Справа № 583/4103/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р. Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Охтирка Сумської області кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000489 від 18.08.2020 року та за № 0000629 від 24.11.2020 по обвинуваченню
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Грінченкове, Охтирського району Сумської область, не працюючого, освіта середня, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого
за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_4 11.08.2020 р. близько 23 год. 45 хв. перебуваючи поблизу цілодобового магазину «Магнит» по вул. Батюка в м. Охтирка Сумської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном, попросив у потерпілого ОСОБА_5 мобільний телефон, повідомивши потерпілому неправдиві відомості про те, що йому необхідно зателефонувати і що після здійснення телефонного дзвінка поверне його мобільний телефон, при цьому ОСОБА_4 усвідомлював, що вводить потерпілого в оману, та як повертати телефон ОСОБА_4 не збирався. ОСОБА_5 погодився та надав ОСОБА_4 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 4». ОСОБА_4 взяв мобільний телефон та відійшов з ним, не повернувши власнику, пішов у бік вул. Незалежності в м. Охтирка Сумської області, де розпорядився даним телефоном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_4 діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 4», вартістю 2100,00 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 23 листопада 2020 року о 17.30 год. перебуваючи на території автостанції за адресою АДРЕСА_2 умисно, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його дії не помічені власником та сторонніми особами, таємно, повторно викрав з належного потерпілому ОСОБА_6 поліетиленового пакунку чорного кольору, який знаходився на лавці, смартфон марки «Samsung» моделі «Galaxy J 4 2018» вартістю 2033грн., що належить потерпілому ОСОБА_6 , завдавши матеріальної шкоди потерпіліому на вищевказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю та пояснив суду, що 11.08.2020 р. близько 23 год. він вживав алкогольні напої поблизу цілодобового магазину «Магнит» по вул. Батюка в м. Охтирка Сумської області, де познайомився з потерпілим ОСОБА_5 , який мав при собі мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 4». Побачивши даний телефон, він ( ОСОБА_4 ) попросив у ОСОБА_5 мобільний телефон під приводом зателефонувати своїй цивільній дружині ОСОБА_7 , з якою він має спільну малолітню доньку ОСОБА_8 . ОСОБА_5 дав йому свій мобільний телефон. Він ( ОСОБА_4 ) з телефоном ОСОБА_5 відійшов за будівлю магазину «Магнит», там він зателефонував своїй цивільній дружині, після чого з мобільним телефоном потерпілого пішов у напрямку вул. Незалежності в м. Охтирка Сумської області, телефон ОСОБА_5 він не повернув. Даний телефон він в цю ж ніч продав незнайомому чоловіку за 500 грн.
Також пояснив, що 23.11.2020 р. ввечері близько 17 год. на автостанції по вул. Широка, 6 м. Охтирка зустрів потерпілого ОСОБА_6 , з яким познайомився вдень. Під час спільного вживання алкогольних напоїв він ( ОСОБА_4 ) побачив, як ОСОБА_6 поклав свій мобільний телефон до поліетиленового пакету. Коли потерпілий ОСОБА_6 відійшов у магазин, він ( ОСОБА_4 ) скориставшись відсутністю потерпілого таємно викрав з поліетиленового пакету потерпілого належний потерпілому мобільний телефон марки «Samsung» сірого кольору в чорному чохлі, який поклав до лівої кишені своєї куртки, та потім пішов з місця події. Вказаний телефон цього ж вечора він продав неподалік автостанції невідомому чоловіку за 600 грн.
Вчинення ОСОБА_4 заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), підтверджується наступними доказами.
Висновком судової товарознавчої експертизи № 19/119/11/1-2233е від 14.09.2020 року, згідно якого ринкова вартість викраденого смартфону «Xiaomi Redmi Note 4», придбаного в середині 2019 року новим за 3500 грн., у справному стані, без пошкоджень, станом на 11.08.2020 р. становить 2100 грн.
Протоколом проведення слідчого експерименту із застосування технічних засобів фіксації (проведенням відеозапису) від 06.11.2020 р. за участю підозрюваного ОСОБА_4 , під час якого останній на місці події в м. Охтирка по вул. Батюка поблизу магазину «Магнит» розказав та показав, де саме він 11.08.2020 р. близько 23 год. познайомився з потерпілим, у якого помітив мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 4», розказав, що попросив у потерпілого даний телефон під приводом зателефонувати дружині, однак після того, як потерпілий дав йому свій телефон для здійснення дзвінка, він ( ОСОБА_4 ) телефон потерпілому не поверну, а пішов від даного магазину та в подальшому даний телефон він продав.
Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_4 після того, як потерпілий ОСОБА_5 передав йому свій мобільний телефон, відійшов з мобільним телефоном за приміщення магазину «Магнит», після чого пішов з місця події, не повернувши даний мобільний телефон потерпілому, і в наступному в цей же вечір продав даний мобільний телефон, свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_4 , прохаючи у потерпілого мобільний телефон під приводом зателефонувати своїй цивільній дружині, діяв умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння мобільним телефоном потерпілого, при цьому обвинувачений ОСОБА_4 усвідомлював, що вводить потерпілого в оману, та як повертати телефон потерпілому не збирався.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Суд не погоджується з даною кваліфікацією виходячи з наступного.
Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189 - 191 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК.
Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин.
Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених в п. 3 Постанови Пленуму № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
Згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
При цьому вказана норма закону про кримінальну відповідальність не ставить вирішення питання про переривання перебігу строку погашення судимості у залежність від того, чи особу засуджено із призначенням покарання або із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому, якщо особа, що відбула покарання за попередній злочин, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, за який її засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то строк погашення судимості за попередній злочин переривається та повинен обчислюватися заново.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. З огляду на положення ч. 3 ст. 75, ч. 1 ст. 78, ч. 1 ст. 88 та п. 1 ст. 89 КК особа, засуджена зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК без призначення додаткового покарання, якщо суд не направить її для відбування призначеного покарання згідно з ч. 2 ст. 78 КК, вважається такою, що має судимість, лише з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до закінчення зазначеного у цьому вироку іспитового строку.
При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1 ст. 165 КВК України) і не збігається з початковим моментом, коли особа визнається такою, що має судимість, - днем набрання законної сили обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 88 КК України).
Враховуючи положення ч. 5 ст. 90 КК України про наслідки переривання перебігу строку погашення судимості за попередній злочин та обчислення строків погашення судимості окремо за кожний злочин (правило про самостійний перебіг строків погашення судимості), початок перебігу перерваного строку погашення судимості за попередній злочин повинен збігатися із початком перебігу строку судимості за останній злочин.
Отже, саме з цього моменту одночасно спливатимуть два строки погашення судимості - за попередній (попередні) і за наступний (останній) злочини, і особа вважається судимою за всі ці злочини. Ці строки спливають паралельно, тобто не складаються і не поглинаються один одним, та закінчуються самостійно (кожний у свій час), залежно від їх тривалості.
Таким чином, у випадку засудження за останній злочин із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_4 20 серпня 2014 року був засуджений Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, 69, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі. 31 березня 2017 року ОСОБА_4 звільнився по відбуттю строку покарання.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
11.05.2018 р. Запорізьким районним судом Запорізької області ОСОБА_4 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином до погашення судимості за вироком від 20 серпня 2014 року ОСОБА_4 вчинив новий злочин, за який був засуджений вироком суду від 11 травня 2018 року.
У зв`язку з цим, строки погашення судимості за вироками від 20 серпня 2014 року Охтирського міськрайонного суду Сумської області та 11 травня 2018 року Запорізького районного суду Запорізької області стосовно ОСОБА_4 мають спливати одночасно (паралельно), тобто не складатися і не поглинатися один одним, а окремий перебіг кожного з цих строків розпочався з дня набрання законної сили вироком від 11 травня 2018 року Запорізького районного суду Запорізької області 12.06.2018 р.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.08.2019 року ОСОБА_4 звільнено від покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 11.05.2018 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим стоком на 1 рік.
У зв`язку з цим перебіг строку погашення судимості за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20 серпня 2014 року слід вважати таким, що розпочався 12.06.2018 р. і закінчився 11.06.2020 р. Починаючи із 12.06.2020 року судимість за цим вироком вважається погашеною, а ОСОБА_4 є таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК.
Даний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові № 431/2787/19 від 26.08.2020 р., № 520/16742/16-к від 27.08.2019 провадження № 51-9589км18.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_4 на момент вчинення злочину 11.08.2020 року не мав судимості.
Враховуючи, що на час вчинення ОСОБА_4 заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) він не мав судимості, суд приходить до переконання, що у діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака повторності.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, виключивши із обвинувачення повторність.
Таким чином, оцінюючи досліджені докази як належні і допустимі, в їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і його дії суд кваліфікує за ч. 1 ст. 190 КК України, так як він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Вчинення ОСОБА_4 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, підтверджується наступними доказами.
Відеозаписом з камери зовнішнього спостереження з території автостанції Охтирка за адресою вул. Широка, 6 м. Охтирка Сумської області за 23.11.2020 р., який був досліджений в судовому засіданні, з якого вбачається, що 23.11.2020 о 17 год. 00 хв. 05 сек. (згідно часу зазначеного на відеозаписі) до лавки платформи № 1 прийшло дві особи чоловічої статі: обвинувачений ОСОБА_4 та потерпілий ОСОБА_6 , які почали вживати спиртні напої та слухати портативний акустичний пристрій. Після цього 23.11.2020 о 17 год. 36 хв. 00 сек. (згідно часу зазначеного на відеозаписі) потерпілий ОСОБА_6 взявши акустичний пристрій відлучився з платформи № 1, при цьому поліетиленовий пакунок чорного кольору залишив на лавці, в цей час обвинувачений ОСОБА_4 підійшов до вищевказаного пакунку та із середини дістав пакунок жовтого кольору, переглянув його вміст та поклав на лавку, після цього знову руками заліз до пакунку чорного кольору та дістав телефон, який від`єднав від портативної акумуляторної батареї, та поклав на лавку. Потім, поклавши пакунок жовтого кольору на місце, ОСОБА_4 телефон поклав до лівої кишені своєї куртки. 23.11.2020 р. о 17 год. 41 хв. 25 сек. (згідно часу зазначеного на відеозаписі) повернувся ОСОБА_6 та разом із ОСОБА_4 вони продовжили випивати спиртні напої. 23.11.2020 о 17 год. 46 хв. 45 сек. (згідно часу зазначеного на відеозаписі) ОСОБА_4 покинув платформу № 1, після чого не повертався.
