Справа № 718/2567/17
Провадження № 11-кп/4808/28/20
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді: ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 жовтня 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонер, інваліда ІІ групи, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

за участю:
секретаря с/з ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_6 , визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.
Вказаним вироком ухвалено зняти арешт з транспортного засобу ВАЗ 21154, 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.10.2017 року, та повернути його власнику ОСОБА_6 .
Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави в сумі 100000 гривень залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів.

1.2. Згідно Вироку суду, ОСОБА_6 з 08.11.2004, відповідно до наказу директора ДП «Чернівецький облавтодор» за №45-к, займав посаду начальника Філії «Кіцманський райавтодор», яка є відособленим структурним підрозділом ДП «Чернівецький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Відповідно до Положення про Філію «Кіцманський райавтодор», затвердженого наказом ДП «Чернівецький облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» №1 від 27.05.2002, та погодженого головою правління ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Філія здійснює будівництво, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування на території району, виконання відповідних державних програм та управління філією здійснює начальник.
В силу займаної посади ОСОБА_6 зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України та інших чинних нормативно-правових актів, Положення про філію та своєї посадової інструкції, та будучи наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, є службовою особою державного підприємства.
Так 23 лютого 2016 року до начальника філії «Кіцманський райавтодор» ОСОБА_6 з питанням щодо можливості повторного здійснення підрядних робіт на замовлення філії звернувся ФОП ОСОБА_11 , який зазначив, що має у володінні спеціалізовану техніку і технічну можливість забезпечити виконання робіт з поточного ремонту гравійних доріг, а також з розчистки та регулювання русел річок, і наголосив на тому, що йому така робота на даний момент необхідна у зв`язку з скрутним матеріальним становищем.
ОСОБА_6 достовірно знаючи, що відповідно до положення про філію «Кіцманський райавтодор» та своєї посадової інструкції він, як начальник філії, наділений повноваженнями щодо здійснення функцій замовника при виконанні протипаводкових робіт з розчистки та регулювання русел річок Чернівецької області в межах ділянок прилеглих до мостів загального користування на території району, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 на даний час не може знайти роботу і перебуває у скрутному матеріальному становищі, знаходячись у власному службовому кабінеті начальника філії «Кіцманський райавтодор» по вул. Незалежності, 2А, в м. Кіцмань Кіцманського району Чернівецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_11 про велику кількість бажаючих на виконання таких робіт, однак запевнив ОСОБА_11 про можливість йому допомогти та укласти саме з ним відповідний договір, однак сказав, що на це потрібен певний час та кошти для виготовлення належної документації, суму він повідомить пізніше.
Отримавши таку відповідь ОСОБА_6 у ОСОБА_11 склалося переконання в наявності реальної небезпеки його законним правам та інтересам, зокрема у втраті можливості виконання відповідних робіт, а отже і отримання прибутку у вигляді грошових коштів, які є засобом існування для його сім`ї, що змусило останнього погодитися на надання неправомірної вигоди.
Під час наступних зустрічей ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 , що визначився із видом робіт, які має виконувати останній та про необхідність певного часу на узгодження відповідного робочого проекту та інших необхідних документів з розчистки русла річки Прут під мостом в селі Дубівці Кіцманського району.
В кінці жовтня 2016 року ОСОБА_6 при зустрічі з ОСОБА_11 повідомив про виготовлення та отримання необхідних документів і можливість початку проведення робіт з надання транспортних послуг з розчистки русла річки Прут під мостом в с. Дубівці, після укладення договору. Крім того, ОСОБА_6 нагадав, що за здійснення даних дій та отримання ОСОБА_11 можливості проводити відповідні роботи по договору і подальшого отримання прибутку, ОСОБА_6 понесені певні грошові витрати, з сумою яких він ще не визначився та повідомить пізніше.
01 листопада 2016 року між Філією «Кіцманський райавтодор» ДП «Чернівецький облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», в особі начальника ОСОБА_6 , та ПП ОСОБА_11 укладено договір на транспортне обслуговування, відповідно до якого останній повинен забезпечити транспортне обслуговування замовника, шляхом надання екскаватора «Atlas» 0,65м.кб., з водієм-оператором для проведення навантажувальних робіт відповідно до проектної документації з розчистки підмостового русла річки Прут на адміністративній ділянці Кіцмань-Сторожинець-Глибока.
В подальшому, в період часу з 01.11.2016 по 31.08.2017 ОСОБА_6 , використовуючи своє службове положення, переслідуючи мету незаконного збагачення, під час спільних зустрічей, не конкретизуючи суму неправомірної вигоди, продовжував неодноразово нагадувати ОСОБА_11 про понесені ним витрати для забезпечення останнього роботою, достовірно усвідомлюючи, що в силу відсутності інших пропозицій на роботу, ОСОБА_11 не має іншого вибору ніж надати неправомірну вигоду, та 31.08.2017 перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні філії «Кіцманський райавтодор», конкретизував суму неправомірної вигоди в розмірі 10000 гривень, та, на прохання ОСОБА_11 , надав останньому певний час для збирання вказаної суми.
06.09.2017 приблизно о 11:25 год. ОСОБА_6 достовірно знаючи що ОСОБА_11 повинен передати йому грошові кошти в якості неправомірної вигоди за укладення договору на виконання навантажувальних робіт з розчистки русла річки та його подальшого безперешкодного виконання, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету у філії «Кіцманський райавтодор» по вул. Незалежності, 2А, в м. Кіцмань Кіцманського району Чернівецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє службове становище керівника філії, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки, створивши ситуацію, за якої ОСОБА_11 іншим чином захистити свої законні права та інтереси не міг, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.
В суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав, та пояснив, що філія «Кіцманський райавтодор» ДП «Чернівецький облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», з 2004 керівником якої він є, не є юридичною особою, але він, як керівник, уповноважений укладати договори на суму до 10000 гривень.
23.02.2016 до нього зайшов ОСОБА_11 та запитав про можливість отримати роботу і оскільки раніше філія вже співпрацювала з ним та за 2010 рік заборгувала певну суму коштів, а саме 47930 гривень, які були списані, ОСОБА_6 вирішив йому допомогти. Вказав, що до початку проведення робіт необхідно виготовити технічну документацію, виготовлення якої оплатило підприємство, і яку ОСОБА_11 погоджувався оплатити особисто.
01.11.2016 було виготовлено технічну документацію та підписано договір з ОСОБА_12 на транспортне обслуговування, відповідно до якого останній повинен забезпечити транспортне обслуговування замовника, шляхом надання екскаватора «Atlas» 0,65м.кб. з водієм-оператором для проведення навантажувальних робіт відповідно до проектної документації з розчистки підмостового русла річки Прут на адміністративній ділянці Кіцмань-Сторожинець-Глибока.
Далі 31.08.2017 року ОСОБА_12 прийшов з пропозицією про замовлення на відвантаження 50-80 машин матеріалу з підмостового русла річки в с. Дубівці та отримав від ОСОБА_6 журнал для реєстрації машин, що вивозитимуть матеріал. Кошти за відвантажений матеріалу повинні були перераховуватись через Ощадбанк на рахунок Облавтодору.
06 вересні 2017 року у середу ОСОБА_12 приніс гроші за відвантаження 20 машин матеріалу, які поклав йому, ОСОБА_6 , до столу. Зазначив, що жодного разу при розмові з ОСОБА_11 не йшла мова про вимагання хабара.
2.Зміст апеляційних скарг.
2.1. Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує на те, що:

- суд взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, при цьому докази захисту, взагалі не знайшли свого відображення у вироку суду;

- судом в повній мірі не враховано мотивів помсти свідка ОСОБА_11 .

Так, останній на підставі Договору, забезпечував транспортне обслуговування по ліквідації наслідків стихійного лиха, шляхом надання «Кіцманському райавтодору» свого екскаватора. За вказані послуги Кіцманський райавтодор розрахувався з ОСОБА_11 частково. Станом на 2010 рік заборгованість райавтодору перед ОСОБА_11 становила 47930 грн. В кінці 2015 року ОСОБА_11 дізнався, про те, що ДПІ в Чернівецькій області за наслідками податкової перевірки списала вказаний борг за спливом трьохрічного строку позовної давності. Вказаний факт дуже розлютив ОСОБА_11 і він кричав в кабінеті обвинуваченого, що пригадає йому вказаний борг. При цьому у період, коли відбувалось списання боргу, ОСОБА_11 вже співпрацював з управлінням служби безпеки в Чернівецькій області на регулярній основі в таємних операціях;

- ОСОБА_11 мав статус свідка у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, при цьому обставини щодо вимагання хабара, а також отримання неправомірної вигоди ОСОБА_13 не підтвердились;

- під час допиту в суді, ОСОБА_11 , будучи під присягою свідка, надав неправдиву відповідь суду, про те, що він жодного разу не був заявником в інших кримінальних провадженнях;

- за весь період переговорів з 2016 по 2017 роки, саме ОСОБА_11 виступав ініціатором зустрічей, лідером їх розмов та фактично моделював хід розвитку подій;

- показання свідка ОСОБА_11 щодо скрутного матеріального становища є суперечними, та неузгодженими, оскільки свідок плутався щодо показів пов`язаних з аварією сина, і начебто необхідністю коштів на його лікування;

- по даному кримінально провадженню неодноразово проводились НСРД, при цьому з відеозаписів чітко вбачається, що саме ОСОБА_11 неодноразово пропонував йому хабар, а також пропонував кошти для передачі іншим особам;

- суд першої інстанції критично оцінив його покази в тій частині, що 10 000 гривень, які отримані від реалізації видобутої надлишкової суміші грунту-гравелистого, належать філії райавтодору, посилаючись лише на показання свідка бухгалтера.

У зв`язку з цим, обвинувачений ОСОБА_6 просив провести повне дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, переоцінити їх та дати їм належну оцінку. Оскаржуваний вирок скасувати, та виправдати його.

2.2. Захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , стверджує, що:

- у мотивах та висновках суду першої інстанції немає основної частини показів ОСОБА_6 ;

- критично оцінено покази обвинуваченого щодо десяти тисяч гривень, які належать філії «Кіцманський райавтодор» від реалізації видобутої надлишкової суміші грунту-гравелистого, і мотивовано це показами головного бухгалтера філії «Кіцманський райавтодор»;

- гроші, які передав ОСОБА_11 обвинуваченому не є предметом неправомірної вигоди, оскільки це кошти, які були отримані ОСОБА_11 за вивезення 20 камазів ґрунту і які він мав передати ОСОБА_6 ;

- фактична реалізація грунту-гравелистого без договору, без визначення собівартості та калькуляції, неналежний контроль екскаваторника на р. Прут під час його роботи може свідчити про порушення фінансової дисципліни на підприємстві, однак жодним чином такі дії не утворюють склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України;

- в судовому засіданні неодноразово підтверджувались суперечності, неточності, перекручування та неузгодженості в показаннях ОСОБА_11 , однак суд вважав, такі покази допустимими;

- суд належним чином не з`ясував мотив ОСОБА_11 , а також його систематичну співпрацю з правоохоронними органами;

- суд першої інстанції необґрунтовано відмовив адвокату ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про визнання недопустимими протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій та всіх оптичних носіїв, на яких міститься зазначена інформація;

- в порушення вимог ст. 253 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять жодного процесуального документу з обґрунтуванням наявності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної небезпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення НСРД, а відтак втручання правоохоронців в приватне спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 було незаконним, не виправданим, та таким, що порушувало його конституційні права та право на захист;

- просить визнати недопустимим доказ протокол обшуку приміщення філії «Кіцманський райавтодор» від 06.09.2017, оскільки його проводив не слідчий згідно ухвали суду, а сторонні особи, які не допускались до даної процесуальної дії;

- поза увагою суду залишились численні порушення вимог кримінально-процесуального закону під час здійснення затримання, освідування ОСОБА_6 та обшуку приміщення начальника райавтодору.

