Справа № 149/1374/20
Провадження №11-кп/801/1219/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2020 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Журавне Літинського району Вінницької області,

жителя

АДРЕСА_1 ,

громадянина України,

раніше судимого

22.07.2010 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

23.10.2014 року звільненого із Стрижавської ВК у Вінницькій області у зв`язку із закінченням строку відбування покарання;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк призначеного покарання за даним вироком зараховано покарання повністю відбуте за вироком Вінницького апеляційного суду від 22.06.2020 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів в ніч із 04.04.2020 року на 05.04.2020 року, перебуваючи у АДРЕСА_2 , поблизу продовольчого магазину, що на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_11 , керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаним з незаконним проникненням до іншого приміщення, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, діючи повторно, таємно, умисно, шляхом виготовлення саморобного відкриваючого ключа із металевої трубки до вхідних дверей зазначеного магазину проник в середину приміщення із товарно-матеріальними цінностями.

Після чого, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у залі магазину, в якому розміщені полиці із товарно-матеріальними цінностями у вигляді продуктів харчування та речей повсякденного вжитку, звідки викрав наступні товарно-матеріальні цінності: шоколадки «Корона», у кількості 25 штук, вартістю 30 гривень за одинцю, на загальну суму 750 гривень; енергетик «Pitbul», об`ємом 1л, у кількості 5пляшок, вартістю 32 гривні за одиницю, на загальну суму 160 гривень; сік «Садочок», у кількості 5 упаковок, ємністю 1л, вартістю 25 гривень за одиницю, на загальну суму 125 гривень; напій маккава, у кількості 50 штук, вартістю 5 гривень за одиницю, на загальну суму 250 гривень; зернята соняшникові смажені у кількості 10 упаковок, вартістю 10 гривень за одиницю, на загальну суму 100 гривень; кава «Нескафе», у кількості 25 штук, вартістю 4 гривні за одиницю, на загальну суму 100 гривень; кава «Якобз 3 в 1», у кількості 25 штук, вартістю 4 гривні за одиницю, на загальну суму 100 гривень; печиво вагове, у кількості 1кг, вартістю 85 гривень за одиницю, на загальну суму 85 гривень; чай «Грінфілд» у кількості 1 упаковка, вартістю 50 гривень за одиницю; цукерки «Рошен», у кількості 2 коробки, вартістю 70 гривень за одиницю, на загальну суму 140 гривень; серветки вологі у кількості 1упаковка, вартістю 70 гривень за одиницю; вода питна «Караван», у кількості 2пляшок, об`ємом 1 л, вартістю 12 гривень за одиницю, на загальну суму 24 гривні; шоколадний батончик «Рошен», у кількості 20 штук, вартістю 10 гривень за одиницю, на загальну суму 200 гривень; сухарики, у кількості 10 штук, вартістю 12 гривень за одиницю, на загальну суму 120 гривень; ковбаса варена, у кількості 1кг, вартістю 85 гривень; сир плавлений, у кількості 1кг, вартістю 40 гривень; чай «Річард», у кількості 85 пакетиків, вартістю 1 гривня пакетик, на загальну суму 85 гривень; чіпси «Люкс» у кількості 5упаковок, вартістю 30 гривень за одиницю, на загальну суму 150 гривень; майонез «Королівський смак», у кількості 5 упаковок, вартістю 15 гривня за одиницю, на загальну суму 75 гривень; антисептик, у кількості 5 штук, вартістю 50 гривень за одиницю, на загальну суму 250 гривень; квас, у кількості 4 пляшки, об`ємом 0,5 л, вартістю 15 гривень за одиницю, на загальну суму 60 гривень; пакети полімерні, у кількості 2 штук, вартістю5 гривень за одиницю, на загальну суму 10 гривень; рукавиці одноразові, у кількості 10 штук, вартість 10 гривень за одиницю, на загальну суму 100 гривень; флеш накопичувач, у кількості 1 штука, вартість 250 гривень за одиницю; пояс «Корсет», у кількості 1 штука, вартість 700 гривень за одиницю; грошові кошти у вигляді готівки із каси в сумі 3000 гривень.

Після чого ОСОБА_12 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 7079 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , в ніч із 12.04 на 13.04.2020 року, перебуваючи у АДРЕСА_3 , поблизу продовольчого магазину, що на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_9 , керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаній з незаконним проникненням до іншого приміщення, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, діючи повторно, таємно, умисно, шляхом пошкодження врізного замка вхідних дверей зазначеного магазину, проник в середину приміщення із товарно-матеріальними цінностями.

Після чого, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у центральній залі приміщення магазину, в якому розміщені полиці із товарно-матеріальними цінностями у вигляді продуктів харчування, засобів особистої гігієни та засобів побутової хімії, таємно, умисно, викрав наступні товарно-матеріальні цінності: подарунковий набір жіночих парфумів, у кількості 2 штук, вартістю 78 гривень за одиницю, на загальну суму 156 гривень; скляні банки із тушкованим м`ясом «Курятина тушкована», масою 500 г, у кількості 3 штуки, вартістю 42 гривні за одиницю, на загальну суму 126 гривень; одноразові станки для гоління, у кількості 6 упаковок по 10 штук в кожній, вартістю 6,50 гривень за одиницю, на загальну суму 390 гривень; чоловічі шкарпетки, у кількості 12 пар, вартістю 12,50 гривень за одиницю, на загальну суму 150 гривень; чоловічі труси у кількості 6 штук, вартістю 50 гривень за одиницю, на загальну суму 300 гривень; напій «маккава 3 в 1», у кількості 80 штук, вартістю 3,50 гривень за одиницю, на загальну суму 280 гривень; кава «Якобз», у кількості 2 упаковок по 26 штук, вартістю 4 гривні за одиницю, на загальну суму 208 гривень; кава «Нескафе», у кількості 25 штук, вартістю 3,50 гривень за одиницю, на загальну суму 87,50 гривень; кава «Якобз» 3 в 1 у кількості 4 упаковок по 24 штуки, вартістю 4 гривні за одиницю, на загальну суму 384 гривні; кава «Нескафе» у кількості 3 упаковки, вартістю 195 гривень за одиницю, на загальну суму 585 гривень; кава «Якобз» у кількості 20 штук, вартістю 40 гривень за одиницю, на загальну суму 800 гривень; кава вагова, масою 1 кілограм, вартістю 520 гривень за кілограм; запальнички «Престиж», у кількості 45 штук, вартістю 6,50 гривень за одиницю, на загальну суму 292 гривні 50 копійок; запальнички «Біг», у кількості 50 штук, вартістю 12,50 гривень за одиницю, на загальну суму 625 гривень; капсули прального порошку «Аріель», у кількості 38 штук, вартістю 7,50 гривень за одиницю, на загальну суму 285 гривень; акумуляторні батарейки «Тошиба», у кількості 12 упаковок по 4 штуки у кожній, вартістю 3 гривні за одиницю, на загальну суму 144 гривні; шоколадки «Рошен», у кількості 16 штук, вартістю 16 гривень за одинцю, на загальну суму 256 гривень; шоколадки «Міленіум», у кількості 15 штук, вартістю 18 гривень за одиницю, на загальну суму 270 гривень; цукерки «Світоч», у кількості 1 коробка, вартістю 81 гривня за одиницю; жувальні гумки «Орбіт», у кількості 9 штук, вартістю 11 гривень за одиницю, на загальну суму 99 гривень; картки поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», у кількості 19 штук, 18 із яких вартістюу108 гривень та 1 вартістю 55 гривень, на загальну суму 1999 гривень; ковбаса «Польська» масою 1,7 кілограм, вартість 70 гривень за 1 кг, на загальну суму 119 гривень; ковбаса «Салямі домашня» масою 500 грам, вартість 120 гривень за 1 кг, на загальну суму 60 гривень; ковбаса «Селянська», масою 1,8 кілограм, вартість 64 гривні за 1 кг, на загальну суму 115,20 гривень; ковбаса баликова «Верест», масою 1,1 кілограм, вартість 123,50 за 1 кг, на загальну суму 135,85 гривень; сумки господарські великі, у кількості 2 штуки, вартістю 40 гривень за одиницю, на загальну суму 80 гривень; готівка із каси в сумі 2000 гривень; чай «Ахмад» у кількості 1 упаковка, вартістю 22 гривні за одиницю.

Після вказаних дій ОСОБА_8 , з місця злочину зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 10570,05 гривень.

До початку судового засідання прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 ставить питання про зміну вирока Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання. Просить призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання в межах санкції ст. 185 ч. 3 КК України та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вимоги мотивує тим, що суд не врахував, що ОСОБА_8 офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи, має постійне місце проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, претензії з боку потерпілих відсутні. ОСОБА_8 усвідомив всю протиправність своїх діянь, усунув суспільно-небезпечні наслідки власної поведінки, відшкодував завдану ним шкоду, попросив у потерпілих вибачення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити; міркування прокурора, який поклався на розсуд суду; думку потерпілої, яка просила суд суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 - підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за доцільне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2020 року відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст.370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 ніким із учасників судового засідання не оскаржується, зокрема, в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд приходить до переконання, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим та законним.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.

Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому, то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства, а тому підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, не вбачає.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні обвинуваченому виду та строку покарання у виді позбавлення волі судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, доповідь органу пробації, яким визначено високий рівень ризику повторного вчинення правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, думку потерпілої, яка в судовому засіданні суду першої інстанції заявила, що немає претензій до ОСОБА_8 , як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

На думку суду апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги захисника, що призначене покарання є занадто суворим, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, є частково слушними з огляду на наступне.

При призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом першої інстанції враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обставин, які обтяжують покарання, проте суд передчасно дійшов висновку, що призначений строк три роки буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому покарання не належним чином врахував те, що ОСОБА_8 добровільно відшкодував потерпілим завдану ним шкоду, потерпілі не мають до нього претензій, а потерпіла ОСОБА_11 в засіданні в суді першої інстанції просила взагалі не позбавляти волі ОСОБА_8 , також щире каяття ОСОБА_8 у вчиненому.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_13 просила не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вона претензій до нього немає, шкоду він їй відшкодував, а також вибачився перед нею за вчинене кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини. Прикладом може слугувати рішення у справі «Швидка проти України».

Дотримання принципу пропорційності, є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄКПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що прокурор відмовився від апеляційної скарги.

За таких підстав, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції, що покарання у виді позбавлення воля строком на три роки буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та неможливість застосування більш м`якого покарання, є помилковими, а вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Враховуючи наведене вище доводи апеляційної скарги захисника, що при призначенні покарання суд мав керуватись принципом відповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з урахуванням можливості виправлення особи без відбуття реального покарання; що він визнав свою винуватість у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, шкодує про вчинене, навчений та покараний наріканнями оточуючих людей, відшкодував завдану потерпілій стороні матеріальну шкоду, обставини, які обтяжують його покарання відсутні; що хоча і має попередню судимість покарання відбув повністю, офіційно працевлаштований, де позитивно характеризується, задовільно характеризується за місцем проживання,суд мав можливість призначити менш суворе покарання з урахуванням індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, та призначити більш м`яке покарання , є частково слушними.

Так, при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання суд апеляційної інстанції призначає покарання в межах санкції, установлених у санкції ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, фактичні обставини справи, а саме спосіб вчинення злочину викрадення майна з магазину, наявність однієї кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину повторність, вид викраденого майна продукти харчування, наслідки які настали внаслідок злочинних дій обвинуваченого, думку потерпілої сторони, які не наполягала на суворому покаранні, та питання призначення обвинуваченому покарання поклала на розсуд суду, особу обвинуваченого, який раніше порушував кримінальний закон, повністю визнав свою винуватість, щиро покаявся, сприяв у розслідуванні кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинувачений залишається особою небезпечною для суспільства, тобто особою, яка не бажає стати на шлях виправлення, та вважає, що призначення обвинуваченому покарання у виді арешту у даному кримінальному провадженні відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну вироку в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Згідно зі ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно зі ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності підстав для застосування ст.. 69-1 КК України строк призначеного судом покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Санкція частини 3 статті 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Ураховуючи положення ст. 69-1 КК України, дві третіх від даного строку становить 4 роки позбавлення волі.

Визначаючи розмір покарання у виді позбавлення волі, суд апеляційної інстанції враховує викладене вище та вважає, що покарання у виді реального позбавлення волі строком 2 (два) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами.

Враховуючи викладене вище, та керуючись вимогами ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2020 року відносно ОСОБА_8 - закрити в зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2020 року відносно ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст.185 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2(два ) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 22.06.2020 року ,більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4