ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1914/20 Справа № 182/5433/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003690 29 серпня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21 лютого 2019 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року та за даним вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Зараховано у строк відбування покарання час досудового тримання ОСОБА_7 під вартою по цьому провадженню з 13 вересня 2017 року до 25 квітня 2018 року та покарання, відбуте за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року до дня проголошення вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2017 року до 25 квітня 2018 року та строк покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року до дня проголошення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Нікополі Дніпропетровської області відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 25 серпня 2017 року приблизно о 04.00 год. разом з ОСОБА_9 знаходився біля кафе Малібу, розташованого по вул. І.Богуна, 7 в м. Нікополі Дніпропетровської області. В ході розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 помітив у останнього мобільний телефон НТС Dеsіrе 500. Після чого у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заволодіння вищевказаним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе Малібу, 25 серпня 2017 року приблизно о 04.10 год., використовуючи обман як спосіб отримання доступу до майна, попросив ОСОБА_9 надати йому належний йому телефоном НТС Dеsіrе 500 для здійснення дзвінка, пообіцявши при цьому відразу після дзвінка повернути телефон.

ОСОБА_9 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , передав останньому свій телефон НТС Dеsіrе 500, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку Водафон № НОМЕР_1 та флеш накопичувач, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Після чого ОСОБА_7 , імітуючи розмову, відійшов від ОСОБА_9 на пару метрів та почав бігти в сторону КЗ Нікопольська міська лікарня №3 ДОР. Відразу ж за ОСОБА_7 побіг і ОСОБА_9 , проте не наздогнав останнього. Протиправно отриманим телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використав обман як спосіб отримання доступу до майна, після чого, розуміючи, що його протиправні дії виявлені потерпілим, відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон НТС Dеsіrе 500 imei: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта № 384 від 12.09.2017 року могла становити 1 550 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити посилання суду на ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання) щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, починаючи з 13 вересня 2017 року по 25 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року та за даним вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Строк покарання рахувати з моменту проголошення вироку. Зарахувати у строк відбування покарання час досудового тримання ОСОБА_7 під вартою по цьому провадженню з 13 вересня 2017 року по 25 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та покарання, відбуте за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року до дня проголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України 25 серпня 2017 року, у зв`язку з чим, останньому 13 вересня 2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25 квітня 2018 року включно, таким чином стосовно ОСОБА_7 судом повинні застосовувати норми Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, який був застосований судом при ухваленні вироку, а тому зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 13 вересня 2017 року по 25 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставним.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання та обгрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України із подальлшим застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, що з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону та мету за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2017 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року було змінено щодо ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено, 25 серпня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року.
При цьому, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Запобіжний захід у межах даного кримінального провадження не застосовувався.
Враховуючи зазначене, суд при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання мав застосовувати норми Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Проте при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання суд першої інстанції застосував норми Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, як слідує з вище викладеного обвинувачений ОСОБА_7 покарання, призначене йому за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року, фактично не відбував, оскільки був затриманий не в порядку виконання вироку, а на підставі ухвали слідчого судді про обрання по даному кримінальному провадженню запобіжного заходу, а тому судом першої інстанції помилково зарахованого його обвинуваченому у строк покарання.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції в цій частині свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року та за даним вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання обчислювати з 17 листопада 2020 року.
Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк знаходження під вартою з 13 вересня 2017 року по 25 квітня 2018 року та з 12 грудня 2019 року по 16 листопада 2020 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4