Провадження № 11-кп/4820/41/21
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00055525, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Катеринівка Житомирського району Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, вдівець, з повною середньою освітою, раніше судимий:
- 29 березня 1990 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ст.ст.229-6 ч.2, 140 ч.3, 141 ч.2, 229-2 ч.2 КК України (1960 р) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна умовно з обов`язковим залученням до праці, звільнений 15 квітня 1993 року по відбуттю строку покарання;
- 18 січня 1995 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч.3 ст.140 КК України (1960 р) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 21 липня 1997 року по відбуттю строку покарання;
- 18 липня 2001 року тим же судом за ч.2 ст.140 КК України (1960 р) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 17 липня 2003року по відбуттю строку покарання;
- 01 липня 2004 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 13 серпня 2004 року тим же судом за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з поглинанням вироку Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2004 року, звільнений 15 липня 2005 року відповідно до ст.1 п.«б» Закону України «Про амністію»;
- 10 липня 2006 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 18 травня 2007 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03 квітня 2009 року по відбуттю строку покарання;
- 23 травня 2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст.185 ч.2, 395 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, звільнений 21 червня 2011 року по відбуттю строку покарання;
- 23 січня 2013 року тим же судом за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 17 квітня 2014 року по відбуттю строку покарання;
- 22 лютого 2016 року тим же судом за ст.185 ч.2 КК України до арешту строком на 3 місяці, звільнений 23 серпня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.
Судом вирішено питання про речові докази.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зараховано у цей строк час його попереднього ув`язнення з 10 серпня 2017 року до 11 серпня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

За вироком суду, ОСОБА_10 , будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочин проти власності.

Так, о 14 годині 47 хвилин 10 серпня 2017 року ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Економ» по вул. Соборній, 43 у м. Хмельницькому, шляхом підбору ключа до дверцят камери схову для речей відвідувачів проник у сховище, звідки умисно, повторно таємно викрав жіночу сумку коричневого кольору, яка належить Хайма Тінеке, всередині якої знаходились особисті речі та документи, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, а також мобільний телефон вартістю 2 920 грн зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку вартістю 150 грн, з картою пам`яті вартістю 174,23 грн, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на загальну суму 3 245,12 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стверджував, що при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст.69 КК України судом залишено поза увагою, що ОСОБА_10 перебуває на обліку в наркологічному диспансері, не працевлаштований, не має постійних джерел заробітку, маючи незняту та непогашену судимість за злочини проти власності, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Відтак уважав, що призначене йому покарання у виді арешту є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу про скасування вироку суду та ухвалення нового з призначенням покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти її задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_10 , будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності.

Так, о 14 годині 47 хвилин 10 серпня 2017 року ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Економ» по вул. Соборній, 43 у м. Хмельницькому, шляхом підбору ключа до дверцят камери схову для речей відвідувачів проник у сховище, звідки умисно, повторно таємно викрав жіночу сумку коричневого кольору, яка належить Хайма Тінеке, всередині якої знаходились особисті речі та документи, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, а також мобільний телефон вартістю 2 920 грн зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку вартістю 150 грн, з картою пам`яті вартістю 174,23 грн, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на загальну суму 3 245,12 грн.

Висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Водночас колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є належними та обґрунтованими.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та усталеної судової практики, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У відповідності з порядком застосування ст.69 КК України в кожному випадку призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч.1 ст.69 КК України.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , місцевим судом ураховано те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, відповідно до положень ст.89 КК України є судимий, своїми діями фактично активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся в скоєному, відшкодовано завдану шкоду майно повернуто потерпілій.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , ураховано рецидив злочину.

Однак, місцевий суд при призначенні покарання не повною мірою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та, застосувавши вимоги ст.69 КК України, дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 , призначивши інше основне покарання, не передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність і потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Зокрема, судом першої інстанції не повністю враховано факт того, що обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи на обліку у наркологічному диспансері, будучи непрацевлаштованим, без постійного джерела заробітку, будучи неодноразово притягнутим до кримінальної відповідальності, зокрема, й за крадіжки, маючи незняту та непогашену судимість за злочини проти власності, через короткий проміжок часу після відбуття останнього покарання у виді арешту (менше року) знову вчинив новий тяжкий умисний злочин проти власності, тобто вчинив рецидив злочинів, що відповідно до ст.67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання.

Це у свою чергу вказує на його схильність до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці, сталу, протиправну діяльність та небажання стати на шлях виправлення.

Крім цього, залишено поза увагою той факт, що обвинуваченому ОСОБА_10 раніше за вчинення більш м`яких корисливих злочинів призначались реальні міри покарання у виді позбавлення волі, востаннє у виді арешту, проте це не слугувало виправленню та перевихованню обвинуваченого, а тому призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зокрема, судом першої інстанції не було дотримано вимог застосування положень ст.69 КК України, яка передбачає урахування особи винного, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів зазначає, що місцевий суд, навівши у вироку пом`якшуючі обставини: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування потерпілій завданих збитків, не вмотивував останні дві обставини, бо обвинуваченого було затримано працівниками поліції поблизу місця вчинення злочину з вкраденими речами, які й були повернуті потерпілій.

Тому лише саме щире каяття ОСОБА_10 не може істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину з огляду на неодноразове вчинення ним аналогічних злочинів у минулому.

На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України, є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Таким чином, висновки місцевого суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.69 КК України та призначення йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тому обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто, в межах мінімальної санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 серпня 2017 року до 11 серпня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та відбутий строк покарання у вигляді арешту з 07 березня 2018 року по 05 вересня 2018 року включно з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4