КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Кагарлицька ВК № 115» апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 12 листопада 2020року,
за участю учасників апеляційного розгляду
прокурора ОСОБА_6
представника виправної колонії ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області засудженому ОСОБА_9 за вироком Богунського районного суду м. Житомир від 24 лютого 2017 року засудженому за ч. 2 ст. 286 КК України до 6 років10 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами 3 роки невідбуту частину строку основного покарання 2 роки і 314 днів у вигляді позбавлення волі замінено на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 10% заробітку щомісячно в дохід держави.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про заміну засудженому невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі біль м`яким у виді виправних робіт.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що вказана ухвала є незаконною та підлягає до скасування у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що висновок суду про те, що засуджений став на шлях виправлення, не відповідає фактичним обставинам справи. 14 червня 2017 року засуджений прибув до виправної колонії, за час відбування покарання у вказаній установі отримав 12 заохочень та 1 стягнення за порушення режиму тримання, постійно не працював, що не свідчить про його сумлінне ставлення до праці.
Окрім того, як вказує апелянт, ОСОБА_9 своєю поведінкою не довів своє виправлення, оскільки не заслуговував на заохочення у І кварталі 2018 року. 28 грудня 2017 року в.о.начальника виправної колонії накладено стягнення у виді догани у зв`язку з вилученням під час обшуку працівниками виправної колонії у нього забороненого предмету, а саме, мобільного телефону. 14 березня 2019 року комісією установи прийнято рішення про направлення матеріалів до суду для застосування до засудженого ОСОБА_9 пільги, передбаченої ст. 82 КК України. Однак, за результатами розгляду клопотання начальника виправної колонії ухвалою Кагарлицького районного суду від 23 квітня 2019 року відмовлено останньому у застосуванні до засудженого ОСОБА_9 пільги, передбаченої ст. 82 КК України, у зв`язку з тим, що він не став на шлях виправлення. Також ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 9 червня 2020 року задоволено клопотання про умовно-дострокове звільнення засудженого. Проте ухвалою Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року вказану ухвалу скасовано та відмовлено у задоволенні клопотання начальника державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№ 115)» у зв`язку з тим, що засуджений не довів своє виправлення.
За таких обставин, на думку апелянта, засуджений не довів своє виправлення, як того вимагає ст. 82КК України.
Також апелянт зазначає про те, що дотримання порядку та умов відбування покарання, а також добросовісна поведінка засудженого під час відбування покарання є обов`язком засудженого, а процес виправлення та перевиховання має бути стабільним та послідовним.
Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що судом не враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину, факт вчинення його у стані алкогольного сп`яніння, наслідком якого стала смерть малолітньої дитини та заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості двом особам. Також судом не врахована позиція потерпілої, яка просила суд призначити засудженому найсуворіше покарання.
Апелянт зазначає про те, що судом не обґрунтовано можливість застосування до засудженого ОСОБА_9 виправних робіт, фактичного одно з найменш тяжких кримінальних покарань, передбачених КК України, звільнивши його таким чином з місць позбавлення волі.
Також прокурор посилається на те, що судом допущено порушення норм матеріального права, оскільки покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від 6 місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Однак, суд першої інстанції постановив рішення по заміну невідбутої частини покарання засудженого ОСОБА_9 у виді 2 років 314 днів позбавлення волі на 2 роки виправних робіт, що, на думку прокурора, створює умови для уникнення засудженим призначеного вироком суду покарання та є прямим порушенням вимог ст. 57, 82 КК України.

Захисником ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подані заперечення, в яких захисник з посиланням на норми КК України, КВК України, постанову Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», акцентує увагу на те, що ОСОБА_9 вчинив злочин з необережності, що дає підстави на час слухання даної справи застосувати до нього положення п. 1 ч. 4 ст. 82 КК України.
Також захисник зазначає про те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується за час відбування покарання, має 12 заохочень, стягнення, отримане ним у грудні 2017 року, знято у встановленому законом порядку в червні 2018 року. Доводи прокурора про те, що у І кварталі 2018 року ОСОБА_9 не отримав заохочення, захисник вважає безпідставними, оскільки законодавством не встановлені вимоги щодо періодичності заохочень, як підстави для застосування до них пільг, передбачених ст.ст. 81 та 82 КК України.
Окрім того, захисник наголошує на щирому каятті ОСОБА_9 , добросовісному відношенню до праці, позитивні наміри засудженого на подальше відбуття покарання, соціальне оточення засудженого, сімейний стан та родинні зв`язки останнього, що, на думку захисника, свідчить про позитивну направленість засудженого, його виправлення та перевиховання. Також захисник вказує на те, що ОСОБА_9 тривалий час працював у правоохоронних органах на різних посадах начальницького складу, є учасником бойових дій, є інвалідом Ш групи, має малолітню дитину. Любарська ОТГ клопоче про звільнення ОСОБА_9 з місць позбавлення волі та гарантує забезпечення його працевлаштування в Громаді. ТОВ «Агрофірма «Відродження» також клопоче та гарантує працевлаштування засудженого на посаду слюсаря-ремонтника.
Захисник також зазначає, що ОСОБА_9 намагається, перебуваючи в умовах відбування покарання, відшкодовувати збитки, визначені вироком суду.
За таких обстави, на думку захисника, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, представника виправної колонії, захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши наявні матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено з матеріалів судового провадження, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24 лютого 2017 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 10 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з 24 лютого 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 березня 2016 року по 7 березня 2016 року, та з 24 лютого 2017 року по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ас. 50-57).

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 травня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено в частині вирішення цивільного позову. В решті вирок залишено без змін (ас. 58-63).

Вирок суду набрав законної сили 22 травня 2017 року (ас. 64).

23 жовтня 2020 року до суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого про заміну ОСОБА_9 невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт (ас. 1-10).

Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області засудженому ОСОБА_9 за вироком Богунського районного суду м. Житомир від 24 лютого 2017 року засудженому за ч. 2 ст. 286 КК України до 6 років10 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами 3 роки невідбуту частину строку основного покарання 2 роки і 314 днів у вигляді позбавлення волі замінено на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 10% заробітку щомісячно в дохід держави (ас. 82).
В ухвалі суд зазначив початок та кінець строку покарання засудженого: 24 лютого2017 року- 22 вересня 2023 року, 1/3 строку покарання - 2 березня 2019 року, послався на доводи клопотання захисника, а саме, на те, що засуджений підчас перебування в Кагарлицькій виправній колонії Київської області (№115) добре працює, має хорошу поведінку, приймає активну участь у громадському житті відділення та установи, разом з тим за добросовісне відношення до праці та громадських доручень, за зразкову поведінку має від адміністрації установи12 заохочень, не знятих та не погашених дисциплінарних стягнень не має.
Враховуючи, що засуджений станом на 2 березня 2019 року відбув 1/3 частину міри покарання, став на шлях виправлення, має від адміністрації установи 12 заохочень, відшкодував потерпілим значну частину шкоди у розмірі більше половини, суд дійшов висновку, що відносно засудженого може бути застосовано ст. 82 КК України, та засудженому слід замінити невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме виправними роботами, про що, як зазначено в ухвалі, клопотав засуджений, і така ж думка прокурора в судовому засіданні.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів погодитись не може, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена більш м`яким. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення, після фактичного відбуття не менше третини строку покарання, призначеного судом за необережний тяжкий злочин.

Згідно з ч.1 ст.6 КВК України виправлення засудженого - процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Отже, зі змісту вказаних норм випливає, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо зразкова поведінка і сумлінне ставлення до виконання обов`язків у період відбування покарання засвідчили успішність процесу виправлення і можливість ефективного продовження його за умови застосування до засудженого більш м`якого виду покарання. При цьому слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправної колонії, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці тощо.
Розглядаючи клопотання захисника, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції з недостатньою повнотою перевірив наявні відомості щодо засудженого, та дійшов помилкового висновку про можливість заміни невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме виправними роботами.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_9 відбуває покарання з 24 лютого 2017 року, і з урахуванням строку попереднього ув`язнення, зарахованого у строк покарання, з 5 березня 2016 року по 7 березня 2016 року, а також з 24 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року, на час розгляду клопотання відбув більше третини строку покарання, призначеного судом.

Згідно з характеристикою ОСОБА_9 за час перебування в ДУ «Житомирська УВП (№ 8)» характеризувався посередньо, вимог режиму утримання не порушував, дисциплінарних стягнень та заохочень не мав, до праці в УВП не залучався.
У державній установі «Кагарлицька виправна колонія (№ 15)» засуджений відбуває покарання з 14 червня 2017 року. За період перебування в установі засуджений допустив одне порушення режиму відбування покарання, за що був розглянутий на дисциплінарній комісії установи та притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Після проведеної з ним додаткової виховної роботи почав змінювати у кращу сторону своє ставлення до відбування покарання, усвідомив помилковість своїх суджень, поведінка засудженого стала біль правослухняною та стабільною. На даний час характеризується позитивно, дотримується норм, які визначають порядок, умови відбування покарання та розпорядок дня установи. Підтримує рівні взаємовідносини з іншими засудженими, адекватно реагує на критику в свою адресу. Дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення персоналом. Спальне місце та приліжкову тумбочку утримує у чистоті і порядку, має охайних зовнішній вигляд. Працевлаштований робітником на контрагентському об`єкті. Дбайливо ставить до майна установи і предметів, якими користується при виконанні дорученої роботи, здійснює за ними належний нагляд, використовує тільки за призначенням. Виконує законні вимоги персоналу установи. Виконує роботи із самообслуговування, має достатній рівень необхідних навичок. До виконання робіт по благоустрою установи відноситься з розумною ініціативою. Дотримується вимог пожежної безпеки і безпеки праці, має 10 заохочень від керівництва установи, дисциплінарне стягнення було знято у законному порядку (ас. 11-12, 44-46).

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що відбуття ОСОБА_9 визначеної законом України про кримінальну відповідальність частини покарання, його працевлаштування та поведінка, яка свідчить лише про виконання ним своїх обов`язків, передбачених ст.ст. 9, 107 КВК України, не є безумовною підставою для застосування положень ст. 82 КК України.

Посилання суду на те, що засуджений відшкодував потерпілим значну частину шкоди у розмірі більше половини, на думку колегії суддів, є непереконливими, оскільки згідно з листом ГУ Пенсійного фонду України в Житомирській області станом на серпень 2020 року на користь: ОСОБА_10 стягнуто 35645,80 грн., залишок заборгованості 414019, 12 грн., на користь ОСОБА_11 стягнуто 44840,07 грн., залишок заборгованості 58259,70 грн. (ас. 19-20).

Окрім того, матеріали судового провадження містять відомості по виконавчому провадженню про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 заподіяної внаслідок кримінального правопорушення матеріальної і моральної шкоди. Відповідно до вказаних відомостей, на відшкодування шкоди звернено стягнення на майно, належне засудженому, що свідчить про примусове виконання вироку суду в частині відшкодування з боку засудженого заподіяної шкоди (ас. 21-24).

Будь-які відомості про стягнення з заробітної плати ОСОБА_9 на відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, або добровільне відшкодування засудженим заподіяної потерпілим шкоди, матеріали справи не містять, що спростовує доводи захисника про те, що засуджений намагається, перебуваючи в умовах відбування покарання, відшкодовувати збитки, визначені вироком суду.

Окрім того, колегія суддів враховує, що ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 22 квітня 2019 року відмовлено у задоволенні подання начальника кагарлицької виправної колонії №115 року про заміну засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням. Як зазначено у вказаній ухвалі суд дійшов висновку, о процес виправлення засудженого не досягнув тієї стадії, що відбування покарання у виді позбавленні волі перестає бути доцільним (ас. 65).

