Постанова

Іменем України

29 липня 2020 року

м. Київ
справа № 541/715/17
провадження № 51-7898км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 10 січня 2020 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000717за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миргород
Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України встановлено іспитовий строку тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , щодо якого рішення у касаційному порядку не переглядається.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду вчинення крадіжки в червні 2016 року на 3 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України по епізодах, вчинених злочинів за період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року, на 4 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавленням волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 6 січня 2017 по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у період часу з 15 червня по 27 червня 2016 року, у нічний час доби, проник до гаражу АДРЕСА_3 , звідки умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 348 гривень.
Окрім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 у період часу з 20 вересня по 1 жовтня 2016 року, в нічний час доби, проникли до гаражу АДРЕСА_4 , звідки умисно, повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 41357,50 гривень.
В період часу з 2 листопада по 3 листопада 2016 року, ОСОБА_6 проник до приміщення кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 210 гривень.
В період часу з кінця листопада до початку грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 проник до гаражу АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 059 гривень.
В період часу з 22 листопада по 02 грудня 2016 року ОСОБА_6 проник до гаражу АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 7938 гривень.
В період часу з 24 грудня по 26 грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , проникли до гаражу АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 8016,87 гривень.
В період часу з середини вересня 2016 року по 2 січня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , проникли до гаражу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрали майно Державної інспекції сільського господарства в Полтавській області, чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 13703,70 гривень.
В період часу з 19 грудня по 27 грудня 2016 року ОСОБА_6 проник до гаражу АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5605,90 гривень.
В період часу з 26 грудня 2016 року по 6 січня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , проникли до гаражу АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_16 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 18011,81 гривень.
В період часу з 15 грудня по 26 грудня 2016 року, в нічний час, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , проникли до гаражу АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_17 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1078 гривень.
На початку грудня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_6 в гаражному кооперативі «Вогник» знайшов особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до гаражу № НОМЕР_1 по вул. Ломиковського в м. Миргород Полтавської області. Частину наркотичного засобу залишив на зберігання у гаражі, іншу частину переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_8 , де незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання.
27 грудня 2016 року під час санкціонованих обшуків квартири АДРЕСА_8 , за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 19,343 г. В гаражі № НОМЕР_1 , який розташований по вул. Ломиковського в м. Миргород Полтавської області та перебував у користуванні ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 303,176 г, а також дві пластикові пляшки з нашаруванням екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,119 грам.
Полтавським апеляційним судом вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 10 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.
Відповідно до статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 06 січня 2017 по 16 травня 2018 року, 14 листопада 2018 року по 29 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17 травня 2018 року по 13 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й даним про його особу, просить вирок апеляційного суду змінити, зрахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2018 року по 09 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та пом`якшити призначене покарання, обмежившись відбутим строком.
Вважає, що апеляційний суд, призначаючи покарання на підставі статей 71, ч. 4 ст. 70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Окрім того, вважає, що апеляційний суд не врахував окремі обставини, які пом`якшують покарання, й призначив надто суворе покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу.
ОСОБА_7 не заперечував щодо задоволення касаційної скарги ОСОБА_6 .
Прокурор вважає скаргу необґрунтованою та просить її відхилити.
Інші учасники судового провадження було належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Також цей суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, то вони вбачаються необґрунтованими.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
На думку колегії суддів, вирішення судом апеляційної інстанції питання про призначення ОСОБА_6 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону. Обираючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особу винного, який характеризується позитивно, його щире каяття, відсутність негативної інформації, та дійшов висновку про можливість пом`якшення засудженому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, апеляційний суд за вчинені злочини, призначив ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог закону, й воно за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Також не заслуговують на увагу посилання в касаційній скарзі, що суд апеляційної інстанції безпідставно не зарахував на підставі ст. 72 КК України строк перебування під вартою з 17 травня 2018 року по 09 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в цей період він відбував покарання, призначене вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року, а тому цей строк не можна вважати попереднім ув`язненням.
Разом із тим, апеляційний суд безпідставно зазначив про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_6 покарання, оскільки положення цієї частини статті встановлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Верховного Суду від 29 листопада 2018 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 двічі було призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації.
При новому апеляційному розгляді апеляційний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, який вчинив одну крадіжку у червні 2016 року, тобто до постановлення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, а решту злочинів з такою ж кваліфікацією протягом вересня-грудня 2016 року.
За таких обставин, враховуючи, що злочини за ч. 3 ст. 185 КК України, які мали місце після постановлення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, були вчинені в тому числі протягом іспитового строку, визначеного попереднім вироком, що обґрунтовано призводить до необхідності призначення покарання за сукупністю вироків на підставі положень ст. 71 КК України, застосування ще й положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_6 покарання у цьому випадку є зайвим.

Верховний Суд неодноразово висловлював свою думку з цього питання, зокрема у постановах № 51-1017км18 від 22 травня 2018 року, № 51- 3290 км19 від 15 січня 2020 року.
У зв`язку з цим, вирок Полтавського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 потрібно змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин вказаного вироку рішення про застосування ч. 4ст. 70 КК України.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо ОСОБА_6 .
З урахуванням зазначеного вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, та остаточно ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3