Протоколом огляду речей і документів від 25.11.2020 р., відповідно до якого було оглянуто вказаний вище відеозапис з участю потерпілого ОСОБА_6 і потерпілий під час огляду зазначив, що на відео зображено його ( ОСОБА_6 ) одягнутого у камуфльований зеленого кольору бушлат та штани, та ОСОБА_4 , який одягнутий у куртку чорного кольору з хутровим воротником, штани чорного кольору та кросівки темного кольору.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні зазначив, що він впізнав себе на даному відеозаписі, і що це саме він з поліетиленового пакету потерпілого викрав належний потерпілому ОСОБА_6 мобільний телефон.
Протоколом огляду місця події з фото таблицями від 27.11.2020 р., під час якого ОСОБА_4 в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції свою куртку чорного кольору бренду «TUOOU» та пояснив, що в даній куртці 23.11.2020 р. ним на території автовокзалу в м. Охтирка було вчинено крадіжку мобільного телефону «Samsung».
Висновком судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/119-20/14794-ТВ від 02.12.2020 року, згідно якого ринкова вартість викраденого смартфону марки «Samsung» моделі Galaxy J 4 2018 2/Gb, в корпусі чорного кольору, країна виробник В`єтнам, діагональ екрану 5,5", придбаного у 2018 року новим, перебував в користуванні за призначенням, на дату викрадення був у справному стані, без пошкоджень, станом на 23.11.2020 р. становить 2033 грн.
Протоколом проведення слідчого експерименту із застосування технічних засобів фіксації (проведенням відеозапису) від 10.12.2020 р. за участю підозрюваного ОСОБА_4 , під час якого ОСОБА_4 на місці події в АДРЕСА_2 на платформі № 1 розказав та показав, як він 23.11.2020 р. розпивав зі своїм знайомим ОСОБА_6 алкогольні напої та помітив як останній сховав свій мобільний телефон до пакету та пішов, а він ( ОСОБА_4 ) скориставшись відсутністю потерпілого, викрав даний телефон з пакунку, від`єднавши його від акумуляторної батареї та поклав до лівої кишені своєї куртки. Дозволу брати телефон потерпілий йому ( ОСОБА_4 ) не надавав. Після цього він ( ОСОБА_4 ) покинув територію автостанції та на вул. Широка в м. Охтирка продав незнайомому чоловікові викрадений у потерпілого телефон.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_4 знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і його дії суд кваліфікує та за ч. 2 ст. 185 КК України, так як він вчини таємне викрадення чужого майна (крадіжка), чинене повторно.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд, відповідно до вимог ст.ст.50, 65-66 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який вину визнав, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, враховує його молодий вік та стан здоров`я, наявність малолітньої дитини.
Обтяжуючих покарання обставин обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлено.
До пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_4 обставин суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих збитків, та те, що тяжких наслідків не настало.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи винного, а також враховуючи відомості з досудової доповіді Охтирського міськрайонного відділу Філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області про обвинуваченого ОСОБА_4 , відповідно до якої беручи до уваги високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції не можливе, суд вважає за необхідне, зваживши на роль кари як мети покарання, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, так як таке покарання, на думку суду, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу до набрання вироком суду законної сили не надійшло, тому суд вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирати.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Згідно ст. 124 КПК України необхідно стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 980,70 грн.
Арешт на майно, а саме: куртку чорного кольору бренду «TUOOU», накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 01.12.2020 року, слід скасувати.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374-376 КПК України, суд
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України 1 (один) рік обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з часу його затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком суду законної сили не обирати.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 980,70 грн.
Арешт на майно, а саме: куртку чорного кольору бренду «TUOOU», накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 01.12.2020 року, - скасувати.
Речовий доказ куртку чорного кольору бренду «TUOOU» - вважати повернутою її законному володільцю ОСОБА_4 .
Речовий доказ оптичний диск DVD+R з відеозаписом із камери зовнішнього спостереження з території автостанції Охтирка за адресою вул. Широка, 6 м. Охтирка Сумської області за 23.11.2020 р., - зберігати в матеріалах кримінальної справи.
Вирок може бути оскаржений в Сумський апеляційний суд через Охтирський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя Охтирського
міськрайонного суду: ОСОБА_1