У зв`язку з викладеним, захисник ОСОБА_7 просив повторно дослідити всі обставини та докази по кримінальному провадженню; в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити відеозапис проведення затримання, освідування ОСОБА_6 та проведення обшуку приміщення філії «Кіцманський райавтодор» 06.09.2017, а також викликати та допитати в судовому засіданні понятих, які були присутні під час проведення зазначених процесуальних дій; відтворити звукозапис показів свідка ОСОБА_11 , які надані ним в судових засіданнях 07.06.2018, 08.08.2019 в Кіцманському районному суді Чернівецької області; визнати недопустимим та виключити з матеріалів кримінального провадження всі протоколи за результатами проведення НСРД та всі оптичні диски на яких міститься зазначена інформація; оскаржуваний вирок скасувати, та виправдати ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 358 КК України; грошові кошти в сумі 10000 грн., які вилучені під час обшуку в робочому кабінеті ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню повернути законному власнику філії «Кіцманський райавтодор» ДП Чернівецький облавтодор ДАК «Автомобільні дороги України».

2.3. Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що:

- судом не надано правильну оцінку доказам, які підтверджували вчинення обвинуваченим дій направлених на вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , що призвело до безпідставної зміни судом кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України;

- судом неодноразово допитувався свідок ОСОБА_11 , який надав вичерпні покази з приводу усіх обставин вимагання та отримання обвинуваченим ОСОБА_6 від нього неправомірної вигоди, зокрема щодо вразливого та невигідного матеріального становища в якому перебував на момент звернення до ОСОБА_6 , відсутність постійного джерела доходів, та необхідність утримувати свою сім`ю;

- слова обвинуваченого щодо вимагання коштів зафіксовані та підтверджуються протоколами проведення НСРД за № 559/39/123/108-2016 від 25.11.2016 та № 558/39/123/108-2016 від 25.11.2016 з додатками оптичними носіями інформації, та електронним носієм. Саме на вказаних записах ОСОБА_11 уточнює у ОСОБА_6 чи не потрібно все таки надати 5000 гривень, на що ОСОБА_6 відповів ствердно, після того як вони почнуть роботу;

- вимагання коштів також підтверджується іншими результатами проведення НСРД за № 1186т/39/123/108-2017 від 04.10.2017 та № 1187т/39/123/108-2017 від 04.10.2017 з додатками-оптичними носіями, на яких зафіксовані розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_6 від 31.08.2017, 04.09.2017 та 06.09.2017. Однак вказаним розмовам суд не дав належної оцінки;

- судом не враховано той факт, що всі дії обвинуваченого ОСОБА_6 пов`язані з отриманням від ОСОБА_11 неправомірної вигоди здійснювались в законних інтересах останнього, оскільки ОСОБА_11 не намагався обійти закон при укладенні договору з філією, а обвинувачений достеменно знав, що укладення такого договору належить до його компетенції;

- суд не вправі застосовувати ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.

З цих підстав, вирок суду першої інстанції прокурор просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

2.4. В запереченні на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 стверджує, що посилання сторони обвинувачення на тяжке матеріальне становище ОСОБА_11 є вигадкою, та нічим не підтвердженими доводами. Так, сам ОСОБА_11 і його сім`я є достатньо забезпеченими людьми, в їх власності перебувають транспортні засоби, домоволодіння. Протягом березня, квітня, травня, серпня, вересня, жовтня та листопада 2016 року ОСОБА_11 під різними приводами та мотивами неодноразово пропонував хабар в розмірі 5000 гривень, що спростовує доводи прокурора про незадовільне матеріальне становище ОСОБА_11 .

3. Правові позиції сторін.
3.1. В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та захисник апеляційні скарги підтримали з указаних мотивів, просили їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

3.2. Прокурор доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечив. Просив відмовити в їх задоволенні з огляду на необґрунтованість. Подану прокурором апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з наведених у ній мотивів.

4. Апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції відповідає цим вимогам.

4.1. Щодо недопустимості даних НСРД.
Сторона захисту заявила про недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій (НСД) та всіх оптичних носіїв з указаною інформацією, які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Дійсно, матеріали не були відкриті, оскільки 16.11.2017 апеляційний суд Чернівецької області відмовив прокурору в цьому. Однак, вже 17.04.2018 повторне клопотання задоволено і гриф таємності з цих матеріалів знято і вони відкриті захисту під час судового розгляду 12.09.2018, а, отже, відомі.

В суді дані досліджені з дотриманням процесуальних гарантій прав сторони захисту (т. а.п. 216 228) і їх використання в якості доказу судом належно мотивовано з посиланням на відповідну судову практику, яку належить ураховувати в таких випадках (ПВП ВС від 16.01.2019 № 751/7557/15-к, Постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 25.06.2019 (справа № 331/1898/16-к, провадження № 51-2644 км 18).

Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті НСД, перевірив їх належність та достовірність і правильно вирішив питання про допустимість (ст. 94 КПК України), мотивувавши це в рішенні.

4.2. Щодо відсутності технічних носіїв записів судових засідань.
Сторона захисту заявила в апеляційному суді про відсутність звукозаписів судових засідань.

В апеляційному суді досліджено резервні (архівні) записи судових засідань, указаних захистом і, зокрема, фрагмент звукозапису, на який звернув увагу захисник як на обставину, що виправдовує обвинуваченого під час допиту свідка ОСОБА_11 .

Незалежно від змісту запису, з цього слідує висновок, що звукозапис вівся, і технічний носій інформації є, а тому підстав уважати зафіксований зміст перебігу судового процесу недостовірним немає.

Обставини, на які звернув увагу захисник належно досліджені і оцінені судом, підстав надавати показанням свідка ОСОБА_11 іншу оцінку, ніж її надав суд першої інстанції, немає.

4.3. Щодо відсутності складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 на час учинення інкримінованих дій був службовою особою (примітки 1 до ст. 364 КК України). Цього сторони провадження не заперечують.

ОСОБА_6 в силу своїх повноважень міг уплинути на вирішення питання, в якому був на законних підставах зацікавлений ОСОБА_11

ОСОБА_6 , саме як службовій особі, згідно даних, які досліджені судом першої інстанції і перевірені в апеляційному суді, ОСОБА_11 пропонував неправомірну вигоду.

Розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_6 носять характер пропозиції надання ОСОБА_11 грошових коштів з однієї сторони, та згоди (в т.ч. і відсутність заперечень) ОСОБА_6 на отримання неправомірної грошової вигоди з іншої.

Судом ці дані досліджені повно та всебічно і належно оцінені в рішенні.

Завдяки займаній посаді начальника Філії «Кіцманський райавтодор» та відповідних службових повноважень, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 10000 гривень. Такі дії ОСОБА_6 , як одержання неправомірної вигоди службовою особою, вірно оцінено судом як кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена саме ч. 1. ст. 368 КК України.

Доводи апелянта та його захисника щодо того, що 10000 гривень було отримано ОСОБА_6 від ОСОБА_11 за реалізацію видобутої надлишкової суміші грунту-гравелистого як кошти, що належать філії райавтодору, і що вказана грошова сума не є неправомірною вигодою і може свідчити лише про недосконалість фінансового обліку на підприємстві суперечать фактам справи.

ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_11 готівкові кошти в сумі 10000 гривень без укладених договорів, без калькуляцій, без визначення собівартості, без будь-яких документів підтвердження витрат на видобування піщано-гравійної суміші, будь-яких ін. належних даних у підтвердження правочину.

Жодних даних про наміри обвинуваченого оприбуткувати ці кошти немає.

Показання свідків (в т.ч. і головного бухгалтера філії ОСОБА_15 щодо правил реалізації піщано-гравійної суміші на підприємстві), надані суду, підтверджують, що вказані кошти були отримані поза обліком.

Це спростовує відповідні доводи апеляції захисту.

4.4. Щодо провокації.
Спілкування обвинуваченого з ОСОБА_11 з приводу гравійної суміші відбувалося неодноразово і, як встановлено, ініціатором був ОСОБА_11 . Це дає підстави захисту стверджувати, що мала місце провокація без наполегливих намагань ОСОБА_11 , як учасника негласних слідчих дій, ніякої справи не було б.

Дії ОСОБА_11 були направлені на спонукання обвинуваченого до отримання неправомірної вигоди для реалізації свого законного інтересу як підприємця.

Обвинувачений пропозицію не заперечив, відповідні офіційні договірні стосунки не організував, грошові кошти були надані йому і ним були одержані поза обліком. Це свідчення корисливого мотиву і прямого умислу на одержання 10000 грн неправомірної вигоди для вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій із використанням службового становища.

4.5. Щодо апеляційної скарги прокурора.
4.5.1. Прокурор уважає, що обвинувачений створив умови, за яких ОСОБА_11 не міг задовольнити свій законний інтерес інакше, ніж надавши неправомірну вигоду обвинуваченому у виді 10000 грн. Тобто, вимагав неправомірну вигоду.

Матеріалами провадження це не підтверджено.

Як вказувалось, змістом розмов були пропозиції надання ОСОБА_11 грошових коштів і згода ОСОБА_6 на це. Ані вказані розмови, ані інші наявні в матеріалах справи докази не підтверджують, що дії ОСОБА_6 як службової особи були поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_11 був ініціатором спілкування і пропонував неправомірну вигоду.

Оцінки змісту розмов сторонами діаметрально протилежні: прокурор їх уважає як доказ створення умов необхідності дати неправомірну вигоду для задоволення законного інтересу, а обвинувачений розцінює те саме як провокацію злочину, вказуючи, що без наполегливих домагань ОСОБА_11 ніякого злочину не було б, а ходив він до нього саме для цього.

При оцінці позицій належить виходити з асиметрії доказування: прокурору необхідно довести вину і доказами спростувати заперечення обвинуваченого, тоді як останньому цього робити не потрібно.

Надані докази вимагання породжують тільки розумні сумніви в цьому, які належить тлумачити в користь обвинуваченого відповідно до приписів ст. 62 Конституції України.

Тому суд вірно оцінив умови реалізації домовленостей між ОСОБА_6 і ОСОБА_11 як відсутність об`єктивних підстав для висновку про вимагання з боку ОСОБА_6 і вимушеність дій ОСОБА_11 через скрутне матеріальне становище.

Висновок суду першої інстанції про відсутність такої ознаки як вимагання в діях обвинуваченого у цьому провадженні відповідає фактам справи і закону.

Обвинувачення за іншими кваліфікуючими ознаками ч. 3 ст. 368 КК України не висунуте, а тому суд обґрунтовано і вмотивовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 368 КК України, дійшовши висновку щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_6 одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища.

4.5.2. Щодо покарання.
Особливістю даного провадження є те, що з об`єктивної сторони фактів вимагання неправомірної вигоди не встановлено, як і не зафіксовано однозначної згоди обвинуваченого на її одержання.

Існує факт вилучення коштів, який обвинувачення оцінює як одержання, а захист як провокацію тобто по різному.

Обвинувачений не шукав неправомірної вигоди, але її одержав і про його згоду на це свідчать матеріали НСД щодо передачі коштів після початку роботи.

Це є підставою для індивідуалізації покарання відповідно до ст. 50, 65 КК України.

Суд урахував обставини вчинення та тяжкість кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягається вперше, з займаної посади звільнився за власним бажанням, має позитивні характеристики як за колишнім місцем роботи, так і за місцем проживання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою пенсійного віку.

Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК Івано-Франківський апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_5
ОСОБА_16