№ 336/598/20
Пр. № 1кп/336/455/2020
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2020 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запорожжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000053 від 07.01.2020 відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
24.07.2006 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
14.05.2007 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
27.07.2007 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 10.09.2010 р. умовно-достроково на 5 місяців 7 днів;
31.03.2015 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
02.02.2017 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією частки майна, звільнений 28.01.2019 р. умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 15 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В С Т А Н О В И В:
06 січня 2020 року у період часу з 19.00 год. по 19.30 год. ОСОБА_5 , знаходячись на території ринку «Меркурій», який розташований за адресою: вул. Чарівна, 56 в м. Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_6 , 2005 р.н., та висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Ergo B501 Maximum» в корпусі чорного кольору, який належить його матері ОСОБА_7 , вартість якого становить 526,67 грн., чим спричинив ОСОБА_7 шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 разом із відкрито викраденим майном направився до кафе, яке розташоване на території ринку «Меркурій» по вул. Чарівна, 56 в м. Запоріжжі, де поблизу був затриманий працівниками поліції.

В судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні вказаного злочину фактично не визнав. Спершу не погоджувався із кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, зазначаючи, що в його діях є склад злочину, передбаченого ст. 190 КК України. В подальшому ОСОБА_5 вказував на те, що не мав умислу на заволодіння телефоном. Отримавши телефон від потерпілого, збирався його повернути, але був затриманий працівниками поліції. Пояснив, що він попрохав потерпілого дати телефон щоб зателефонувати, за що сплатив ОСОБА_6 тридцять-сорок гривень. Отримавши телефон, зайшов у кафе. Після того як поговорив, вийшов із кафе та збирався віддати телефон потерпілому, однак був затриманий поліцейськими. Наголошує на тому, що телефон був у нього в руках на час затримання, а працівники поліції поклали телефон йому до кишені.
Вивчивши обставини кримінального провадження та оцінивши кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину за вищенаведених обставин.
Так, потерпілий ОСОБА_6 надав суду пояснення, що 06.01.2020 р. близько 20-00 год. він разом із братом ОСОБА_8 та другом ОСОБА_9 йшли по ринку «Меркурій», що розташований по вул. Заводській, на зупинку громадського транспорту. До них підійшов раніше незнайомий чоловік та висунув потерпілому ОСОБА_6 вимогу про передачу телефону, який знаходився у руках останнього. Потерпілий відмовив у цьому, але ОСОБА_5 витяг телефон з його руки та пішов за кіоски. ОСОБА_6 з товаришем та братом просили обвинуваченого повернути телефон, але той висловив пригрозу, що вб`є, якщо вони будуть йти за ним. В подальшому вони звернулись до чоловіків за допомогою, а ОСОБА_10 зателефонував до поліції. Через декілька хвилин під`їхав екіпаж швидкого реагування, який затримав ОСОБА_5 .
Потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що про подію злочину їй стало відомо від працівників Шевченківського ВП, а про обставини його вчинення від синів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Телефон, яким заволодів обвинувачений, був придбаний у 2017 році за 1200 грн. та ним користувався ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_8 показав, що він є братом потерпілого ОСОБА_6 6 січня 2020 р. він із братом та ОСОБА_9 знаходились на вул. Заводській. Із кафе вийшов обвинувачений та попросив потерпілого дати мобільний телефон, щоб перевірити «Галерею» та Телеграм. Отримавши відмову, обвинувачений вихопив телефон з руки ОСОБА_6 та пішов. Відійшовши декілька метрів, ОСОБА_5 повернувся, протягнув телефон, але не віддав, при цьому висловив погрозу вбити їх, якщо ті підуть за обвинуваченим. Вони звернулися за допомогою до незнайомих чоловіків. ОСОБА_9 викликав поліцію, дочекалися приїзду поліцейських і обвинувачений був затриманий у їх присутності. При цьому телефон був знайдений у товариша ОСОБА_5 .
Свідок ОСОБА_9 повідомив, що він із друзями ОСОБА_6 та ОСОБА_8 узимку 2020 р. близько 20-00 год., знаходились на вул. Заводській. До них підійшов обвинувачений, який грубим голосом, суворим тоном висунув вимогу ОСОБА_6 надати телефон, щоб перевірити «Галерею». Потерпілий передав телефон. Коли ОСОБА_6 хотів забрати телефон, ОСОБА_5 протягнув телефон, але утримуючи у руці, не віддав, та пішов, пригрозивши, що вб`є їх, якщо вони підуть за ним.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2020 р свідок ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_5 , як на особу, що 06.01.2020 р. взяв мобільний телефон у потерпілого (а.с.103-105).
Під час слідчого експерименту, що проведений 18.01.2020 р. за участі потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , хід якого відображений у протоколі та на відеозапису (а.с.149-154), потерпілий та свідки надали свідчення щодо обставин вчинення злочину, які в цілому відповідають їх показанням в суді.

Свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що працює у Жовтневому міжрайонному відділі охорони. Показав, що 06.01.2020 р. перебував на службі, коли на планшет наряд отримав виклик про те, що чоловік відібрав телефон у хлопця. Прибувши на місце події, зустріли потерпілого з друзями, який пояснив, що у нього чоловік забрав телефон та пішов у кафе. В цей час з кафе вийшов ОСОБА_5 , на якого і вказав потерпілий, як на особу, причетну до злочину. Обвинувачений був з товаришем. В ході поверхневого огляду вказаних осіб телефон був знайдений у товариша ОСОБА_5 , однак останній відразу відібрав телефон та залишив при собі.
Свідок ОСОБА_12 , який працює водієм наряду реагування відділу охорони, надав свідчення, аналогічні показанням ОСОБА_11 .
Згідно із протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 07.01.2020 р. (а.с.106-115), в ході затримання у ОСОБА_5 з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був вдягнутий, вилучено мобільний телефон Ergo В501 Maximum DUAL SIM в корпусі чорного кольору, в якому знаходиться сім-картка оператора «Водафон». Також у ОСОБА_5 було вилучено мобільний телефон «Nokia C2» без сім-карти. Зауважень щодо змісту протоколу про затримання обвинувачений не мав.
Постановою від 07.01.2020 р. вилучені мобільні телефони визнані речовими доказами (а.с.116-117).
Згідно із протоколами оглядів від 15.01.2020 р. та фототаблицями до них (а.с.134-140, 144-148), слідчий за участі власника телефону ОСОБА_7 оглянув мобільний телефон Ergo В501 Maximum та порівняв його серійний номер і номери imei із наданими ОСОБА_7 документами (коробкою) від телефону.
Постановою від 15.01.2020 коробка з-під телефону Ergo D501 Maximum визнана речовим доказом (а.с.142-143).
Відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 10-7 від 15.01.2020 р. ринкова вартість мобільного телефону Ergo В501 Maximum з урахуванням зносу складає 526 грн. 67 коп. (а.с.123-132).
Досліджені судом наведені докази узгоджуються між собою, стосуються події злочину, отримані у встановленому законом порядку, є належними, допустимими та такими, що в своїй сукупності послідовно і логічно підтверджують встановлені судом обставини вчинення злочину, які підлягають доказуванню, та винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину.
Суд ставиться критично до версії подій, яку повідомив ОСОБА_5 , та розцінює її як бажання уникнути відповідальності за скоєне, приймаючи до уваги наступне.
Так, твердження обвинуваченого про те, що потерпілий добровільно передав йому мобільний телефон, отримавши за користування ним грошові кошти, спростовуються послідовними показаннями потерпілого та свідків, які вказували на те, що ОСОБА_5 , отримавши відмову потерпілого передати телефон, взяв його без згоди з руки ОСОБА_6 , після чого, покидаючи місце пригоди, висловлював погрози в бік потерпілого та очевидців.

Аналізуючи первісні доводи обвинуваченого щодо наявності в його діях ознак шахрайства та вирішуючи питання кваліфікації дій обвинуваченого, суд виходить з наступного.

Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Водночас , відповідно до положень статті 190 КК України шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 липня 2020 року у справі № 545/1937/18.
Суд враховує, що обвинувачений взяв мобільний телефон з руки ОСОБА_6 , який усвідомлював злочинність дій ОСОБА_5 , і потім шляхом погрози застосування насильства, обернув майно на свою користь.

Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.
Водночас, надаючи юридичну кваліфікацію діянням обвинуваченого, суд не бере до уваги показання потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 щодо висловлювання ОСОБА_5 погроз застосування насильства, яка є небезпечним для життя, адже вчинення злочину із такою кваліфікуючою ознакою не ставилося у провину ОСОБА_5 органом досудового розслідування, а судовий розгляд відповідно до ст. 337 КПК України проводиться лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З аналогічних підстав суд не бере до уваги показання потерпілого та свідків про перебування ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки за п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, не інкримінував ОСОБА_5 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому у відповідності до ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, та відомості щодо обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, не одружений, не працюючий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлено.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини вчиненого, дані про особу обвинуваченого, суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки лише такий вид покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання судом також враховано, що ОСОБА_5 , будучи звільненим умовно-достроково від відбування покарання, вчинив злочин протягом невідбутої частини покарання, що явно свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.
Долю долучених до справи речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Оскільки проведення судових експертиз здійснювалося за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділялися експертній установі з Державного бюджету України, відповідно до вимог ч. 2 ст. 122, ч .2 ст. 124 КПК України суд стягує з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у справі, які складають документально підтверджені витрати на проведення експертизи сумі 628,04 грн.
Відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , під час досудового розслідування був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк якого судом продовжений до 21.11.2020 р. включно.
Оскільки в матеріалах кримінального провадження не міститься даних, які б свідчили про відсутність або зміну ризиків, що виправдовують обрання відносно обвинуваченого найбільш суворого запобіжного заходу, на думку суду, такий запобіжний захід до набрання вироком законної сили є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, а строк відбування покарання необхідно рахувати із дня фактичного затримання.
Цивільний позов не заявлявся.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 392 КПК України, суд -
З А С У Д И В:
Визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 81, ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даними вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2017 р. і визначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 06 січня 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави витрати на проведення експертиз в кримінальному провадженні в сумі 628 грн. 14 коп.
Речові докази:
мобільний телефон марки «Ergo B501 Maximum» в корпусі чорного кольору, та коробку від телефону, передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_7 , залишити в її розпорядженні;
мобільний телефон марки «Nokia c 2» в корпусі чорного кольору, серійний номер НОМЕР_1 , переданий на відповідальне зберігання до камери схову Шевченківського ВП, передати ОСОБА_5 за належністю.
Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів після його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, -у той же строк після отримання копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_1