Номер провадження: 11-сс/813/225/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020, якою стосовно:
ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бєльсько-Бяла воєводства Шльонське респ. Польща, громадянина респ. Польща та держави Ізраїль, не одруженого,
- застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт)

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та застосовано стосовно громадянина респ. Польща та держави Ізраїль ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу, проте не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав, що, відповідно до клопотання керівника місцевої прокуратури, за ініціативою компетентних органів респ. Польща 10.04.2017 до міжнародної бази Інтерполу були внесені відомості щодо розшуку ОСОБА_11 , до Міністерства юстиції України від Міністерства юстиції респ. Польща надійшов запит Окружного Суду у Свідниці від 08.01.2019 про видачу ОСОБА_11 з метою відбування покарання у вигляді 6 років позбавлення волі за вироком від 18.02.2016 та запит Окружного суду у Вроцлаві від 06.06.2019 про екстрадицію останнього з метою проведення судового розслідування, при цьому, відповідно до наданої інформації, ОСОБА_11 залишилось невідбутим покарання у виді 5 років 6 місяців 3 днів позбавлення волі, 23.10.2018 Окружний Суд у Вроцлаві видав європейський ордер на арешт останнього.

Окрім того, слідчий суддя при вирішенні питання про можливість застосування стосовно ОСОБА_11 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, врахував вік та стан здоров`я останнього, те, що матеріали провадження містять відомості щодо його ухилення від правосуддя, а також зауважив, що міцність соціальних зв`язків не є достатнім стримуючим фактором, який би свідчив про беззаперечну відсутність ризику можливого переховування від правосуддя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 не погодився із оскаржуваною ухвалою, звернувши увагу на неповноту та поверхневість судового розгляду з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що належним чином заява про відвід перекладача не розглядалась, відвід підлягав задоволенню, оскільки його підзахисний не володіє польською мовою, є громадянином держави Ізраїль та носієм івриту, належних та допустимих доказів громадянства респ. Польщі матеріали провадження не містять та до перекладу залучено особу, яка не має статусу перекладача взагалі та не є перекладачем в розумінні КПК України (перекладача не включено до реєстру перекладачів); в матеріалах відсутній переклад повного тексту оскаржуваної ухвали та ОСОБА_11 досі не обізнаний щодо клопотання обвинуваченого та мотивів постановленого судом рішення;
- слідчий суддя не звернув увагу на те, що стосовно ОСОБА_11 є підстави, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, для припинення екстрадиційного арешту, оскільки наявні обставини, за яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється, зокрема, фактична передача унеможливить притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України;
- ухвала взагалі не містить строку дії запобіжного заходу, фактично є безстроковою та слідчий суддя не перевірив сукупний строк тримання його підзахисного під вартою, який фактично обчислюється з 17.01.2020 з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а з урахуванням оскаржуваної ухвали призведе до перебування ОСОБА_11 під вартою строком більше 12-ти місяців.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді.
В додаткових письмових поясненнях захисник ОСОБА_7 звернув увагу на те, що загальний сукупний строк утримання його підзахисного ОСОБА_11 під вартою, який обчислюється з моменту фактичного затримання 17.01.2020, станом на 28.01.21 сплив, тому останній підлягає звільненню з-під варти в порядку ст. 206 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді можна дійти висновку про те, що вона вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.
Приписи ч.ч. 10-12 ст. 584 КПК України встановлюють, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що 18.12.2020 на адресу Малиновського райсуду м. Одеси надійшло клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про перевірку наявності підстав для подальшого утримання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під вартою та продовження застосування стосовно нього екстрадиційного арешту до прийняття рішення про видачу та фактичної передачі компетентним органам респ. Польщі (а.с. 32; 1-5).

Вищезгадане клопотання було розглянуте слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси 24.12.2020 (а.с. 48-50).

В цей же день, у відповідності до положень ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчим суддею була проголошена вступна та резолютивна частина ухвали від 24.12.2020 (а.с. 52).

Повний текст ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 стосовно ОСОБА_8 був проголошений 29.12.2020 в приміщенні Малиновського районного суду м. Одеси (а.с. 56).

В ході апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що зміст резолютивної частини повного тексту оскаржуваної ухвали не відповідає змісту резолютивної частини ухвали, який був проголошений слідчим суддею одразу ж після виходу з нарадчої кімнати, зокрема, різними за змістом є другі абзаци вищезазначених ухвал.

Так, задовольнивши клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , слідчий суддя в резолютивній частині «короткого» тексту постановленої ухвали (а.с. 52) абзац другий виклав в наступній редакції:

«Визнати наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України».
В свою чергу, абзац другий резолютивної частини повного тексту зазначеної ухвали (а.с. 59) слідчий суддя виклав в такій редакції:
«Застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) у відношенні ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України».
За таких обставин, враховуючи те, що в матеріалах провадження існують два різних за змістом рішення слідчого судді, технічна фіксація проголошення повного тексту судового рішення не проводилася, а зі змісту повного та «короткого» тексту резолютивної частини ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 неможливо достеменно встановити, чи був стосовно ОСОБА_11 застосований запобіжний захід у вигляді екстрадиційного арешту, або було встановлено наявність підстав для його подальшого утримання під вартою, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про перевірку наявності підстав для подальшого утримання ОСОБА_11 під вартою допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке прямо не встановлено положеннями ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки законодавець не міг передбачити можливість допущення слідчими суддями таких порушень.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути вимоги захисника в повному обсязі та надати оцінку його доводам щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_11 з-під варти, оскільки такі посилання сторони захисту повинні бути враховані під час нового судового розгляду клопотання сторони обвинувачення іншим слідчим суддею суду 1-ої інстанції.

Враховуючи встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги захисника та постановити своє рішення в даній справі, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про перевірку наявності підстав для подальшого утримання ОСОБА_8 під вартою поверненню до суду 1-ої інстанції для розгляду слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532, 584, 585 КПК України, апеляційний суд
ухвалив :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 про застосування стосовно громадянина респ. Польща та держави Ізраїль ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4