ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/4017/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1122/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення чи пересилання
наркотичних засобів, психотропних речовин або
їх аналогів без мети збуту
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Веселе Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий 18.12.2015р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.З ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати, повязані з залученням експертів у розмрі 2815грн. 40коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.10О КПК України.
Як встановив суд, у листопаді 2015 року у денний час, більш точні дата та час судом не встановлені, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, зірвав на лугу, який розташований неподалік від його будинку у с.Веселе Харківського району Харківської області, кущ конопель, який переніс до свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де його висушив, подрібнив і згодом зберігав на горищі господарської будівлі - сараю для особистого вживання без мети збуту, тобто своїми діями здійснив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабіс масою в перерахунку на суху) речовину 29.9365 гр. 29 березня 2016 року зазначений кущ був вилучений працівниками поліції під час операції "Візіт".
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання (ст.71 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18.12.2015р. та призначити остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі; визнати в якості обставини, що на підставі ст.67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Зазначає, що призначаючи покарання на підставі ст.71 КК України, суд не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Крім того, вважає, що при призначенні покарання суд не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше судимий за аналогічний злочин та за тяжкий корисливий злочин, новий злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком.
Також вказує на те. що суд не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Зазначає, що суд не врахував положення ч.4 ст.71 КК України, відповідно до яких покарання за сукупністю злочинів, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмір, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченого які частково підтримали апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Названа норма є імперативною.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2015 року за ч.І ст.309, ч.З ст. 185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
В період іспитового строку ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, а тому суд обґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, при визначенні розміру остаточного покарання за сукупністю вироків суд не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2015 року.
Отже, вирок в цій частині є незаконним та підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.І ст.409 КК України.
Даючи оцінку доводам апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
В якості обставини, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо необхідності визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Так, дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за ознакою повторності, оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2015 року за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч.І ст.309 КК України, а також за вчинення злочину, передбаченого ч.З ст.185 КК України.
Згідно з положеннями ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка мас судимість за умисний злочин.
Відповідно до п.1 ч.І ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ст.67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до рекомендацій, викладених у п.19 постанови Пленум) Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, у вчиненому ОСОБА_7 злочині, передбаченому ч.2ст. 309 КК України рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, а відтак не може бути врахований у якості обставини, що обтяжує покарання.
Крім того необґрунтованою є вимога апеляційної скарги щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Наразі санкція ч.2 ст. 309 КК України з урахуванням змін внесених до неї згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 2617-VIII від 22.11.2018 передбачає максимальне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
А тому вимога про призначення ОСОБА_7 покарання яке виходить за межі санкції ч.2 ст. 309 КК України не ґрунтується на законі.
Крім того, колегія суддів з урахуванням даних про особу обвинуваченого, встановлених судом першої інстанції та наявності обставини, що пом`якшує покарання не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у максимальних розмірах за ч.2 ст. 309 КК України як того вимагає прокурор у кримінальному провадженні.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, а також із встановленими обставинами, що пом`якшують покарання та з відсутністю обставин, що його обтяжують.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді