Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/748/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 липня 2020 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, розлученого, із малолітньою дитиною у наявності, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 10.03.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст. 407 ч. 4, ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом №270-VІ від 15.04.2008 року), призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого і такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 11.08.2008 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; звільнений постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.022009 року на підставі п. «а» ст.1 Закону України «Про амністію в 2008 році»;

- 07.02.2012 року вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від ст.289 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

- 19.04.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

- 14.09.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст. 185 ч. 1, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; звільнений 09.12.2015 року на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 01.12.2015 року умовно-достроково на 2 роки 9 місяців 13 днів, з встановлення адміністративного нагляду строком на 1 рік;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом №270-VІ від 15.04.2008 року), призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 143 гривні з кожного обвинуваченого.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_10 - відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , спільно зі своїм знайомим ОСОБА_9 , 24 жовтня 2018 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебували на проспекті Університетському, 2/5 м. Кропивницького, біля одного з входів до КЗ «Кіровоградська обласна лікарня». В цей час повз них проходив потерпілий ОСОБА_12 , який розмовляв по телефону, та який звернувся до раніше незнайомих йому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з проханням вказати йому на корпус «Челюсно-лицьової хірургії», на що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 погодились та вказали потерпілому ОСОБА_12 пройти за ними, що останній і зробив. Проходячи повз корпус приймального відділення КЗ «Кіровоградська обласна лікарня», що по проспекту Університетському, 2/5 м. Кропивницького, у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винник спільний злочинний умисел направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою між ними.

Продовжуючи діяти з єдиним умислом направленим на заволодіння чужим майном, заздалегідь розподіливши між собою дії, ОСОБА_9 діючи умисно, та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, наніс один удар кулаком правої руки в лівий бік нижньої щелепи потерпілого ОСОБА_12 , від чого останній втратив рівновагу, та опинився в положенні напівсидячи, в цей час ОСОБА_10 , підбіг до потерпілого та шляхом ривка заволодів мобільним телефоном марки «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus Вlаск 4Gb RАМ 64Gb RОМ», чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 4614/18-27 від 26.11.2018 року складає 4249,15 гривень, який ОСОБА_12 тримав в лівій руці.

Заволодівши майном, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4 249, 15 гривень.

В апеляційних скаргах:
прокурор в апеляційному проваджені просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожного з них, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Судом недостатньо взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 та висновок судово-медичної експертизи.

Крім того, як установлено, механізм нанесення тілесного ушкодження, виявленого у потерпілого, - відповідає механізму, на який вказує потерпілий в протоколі слідчого експерименту від 08.11.2018 року.

Прокурор зауважує, що потерпілий ОСОБА_12 , як встановлено доказами під час судового слідства, до нанесення йому удару ОСОБА_9 , почував себе нормально, лише збирався до лікарні з метою перевірити свій стан після того, як потерпілому спричинили удар на автовокзалі.

Вважає невідповідним дійсності висновок суду першої інстанції про відсутність ознак розбою як раптовість та насильство небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки спрямованість дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з урахуванням динаміки та характеру дій обвинувачених, за наявності причинного зв`язку між їх діями і наслідками, - створюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить змінити вирок суду першої інстанції, дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, призначити мінімальне у межах санкції даної частини статті покарання, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що, як встановлено доказами, попередня змова на вчинення кримінального правопорушення у обвинувачених відсутня, вони не обговорювали питання про його вчинення; ОСОБА_9 завдав удар потерпілому на ґрунті особистих неприязних відносин, тоді, коли ОСОБА_10 не вчиняв насильницьких дій щодо потерпілого, не бачив моменту спричинення тілесного ушкодження.

В свою чергу, ОСОБА_9 не був обізнаний щодо планів ОСОБА_10 на заволодіння чужим майном, оскільки вони це не оговорювали й не домовлялися про те, відповідно, ОСОБА_9 не брав участі у заволодінні чужим майном.

Тож, адвокат переконаний, що така ознака як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, - відсутня.

Крім того, адвокат вважає, що вирок є занадто суворим, оскільки недостатньою мірою судом взято до уваги, що: ОСОБА_13 пройшов курс лікування від наркотичної залежності, позитивно характеризований, має стійкі соціальні зв`язки проживає з батьками, у зв`язку із запровадженням карантину не мав можливості офіційно працевлаштуватись, проте мав неофіційний заробіток, із якого сплатив завдану потерпілому моральну шкоду у розмірі 20 000 гривень, а тому потерпілий не мав претензій до обвинуваченого та не наполягав на позбавленні волі;

адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Вказує, що судом першої інстанції недостатньо враховано того, що ОСОБА_9 визнав свою винуватість, щиро розкаявся, активно сприяв досудовому розслідуванню, відшкодував потерпілому шкоду.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав в повному обсязі за доводів наведених в апеляційній скарзі позицію прокурора, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожного з них, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, думку адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та думку обвинуваченого ОСОБА_10 , які просять змінити вирок суду першої інстанції, дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, призначити мінімальне у межах санкції даної частини статті покарання, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, думку адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_9 , які просять змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскаржується кваліфікація дій обвинувачених та міра покарання.

Однак, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій обвинувачених, як її встановлено судом першої інстанції, знайшла свою доведеність, як і обґрунтованість призначеної міри покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення, визнав частково.

Надав суду першої інстанції наступних показань.

Попередньої змови на вчинення розбою у нього не було. Вказав, що обвинуваченого ОСОБА_10 знає, та як є знайомими та сусідами, неприязних відносин з останнім він не має. Зустрілися 24.10.2018 року біля обласної лікарні, де побачили потерпілого, який проходив з ознаками алкогольного сп`яніння. Потерпілий поцікавився в них за щелепно-лицевий корпус, пояснивши при цьому, що його нещодавно вдарили в маршрутному таксі. Під час розмови потерпілий йому грубив. Він намагався припинити це. Після чого, потерпілий дістав телефон, а він лівою рукою вдарив потерпілого в нижню праву щелепу. Телефон вибив з рук потерпілого, а ОСОБА_10 підібрав телефон і вони пішли. Потерпілий хотів викликати брата. Вказав, що з хлопцями зустрілися на території старого автовокзалу, а з потерпілим зустрілись біля приймального відділення. Зазначив, що знає, де знаходиться 10 корпус щелепно-лицьового відділу. Запитував у потерпілого нащо йому те відділення, на що потерпілий в грубій формі йому відповів, що дуже його обурило. Потерпілий тримався за щелепу та погано розмовляв, так як був в стані алкогольного сп`яніння. Не доходячи 10 корпусу обійшли прийомний покій і пішли в 10 корпус. Сказали потерпілому, що щелепно-лицеве відділення знаходиться в 10 корпусі. Пізніше повернулися до щелепно-лицьового корпусу. Хотіли допомогти провести потерпілого. Останній йшов під стінкою та казав, що болить щелепа. Він йшов з боку потерпілого і розмовляв з ним, де йшов ОСОБА_10 він не бачив, але був поряд. Потерпілий збирався дзвонити брату. Потерпілий міг розмовляти з кимось, але телефону він не бачив. Зазначив, що потерпілий його образив та казав, що подзвонить брату. Після удару потерпілий присів та випустив телефон з рук, ОСОБА_10 підібрав телефон і вони пішли. З потерпілим все нормально, той встав і пішов та їм нічого не говорив. Вони разом пішли з телефоном потерпілого в район «Старого автовокзалу», де продали телефон за 2000 грн. Ковальова зустріли, як вийшли з обласної лікарні. З ОСОБА_10 розділили порівну виручені від продажу телефону гроші. З обласної лікарні пішли через головний вихід, при цьому оббігши його з боку приймального відділення лікарні. Він алкоголю того дня не вживав, а чи вживав ОСОБА_10 він не знає. Зустрілися на «Старому автовокзалі» в обласній лікарні, де і в подальшому зустріли потерпілого. Пам`ятає, що пересвідчився, що потерпілий живий, та був впевненим, що той лишився на місці. Бачив, як потерпілий встав і пішов в напрямку щелепно-лицевого відділення. До цього потерпілого не знав. За ними потерпілий не йшов. Згаданий корпус був зліва. Підтвердив, що саме він наніс удари. Питали у людей за щелепно-лицеве відділення, а тому треба було повернутися. Люди бачили, як він вдарив потерпілого. Він військовозобов`язаний, є учасником бойових дій. З 2015 року. Був 2 роки 5 місяців на контракту та звільнився, так як закінчився дворічний термін перебування його на службі. Попередньої домовленості на вчинення злочину з обвинуваченим ОСОБА_10 у нього не було. Пам`ятає, що ОСОБА_10 підняв телефон і ніс із собою. Зазначив, що відшкодував потерпілому лікування в лікарні. Щиро кається про скоєне. Потерпілий мав явні ознаки сп`яніння, так як йшов «по стінці», та тримався за неї. По рухам і по мові виявив, що потерпілий перебував в стані сп`яніння. Мова була нечітка, та сказав, що до цього його вдарили, однак як насправді там було він не знає.

Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінального правопорушення, визнав частково.

Відповідно до наданих суду першої інстанції показань: він та ОСОБА_9 йшли зі «Старого автовокзалу» та зайшли на центральний вхід обласної лікарні, де зустріли потерпілого. Подія мала місце в жовтні 2018 року в після обідній час. Він того дня хотів зустрітися з ОСОБА_14 . З яким і в подальшому зустрілися після вказаного інциденту. До цього з ОСОБА_14 зідзвонилися. Зустріли потерпілого з боку центрального входу, той йшов під стінкою, та підійшов до алеї, та рухався якраз до них назустріч та тримався за щелепу. Він не знає де те відділення. ОСОБА_9 йшов з потерпілим, а він в цей час йшов попереду на відстані 5 метрів. Розмови між ними він не чув, а тому пішов вперед. Він повернувся та побачив, що потерпілий присів. Він йшов на вихід з обласної лікарні, а куди вони йшли він не знав. Конфлікту не було, однак була нецензурна лайка. Потерпілий тримався за щелепу і лаявся в бік ОСОБА_9 . Повз них проходили дві жінки, ОСОБА_9 щось питав в них. Він покликав його йти і був на відстані 4-5 метрів. ОСОБА_9 запитував у жінок про щелепно-лицеве відділення і вони показали напрямок в протилежну сторону, так як вони його пройшли. З ОСОБА_14 мали зустрітися на вході обласної лікарні, і той йшов за центральним відділенням. Вони там раніше з ОСОБА_14 зустрічались ближче до гуртожитку. Самого удару він не бачив, коли повернувся то побачив, що потерпілий присів. Гукав ОСОБА_9 йти за ним, потерпілий в цей час присів, а він підібрав телефон. До потерпілого він підійшов, щоб забрати телефон. Потерпілий нічого не говорив та тримався за щелепу. Телефон був марки «Сяомі». Коли забрали телефон, то продовжили йти, вийшло так, що рухалися вони наче «по колу». ОСОБА_14 як прийшов то його на центральному вході не було. Хоча з ним зідзвонилися, а потім ще раз здзвонилися. ОСОБА_14 зустріли і пішли мовчки в бік старого автовокзалу. Питали у ОСОБА_14 , де збути мобільний телефон. Розмова дійсно була. Не розуміє пояснення ОСОБА_14 . При цьому, ОСОБА_14 в цей день не бачив, так само як і не бачив як потерпілий присів. Пішли позаду центрального входу через приймальне відділення в напрямку центрального входу, де в подальшому побачили ОСОБА_14 . Він з ОСОБА_14 того дня коньяк не вживав. Вказав, що наркотичної залежності і психічних розладів не має. Зазначив, що попередньої змови з обвинуваченим ОСОБА_9 у нього на заволодіння телефоном не було.

Не зважаючи на вказане, винуватість обвинувачених підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Згідно із показаннями потерпілого ОСОБА_12 , наданими останнім в суді першої інстанції, 24 жовтня 2018 року він їхав додому в маршрутному таксі в районі Ковалівка, що в м.Кропивницький з товаришем по роботі. До цього на зупинці автовокзал завівся з хлопцем, який вдарив його. Зайшов в обласну лікарню, де його направили у 6 відділення. Помітив двох хлопців, в яких запитав за щелепне відділення. В цей час обвинувачений ОСОБА_9 вдарив його в район щелепи, а інший ОСОБА_10 вирвав телефон з його рук. Він присів, так як у нього потекла кров. Після удару на автовокзалі почував себе нормально, але вирішив перевірити свій стан. Він розмовляв із сестрою, а обвинувачені йшли за ним. Він був попереду, йому вказали напрямок «зверни на ліво». При цьому, обвинувачені розмовляли про щось своє. Обвинувачений ОСОБА_9 наніс удар правою рукою в підборіддя. Свідомість не втрачав, а лише присів. В момент удару телефон тримав у руці, так як є лівшою. Потім він пішов за обвинуваченими та подивився куди ті поділися з його телефоном. Він викликав братів, які відвезли його у лікарню. Пам`ятає, що виходив з приймального відділення, де зустрів обвинувачених. Викрадене повернули працівники поліції. Медики діагностували у нього подвійний перелом щелепи. Щоб надати допомогу йому прийшлось лікуватися 25 днів. Обвинувачений ОСОБА_9 наніс удар збоку справа правою рукою в підборіддя. В цей час ОСОБА_10 сказав «давай». Удар прийшовся саме від ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 в цей час забрав телефон. Вказав що ОСОБА_9 дав 3000 грн. на лікування під час розгляду справи у суді. Після першого удару почувався нормально, навіть розмовляв із сестрою. Був у брата вдома на вул. Попова, а потім швидка відвезла його до обласної лікарні. Одразу, зробили рентген і призначили операцію на слідуючий день. Не пам`ятає де перший рентген знімок, так як його на руки не отримував. Потім робив повторний рентген, так як перший загубили. Пам`ятає, що слідчий просив надати йому знімок, тому змушений був проходити повторно із скобами. Згадав, що зник чохол, сім карту не повернули, телефон знаходиться у справному стані. Претензій до обвинувачених не має. Просив обвинувачених суворо не карати.

Як встановлено показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 , - він є братом потерпілого. Зі слів брата його біля лікарні «гопнули». Подія сталася в жовтні 2018 року. Того дня подзвонила жіночка, яка сказала йому, що брат лежить на вулиці. Він поїхав з роботи до нього. Потерпілий розказав йому, що розмовляв по телефону. Потім підійшли до нього та вдарили, і він нічого не пам`ятає. Взяв брата поїхав до лікарні. Встановили перелом щелепи. Брат сказав, що один з чоловіків вихопив телефон, а інший бив його. Потерпілий до цього обвинувачених не знав. Він приїхав додому і брат підійшов до нього на вул.Пацаєва, після чого поїхали в лікарню. Вдарили потерпілого в районі обласної лікарні. Чому потерпілий йшов в обласну лікарню згадати не може. Про вказане з братом не спілкувався;

