ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/6042/14-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/61/20 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 січня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аджамка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта середня, працюючого робітником у КП «Міськозелення», не одруженого, раніше судимого:
- 29.08.1984 року Московським районним судом м. Харкова за частиною 3 статті 117, частиною 2 статті 118, частиною 2 статті 206 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років;
- 14.02.1989 року Мар`їнським районним судом Донецької області за частиною 1 статті 142 КК УССР України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;
- 08.08.1997 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за частиною 3 статті 81, частиною 1 статті 196-1, 42 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
- 26.12.2001 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за частиною 2 статті 140 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
- 25.05.2009 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за частиною 2, 3 статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 25.04.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі із застосуванням статті 75 Кримінального кодексу України з іспитовим строком 2 роки;
- 08.11.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 06.04.2018 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 190, статтею 71, частиною 4 статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 31.10.2018 року Московським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі, 02.01.2019 року звільнений з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» за відбуттям строку покарання; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України кінцево призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 2 статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Згідно вироку, 14 березня 2014 близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 прийшов до супермаркету «Клас», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 104-а, Знаходячись біля одного зі стелажів супермаркету ОСОБА_8 , розуміючи те, що грошей на придбання товарів він не має, у зв`язку з чим у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та подальшого обертання його на свою користь. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з вітрини магазину набір, який складається зі станку для гоління «Gillette Fusion ProGlide» та 4 змінних касети (картриджів) до нього, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3487 від 24.03.2014 року 216 грн. 31 коп. та сховав даний товар собі під куртку. Заволодівши вказаним товаром на загальну суму 216 грн. 31 коп., ОСОБА_8 пройшов каси магазину і розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Альфа-Рітейл» матеріальну шкоду у розмірі 216 грн. 31 коп..
15 березня 2014 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 знову прийшов до супермаркету «Клас», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 104-а. Знаходячись біля одного зі стелажів супермаркету ОСОБА_8 , розуміючи те, що грошей на придбання товарів він не має, у зв`язку з чим у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та подальшого обертання його на свою користь. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з вітрини магазину набір, який складається зі станку для гоління «Gillette Fusion ProGlide» та 4 змінних касети (картриджів) до нього, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3487 від 24.03.2014 року 216 грн. 31 коп., та сховав даний товар собі під куртку. Заволодівши вказаним товаром на загальну суму 216 грн. 31 коп., ОСОБА_8 пройшов каси магазину і розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Альфа- Рітейл» матеріальну шкоду у розмірі 216 грн. 31 коп.
18 березня 2014 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знову прийшов до супермаркету «Клас», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 104-а. Знаходячись біля одного зі стелажів супермаркету ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і подальшого обертання його на свою користь, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з вітрини магазину набір, який складається зі станку для гоління «Gillette Fusion ProGlide» та 4 змінних касет (картриджів) до нього, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3487 від 24.03.2014 року 216 грн. 31 коп., та сховав даний товар собі під куртку. Заволодівши вказаним товаром на загальну суму 216 грн. 31 коп., вважаючи, що його дії залишились непоміченими з метою приховати вчинення злочину ОСОБА_8 направився до каси магазину, не маючи наміру розрахуватися за вказаний товар, однак пройшовши каси магазину був зупинений охоронцем супермаркету «Клас», і розуміючи, що його злочинні дії були помічені ОСОБА_8 добровільно видав викрадений товар, у зв`язку з чим не довів свій умисел до кінця, з незалежних від нього обставин.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, призначити за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 КК України 2 роки позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України 4 роки 5 місяців позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25.04.2013 року. Суд в порушення вимог Кримінального кодексу України звільнив останнього від відбування покарання з іспитовим строком. Крім того, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.01.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, які він скоїв до постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року тому необхідно призначити покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, зробив висновок про можливість його звільнення від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, вважаючи, що саме такий вид покарання буде мати вплив на його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Однак, поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, - 14.03.2014 року, 15.03.2014 року та 18.03.2014 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25.04.2013 року.

Відповідно до зазначеного вироку 25.04.2013 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням, обов`язку відповідно до ст. 76 КК України. Враховуючи положення ч. 3 ст. 78 КК України та роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, про що обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Крім того, слушними є твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, які він скоїв до постановлення вироку Московським районним судом м. Харкова від 31.10.2018 року, а тому при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, і з такими доводами погоджується колегія суддів.
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (пяти) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.04.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (пяти) місяців позбавлення волі.
Враховуючи, що кримінальні правопорушення, за якими ОСОБА_8 визнано винним за оскаржуваним вироком, були вчиненні до постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року, остаточне покарання слід в такому випадку призначати з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, чого не було враховано судом першої інстанції.

Призначаючи покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції виходив з положень щодо призначення покарання та даних про особу обвинуваченого.

Зокрема, відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. .
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває. Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Згідно ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є рецедив.
Колегія суддів приймає до уваги, що кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 визнаний винним, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, один з яких є незакінченим.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, та обставини, що його обтяжує, призначене йому судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначення покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 2 роки, апеляційний суд вважає необхідним та достатнім в даному конкретному випадку.
З урахуванням встановлених вище обставин на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим, призначеним вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року, необхідно остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до довідки про звільнення ОСОБА_8 за відбуттям строку покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року був звільнений 02.01.2019 року. Таким чином, на підставі ст. 72 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків суд зараховує покарання повністю відбуте за попереднім вироком.

Крім того, слід врахувати, що на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 24.03.2017 року ОСОБА_8 був тимчасово залишений в Харківській установі виконання покарань № 27 для розгляду даного кримінального провадження, в якому його оскаржуваним прокурором вироком визнано винним.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в судових рішеннях, для застосування ч. 5 ст. 72 КК України має бути встановлено, що обвинувачений, який є одночасно засудженим в іншій справі і відбуває покарання, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом справи в суді. У цьому випадку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є умовою, з якою законодавець пов`язує можливість зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Враховуючи, що ОСОБА_8 з 17.09.2016 року відбував покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.11.2016 року, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 24.03.2017 року був тимчасово залишений в Харківській установі виконання покарань № 27, в строк остаточно призначеного покарання необхідно також зарахувати строк перебування ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі з 24.03.2017 року по день звільнення, тобто по 02.01.2019 року включно як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII).
Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, ст.420 КПК України, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити . Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 січня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим, призначеним ОСОБА_8 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. В строк остаточно призначеного покарання зарахувати відбуте повністю покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.10.2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі з 24.03.2017 року до 02.01.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 таким, що фактично відбув призначене покарання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Головуючий

Судді: