ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №634/1132/17 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/950/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 березня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Іванівка Барвінківського району Харківської області, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
12.06.2008 року за ч.2 ст.115, ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ст.75 КК України строком на 1 рік;
23.03.2009 року за ч.3 ст.186, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;
25.09.2013 року за ч.2 ст.185, ст.395 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;
08.12.2016 року за 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць; судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, на обліку в Сахновщинському РС з питань пробації не перебуває,
визнано винним та засуджено:
за ч.1 ст.357 КК України 3 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.185 КК України 1 року позбавлення волі.
На підставі до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 року 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 15 листопада 2017 року в період часу з 12:00 до 14:00 год., знаходився на території не діючого кафе «П`ятачок», що розташований за адресою: вул.Південновокзальна, де реалізуючи раптово виниклий умисел, протиправно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, маючи мету на викрадення офіційних документів та бажання збагатитися, діючи з цією метою, викрав банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , та яка знаходилася у зовнішній кишені його куртки, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення скориставшись викраденим на власний розсуд.
15 листопада 2017 року в період часу з 17:00 до 18:00 год., ОСОБА_8 маючи мету на викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які знаходилися на особовому рахунку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 в «ПриватБанк», таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою банківської картки № НОМЕР_1 , якою він незаконно заволодів раніше, в банкоматі відділення «Приватбанк», що розташований за адресою: Харківська область, смт Сахновщина, вул.Центральна, 6, зняв готівку в сумі 200 грн., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення скориставшись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Після чого, 17 листопада 2017 року в період часу з 17:00 до 18:00 год., ОСОБА_8 , маючи мету на викрадення чужого майна, а саме: грошових коштів, які знаходилися на особовому рахунку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 в "ПриватБанк", таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою банківської картки № НОМЕР_1 , якою він незаконно заволодів раніше, у банкоматі «ПриватБанк», який знаходиться в магазині «Універмаг», що розташований за адресою: Харківська область смт Сахновщина вул.Центральна, 9, зняв готівку в сумі 200 грн., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення скориставшись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
18 листопада 2017 року в період часу з 09:43 до 09:51 год., ОСОБА_8 , маючи мету на викрадення чужого майна, а саме: грошових коштів, які знаходилися на особовому рахунку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 в «ПриватБанк», таємно, умисно, з корисних мотивів повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою банківської картки № НОМЕР_1 , якою він заволодів раніше, в магазині «Продукти», що розташований за адресою: Харківська область смт Сахновщина вул.Центральна, 9, провів три розрахунки о 09:43:21 год., 09:51:07 год., 09:51:34 год., а саме розрахувався за продукти харчування та спиртне на суму 174,25 грн., спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 174,25 грн.
13.10.2017 року близько 14:45 год, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Тамада» за адресою: Харківська область смт Сахновщина вул.Центральна, 11, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, маючи мету на заволодіння чужим майном, викрав велосипед марки «Україна» зеленого кольору, який знаходився в місці відведеному для парковки велосипедів біля магазину «Тамада», чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки згідно висновку товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ МВС України від 30.10.2017 №11075 на суму 356 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, скориставшись викраденим на власний розсуд, а саме продав його ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та інкримінування повторності замість триваючого злочину, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості. Направити зазначене кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що обвинувачений вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, ніде не працює. Крім того, вказує, що кваліфікація тотожних дій ОСОБА_8 , направлених заволодіння грошовими коштами з банківської картки ОСОБА_9 у якості окремих злочинів є помилковою, та усі ці дії необхідно кваліфікувати як один триваючий злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними в частині помилкової кваліфікації тотожних дій ОСОБА_8 , направлених на заволодіння грошовими коштами з банківської картки ОСОБА_9 у якості окремих злочинів і необхідності кваліфікації дій як один триваючий злочин.

Досліджуючи епізоди протиправного заволодіння ОСОБА_8 грошовими коштами, що зберігались на банківській картці ОСОБА_9 , скоєні в період 15.11.2017 - 18.11.2017 р. вбачається, що вказані дії є продовжуваним злочином, а не окремими епізодами вчинення протиправних дій. Вказані дії були об`єднанні: предметом злочину - грошовими коштами, що знаходились на банківській картці ОСОБА_9 ; умислом ОСОБА_8 , направленим на заволодіння вказаних грошових коштів; часом вчинення злочину - усі дії були вчиненні на протязі нетривалого часу - менш ніж три доби.
Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування кримінального про повторність, сукупність і рецидив злочинів і їх правові висновки»: «від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину».
Виходячи з аналізу правового висновку вищевказаної постанови, колегія суддів вважає, що кваліфікація тотожних дій ОСОБА_8 , направлених на заволодіння грошовими коштами з банківської картки ОСОБА_9 , в якості окремих злочинів є помилковою і усі ці дії слід кваліфікувати як один триваючий злочин.
Щодо апеляційних доводів та вимог заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, колегія зазначає наступне.
Відповідно до оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому посилався на характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують відповідальність обвинуваченого, тяжкість кримінальних правопорушень, зазначив, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до злочину середньої тяжкості.
Встановив пом`якшуючі покарання обставини, а саме: повне визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, та обтяжуючі - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.
Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, щире каяття у вчиненому, суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховування обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Міра покарання, як вказав суд, повинна бути призначена в межах санкції статті за вчинене ним кримінальне правопорушення. Разом з тим, суд навів одні і ті ж мотиви, якими керувався для призначення покарання та прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування. Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, а також неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Посилаючись на особу обвинуваченого суд першої інстанції не зазначив у вироку характеризуючі його дані. Суд фактично не врахував, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше судимий за нетяжкі, та тяжкі злочини, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак знову вчинив нетяжкий злочин, що свідчить про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення.
Також судом поза увагою суду залишено висновок досудової доповіді Сахновщинського РС з питань пробації від 05.05.2018 року, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, оцінюються як високі (а.с.53-56). Таким чином, висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України належно не обгрунтований та з урахуванням зазначеного є передчасним. Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, допущені порушення при кваліфікації дій обвинуваченого, що могло вплинути на призначення остаточного покарання, відсутність вмотивованих підстав для застосування ст. 75 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування вироку суду, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України. Встановлені апеляційним судом порушення прямо не відносяться до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК Українине регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку всім обставинам у справі, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 березня 2019 рокуу відношенні ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: