ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 614/445/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/86/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транспортним засобом
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 12 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей - 2010, 2011 та 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08 грудня 2015 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років і 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна

До набрання цим вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в державній установі «Харківський слідчий ізолятор», взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня ухвалення вироку, а саме з 12 лютого 2019 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, останній раз за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, перебуваючи на волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та в період тривання правових наслідків не погашеної та не знятої судимості повторно вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно, з метою використання його в особистих цілях, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх, 07 травня 2017 року близько 21 години 00 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , засудженим за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року за ч.2 ст.289 КК України та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, на автомобілі «ВАЗ 21063», д.н.з НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 прибули в смт Борова Борівського району Харківської області. Згідно з розподіленими між собою ролями ОСОБА_7 залишився чекати ОСОБА_9 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою виведення по найкоротшому шляху за межі смт. Борова, так як добре орієнтувався на місцевості. На вул. Привокзальній біля будинку № 1 вони виявили автомобіль «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 . Реалізуючи злочиннний намір ОСОБА_9 заволодів вказаним автомобілем, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження повідомила про це ОСОБА_7 , після чого останній сів за кермо, вказаного автомобіля та поїхав в смт. Ківшарівка, де залишив його у орендованому ним гаражі. В результаті незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, вартість якого згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи № 14 від 05.02.2018 складає 24 100 грн 00 коп., потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на вказану суму

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 6 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08 грудня 2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як на обставини що пом`якшують покарання.
Зазначає, судом встановлено що обвинувачений заволодів транспортним засобом з метою використання його в особистих цілях, таким чином корисливий мотив не встановлений, а тому у відповідності до ст. 59 КК України конфіскацію майна призначати не можна.
Крім того, на думку прокурора, суд не правильно встановив обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Щире каяття відсутнє оскільки обвинувачений не відшкодував шкоду потерпілому, а активне сприяння розкриттю злочину нічим не підтверджується та висновки суду з приводу цього питання відсутні у вироку.
Також суд не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин на випробувальному терміні, при цьому має судимість за вчинення аналогічного злочину, не працює

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить обвинувальний вирок щодо нього скасувати.
Вказує, що все відбувалося не так як вказано у вироку. Вину визнає не повністю.
Повідомляє, що попередньої змови не було, а була ціль заволодіти магнітолами та акумуляторами проте ОСОБА_9 заволодів автомобілем, заблукав і обвинувачений лише показував дорогу додому після чого автомобіль був поставлений в орендований гараж.

Прокурор у кримінальному провадженні до початку судового розгляду від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з журналу судового засідання від 12.02.2019 року ОСОБА_7 були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України, на що останній погодився, оскільки не оспорював фактичні обставини справи.
Таким чином ОСОБА_7 за відсутності жодних перепон для реалізації своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України погодився на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині, що стосуються оспорювання фактичних обставин кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 колегією суддів не розглядаються.

В той же час колегія суддів звертає увагу на наступне.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання, необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та апеляційної скарги сторони захисту про можливість пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні трьох малолітних синів ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працює, раніше судимий.
Також судом встановлено та враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, судом встановлено відсутність обставин що обтяжують покарання.
За таких обставин призначене судом покарання за ч.2 ст. 289 КК України так і остаточного покарання, відповідає положенням ч.2 ст. 50 КК України та ст. 65 КК України та є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині недоцільності призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 заволодів транспортним засобом для використання його у власних цілях, що свідчить про відсутність в його діях корисливого мотиву.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні, що відповідає положенням ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 12 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення додаткового покарання за ч.2ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, а також виключити вказівку суду про призначення покарання за ч.1 ст. 71 КК України з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 лютого 2019 року по 20 серпня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -