголошено його розшук та матеріали справи відносно нього виділені в окреме провадження.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що оскільки матеріали справи щодо обвинуваченого ОСОБА_8 виділені в окреме провадження, то апеляційна скарга прокурора підлягає розгляду лише в частині незгоди з вироком суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення в цій частині, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 75 КК України, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який хоча і є особою раніше судимою, проте на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на даний час працює на підприємстві АТ «Електромашина», має позитивні характеристики, обставини, що пом`якшують його покарання, а саме його поведінку після вчинення злочину, а саме його прохання ОСОБА_8 повернути потерпілому викрадений телефон, відсутність шкоди від злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Не залишено поза увагою суду першої інстанції і позицію потерпілого ОСОБА_9 , який просив не позбавляти ОСОБА_7 свободи та вважав, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з січня 2020 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Всі ці дані, що характеризують особу обвинуваченого прокурором не спростовані.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставленні до вчиненого, враховуючи дані про відсутність претензій у потерпілого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4