ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8744/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3438/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , від яких надійшла заява розглядати справу без них, за умови, що вони були належним чином повідомлені про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання при умові, що він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведену експертизу у розмірі 858 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 11 05 2018 року близько 10:00 год., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, та, реалізуючи його, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, здійснив замовлення наркотичного засобу за допомогою соціальної мережі «Інтернет», у невстановленої в ході досудового слідства особи. Після чого здійснив оплату за наркотичний засіб через термінал самообслуговування та отримав у виді смс повідомлення про місцезнаходження наркотичного засобу, а саме неподалік буд. 29-А по вул. В. Зубенка в м. Харкові. Прибувши до зазначеного місця, приблизно о 10 год. 20 хв. Ігнатов знайшов закладку наркотичного засобу, який знаходився в полімерному пакеті, обгорнутому ізоляційною стрічкою з невідомою речовиною рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, яку останній помістив у паперовий згорток та сірникову коробку і поклав до лівої кишені, одягнених на нього шортів, тим самим незаконно придбав, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1106 від 01 06 2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, вагою у висушеному стані 7,955 г., який почав зберігати при собі для подальшого вживання, без мети збуту.

Того ж дня, в період часу з 11 год. 30 хв. до 12:00 год. поряд з будинком 29-А по вул. В. Зубенка в м. Харкові, в ході проведення огляду, в присутності двох понятих у ОСОБА_7 виявлено та вилучено з лівої кишені, одягнених на нього шортів сірникову коробку, в якій знаходився паперовий згорток з невідомою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1106 від 01 06 2018 року, є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою у висушеному стані 7,955 г., обіг якого заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 05 2000, канабіс віднесений до списку № 1 таблиці № 1, затвердженого вищевказаною постановою, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту при вказаних вище обставинах.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у виді 2 років обмеження волі, застосувати положення ст.ст.75.76 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з одночасним покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що в частині призначення покарання у виді обмеження волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та виходячи з положень ст.5 КК України, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення вказаного ним кримінального правопорушення. Крім того, зазначив, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Від захисника надійшла заява про розгляд апеляційної скарги прокурора без його участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого, колегія суддів вважає з можливе розглянути справу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд повинен призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення вказаного ним кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про їх обґрунтованість.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, який набув чинності 01 07 2020 року, діяння, передбачене диспозицією ч.1 ст.309 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
При цьому, в редакції закону, який діяв на момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме 11 05 2018 року, було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Так, відповідно до ч.ч.1,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотною дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки санкція ч.1 ст.309 КК України із змінами до закону, що набув чинності 01 07 2020 року, більш сувора, ніж санкція даної статті, яка була чинною на момент скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне при призначенні покарання останньому виходити з розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції, чинній на момент скоєння злочину.

Доводи прокурора про те, що суд повинен був призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття. Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1,2 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч.1 ст.309 КК України (в редакції, чинній на момент скоєння злочину) передбачала найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, в той час як відповідно до ст. 69-1 КК України повинен був призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України.

Неправильне визначення судом першої інстанції міри покарання порушує принцип індивідуалізації покарання, а призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки перевищує 2/3 максимального строку, який за санкцією ч.1 ст.309 КК України повинен становити 2 роки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВСУ від 14 04 2016 року №5-23кс16) і відповідно до ч.6 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України ( в редакції, чинній на момент скоєння злочину).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 08 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4