Відповідно до наданих під час судового слідства суду перш інстанції показань свідка ОСОБА_16 : обвинуваченого ОСОБА_10 він знає як сусіда, з обвинуваченим ОСОБА_9 знайомий був на протязі декількох днів. Він та обвинувачені зранку до обіду стояли та розмовляли на зупинці АЗС №2. Далі, пройшли до обласної лікарні. Він зайшов додому та через півгодини на зупинці зустрівся на центральній алеї із ОСОБА_17 , що в обласній лікарні. Потім побачив обвинувачених за обласною лікарнею (центральна будівля). Бачив, як обвинувачені за 200 метрів від нього розмовляли з якимось хлопцем. Про що саме ті розмовляли він не чув. Потім махнув удар, який наніс ОСОБА_9 в бік незнайомого хлопця, той від удару присів. Він відійшов, бо ОСОБА_17 пішов за сигаретами. Після чого, до нього підійшли обвинувачані, які запитали, де продати телефон. На що він сказав на АЗС і вони розійшлися. Бачив, як удар наніс ОСОБА_9 , потерпілий в той момент присів. До потерпілого присів ОСОБА_10 , що далі було він не бачив. Вказав, що проїхав з обвинуваченими до ОСОБА_18 в середині ринку, де за 1000 грн. останні збули телефон. На що обвинувачені дали йому 100 грн. на сигарети і пиво. Де взяли телефон він не запитував, їх телефонів він також не бачив. На АЗС була випадкова зустріч. Потерпілий стояв до нього спиною лівим боком. ОСОБА_9 стояв лівіше також боком, а ОСОБА_10 стояв правіше. Потерпілий в той час був між ними. Обвинуваченого впізнав за зовнішнім виглядом. Потерпілий присів, а потім до нього присів обвинувачений ОСОБА_10 , що робили присівши він не бачив, так як була значна відстань до них. Подія тримала на протязі 5 хв. Погода була похмурою після дощу. Випили з ОСОБА_10 по 50 гр. коньяку, так як дуже змокли. Телефон брав до рук. Хто саме дав йому у руку розгледіти телефон не пам`ятає. Хто продав ОСОБА_18 телефон не знає.

Як встановлено показаннями допитаної судом першої інстанції судового експерта ОСОБА_19 , - повністю підтримує раніше зроблений нею висновок №668 від 28.11.2018 року. Пояснила, що травма в потерпілого отримана від одного удару. Зазначила, про можливість потерпілим розмовляти, після першого удару. Розмежувати як по часу, так і встановити в результаті якого удару був перелом не можливо.

Крім того, вина обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

- заявою ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення від 25.10.2018 року, згідно з якою останній просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих чоловіків, які відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя, викрали належний йому мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus Вlаск 4 Gb RАМ 64 Gb RОМ», чорного кольору, чим спричинили йому майнової шкоди на суму 5700 грн. (а.п.11 том.1);

- протоколом огляду місця події від 25.10.2018 року, у ході проведення якого встановлено та оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення територія Кіровоградської обласної лікарні, що по просп.Університетський, 2/5 в м.Кропивницький (а.п.6-7 т.12);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.10.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9 на фото №2, як особу? яка 24.10.2018 року перебуваючи за адресою АДРЕСА_4 , наніс удар в лівий бік нижньої щелепи (а.п.20-21 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.10.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 на фото №2, як особу? яка 24.10.2018 року відкрито вирвала з його рук мобільний телефон «Хіаоmі» (а.п.22-23 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.11.2018 року з відеозаписом до нього за участю потерпілого ОСОБА_12 відповідно до яких потерпілий розповів про обставини вчинення відносно нього 24.10.2018 року злочину (а.п.24-28 т.1);

- протоколами огляду предмету від 01.11.2018 року коробка від мобільного телефону - «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus Вlаск 4 Gb RАМ 64 Gb RОМ», чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 та видаткова накладна, які в подальшому визнані речовими доказами (а.п.30-35 том.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав на фото №3 особу ( ОСОБА_16 )? який 24.10.2018 року біля 18.00 год. перебуваючи по вул. Є.Тельнова, 1 в м.Кропивницький, продав йому мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus», чорного кольору (а.п.40-42 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_10 на фото №1, як особу? яка 24.10.2018 року біля 18.00 год. перебуваючи по вул. Є.Тельнова, 1 в м.Кропивницький, продала йому мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus», чорного кольору (а.п.43-45 т.1);

- протоколами огляду предмету від 01.11.2018 року мобільний телефон - «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus Вlаск 4 Gb RАМ 64 Gb RОМ», чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , який в подальшому визнано речовим доказом (а.п.47-49 том.1);

