Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 26 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ліпіни Луцького р-ну Волинської обл., громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого на час постановлення вироку за адресою: АДРЕСА_1 , на час апеляційного розгляду за адресою : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання :

- за ч.2 ст. 186 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України - один рік позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначачено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 ч.1 КК України, ухвалено звільнити засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі, термін випробування встановити на три роки. Зобов`язати засудженого: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід відносно засудженого у виді тримання під вартою ухвалено скасувати, звільнивши засудженого з - під варти в залі суду.

Відповідно до ст. 72 КК України, ухвалено зарахувати засудженому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09 серпня 2018 року по 10 серпня 2018 року (включно) та з 09 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року (включно).

Речові докази по справі, а саме мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору ухвалено повернути потерпілому за належністю, CD-R диск залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 14693.00 грн. цивільного позову.

Ухвалено стягнути за засудженого 858 грн. 00 коп. процесуальних витрат на рахунок держави.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що В період часу з 00 год. 00 хв. 29 липня 2018 року по 01 од. 00 хв. 30 липня 2018 року у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я особи, шо належить ОСОБА_11 , який в цей же час перебував поряд з вказаним будинком, а саме: чоловічої барсетки, що знаходилась на його плечі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_11 ззаду та несподівано для останнього наніс своєю ногою два удари в область лівих ребер потерпілого, від чого останній впав на землю на правий бік. В результаті падіння, потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесне ушкодження у виді вколоченого перелому V п`ясної кістки правої кисті та відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до тривалого розладу здоров`я.

В подальшому, подолавши таким чином волю ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в той же час із плеча потерпілого, який лежав на землі, шляхом ривка, відкрито викрав його чоловічу барсетку, в якій знаходилося наступне майно, а саме: мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 1179 гри. 75 коп., гроші в сумі 200 гри. 00, банківська картка ПАТ КБ «ПриватБанк» на імя ОСОБА_11 за № НОМЕР_3 та інші речі, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Після чого ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, вчинення злочину залишив, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди на за суму 1379 гривень 75 копійок.

В подальшому того ж дня, у невстановлений слідством час та місці в ОСОБА_8 , який оглянув вміст викраденої барсетки, що належить ОСОБА_11 та виявив у ній, окрім іншого, банківську картку ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 № НОМЕР_3 , виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_11 , а саме: грошових коштів, що знаходились на вказаному банківському рахунку.

Скориставшись цим, ОСОБА_8 в той же день, в період з 04 год. 59 хв. по 16 год. 40 хв., використовуючи банкомати по вулицях Київська, 87, та І. Сльоти, 49 та вул. І. Сльоти, 62 на території м. Житомира, діючи з корисливих мотивів, та повторно викрав грошові кошти з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» ім`я ОСОБА_11 за № НОМЕР_3 у сумі 16493 гри. 00 коп., спричинивши ОСОБА_11 матеріальної шкоди загальну суму 17 872 грн. 75 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винувати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Відповідно до вимог ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його перебування під вартою з 08.08.2018 по 08.10.2018 та з 05.04.2019 по 26.06.2019. Посилається на те, що вказаний вирок є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема, призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання зі звільненням останнього від відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є несправедливим та незаконним внаслідок м`якості, судом при призначенні покарання не враховано обставин, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, той факт, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, хоча й судимість на підставі ст. 89 КК України у нього погашена, Однак вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжує вчиняти нові умисні корисливі злочини. Також стверджує, що судом проігноровано висновки досудової доповіді, наданої уповноваженим органом пробації, про те, що процес реабілітації та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, необхідно проводити в умовах цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. Крім того, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, безпідставно врахував йому як дві окремі обставини, які пом`якшують покарання, визнання вини та щире розкаяння у скоєному, хоча за своєю суттю це є однією обставиною - щирим каяттям. Як наслідок, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, вчинених останнім та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Окрім того, згідно з ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. Водночас встановлено, що ОСОБА_8 перебував під вартою з 08.08.2018 року по 08.10.2018 та з 05.04.2019 по 26.06.2019 року, проте судом не зараховано у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення з 11.08.2018 по 08.10.2018, а також помилково зараховано у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення з 09.10.2018 по 05.04.2019 року, хоча ОСОБА_8 в той час перебував на свободі.

В письмових запереченнях проти апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції залишити в силі. При цьому посилався на те, що попередні судимості обвинуваченого не можуть бути враховані при розгляді даного кримінального провадження та призначенні йому покарання, оскільки погашені в законному порядку. З цих же підстав не можна враховувати і досудову доповідь органу пробації, оскільки вона складена з врахування даних судимостей. Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ряд пом`якшуючих обставин, думку потерпілого, який не заперечував проти призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, часткове відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої злочинами. Покарання відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним. Крім того з моменту вчинення ОСОБА_8 злочинів на протязі майже двох років протиправних дій він не вчиняв, став на шлях виправлення , перебуває в центрі при благодійній організації «Центр «Прорив-Перемога», проявив себе з позитивної сторони, докладає зусиль для зміни свого життя н6а краще. При цьому посилання прокурора на те, що обвинувачений є небезпечною особою, схильною до протиправної поведінки , є тільки припущеннями. Тому саме призначене судом покарання та звільнення від його відбування з випробуванням відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, додатково додала, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий, шкоду фактично на протязі двох років не відшкодував, ніде не працює, що додатково свідчить про те, що на шлях виправлення він ставати не бажає та призначене судом покарання зі звільненням від його відбування не може вважатися законним.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги в частині необхідності призначення більш суворого покарання, просили її відхилити та вирок суду залишити в цій частині без змін. В повному обсязі підтримали доводи, зазначені в письмових запереченнях проти апеляційної скарги. Просили врахувати зміни в житті обвинуваченого, як відбулися після постановлення вироку, його характеристику з благодійної організації, а також гарантію майбутнього працевлаштування. При цьому визнали, що дійсно у вироку суду першої інстанції невірно вказано періоди попереднього ув`язнення обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання необхідно змінити у відповідності до вимог апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, в телефонному режимі повідомив про те, що не бажає приймати участі в апеляційного перегляді кримінального провадження. Інші учасники апеляційного розгляду не заперечили проти його проведення за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого та документи, додані до заперечення проти апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень з постановлення в цій частині нового вироку, виходячи з наступного.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому статтею 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_8 вчинив злочини проти власності, один з яких відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, інший до категорії тяжких, в силу ст. 89 КК України є особою, раніше не судимою, за місцем попереднього проживання характеризувався негативно, та за місцем проживання на момент ухвалення вироку має позитивні характеристики, має ряд пом`якшуючих обставин, те, що вину у вчиненні злочинів визнав, щиро розкаявся, частково відшкодував шкоду потерпілому , а також не має обтяжуючих покарання обставин. Крім того судом було враховано думку потерпілого щодо призначення покарання, а також досудову доповідь органу пробації.

При цьому слід зазначити, що покарання обвинуваченому судом за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України призначено в межах санкцій даних норм, з урахуванням зазначених вище обставин у відповідності до положень ст. 65 КК України в розмірі найнижчої межі санкції даних норм, остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено також в найнижчій межі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Разом з тим на думку колегії суддів до нього безпідставно було судом застосовано положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, оскільки таке звільнення не буде відповідати меті застосування покарання, передбаченої ст. 50 КК України та не зможе сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Так при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особливості конкретних злочинів, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного, а також вірно застосовуючи інші положення Кримінального закону щодо призначення покарання.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.

Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив два злочини проти власності, один з яких із застосуванням насильства та спричиненням тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому, завдану шкоду потерпілому відшкодовано обвинуваченим лише в незначній частині, на час вчинення злочину обвинувачений не працював, не працював він і на протязі всього досудового розслідування провадження та його судового розгляду, залишається непрацевлаштованим він і на теперішній час, при цьому не маючи жодних обмежень до працевлаштування, двічі під час судового розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції, так і апеляційного суду. При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений має значний досвід в частині своїх обов`язків та необхідної правомірної поведінки під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження , разом з тим належн7их висновків він для себе не зробив.

Ці обставини, не дивлячись на думку потерпілого щодо призначення покарання , позитивні характеристики обвинуваченого на час апеляційного розгляду, та не дивлячись на доводи , викладені в запереченні на апеляційну скаргу , свідчать про неможливість застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України та про необхідність призначення йому реального покарання в розмірі найнижчої межі санкцій ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України із визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням доводів сторони захисту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з видом і мірою покарання, призначеного судом першої інстанції в межах санкцій ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України із визначенням остаточного покарання у відповідності до положень ч.1 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі. Разом з тим враховуючи безпідставність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 76 КК України, вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку з призначенням обвинуваченому наведеного вище реального покарання за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того слід зазначити, що згідно матеріалів провадження, що не заперечується і учасниками судового розгляду, ОСОБА_8 в межах даного кримінального провадження перебував в умовах попереднього ув`язнення з 08.08.2018 по 08.10.2018 року та з 05.04.2019 по 26.06.2019 року , проте судом помилково було встановлено періоди такого ув`язнення та не зараховано у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення з 11.08.2018 по 08.10.2018, а також помилково зараховано у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення з 09.10.2018 по 05.04.2019 року, хоча ОСОБА_8 в той час перебував на свободі.

З огляду на викладене, вирок в цій частині також підлягає скасуванню з постановленням нового вироку про зарахування у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в зазначені періоди в строк відбуття обвинуваченим покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження та не спростовані запереченнями сторони захисту.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 08.08.2018 по 08.10.2018 та з 05.04.2019 по 26.06.2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: