У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000305, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 липня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 липня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю цього кримінального правопорушення та злочинів за які ОСОБА_5 засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, на підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України приєднати до цього покарання, невідбуту частину покарання за вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.05.2016 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 р., та остаточно визначити покарання у виді 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з моменту набрання вироком чинності.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком, а саме з 09.10.2018 р. до набрання чинності цим вироком.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням.
Остаточне покарання призначити на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_5 засуджений цим вироком та вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 р., Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.05.2016 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 р., у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В доповненні до апеляційної скарги захисник просить зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.
ОСОБА_5 у вчиненому щиро кається, добровільно відшкодував завдану майнову шкоду, до своїх протиправних дій відноситься негативно, активно сприяв слідству у розкритті кримінального правопорушення, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, хоча й нетривалий час, але був зайнятий суспільно-корисною працею, має стійкі соціальні зв`язки, оскільки мешкає з дружиною, неповнолітньою дитиною інвалідом та непрацездатними бабусею і дідусем, які перебувають на його утриманні, обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.
Наведені обставини, на думку апелянта, дають підстави вважати, що призначене ОСОБА_5 покарання, у виді 3 років позбавлення волі, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Апелянт вважає, що призначаючи ОСОБА_5 покарання за цим вироком та вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 р., Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.05.2016 р. і Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 р., суду повинен був керуватись положеннями ст. 70 КК України, і, остаточне покарання, призначити у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В доповненні до апеляційної скарги захисник зазначає, що злочин, за який ОСОБА_5 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 р. вчинений у період дії ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.
В даному випадку, ОСОБА_5 до покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, приєднано майже все невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 р., а тому, з урахуванням правових висновків, викладених у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 за цим вироком, має бути зарахований за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 , будучи раніше судимим за скоєння кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняті та не погашені судимості вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.
24.01.2018 р. о 17.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на 4 поверсі приміщення Бізнес-Центру, розташованого у буд. № 20 по вул. Чкалова в м. Миколаєві вирішив таємно заволодіти чужим майном. Реалізуючи злочинний намір, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до приміщення каб. № 28/1 вказаного Бізнес-Центру, де таємно заволодів належними ОСОБА_8 ноутбуком марки «Asus» вартістю 3 000 грн. та безпровідною мишкою, яка майнової цінності для потерпілого не становить, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в сумі 3 000 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, кримінальне правопорушення вчинив у період умовно-дострокового звільнення, за місцем мешкання характеризується позитивно, одружений, виконував обов`язки з утримання дитини-інваліда, хоча й протягом нетривалого часу, але був зайнятий суспільно-корисливою працею, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: «РПП внаслідок вживання опіатів, синдром залежності», обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав визнання вини та сприяння досудовому розслідуванню у розкритті кримінального правопорушення, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Доводи захисника, про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то вони на думку апеляційного суду є необґрунтованими з таких підстав.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд виходив з того, що хоча обвинувачений і вчинив кримінальне, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, відшкодував майнову шкоду, проте раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, неодноразово звільнявся від покарання достроково, і, в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, знову вчинив кримінальне правопорушення, при цьому, незважаючи на наявність роботи, перебування у шлюбі та, утримуючи дитину-інваліда, вчиняв нові кримінальні правопорушення проти власності, визнав обставинами, які пом`якшують покарання визнання винуватості та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.
На підставі наведеного, суд призначив ОСОБА_5 покарання, з урахуванням всіх даних про його особу в межах визначених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, всім обставинам кримінального провадження і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено ст. 65 КК України.
Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через його суворість не вбачається і в апеляційній скарзі такого не доведено. Покарання за вчинене кримінальне правопорушення призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням його тяжкості та даних про особу обвинуваченого.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання, керуючись, спочатку вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України, порушень вимог кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, апеляційним судом не встановлено.
Виходячи із даних про судимості ОСОБА_5 , підстав для призначення йому покарання лише за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ст. 70 КК України, про що просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Зважаючи на обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, дані про його особу, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд не вбачає й підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що просить апелянт.

Стосовно доводів захисника про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, за оскаржуваним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон № 2046-VIII, який набрав чинності 20.07.2017 р. є законом про кримінальну відповідальність, який вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, починаючи з 21.07.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

В даному випадку, кримінальні правопорушення, за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 р., вчиненні обвинуваченим 24.01.2018 р., 29.08.2018 р., 02.10.2018 р. та 08.10.2018 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., а відтак, попереднє ув`язнення ОСОБА_5 , за оскаржуваним вироком, слід зараховувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII, тобто з розрахунку день за день.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд, не знаходить переконливих доводів, які б слугували підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, як в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, так і в частині зарахування останньому строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
____________________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3