ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретарів судового
засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілої
юридичної особи ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 19 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000353 від 09 вересня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Чернівці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає в АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, який працює комерційним директором ПП «Колос», раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.367 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов Управління освіти Чернівецької міської ради до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.
Витрати за проведення експертиз в сумі 33586,10 грн. віднесено за рахунок держави.
Після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Чернівців від 03 вересня 2019 року на: гараж № НОМЕР_1 загальною площею 27,2 кв.м., який розміщений на території Товариства індивідуальних гаражів № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер 101; транспортний засіб марки ГАЗ 33021-212 д.н.з. НОМЕР_3 , 2005 р.в., кузов № НОМЕР_4 ; транспортний засіб марки ГАЗ 24, д.н.з. НОМЕР_5 , 1971 р.в., кузов № НОМЕР_6 .
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
_______________________________________________________________
ЄУНСС: 727/9978/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/11/21 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.367 КК України
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, згідно ч.2 ст.76 КК України.
Свої доводи обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, і судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що посадовою інструкцією ОСОБА_7 як директора ТОВ «Торговий Дім Карпатський» передбачено його безпосередні обов`язки: забезпечення відповідності продукції кращим світовим зразкам та забезпечення виконання підприємством обов`язків перед державним бюджетом та замовниками, які були неналежно виконані обвинуваченим через несумлінне ставлення до них.
Згідно Договору (із додатком-специфікацією) між ТОВ «Торговий Дім Карпатський» та управлінням освіти Чернівецької міської ради Постачальник був зобов`язаний постачати товар, якість якого відповідає ДСТУ 4554:2006, та гарантувати якість товару, чого не було дотримано обвинуваченим.
Крім того, вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки висновку судової експертизи харчових продуктів №17537 від 31 серпня 2019 року.
Також вказує, що висновки суду про те, що вимогам ДСТУ 4554:2006 не відповідають лише 2 кг продукції сиру кисломолочного, які були досліджені, є безпідставними, оскільки упродовж всього терміну дії договору поставки у дошкільні навчальні заклади поставлявся продукт, що не відповідав вимогам ДСТУ 4554:2006, а відповідав вимогам ТУ 25027034.004-99, між якими існує невідповідність.
Таким чином, на думку прокурора, ОСОБА_7 вчинив неналежне виконання своїх службових обов`язків, а тому в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.367 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції визнано недоведеним та виправдано ОСОБА_7 за наступним обвинуваченням:
Відповідно до протоколу №2 загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Карпатський» (юридична адреса: м. Київ, вул. Козацька, буд. №116 офіс №104) від 31.10.2017 року, ОСОБА_7 призначено директором ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» та згідно з наказом №10-К від 01.11.2017 року він приступив до виконання обов`язків директора зазначеного Товариства.
Згідно з п.п. 9.15 9.24 статті 9 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Карпатський», що затверджений протоколом №1 загальних зборів учасників товариства від 09.08.2017 року на ОСОБА_7 покладено наступні завдання та обов`язки: розпоряджатися майном та коштами Товариства; вчиняти правочини та здійснювати будь-які юридичні дії від імені Товариства без довіреності; видавати накази, розпорядження та вказівки, обов`язкові до виконання всіма працівниками Товариства, затверджувати Правила, Положення, та інше Товариства; затверджувати ціни на продукцію та тарифи на послуги; користуватися правом підпису фінансових документів; здійснювати інші дії, спрямовані на досягнення мети Товариства в межах компетенції.
ОСОБА_7 відповідно до п.9.15 Статуту, виконуючи обов`язки директора, являвся виконавчим і розпорядчим органом Товариства, здійснював керівництво Товариством, вирішував всі питання діяльності Товариства.
Відповідно до посадової інструкції директора підприємства від 02.11.2017 року, з якою ОСОБА_7 ознайомлений під підпис, до його обов`язків відносилось: визначення, формулювання, планування, здійснення та координація всіх видів діяльності товариства; забезпечення відповідності продукції кращим світовим зразкам з метою задоволення потреб замовників і споживачів у відповідних видах продукції; забезпечення виконання підприємством програми оновлення продукції, планів капітального будівництва, обов`язків перед державним бюджетом, постачальниками, замовниками і банками.
Таким чином, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Торговий Дім «Карпатський», ОСОБА_7 являвся службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.
05 грудня 2017 року Управлінням освіти і науки Чернівецької міської ради за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro» оголошено прийом пропозицій щодо участі у відкритих торгах на закупівлю сирних продуктів, два лоти столовий сир та твердий сир для поставки в дитячі дошкільні навчальні заклади міста Чернівці у 2018 році та оприлюднено тендерну документацію.
Пунктом 4.1. Розділу I Загальних положень тендерної документації визначено предмет закупівлі, а саме лот 1-Код ДК 021:20-2 «Столовий сир. Кисломолочний сир.» Технічні характеристики (специфікація) додаються в Додатку 1, в якому зазначено наступні вимоги, зокрема, до сировини: молоко коров`яче не нижче 1 сорту, незбиране, кислотність титрована в межах 170-250-Т, вологістю 65-80%, без ГМО, без сторонніх запахів і присмаків та оцінки якості: відповідність ДСТУ 4554:2006.
На початку грудня 2017 року, ОСОБА_7 , будучи обізнаним із порядком розгляду та оцінки тендерних пропозицій, відповідно до ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», зареєстрував тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Карпатський» із зазначенням інформації про якісні характеристики предмета закупівлі, завантаживши на сайт гарантійний лист ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» від 18.12.2017 року №3/4 із відомостями про те, що ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» гарантує дотримання технічних, якісних, кількісних характеристик товару, зазначених в Додатку №1 до Предмету закупівлі, а також до вказаного гарантійного листа додав декларацію виробника ТОВ «Молокозавод «Путильська молочарня» від 18.12.2017 року, якою ніби підтвердив відповідність продукту, зокрема сиру кисломолочного вимогам тендерної документації та ДСТУ 4554:2006.
Також, ОСОБА_7 в складі документів тендерної пропозиції, подав інформаційну довідку №3/6 від 18.12.2017 року про те, що ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» являється офіційним партнером підприємства ТОВ «Молокозавод «Путильська молочарня» та підтвердив, що продукція Товариства відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам товару предмету закупівлі, а також відповідає вимогам, визначеним в Додатку №1.
За результатами проведених торгів ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» визнано переможцем, у зв`язку з чим між даним підприємством в особі директора ОСОБА_7 та Замовником Управлінням освіти Чернівецької міської ради, 10.01.2018 року укладено договір №3 про закупівлю товару за бюджетні кошти.
Відповідно до п.п.1.1, 1.2 вказаного договору, Постачальник зобов`язується поставити Замовнику сирні продукти 2 лота, наданий Товар зазначений у специфікації, зокрема, лот №1 Кисломолочний сир 58600 кг, а Замовник прийняти і оплатити такий товар.
Згідно з п.2.1 Договору, Постачальник, тобто ТОВ «Торговий Дім «Карпатський», повинен був упродовж 2018 року передавати (поставляти) Замовнику товар, якість якого відповідає ДСТУ 4554:2006 та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах.
Пунктом 2.3 Договору передбачено, що Постачальник гарантує якість Товару відповідно до декларації виробника, копію якої надає Замовнику, а в кожний навчальний дошкільний заклад копію декларації виробника з вказаним номером експлуатаційного
дозволу та позначкою придатності.
Відповідно до специфікації до Договору, ТОВ «Торговий Дім «Карпатський» упродовж 2018 року зобов`язаний був здійснювати постачання до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці кисломолочний сир з наступними вимогами, до сировини: молоко коров`яче не нижче 1 сорту, незбиране, кислотність титрована в межах 170-250-Т, вологістю 65-80%, без ГМО, без сторонніх запахів і присмаків; до оцінки якості: відповідність ДСТУ 4554:2006.
Однак, не зважаючи на вимоги Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», умови Договору №3 про закупівлю товару за бюджетні кошти від 10.01.2018 року щодо постачання товару, якість якого відповідає ДСТУ 4554:2006 та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Торговий Дім «Карпатський», будучи службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, упродовж 2018 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, зокрема покладаючись тільки на відомості з декларацій виробника на готову молочну продукцію щодо відповідності сиру вимогам ТУ У 25027034.004-99, у яких занижено вимоги до сировини у порівнянні з ДСТУ 4554:2006, не здійснював перевірку поставленого сиру кисломолочного до дошкільних навчальних закладів міста на відповідність ДСТУ 4554:2006, допустив постачання продукції, яка не відповідає умовам договору №3 від 10.01.2018 року.
Зокрема, в період часу з 10.01.2018 року по 05.11.2018 року, Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Карпатський», директором якого являється ОСОБА_7 , здійснено постачання кисломолочного сиру до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці, відповідно до видаткових накладних, в загальній кількості 48807 кг на загальну суму 1586227,50 грн., які надійшли до Товариства від Управління освіти Чернівецької міської ради як оплата за поставлений кисломолочний сир до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці, що підтверджується висновком судової економічної експертизи №1-Е від 25.01.2019 року.
Однак, через несумлінне ставлення до обов`язку, покладеного на ОСОБА_7 , як на директора ТОВ «Торговий Дім «Карпатський», до дошкільних навчальних закладів поставлено сир кисломолочний, який згідно з висновком судової експертизи харчових продуктів №17537 від 31.08.2018 року налічував різну кількість доданих жирів немолочного походження, а також встановлено занижену титровану кислотність, що може бути пов`язано із додаванням жирів рослинного походження, тому сир кисломолочний не відповідав вимогам ДСТУ 4554:2006, Закону України «Про молоко та молочні продукти», Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» тощо.
Внаслідок вказаних дій директора Товариства з обмеженою діяльністю «Торговий Дім «Карпатський» ОСОБА_7 , які виразились у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, Управлінню освіти Чернівецької міської ради спричинено тяжкі наслідки у вигляді майнової шкоди в сумі 1586227,50 грн.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор та представник потерпілої юридичної особи підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін виправдувальний вирок.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.
Норма ч.2 ст.367 КК України передбачає кримінальну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
З об`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується сукупністю наступних ознак: 1) дією або бездіяльністю службової особи; 2) наслідками у виді тяжкої шкоди; 3) причинним зв`язком між зазначеними діями/бездіяльністю та наслідками.
При цьому неналежне виконання службових обов`язків полягає у діях службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.
Відповідальність за ст.367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання або неналежне виконання яких спричинило відповідні наслідки у виді шкоди, входили до кола службових обов`язків цієї особи.
Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, що визначається за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів.

При судовому розгляді судом першої інстанції було безпосередньо допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , досліджено та оцінено у порядку ст.94 КПК України письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 згідно посадової інструкції директора ТОВ «Торговий Дім Карпатський», не виконав своїх службових обов`язків щодо забезпечення відповідності якості продукції найкращим світовим зразкам та виконання обов`язків перед державним бюджетом і замовниками, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та детально спростовані у вироку.
Зокрема, судом встановлено, що у відповідності до умов договору №01/11/№5 від 01.11.2017 року, укладеного між ТОВ «Торговий Дім Карпатський» (посередником між виробником та споживачем продукції) та ТОВ «Молокозавод «Путильська Молочарня» (безпосереднім виробником продукції), якість виготовленого товару мала відповідати ДСТУ та ТУ, які звичайно ставляться до такого виду товару, також ТОВ «Молокозавод «Путильська Молочарня» надало протоколи випробувань №386/1816 та №376/1857, згідно яких за перевіреними показниками зразок сиру кисломолочного відповідав вимогам ДСТУ 4554:2006.
Наведене відповідає умовам договору №3 від 10.01.2018 року, укладеного між Замовником Управлінням освіти Чернівецької міської ради та Постачальником ТОВ «Торговий Дім Карпатський». Разом із товаром, що поставлявся, виробник ТОВ «Молокозавод «Путильська Молочарня» подавав декларацію якості, у якій засвідчував відповідність вимогам до якості товару.
Таким чином, колегія суддів не вбачає невиконання ОСОБА_7 своїх обов`язків згідно посадової інструкції директора ТОВ «Торговий Дім Карпатський», оскільки останній як Постачальник за Договором №3 від 10.01.2018 року, виконав як свої посадові обов`язки, так і свої обов`язки перед Замовником, постачаючи товар заявленої якості згідно документації, наданої виробником.
Відповідальність за невідповідність продукції вимогам до якості продукту, задекларованої виробником, несе виключно сам виробник, у даному випадку ТОВ «Молокозавод «Путильська Молочарня», що в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила свідок ОСОБА_15 під час її допиту.
Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі посилається на те, що протягом дії Договору №3 між ТОВ «Торговий Дім Карпатський» та Управлінням освіти Чернівецької міської ради, а саме з 10 січня по 05 листопада 2018 року до дошкільних навчальних закладів м.Чернівців постачався сир кисломолочний загальною масою 48807 кг на суму 1586227,50 грн., що не відповідав вимогам ДСТУ 4554:2006, а відповідав вимогам ТУ У 25027034.004-99 із заниженими вимогами до сировини, чим ОСОБА_7 заподіяв потерпілій юридичній особі тяжкі наслідки на вищевказану суму.
Колегія суддів у повній мірі не погоджується із зазначеним твердженням та вважає таку позицію сторони обвинувачення також цілковито спростованою у ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Так, у ході судового розгляду судом проаналізовано та порівняно тексти ДСТУ 4554:2006 та ТУ У 25027034.004-99 і не встановлено розбіжностей, які б могли свідчити про заниження якості кисломолочного сиру, що поставлявся.
Більше того, в посадові обов`язки ОСОБА_7 як директора ТОВ «Торговий Дім Карпатський» не входив обов`язок щодо перевірки поставленого сиру кисломолочного на відповідність вимогам ДСТУ 4554:2006, та відсутнє відповідне обладнання для
проведення такого аналізу продукції.
Безпідставними є і доводи прокурора щодо наявності заподіяної матеріальної шкоди на загальну суму 1 586 227,50 грн. та тяжких наслідків від вчиненого кримінального правопорушення.
У поданій апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що відповідно до протоколів випробувань №132/540 та 134/544 від 22.05.2018 року та висновку судової експертизи харчових продуктів №17537 від 31.08.2019 року, відібрані зразки сиру не відповідають вимогам ДСТУ 4554:2006. Вважає, що у такому випадку зазначеним вимогам не відповідає вся партія продукції, а саме 48807 кг.
З таким твердженням колегія суддів також не може погодитись, оскільки зразки сиру кисломолочного відбиралися в один день 18.05.2018 року, у незначній кількості відносно загальної маси поставок, а стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що неякісний кисломолочний сир поставлявся протягом усієї дії договору, а тому наведене твердження є лише припущенням сторони обвинувачення.
Більше того, висновок судової експертизи харчових продуктів №17537 від 31.08.2019 року складений не за результатом безпосереднього дослідження продукції експертом, а лише з результатів вищезазначених протоколів випробувань зразків сиру, відібраних 18.05.2018 року, а тому не може вважатися категоричним.
Припущенням сторони обвинувачення є і сума заподіяної шкоди. Судом першої інстанції досліджено висновок експерта №1-Е від 25.01.2019 року, відповідно до якого вартість збитків становить 1586227,50 грн., однак лише за умови, що такий товар, який не відповідає якості згідно з договором, постачався протягом всього терміну дії договору.
Таким чином, за відсутності однозначного та категоричного висновку експерта про суму заподіяної матеріальної шкоди, районним судом зроблено вірний висновок про не визначення стороною обвинувачення фактичного розміру заподіяних матеріальних збитків, тобто сторона обвинувачення не довела кваліфікаційні ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а саме істотну шкоду та тяжкі наслідки.
Стороною обвинувачення не наведено жодних доказів того, що неякісний сир кисломолочний постачався протягом усього терміну дії договору, а ОСОБА_7 у свою чергу не зобов`язаний доводити факт поставки якісної продукції, згідно з принципом презумпції невинуватості.
Також, оскаржуваним вироком цивільний позов Управління освіти Чернівецької міської ради до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди на суму 1 586 227,50 грн. залишено без розгляду.
Разом з тим, з потерпілий-цивільний позивач не оскаржив у апеляційному порядку дане рішення, що у свою чергу свідчить про незацікавленість потерпілої сторони у стягненні заподіяної майнової шкоди, визначеної стороною обвинувачення, та безпідставність самого її визначення у вказаному розмірі.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу і на той факт, що зразки сиру кисломолочного були відібрані для їх дослідження на предмет відповідності вимогам ДСТУ 4554:2006 18 травня 2018 року в рамках проведення слідчих дій тимчасового доступу до речей. Висновком судової експертизи харчових продуктів від 31.08.2018 року №17537 встановлено, що вказана продукція не відповідає вимогам ДСТУ 4554:2006 до сиру кисломолочного.
Попри це, з незрозумілих підстав, зазначена продукція продовжувала поставлятися у дошкільні навчальні заклади м.Чернівців та була спожита їхніми підопічними, а правоохоронними органами не було вжито заходів для припинення
споживання неякісної (за твердженням сторони обвинувачення) продукції малолітніми дітьми, попри те, що слідчі дії у даному кримінальному провадженні уже проводились тривалий час. Встановлено, що договір між ТОВ «Торговий Дім Карпатський» та Управлінням освіти ЧМР було розірвано 08 листопада 2018 року з ініціативи саме Постачальника, представником якого був ОСОБА_7 , у зв`язку із підвищенням вартості Виробником ТОВ «Молокозавод «Путильська Молочарня». Більше того, з матеріалів кримінального провадження не встановлено, чи кінцеві споживачі продукції, яка поставлялась до ДНЗ м.Чернівців, зазнали будь-якої шкоди внаслідок споживання вищезазначеного кисломолочного сиру. Зі слів представника потерпілої юридичної особи, будь-яких скарг від батьків дітей-дошкільнят в Управління освіти Чернівецької міської ради не поступало.
Більше того, статтею 268 Господарського Кодексу України передбачено наступні положення щодо якості товарів, що поставляються та порядок дій сторін у разі отримання товару неналежної якості. Зокрема, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами (у разі наявності) чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем вимагати повернення сплаченої суми. Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам (у разі наявності), але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів. У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам (у разі наявності), зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.
Таким чином, колегія суддів вважає, що фактичні обставини даного кримінального провадження підпадають під положення господарського законодавства України, а вказівки сторони обвинувачення на наявність у діях ОСОБА_7 ознак службового злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не знаходять свого підтвердження у ході судового розгляду як районним так і апеляційним судом.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку про повноту судового розгляду та обґрунтованість і вмотивованість висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи.
Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія
винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
На переконання колегії суддів, висновки районного суду про недоведеність того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, є законними та обґрунтованими.
Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне вирок залишити без змін.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 19 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_7 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.367 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.02.2021 року
(дата засвідчення копії)