Також колегія суддів приймає до уваги те, що ухвалою Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року скасовано ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 9 червня 2020 року, якою задоволено спільне подання Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» та спостережної комісії при Кагарлицькій райдержадміністрації Київської області про умовно-дострокове звільнення від подальшого відбуття основного покарання засудженого ОСОБА_9 , та відмовлено у задоволенні клопотання начальника державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№ 115)» у зв`язку з тим, що засуджений не довів своє виправлення.
Вказані обставини не заперечувались під час апеляційного розгляду жодним з його учасників.

З огляду на викладене, з урахуванням даних про особу засудженого у сукупності з наслідками вчиненого ним у стані алкогольного сп`яніння злочину у вигляді смерті дитини та заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості двом потерпілим, відсутність будь-яких відомостей про добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілим, на думку колегії суддів, засуджений не досяг достатнього ступеня виправлення, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Доводи захисника про те, що законодавством не встановлені вимоги щодо періодичності заохочень, як підстави для застосування до них пільг, передбачених ст.ст. 81 та 82 КК України, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 8 ст. 131 КВК України адміністрація колонії зобов`язана щоквартально проводити оцінювання поведінки особи, додержання нею правил поведінки, встановлених цим Кодексом та правилами внутрішнього розпорядку колонії, а також дотримання правил трудового розпорядку та вимог безпеки праці та приймати вмотивоване рішення про доцільність або недоцільність застосування до особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, заходів заохочення. Прийняте рішення відображається в індивідуальній програмі соціально-виховної роботи та доводиться до відома особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, під підпис.

Окрім того, доводи захисника про те, що ОСОБА_9 щиро кається у вчиненому, добросовісно відноситься до праці, має позитивні наміри на подальше відбуття покарання, що засуджений має соціальне оточення, сім`ю, тривалий час працював у правоохоронних органах на різних посадах начальницького складу, є учасником бойових дій, є інвалідом Ш групи, має малолітню дитину, що, на думку захисника, свідчить про позитивну направленість засудженого, його виправлення та перевиховання, то колегія суддів звертає увагу, що більша частина цих обставин була врахована при призначенні міри покарання обвинуваченому за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Посилання захисника на те, що засуджений буде забезпечений роботою, оскільки Любарська ОТГ клопоче про звільнення ОСОБА_9 з місць позбавлення волі та гарантує забезпечення його працевлаштування в Громаді, як і ТОВ «Агрофірма «Відродження», яке також клопоче та гарантує працевлаштування засудженого на посаду слюсаря-ремонтника, є необґрунтованими, оскільки робота слюсарем-ремонтником потребує спеціальних знань та навичок, у той час як матеріали справи не містять жодних даних про те, що засуджений має спеціальну освіту, а гарантування Любарської ОТГ забезпечення працевлаштування засудженого у Громаді без вказівки посади або роботи, яку ОСОБА_9 повинен буде виконувати, позбавляє колегію суддів можливості перевірити спроможність засудженого виконувати надану йому роботу.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що висновок суду першої інстанції про заміну засудженому ОСОБА_9 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покарання у виді на виправних робіт є передчасним, а відтак ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням колегією суддів нової ухвали, якою у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого про заміну ОСОБА_9 невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді виправних робіт слід відмовити. За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 12 листопада 2020 року, якою засудженому ОСОБА_9 за вироком Богунського районного суду м. Житомир від 24 лютого 2017 року засудженому за ч. 2 ст. 286 КК України до 6 років10 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами 3 роки невідбуту частину строку основного покарання 2 роки і 314 днів у вигляді позбавлення волі замінено на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 10% заробітку щомісячно в дохід держави, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого про заміну засудженому ОСОБА_9 невідбутої частини основного покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на більш м`який - виправні роботи - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3