ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1814/17 Номер провадження 11-кп/814/58/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0000550, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.10.2017 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Зінківського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ Донецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у с. Глухове Полтавського району, громадянин України, освіта середня, неодружений, раніше судимий 26.06.2012 вироком Полтавського районного суду за ч.2 ст.185 КК України до 2х років позбавлення волі, звільнений 18.06.2014,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 6529 грн.92 коп.

Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

31 жовтня 2017 року близько о 02 год. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття віконного скла таємно проник до будинку господарства ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 , де вчинив напад поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я на ОСОБА_10 . Так, перебуваючи у спальні, руками схопив її за тулуб та скинув з ліжка на підлогу, де став душити, намагаючись засунути кляп з хустини до рота та заклеїти його липкою стрічкою типу «скотч». Потім з-під подушки на ліжку викрав грошові кошти в сумі 1350 грн., що належать ОСОБА_10 , завдавши їй майнової шкоди на вказану суму та, погрожуючи розправою, покинув будинок.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, припухлості м`яких тканин верхньої та нижньої губ, крововиливів в слизові оболонки губ, забійної рани на слизовій оболонці верхньої губи, які, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 прохає скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Необхідність нового судового розгляду обвинувачений мотивує порушеннями кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження. Обвинувачений зазначає, що слідством та судом не було взято до уваги, що інкримінований йому злочин вчинила інша особа.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить визнати недопустимим доказами протоколи огляду місця події від 31 жовтня 2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 (т.1, а.с.187-190, 192-196), висновок експерта №207 від 8 грудня 2017 року (т.1, а.с. 199-203) та протокол проведення слідчого експерименту від 1 листопада 2017 року (т.1 а.с. 234-237), оскільки вони отримані з істотним порушенням КПК України, зокрема у зв`язку з відсутністю дозволу власника на проведення таких дій у його домогосподарстві, порушенням права обвинуваченого на захист під час здійснення цих слідчих дій та тиску на нього з боку правоохоронних органів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку не в повній мірі врахував, що обвинувачений неодноразово судимий, вчинив особливо тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, вину у вчиненому не визнав не вжив заходів до відшкодування шкоди потерпілій. Крім того, призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд не визначив, яка саме частинна майна конфіскується. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора ОСОБА_6 , який підтримував апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження та ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , указаних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд послався як на доказ вини ОСОБА_8 на протоколи огляду місця події домогосподарство та будинок по АДРЕСА_3 , у якому він проживав з дозволу ОСОБА_11 (т.1, а.с.187-190, 192-196).

Проте, в даному випадку слідчий не оглядав місце події, як зазначено в протоколі слідчої дії, а фактично провів обшук житла під час якого вилучив певні речі.

Згідно зі ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст. 234 цього Кодексу обшук, зокрема, проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Дослідивши відповідні докази, апеляційним судом встановлено, що огляд житла та домогосподарства, у якому проживав ОСОБА_8 , під час якого було вилучено викрадені кошти та одяг, у який був одягнутий ОСОБА_8 , проведено без дозволу слідчого судді і ці обставини ніким із учасників провадження не оспорюються.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 цього Кодексу визнати недопустимим доказом протоколи огляду місця події від 31 жовтня 2017 року, а саме протоколи огляду місця події домогосподарство та будинок по АДРЕСА_3 , у якому обвинувачений проживав з дозволу ОСОБА_11 (т.1, а.с.187-190, 192-196), та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 .

У зв`язку з цим також слід визнати недопустимим висновок експерта №207 від 8 грудня 2017 року (т.1, а.с. 199-203), оскільки він проведений щодо одягу, а саме светра, який був вилучений у ОСОБА_8 під час огляду місця події 31 жовтня 2017 року, проведеного з порушенням КПК України.

Крім того, суд послався як доказ вини ОСОБА_8 на протокол пред`явлення особи для впізнання від 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 179-180), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 упізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, що напередодні здійснила не неї розбійний напад.

Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Стаття 42 КПК України поміж іншого, визначає підозрюваного, як особу, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Так, будучи фактично затриманим за підозрою у особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_8 приймав участь у слідчій дії - пред`явлення особи для впізнання.

Таким чином, в порушення указаних вище норм Закону, затриманий за підозрою у вчиненні злочину ОСОБА_8 не був забезпечений захисником під час проведення слідчої дії а тому апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 179-180), та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 .

Посилання обвинуваченого на протиправний вплив працівників поліції на свідка ОСОБА_12 , яка є його співмешканкою та на самого обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до висновку службового розслідування за фактом звернення адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправомірних дій працівників СВ Зінківського ВП Гадяцького ВП ГУНП в Полтавській області відносного ОСОБА_8 під час розслідування кримінального провадження №0000550 від 31.10.2017 (т.2, а.с. 169-172)., відносно обвинуваченого ОСОБА_8 працівниками СВ Зінківського ВП жодних протиправних дій не вчинялось. Крім того, як вбачається із відеозапису слідчого експерименту, проведеного із обвинуваченим ОСОБА_8 01.11.2017, у присутності захисника обвинувачений повідомив, що всі показання надає добровільно, без будь-якого тиску на нього. Наступного дня, 02.11.2017 відносно ОСОБА_8 була проведена судово-медична експертиза №171 (т.1, а.с. 243), із змісту якої вбачається що обвинувачений мав тілесні ушкодження у вигляді двох саден по тильній поверхні правої кисті, що, на думку колегії суддів, цілком ймовірно могли бути отримані ним під час застосування до нього поліцейськими спеціального засобу кайданок, самі по собі є незначними та не можуть бути ознакою протиправного застосування фізичної сили до обвинуваченого. Кайданки до обвинуваченого ОСОБА_8 були застосовані у зв`язку з затриманням останнього в порядку ст.208 КПК України, що ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється. Крім того, обвинувачений, заявляючи про незаконний вплив на свідка ОСОБА_12 , жодних підтверджуючих це документів не надав. Не надано доказів незаконного впливу на свідка і іншими учасниками кримінального провадження.

Щодо доводів обвинуваченого про необхідність визнати недопустимим протоколу проведення слідчого експерименту від 1 листопада 2017 року (т.1 а.с.234-237), колегія суддів зазначає, що дана слідча дія була проведена за участю професійного захисника ОСОБА_14 . Під час даного слідчого експерименту ОСОБА_8 детально розповів, як проник до будинку потерпілої ОСОБА_10 та як наносив тілесні ушкодження потерпілій, вимагаючи кошти. При цьому, перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 фактично лише указав, що проживав за даною адресою. Далі, перебуваючи у будинку потерпілої АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 та інші учасники слідчого експерименту, перебували з дозволу власника даного приміщення, так як із відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ніхто із присутніх у будинку осіб проти проведення слідчої дії не заперечував.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_8 істотних порушень КПК України допущено не було.

Проте, не зважаючи на те, що наведені докази у даному кримінальному провадженні апеляційним судом визнано недопустимим, інші докази, у своїй сукупності, що були досліджені судом першої інстанції, указують на ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 , поєднаний із проникненням у житло, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.

Зокрема, в основу вироку покладені показання потерпілої ОСОБА_10 яка у зв`язку з похилим віком була допитана слідчим суддею, пояснила що в ніч на 30 жовтня 2017 року перебувала вдома та почула якийсь шум у галереї будинку, подумала, що прийшла дочка і запитала, чи то вона. Після чого до спальні зайшов чоловік, який скинув її з ліжка на підлогу та почав затикати хусткою рот, так як вона голосно кричала від страху. Виходячи з будинку він висловив погрози, щоб вона нікому нічого не розказувала, інакше він її уб`є. Потім вона зателефонувала дочці, яка разом з сусідами викликали поліцію та виявили, що в неї зникли кошти в сумі 1350 грн., які знаходились під подушкою на ліжку в спальні у зошиті, замотаному в пакет. Підтвердила, що по голосу впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , який проживав у сусідньому будинку, що належить ОСОБА_11 .

Крім того, показання потерпілої повністю узгоджуються з перевіреними судом та наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , кожне з яких окремо та разом у своїй сукупності підтверджують, що саме обвинувачений ОСОБА_22 проник до будинку потерпілої, де заволодів належним їй майном.

Також, під час слідчого експерименту 1 листопада 2017 року ОСОБА_8 , у присутності захисника, детально пояснив та показав, як проник до будинку потерпілої ОСОБА_10 , яким чином здійснив напад на потерпілу та як заволодів її коштами.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у даному кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 а його дії правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтею 65 КК України.

Водночас, вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає уточненню в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді конфіскації майна не зазначив, яка частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації. У звязку з цим, колегія суддів вважає за необхідне визначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації належного йому майна.

З огляду на положення ст.420 КПК України, цей недолік можна виправити шляхом уточнення вироку суду без його скасування та постановлення нового вироку.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Зінківського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.
Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Визнати недопустимими доказами: протоколи оглядів місця події від 31 жовтня 2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 (т.1, а.с.187-190, 192-196), протокол пред`явлення особи для впізнання від 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 179-180), висновок експерта №207 від 8 грудня 2017 року (т.1, а.с. 199-203) та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_8 .

На підставі ст.59 КК України визначити, що конфіскаціє підлягає частини майна, що належить ОСОБА_8 .

Вважати, що ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до основного покарання у виді 8 позбавлення волі із конфіскацією частини належного йому майна.

В іншій частині вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4