Номер провадження: 11-кп/813/995/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001811 від 04 червня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Петродолинське Овідіопольського району Одеської області; офіційно не працевлаштованого; не одруженого; з середньою освітою; що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України один рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18 червня 2019 року по 11 серпня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 змінено з тримання під вартою на домашній арешт з забороною обвинуваченому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період з 22:00 по 06:00 годину ранку наступної доби.
Вирішено питання з речовими доказами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 03 червня 2019 року, приблизно о 19 годин 10 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля будинку №24 за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова, шляхом ривку відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме золотим ланцюжком плетіння «Картьє», вагою 2,14 гр., вартістю 5000 гривень. Набувши можливість розпоряджатися викраденим майном.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно 06 червня 2019 року, приблизно о 14 годин 33 хвилини, діючи з прямим умислом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку № 1, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, шляхом ривку відкрито заволодів майном ОСОБА_12 , а саме золотим ланцюжком плетіння «Бісмарк», вагою 16,86 гр., вартістю 17 000 гривень. Набувши можливість розпоряджатися викраденим майном.

Окрім цього, ОСОБА_9 , 18 червня 2019 року, приблизно о 19 годин, діючи з прямим умислом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись в будинку № 60, застосувавши насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я відкрито заволодів майном ОСОБА_13 , а саме золотим ланцюжком плетіння «Кардінал», вагою 14 гр., вартістю 14 000 гривень. Набувши можливість розпоряджатися викраденим майном.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.186 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що судом невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненим ОСОБА_9 злочинам та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_9 щиро не розкаявся, завдану матеріальну шкоду відшкодував лише під час судового розгляду, у зв`язку з чим, визнання обвинуваченим вини у вчиненому необхідно розцінювати, як бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинення злочину, пов`язаної з реальним відбуттям покарання.

Крім того, суд не врахував особу обвинуваченого, який не має власної сім`ї, не одружений, та не працевлаштований, а також не врахував тяжкість, обставини та характер вчинених ОСОБА_9 злочинів.

За таких обставин прокурор вважає, що суд не мотивував своє рішення щодо застосування до ОСОБА_9 ст.75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 , його захисник ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за ч. 2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознакою відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями ч.6 ст.368 КПК України передбачено що, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_12 про те, що родичі обвинуваченого ОСОБА_9 відшкодували їй матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі. Крім того, потерпіла просила призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі (а.к.п.27).

Аналогічна заява надійшла і від потерпілої ОСОБА_10 , яка теж зазначила, що їй була відшкодована матеріальна та моральна шкода, а також просила призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі (а.к.п.40).

Вказані обставини були враховані судом першої інстанції в якості обставини, яка пом`якшує ОСОБА_9 .

Крім того, в матеріалах справи міститься зберігальна записка потерпілої ОСОБА_13 , відповідно до якої вона отримала на відповідальне зберігання викрадений у неї золотий ланцюжок. Таким чином викрадене майно ОСОБА_13 було повернуто власниці.

Також, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, в якості обставин, передбачених ст.66 КК України, врахував щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди та особу обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

При цьому, обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_9 судами першої та апеляційної інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд вважає, що за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, з урахуванням особи ОСОБА_9 суд першої інстанції обґрунтовано застосував дію ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При цьому суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення.

Обставин, які б унеможливлювали застосування до ОСОБА_9 ст.75 КК України апеляційним судом не встановлено та прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення

Разом з тим, частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку апеляційним судом було встановлено, що суд не повно виклав фактичні обставини щодо епізоду відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 .

Так, абзацом 1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В абзаці 4 мотивувальної частини вироку суд зазначив: - «Окрім цього, ОСОБА_9 , 18 червня 2019 року, приблизно о 19:00 годині, діючи з прямим умислом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись в будинку № 60 застосувавши насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я відкрито заволодів майном ОСОБА_13 , а саме золотим ланцюжком плетіння «Кардінал», вагою 14 гр., вартістю 14 000 гривень».

Таким чином суд першої інстанції не конкретизував місце вчинення вказаного злочину, в той час, як зі змісту обвинувального акту вбачається, що злочин був вчинений на зупинці автобусного маршруту №280 біля будинку №60 по вул. Ак. Філатова в м.Одесі.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку має бути доповнена посиланням на те, що епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відносно потерпілої ОСОБА_13 був вчинений ОСОБА_9 18 червня 2018 року приблизно о 19:00 годині на зупинці автобусного маршруту №280 біля будинку №60 по вул. Ак. Філатова в м.Одесі.

Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зарахував ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 18 червня 2019 по 11 серпня 2019 року.

В свою чергу в рамках даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001811 ОСОБА_9 був затриманий 18 червня 2019 року і перебував під вартою до 11 жовтня 2019 року дата ухвалення вироку судом першої інстанції.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 18 червня 2019 року (день фактичного затримання) по 11 жовтня 2019 року і саме цей термін попереднього ув`язнення має бути зарахований йому в строк відбуття покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001811 від 04 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на те, що епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відносно потерпілої ОСОБА_13 був вчинений ОСОБА_9 18 червня 2018 року приблизно о 19:00 годині на зупинці автобусного маршруту №280 біля будинку №60 по вул. Ак. Філатова в м. Одесі.

Абзац 5 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 червня 2019 року по 11 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В решті оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4