УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000012 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2020 року , яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, маючого професійно-технічну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.06.2020 року за ч.1 ст.126 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_5 ,

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Апелянт просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, у виді одного року обмеження волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 та ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків до даного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09.06.2020 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді арешту строком на 2 (два) місяці 25 (двадцять п`ять) днів.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його арешту, після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Апелянт посилаючись на положення п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем служби характеризується позитивно, а призначений судом арешт строком на 3 місяці для ОСОБА_6 , є фактичним позбавленням волі.
На думку апелянта, обвинувачений ОСОБА_6 несправедливо був покараний за попереднім вироком суду, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 126 КК України він не вчиняв.
Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок необхідно змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 червня 2020 року за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, умисно ухилився від відпрацювання громадських робіт.
Для виконання вказаного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , з 14 липня 2020 перебуває на обліку у Березнегуватському районному секторі філії державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області.
22 липня 2020 року старший інспектор Березнегуватського районного сектору філії державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Березнегуватського районного сектору філії державної установи «Центр пробації», розташованого за адресою: Миколаївська область, смт. Березнегувате вул. 1 Травня, буд.85, ознайомила ОСОБА_6 під підпис з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, передбачених ст. 37 КВК України, роз`яснила наслідки ухилення від відбування покарання, а саме, притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, та вручила направлення на відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт у Висунській сільській раді Березнегуватського району Миколаївської області, до відбування якого ОСОБА_6 мав приступити з 23 липня 2020 року.
Проте, ОСОБА_6 , будучи двічі ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, неодноразово письмово попереджений про настання кримінальної відповідальності, діючи умисно, свідомо заявляючи про небажання виконувати рішення суду, без поважних на те причин, до виконання покарання у виді 200 годин громадських робіт не приступив, на даний час призначене судом покарання у виді громадських робіт не відбув.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Як вбачається з вироку вказані вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції, дотримані в повному обсязі.

Мотивуючи призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, являється непрацюючим, неодруженим, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «синдром залежності від алкоголю», неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, раніше судимий, також врахував обставини, характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до проступків, вчинений умисно, мотиви та наслідки його вчинення, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшуючих покарання, а саме, те що обвинувачений є учасником бойових дій та приймав участь у антитерористичній операції на сході України.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також судом першої інстанції враховано, що вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 червня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, не відбувши покарання за попереднім вироком, обвинувачений скоїв новий злочин, а тому остаточне покарання обвинуваченому суд першої інстанції обґрунтовано призначив із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за даним вироком.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про застосування положень до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, то апеляційний суд вважає їх неприйнятними.

Згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системний аналіз вищезазначеної норми закону свідчить, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається тільки при призначенні покарання у виді: виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк п`ять років чи менше.

Зі змісту вироку вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці 25 днів.

Отже, кримінальним законодавством України не передбачено застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі призначення покарання у виді арешту, а тому твердження апелянта в цій частині є такими, що не відповідають вимогам закону.

Слід також зазначити, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 оскаржуваним вироком призначено покарання за сукупністю вироків, а саме з урахуванням покарання призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 червня 2020 року у виді 200 годин громадських робіт, яке обвинуваченому слід було відбувати реально. За такого, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням при застосування положень ст. 71 КК України є неможливим, оскільки це суперечить загальним засадам призначення покарання, та призведе до зміни попереднього вироку, який в цьому кримінальному провадженні не оскаржується.

Окрім того, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у виді арешту, та призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 389 КК України більш суворе покарання у виді 1 року обмеження волі, що погіршує становища обвинуваченого.

Однак, за приписами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Таким чином, апеляційна скарга захисника містить вимоги, які суперечать повноваженням захисника в кримінальному провадженні, та подана всупереч інтересів обвинуваченого, а тому суд апеляційної інстанції вважає їх неприйнятними.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для зміни оскаржуваного вироку, про що просить апелянт, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2020 року, відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді