Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001479 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Узин Білоцерківського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Білоцерківського районного суду Київської області

від 09.11.2000 року за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145 КК України 1960 року

на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 17.03.2005 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців

позбавлення волі;

3) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 08.12.2009 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309 КК України на

6 років позбавлення волі;

4) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 07.02.2017 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,

ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі, ухвалою Балаклійського

районного суду Харківської області від 16.11.2017 року звільненого

умовно-достроково, невідбута частина покарання 6 місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити і призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції, хоча і зазначив у вироку, однак не дав належної оцінки тому, що він вчинив злочин середньої тяжкості, від якого не настали будь-які негативні наслідки. Звертає увагу, що під впливом публічного обвинувачення та запевнення в тому, що йому буде призначено покарання, не пов`язане з позбавленням волі, визнав вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся, співпрацював з органом досудового розслідування. Також просить врахувати, що хворіє на ВІЛ, нещодавно вилікувався і проходить реабілітацію від туберкульозу, має постійне місце проживання і позитивно характеризується. Незважаючи на те, що суд вказав у вироку, що він не працює, відсутність офіційного працевлаштування не свідчить про те, що він не має стабільного доходу і перебуває на чиємусь утриманні. В дійсності, він займається ремонтом житлових приміщень, забезпечує себе та неповнолітню доньку, яку виховує разом з матір`ю покійної дружини, і останній також надає матеріальну допомогу. А тому вважає, що його виправлення можливе без відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вироком суду визнано доведеним, що 23 травня 2019 року близько 18 години ОСОБА_8 , знаходячись неподалік готелю Рось, розташованого на б-рі Олександрійському, 94 в м. Біла Церква Київської області, знайшов на землі біля торгівельного ларька паперовий згорток, всередині якого знаходилися два згортки фольги з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка є наркотичним засобом метадоном (фенадоном), який поклав у кишеню штанів і таким чином повторно незаконно придбав і зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня близько 19 години ОСОБА_8 біля зупинки громадського транспорту поблизу вказаного готелю був зупинений працівниками поліції, які під час його особистого обшуку виявили та в подальшому вилучили наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масою 0,13 г.

Дії ОСОБА_8 , як це вбачається зі змісту вироку, судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних засобів без мети збуту, а також як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, які висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта, зокрема, формулювання висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та правової кваліфікації, він повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) без мети збуту.

Між тим, визнавши доведеним висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, суд кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних засобів (психотропних речовин) без мети збуту.

Оскільки вчинення дій у сфері незаконного обігу психотропних речовин ОСОБА_8 не інкримінувалося, такий предмет злочину, як психотропний засіб, статтею 309 КК України не передбачений, взагалі, а кваліфікація дій ОСОБА_8 у вироку не містить посилань на жодну з передбачених ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючих ознак, на переконання колегії суддів, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Також колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу на необхідність перевірки інформації про наявність чи відсутність у обвинуваченого непогашених судимостей за вироками Білоцерківського районного суду Київської області від 21.02.1995 року та від 26.12.1996 року з огляду на відсутність у постановлених щодо нього пізніше вироках даних про призначення покарання на підставі ст.43 КК України 1960 року.
Що стосується доводів ОСОБА_8 про суворість призначеного йому покарання, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

А тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволена бути не може.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3