Справа № 206/3464/20
Провадження № 1-кс/206/329/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , дослідивши клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_2 про арешт майна, ВСТАНОВИВ
30.07.2020 після постановлення ухвали Дніпровським апеляційним судом від 06.07.2020 про повернення прокурору клопотання для усунення недоліків до канцелярії суду надійшло клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

31.07.2020 ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про арешт майна повернуто прокурору для усунення недоліків, в тому числі, вказаних в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020.
06.08.2020 на виконання ухвали слідчого судді від 31.07.2020 прокурор ОСОБА_2 подав клопотання про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

07.08.2020 ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_2 про арешт майна повернуто прокурору для усунення недоліків, в тому числі, вказаних в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020.
21.08.2020 до канцелярії суду надійшло клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_2 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Згідно п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Дослідивши клопотання разом із додатками, на предмет відповідності ст. ст. 170, 171 КПК України та виконання прокурором вимог ухвал слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2020 та від 07.08.2020, ухвали Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020, слідчий суддя встановив, що прокурором усунуто недоліки не в повному обсязі: недоліки, визначені ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020 прокурором не усунуто, та допущено нові недоліки, а саме.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Так, клопотання прокурора не містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Не містить дане клопотання, крім іншого, як відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, так і про заявлений цивільний позов, можливе, відповідно до ст. 96-3 КК України застосування конфіскації майна чи спеціальної конфіскації, наслідки арешту майна для зацікавлених осіб, а також відомостей стосовно потерпілих осіб та розміру заподіяної шкоди, оскільки в диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України вказано, що для складу такого злочину має бути заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, тобто розмір такої шкоди має сягати не менше 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто не менше 105100 гривень.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Але в даному випадку слідчий суддя звертає увагу на той факт, що як на день розгляду клопотання в суді першої інстанції, так і протягом апеляційного розгляду та після апеляційного розгляду жодній особі у даному кримінальному провадженні не пред`явлено підозри, а органом досудового розслідування належним чином не взято до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для його власників.
Крім того, слід вказати, що прокурором у клопотанні не зазначено, для встановлення яких саме обставин скоєння кримінального правопорушення мають значення зазначені земельні ділянки.
Неможливо також залишити поза увагою і ту обставину, що згідно з витягу з ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення внесено 15 грудня 2019 року, а з клопотанням про арешт земельних ділянок слідчий вперше звернувся до суду лише 06 травня 2020 року, тобто майже через 6 місяців, проте за цей час всі власники земельних ділянок з приводу підстав та порядку набуття права власності на них не допитані.
Також, слідчим суддею встановлено, що наведені прокурором доводи щодо необхідності накладення арешту на дані земельні ділянки саме з метою збереження речових доказів є сумнівними за своєю суттю, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України), адже, у даному випадку, відсутнє обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.
Крім того, на підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.
У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).
Відповідно до ч. 1 ст. 129-1 Коснституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

В той же час, прокурор в своєму клопотанні навіть і не згадує про ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020, а отже ігнорує недоліки, визначені в цій ухвалі.

Окрім цього, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди. Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена. Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість). Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси. Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Однак, об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення не узгоджується з метою та підставою накладення арешту за своєю суттю та не відповідає в даному випадку завданню накладення арешту, адже земельна ділянка, як об`єкт не може бути знищена, прихована по своїй натурі.

Також, відповідно до абзацу 2 п. 4 ч. 2 ст. 171 КПК України до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Щодо долучених прокурором до клопотання копій матеріалів, слідчий суддя вважає за необхідне звернути увагу, що під час перевірки копій документів, що подаються стороною кримінального провадження разом з клопотанням слід брати до уваги: правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації; уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації; Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затверджені наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 року № 55; Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року №1000/5; інструкції з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інші нормативно-правові акти.

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55)

За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.
Підпис відповідальної особи засвідчують на документі відбитком печатки організації. Відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ. За вищевказаним способом засвідчуватись повинна кожна сторінка документа.
Також у випадку, якщо документ складається з кількох сторінок, то копії знімаються зі всіх сторінок, які потім можна засвідчити і у такий спосіб: прошити разом, напис «Копія» ставиться на першій із прошитих сторінок, кінчики ниток має бути заклеєно клаптиком паперу так, щоб нитки виглядали з-під цього паперу. Обов`язково зверху цього паперу робиться напис: «Пронумеровано і прошнуровано (кількість аркушів цифрою і прописом) аркушів», вказується посада особи, яка завіряє копію, її підпис, прізвище, ініціали й дата. Все це скріплюється печаткою таким чином, щоб частина відбитку була проставлена на приклеєному клаптику паперу, а частина - на самому аркуші копії документа.

Відповідно до пункту 8 розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 07 листопада 2018 року №1000/5, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання прокурора, жодна копія документу, яка долучена прокурором до матеріалів клопотання не засвідчена належним чином, а саме не містить підпису особи, яка завіряє копію та не скріплена печаткою відповідно до вимог визначених вище.

Таким чином, слід дійти висновку, що прокурором в порушення абзацу 2 п. 4 ч. 2 ст. 171 КПК України не було долучено копії документів та інших матеріалів, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Окрім цього, слід зазначити, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, однак постанови про зміну правової кваліфікації до клопотання не долучив.

Окрім того, до клопотання долучена постанова про призначення слідчої групи по провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.
Далі, щодо зміни кваліфікації кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України, до ЄРДР, окрім іншого, вноситься попередняправова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Чинний КПК України передбачає, що зміна кваліфікації кримінального правопорушення може відбуватись у випадках передбачених ст. 279 КПК України (після повідомлення про підозру), та ст. 338 КПК України (під час судового розгляду).

При цьому, необхідно зазначити, що перелік випадків/підстав, які б за наслідком свого виникнення мали наслідком зміну кваліфікації кримінального правопорушення до повідомлення особі про підозру, законодавством не передбачено.
Необхідно зазначити і те, що п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Отже, встановивши відсутність складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, кримінальне провадження мало бути закрите. За встановленими відомостями до ЄРДР мають бути внесені нові дані та розпочате нове досудове розслідуванняза новим кримінальним правопорушенням.

Частиною 3 ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Виходячи з вищевикладеного слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку, що прокурором недоліки визначені в ухвалах Дніпровського апеляційного суду від 06.07.2020 та слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2020 та від 07.08.2020 усунуті не в повному обсязі та допущено нові недоліки, клопотання в такому вигляді не може бути призначено до розгляду, а тому клопотання має бути вчетверте повернуто прокурору для усунення недоліків в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 131-132, 170-174, 369, 371, 372, 376 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ
Клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_2 про арешт майна по кримінальному провадженню № 0001244, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - повернути прокурору для усунення недоліків.

Для усунення недоліків встановити строк в сімдесят дві години.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Слідчий суддя ОСОБА_1