- висновком судової товарознавчої експертизи №4614/18-27 від 26.11.2018 року, згідно з яким ринкова вартість, станом цін на 24.10.2018 року представленого на експертизу мобільного телефону марки «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus Вlаск 4 Gb RАМ 64 Gb RОМ», чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , який був придбаний новим 24.08.2018 року, складала 4249, 15 гривень (а.п.55-58 том.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_9 на фото №2, як особу? яка 24.10.2018 року в обідню пору доби, наніс удар в обличчя невідомому чоловікові, від якого останній присів (а.п.62-64 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 на фото №1, як особу? яка 24.10.2018 року в обідню пору доби, витяг мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 5» у невідомого йому чоловіка (а.п.65-67 т.1);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 29.11.2018 року з відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких свідок розповів про обставини вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 (а.п.74-78 т.1).

- довідкою Кіровоградської обласної лікарні, згідно з якою гр. ОСОБА_12 звернувся до приймального відділення Кіровоградської обласної лікарні 24.10.2018 року та йому було поставлено діагноз «Подвійний перелом нижньої щелепи» (а.п.87 том.1);

- висновком судово-медичної експертизи №668 від 28.11.2018 року, згідно з яким на підставі наданої медичної документації у гр. ОСОБА_12 малось тілесне ушкодження у вигляді двухстороннього перелому нижньої щелепи: ангулярний зліва, ментальний справа з розривом слизової альвеолярного відростку.

Дане тілесне ушкодження утворилось від локального травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), могли утворитись в строк вказаний в постанові та відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, яке викликало тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 добу, згідно "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень" затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995року №6. Згідно консультативного висновку лікарів рентгенологів Кіровоградської обласної лікарні від 22.11.2018 року судити конкретно про строк утворення перелому не є можливим, у зв`язку з відсутністю рентгенограм проведених первинно після травми, але не виключається строк його утворення, вказаний в ухвалі суду (враховуючи проведення операції 25.10.2018 року згідно медичної карти №18227)

Пошкодження утворилось від одного травматичного контакту.

Локалізація тілесного ушкодження доступна для спричинення власноруч, але не характерна. Враховуючи локалізацію та механізм утворення виключається можливість їх утворення при падінні з положення стоячи на площину.

Механізм тілесного ушкодження, виявленого при проведенні судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_12 відповідає механізму, на який він вказує потерпілий ОСОБА_12 в протоколі слідчого експерименту від 08.11.2018 р. (а.п.94-96 том.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.11.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 в присутності захисника, з відеозаписом до протоколу, переглянутим у судовому засіданні, який на місці вчинення кримінального правопорушення показав про обставини та деталі вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_12 кримінального правопорушення (а.п.135-139 т.1);

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обґрунтовано визнано винуватими у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу кваліфікації дій обвинувачених як розбій, зауважується наступне.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке

тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Крім того, при наданні оцінки кваліфікації дій обвинувачених: з об`єктивної та суб`єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій - нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.

За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

Потерпілий ОСОБА_12 в ході поїздки в маршрутному таксі отримав удар в щелепу, та з метою перевірки отриманої травми вийшов на зупинці та пішов КЗ «Кіровоградська обласна лікарня». Обвинувачені, як встановлено у даному кримінальному провадженні, проводжаючи потерпілого на прохання останнього до корпусу відділення челюсно-лицьової хірургії КЗ «Кіровоградська обласна лікарня», реалізували спільний злочинний намір заволодіння майном потерпілого (мобільним телефоном), з метою чого ОСОБА_9 наніс потерпілому удар кулаком в нижню щелепу, а ОСОБА_10 у цей час шляхом ривка відібрав у потерпілого належний тому мобільний телефон. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом залишили місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

В ході судового розгляду встановлено, що 24 жовтня 2018 року ОСОБА_12 отримав тілесне ушкодження у вигляді двостороннього перелому нижньої щелепи: ангулярний зліва, ментальний справа з розривом слизової альвеолярного відростку, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 668 від 28.11.2018 року відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, яке викликало тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 добу. Згідно висновку, який в судовому засіданні підтвердила експерт ОСОБА_19 , вказане тілесне ушкодження утворилося від локального травматичного контакту з тупим об`єктом, пошкодження утворилось від одного травматичного контакту. При цьому потерпілий ОСОБА_12 підтвердив, що того дня двічі отримав удар кулаком в нижню щелепу від незнайомого чоловіка у маршрутному таксі та від ОСОБА_9 .

В ході розгляду встановлено, що потерпілий як після першого удару в маршрутному таксі розмовляв, так і після другого удару в щелепу розмовляв по телефону, повідомляючи брату по допомогу.

Беручи до уваги зазначене вище, а також і наведені вище за текстом ухвали докази, у конкретному кримінальному провадженні встановлено, що саме ознаки такого кримінального правопорушення як грабіж наявні в діях обвинувачених.

Слід зауважити, що судом першої інстанції надано належної оцінки доводам з приводу кваліфікації дій обвинувачених, що безпосередньо мотивовано у вироку суду.

Відносно посилань адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо відсутності такої ознаки як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб зауважується, що даній обставині судом першої інстанції, при розгляді справи, надано оцінки, яка мотивована належним чином у вироку суду, і з такою оцінкою суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Пунктом 24 Постанови «Про судову практику про злочини проти власності» визначено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 14.11.2019 року у справі №710/439/17, згідно якої відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

З дій обвинувачених в момент та після вчинення злочину вбачається, що останні діяли разом узгоджено, а ОСОБА_10 міг зупинити ОСОБА_9 після нанесеного удару, однак вирвав з рук потерпілого мобільний телефон після того як той опинився в положенні напівсидячи, та обидва зникли з місця вчинення злочину, після чого розпорядились викраденим на свою користь.

Сторона захисту також не погоджується із призначеним судом першої інстанції обвинуваченим покаранням, яке, на думку захисту, є занадто суворим.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, належить до категорії умисних корисливих тяжких закінчених злочинів.

Як особа ОСОБА_9 характеризуються позитивно, як за місцем проживання, так і роботи, на момент затримання ОСОБА_9 працював, розлучений, наявна неповнолітня дитина, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Як особа ОСОБА_10 характеризується позитивно, на момент затримання ОСОБА_10 безробітний, осудний, згідно із довідкою КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» в 2009 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу змішаних розладів поведінки та емоцій, згідно довідки КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» від 05.11.2018 року, ОСОБА_10 знаходився на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання «канабіноїдів». Синдром залежності з 2012 року, раніше судимий.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , судом не встановлено.

Враховуючи всі обставини провадження, ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, судом першої інстанції призначено обвинуваченим покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинувачених, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Тож, доводи сторони захисту щодо недостатнього врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання обставин ст. 65 КК України дійсності не відповідають, оскільки, як те убачається з вироку суду, всі наведені захистом обставини, характеристики особи обвинувачених судом враховані.

З приводу посилань сторони захисту на можливе звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Характеристики особи обвинувачених наведено та оцінено вище.

Колегія суддів, беручи до уваги наведене, вважає, що застосування положень ст. 75 КК України не матиме превентивний ефект, а сам по собі вирок вряд чи служитиме засудженим як попередження і вони не здійснюватимуть нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

Таким чином, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, вказане надає підстав вважати, що обвинувачені не бажають стати на шлях виправлення, схильні до вчинення злочинів, тощо. Дане свідчить про те, що особи обвинуваченого становлять суспільну небезпеку, й виправлення їх можливе лише за умови ізоляції від суспільства, застосування ж положень ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням колегією суддів визнається у конкретному випадку неможливим і недоцільним, таким, що навіть із урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, не відповідатиме принципам справедливості та виваженості, не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення, не досягатиме виховної цілі.

Відтак, доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить сторона захисту, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 липня 2020 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4