Дата документу 07.10.2020 Справа№ 335/2395/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/2395/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1360/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 126-1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Потсдам Німеччина, громадянин України, українець, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 2 жовтня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 3 січня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 19 днів;
2) 30 листопада 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 29 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання;
3) 7 грудня 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 7 місяців обмеження волі. Звільнений 18 грудня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 5 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, за наступних обставин.

У період часу з грудня 2019 року по 22 лютого 2020 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин, діючи систематично, провокував словесні конфлікти зі своєю матір`ю ОСОБА_10 та батьком ОСОБА_9 , в ході яких, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, вчиняв відносно останніх психологічне насильство у вигляді словесних образ, приниження гідності та залякування останніх, що призвело до психологічних страждань, погіршення якості життя потерпілих та викликало у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побоювання за свою безпеку, емоційну невпевненість та нездатність захистити себе.

Так, 31 січня 2020 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи з ознаками алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_1 , скоїв домашнє насильство психологічного характеру відносно ОСОБА_10 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою, погрожував, за наслідками чого, згідно постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 гривень.

Крім того, 1 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , стосовного якого 31 січня 2020 року було винесено терміновий заборонний припис, порушив його за усіма критеріями заборони, за наслідками чого, згідно постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді 40 годин громадських робіт.

Крім того, 13 лютого 2020 року о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство, а саме: застосував насильство психологічного характеру по відношенню до своїх батьків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а саме: висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, вимагав грошові кошти, погрожував фізичною розправою, за наслідками чого, згідно постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді 60 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

Так, попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 7 місяців обмеження волі, а 18 грудня 2019 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 5 днів.
Разом з тим, призначаючи в даному кримінальному провадженні остаточне покарання за сукупністю вироків, суд призначив йому остаточне покарання, яке є меншим, ніж невідбута частина покарання попереднім вироком (на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 8 місяцям 5 дням обмеження волі відповідає 4 місяці 2 дні арешту), що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також зазначає, що суд помилково не визнав рецидив злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку за обставини, що обтяжують покарання, оскільки ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за умисний злочин проти власності, вчинив новий умисний злочин щодо своїх батьків, яким вже виповнилось 70 років.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, має не зняті і не погашені судимості, вчинив злочин проти своїх батьків відразу після звільнення з виправного центру, ніде не працює, зловживає алкогольними напоями та наркотичними речовинами, а також взагалі не врахував наявність обтяжуючих покарання обставин.
Вважає, що вищевказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів, тому призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності. справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати рецидив злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку за обставини, що обтяжують покарання, призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі статей 71, 72, 81 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року, та призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не врахував наявність у ОСОБА_7 судимостей, факт його умовно-дострокового звільнення та невідбутого покарання за попереднім вироком, сімейні обставини, наслідком яких і є вчинення нового злочину, а також позицію потерпілих у кримінальному провадженні.

Крім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі корисливо-насильницької спрямованості, перший з яких вчинив майже 15 років тому, він відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив новий злочин у період умовно-дострокового звільнення.

Звертає увагу, що після звільнення з місць обмеження волі, ОСОБА_7 не вживав жодних заходів для працевлаштування, перебував на утриманні своїх батьків, щодо яких і вчинив злочин, що свідчить про криміногенну спрямованість його особистості та небажання стати на шлях виправлення.

Також в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд повинен був врахувати вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у вигляді 2 місяців арешту, на підставі статей 71, 72 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 6 місяців арешту, а решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 та просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 підтримав в частині доводів з приводу неправильного застосування ст.ст. 71, 72 КК України, заслухавши потерпілого ОСОБА_9 , який при вирішенні апеляційних скарг покладався на розсуд суду, заслухавши обвинуваченого, його захисника та потерпілу ОСОБА_10 , які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, виро суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_12 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 126-1 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не працює, перебував на обліку у нарколога та психіатра.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим є неможливим з призначенням йому покарання в мінімальних межах санкції, але з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та думки потерпілих, призначене йому судом першої інстанції покарання за ст. 126-1 КК України саме у вигляді 2 місяців арешту є співрозмірним, справедливим та таким, буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

З урахуванням визнання обвинуваченим своєї вини, відсутності обставин, що обтяжують покарання, наявності щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає, що запропонований прокурором ОСОБА_11 в апеляційній скарзі вид і розмір покарання у вигляді 1 року позбавлення є занадто суворим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ст. 126-1 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частину покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів з приводу того, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 7 місяців обмеження волі, а 18 грудня 2019 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 5 днів.
З огляду на ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі.
Тобто невідбутий строк покарання у вигляді 8 місяців 5 днів обмеження волі співвідноситься 4 місяцям 2 дням арешту, у зв`язку з чим, остаточне покарання за ч. 1 ст. 71 КК України мало б бути призначене в розмірі більшому ніж 4 місяці 2 дні арешту, тому призначивши остаточне покарання у вигляді 3 місяців арешту суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку як обставини, що обтяжують покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку.
Цих обставин також не було зазначено в обвинувальному акті як таких, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказані обставини при призначенні покарання та не послався на них у мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин у період умовно-дострокового звільнення, вчиняв насильницькі дії морального характеру щодо своїх батьків-пенсіонерів, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, колегія суддів вважає, що покарання за ст. 126-1 КК України у вигляді 2 місяців арешту, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71, 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року, остаточного покарання у вигляді 6 місяців арешту, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у вигляді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4