ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2521/20 Справа № 211/8012/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000170 04 грудня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, маючи не погашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , в порушення вказаних вимог закону, 04 грудня 2019 року приблизно о 15 год. 20 хв., діючи повторно, умисно, знайшов, рухаючись по стежці, що знаходиться за спортивним комплексом Локомотив в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, в обрізаній пляшці з-під пива медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, тим саме незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, що знаходився в медичному шприці, та поклав до зовнішньої правої кишені власної куртки, яка була одягнена на ньому, для подальшого незаконного зберігання та особистого вживання, без мети збуту.

Після цього, приблизно об 15 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік спортивного комплексу Локомотив по вул. Магістральній в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітники ВП на ст. Кривий Ріг Головний КВП ГУНП в Дніпропетровській області, якими в період часу з 15 год. 35 хв. до 15 год. 40 хв. 04 грудня 2019 року при проведенні огляду ОСОБА_7 з дозволу останнього в присутності двох понятих у правій зовнішній кишені куртки, що була одягнена на ньому, було виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з речовиною коричневого кольору, яка містить наркотичний засіб, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів та обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідини складає 0,0178 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити кваліфікуючу ознаку злочину вчиненого повторно з мотивувальної частини вироку, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення йому покарання, у порушення вимог закону, не врахував, що строк погашення судимості за раніше вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, сплинув.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Приписами ч. 5 ст. 90 КК України передбачено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного чи додаткового) за останній злочин.

Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2007 року за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2012 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2007 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.

Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2016 рокуОСОБА_7 було звільнено умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 17 днів. Ухвала суду набрала законної сили 01 червня 2016 року.

За оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за злочин, вчинений останнім 04 грудня 2019 року, тобто після погашення судимості за попереднім вироком.

Таким чином, враховуючи те, що з моменту звільнення ОСОБА_7 з місць позбавлення волі 01 червня 2016 року до моменту вчинення ним 04 грудня 2019 року злочину, передбаченого ст. 309 КК України, минуло більше трьох років, тому судимість за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2007 року та Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2012 року за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, є погашеною, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність.

Проте, судом першої інстанції не звернуто увагу на вищевикладене та кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищенаведене, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту,у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4