ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000141 від 21.04.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з неповною вищою освітою, який офіційно не працює, розлучений, раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 2512 грн. 16 коп.

________________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 720/2704/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/515/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Свої доводи мотивує тим, що до кримінальної відповідальності притягається вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога. Обставинами, що пом`якшують покарання визнано щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а відповідно до висновку органу пробації його виправлення можливе без реального позбавлення або обмеження волі.
Крім того, звертає увагу, що за аналогічних обставин був притягнутий до кримінальної відповідальності його співучасник ОСОБА_9 , якому вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20 грудня 2019 року було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн.
За таких обставин вважає призначене покарання явно несправедливим внаслідок суворості та просить його пом`якшити.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 20 квітня 2018 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , умисно, протиправно, таємно, викрали з берега ставка в с.Рідківці Новоселицького району Чернівецької області дві водяні помпи марки «Forte 5.5» моделі FP20С, які належали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вартістю кожної по 2392 гривні 60 копійок, після чого загрузили їх в автомобіль марки «ВАЗ-2121» д.н.з. НОМЕР_1 та із викраденим зникли з місця пригоди, розпорядившись в подальшому помпами на свій розсуд, чим спричинили потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду кожному на 2392 гривні 60 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін вирок районного суду.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про час та дату судового розгляду. Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, їхня неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, що виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційної скарги, позиції сторін з приводу поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України апелянтом не оспорюються, висновки суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не перевіряються.
Стосовно покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, колегією суддів встановлено наступне.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про зміну вироку та призначення йому реального покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу, однак такі доводи не можуть бути визнаними обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з (1) необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, (2) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (3) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (4) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, призводить до погіршення правового становища обвинуваченого, а тому колегія суддів не вправі, за відсутності апеляційної скарги сторони обвинувачення з цих підстав скасовувати рішення та призначати обвинуваченому ОСОБА_6 до відбування реальне покарання у виді штрафу, оскільки таке рішення ухвалюється у формі вироку.
Аналогічного висновку щодо таких обставин дійшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 03 лютого 2020 року у справі №309/2466/18.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком суду, то апеляційним судом встановлено наступне.
Керуючись ст.65 КК України при призначенні покарання, районний суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 є працездатною особою, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також дані досудової доповіді, відповідно до яких ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є низьким, а виправлення обвинуваченого можливе без реального позбавлення або обмеження волі.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Врахувавши наведені обставини, районний суд прийняв рішення про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді одного року обмеження волі та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
З цим погоджується і колегія суддів, оскільки суд першої інстанції у повній мірі врахував всі фактичні обставини справи, у тому числі, і ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, та належним чином вмотивував своє рішення, діючи у межах дискреційних повноважень щодо вибору форми кримінальної відповідальності.
Отже, в результаті апеляційного перегляду вироку колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

30.12.2020 року
(дата засвідчення копії)