КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №369/3797/16-к Провадження №11-кп/824/1022/2020 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002881, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23.02.2005 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна; за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Згідно ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 9 років.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_7 визначено, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23.02.2005 року, у виді позбавлення волі строком на 9 років і 6 місяців.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Відповідно до вимог ст.72 КК України у строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.02.2016 року по 30.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 вересня 2006 року о 16 год., будучи неповнолітнім, діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, у встановленому судом місці та час підійшли до малолітнього ОСОБА_13 та під погрозою застосуванням фізичного насильства за допомогою туристичного ножа, незаконно відкрито заволоділи мобільним телефоном «Нокіа-3220» вартістю 750 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за встановлених судом обставин відкрито заволоділи мобільним телефоном «Самсунг - Х100» вартістю 620 грн. потерпілого ОСОБА_14 , заподівши потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, в ніч з 25 на 26 листопада 2006 року по провулку Жовтневому, 1 в м. Боярка неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час суперечки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин під час вживання спиртних напоїв з ОСОБА_15 , умисно наніс декілька ударів взутими ногами в область живота останнього, після чого разом з ОСОБА_12 перетягнули ОСОБА_15 до приміщення музею, що розташований по АДРЕСА_3 , де залишили на землі.
26 листопада 2006 року біля приміщення музею ім. Островського, що розташований за вищевказаною адресою, було виявлений труп ОСОБА_15 .

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 498/Д/160 від 15.01.2007 року смерть ОСОБА_15 настала від закритої травми живота, що супроводжувалась крововиливом в сонячне сплетіння, травматичним шоком, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, порушенням норм процесуального та матеріального права.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не обґрунтував обвинувальний вирок та не оцінив кожний доказ на предмет належності, допустимості та достовірності, а лише перерахував їх у судовому рішенні.
З позиції апелянта, стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 із погрозою застосування насильства за допомогою ножа, оскільки жодними доказами не підтверджується наявність ножа у обвинувачених. Не підтверджується це і показаннями потерпілих, оскільки в суді вони не допитувались, як і їх законні представники. Також вважає, що не можуть братися до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які плуталися у своїх поясненнях та не змогли вказати, хто саме і які дії вчиняв щодо потерпілих.
Також захисник вважає, що висновок суду про заподіяння обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 не підтверджуються належними та допустимими доказами. Зокрема суд, взявши за основу показання свідка ОСОБА_12 , не надав оцінки тому, що описаний ним механізм нанесення ОСОБА_7 ударів лежачому потерпілому є неможливим з огляду на локалізацію отриманої останнім травми.
В обґрунтування неповноти судового розгляду зазначає, що ним заявлялося клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи для повного з`ясування обставин та механізму настання смерті потерпілого, проте таке клопотання судом в повній мірі не вирішено.
Вважає, що судом в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, а саме акт депутата Боярської міської ради ОСОБА_18 від 10.11.2006 року щодо опитування свідка, в той час як процесуальним законодавством не передбачено покладення на третіх осіб функції органу досудового розслідування.
Посилається на невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону, який не містить належним чином сформульованого обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України через неконкретність, що перешкодило ОСОБА_7 належним чином реалізувати своє право на захист.
Звертає увагу, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про застосування строків давності. При цьому, суд залишив без уваги доводи про незаконність рішень про розшук обвинуваченого у зв`язку з тим, що матеріали справи не містять відомостей про його ухилення від правосуддя. Крім цього, постанова слідчого Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_19 про зупинення досудового розслідування не затверджена прокурором, а тому рішення таке рішення є нечинним.
Також захисник не погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням за ч.2 ст.121 КК України, оскільки на момент його вчинення обвинувачений був неповнолітнім, а тому за положенням ст.102 цього Кодексу максимальний строк позбавлення волі за тяжкий злочин не може перевищувати 7 років. Крім цього, судом не вказано строк позбавлення волі, який необхідно відбути обвинуваченому з урахуванням строку перебування його під вартою, який зарахований в порядку ч.5 ст.72 КК України.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора і потерпілого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні вимоги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного провадження допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, що потягло за собою ухвалення незаконного, необґрунтованого і невмотивованого судового рішення.
Згідно статті 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок суду лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
За приписами статті 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, наряду з іншими питаннями повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України в обвинувальному вироку суд, наряду з іншим, повинен навести докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду, в ній наведені показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також перелік процесуальних документів, які досліджені в судовому засіданні.
Надаючи оцінку доказам, суд вказав про те, що вина ОСОБА_23 у вчиненні нападу на потерпілих з метою заволодіння їх майном підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , заявами законних представників потерпілих до правоохоронних органів, показаннями потерпілих на досудовому розслідуванні.
Проте, показання потерпілих, які надавались ними на стадії досудового розслідування, та заяви їх законних представників в суді першої інстанції не досліджувались і у вироку не наведені, а тому суд не вправі на них посилатися.

Крім цього, судом жодним чином не надана оцінка доказів, які містяться в досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку документах, на предмет їх належності та допустимості.
Фактично без будь-якої оцінки залишились показання обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких він заперечує свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, як за фактом пограбування малолітніх ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , так і за фактом спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , що потягло настання його смерті.

При цьому, за наявності суперечливих показань, які мають істотне значення правильного вирішення справи, суд не зазначив, чому взяв до уваги одні показання (свідка ОСОБА_12 ) і відкинув інші (обвинуваченого ОСОБА_7 і його брата свідка ОСОБА_20 ).
Відповідно до ст.411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім цього, як слушно посилається захисник в поданій апеляційній скарзі, розгляд провадження відбувся у відсутності потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та їх законних представників, за відсутності даних про їх належне сповіщення про час та місце судового розгляду.
В достатній мірі суд першої інстанції не з`ясував також питання про те, чи можливо без допиту потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 безпосередньо в судовому засіданні з`ясувати всі обставини вчинених злочинів та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, зважаючи на те, що обвинувачений заперечує факт заволодіння майном малолітніх потерпілих з погрозою застосування насильства, зокрема за допомогою ножа.
Заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про неконкретність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.121 КК, що перешкодило ОСОБА_7 належним чином реалізувати своє право на захист.
Зокрема, за встановлених судом обставин кримінального правопорушення неможливо чітко зрозуміти, які тілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_7 потерпілому і чи перебувають вони в причинно-наслідковому зв`язку із настанням його смерті.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що допущені судом порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства є істотними і такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

З цих підстав апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з поверненням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Предметом перевірки під час нового судового розгляду підлягають і ті питання, на які посилається захисник в поданій апеляційній скарзі в обґрунтування неповноти судового розгляду.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання на 60 діб, тобто до 19 вересня 2020 року включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4