ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/1842/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2500/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , з участю потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_12 , без участі потерпілого ОСОБА_13 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лебяже Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України з призначенням йому покарання у виді 8 (восьми) років розбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання з 03.03.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в державній установі «Харківській слідчий ізолятор (№ 27)».
Зараховано у час відбуття покарання ОСОБА_7 у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з 03 03 2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, витрати на проведення експертизи у розмірі 2970 грн.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 235800 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 гривень.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_13 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 гривень;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лебяже Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, інваліда 3 групи з дитинства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, на підставі ч.1 п.2 ст. 373 КПК України.

Позовні вимоги ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 05.02.2017 року приблизно о 03-00 годині, перебуваючи біля будинку № 242-А по Салтівському Шосе в Харкові, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом злому запірного пристрою дверей легкового автомобіля LADA 212140, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 , проник до салону вищевказаного автомобіля.
Після проникнення до салону, ОСОБА_7 запустив двигун вищезазначеного автомобіля та покинув місце вчинення злочину злочину, тим самим реалізувавши до кінця свій намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим автомобілем на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду, яка складає 235870 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, яке завдало великої матеріальної шкоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи засудженого, внаслідок м`якості, а відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а ОСОБА_15 визнати винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Крім того вказує про безпідставність визнання судом недопустимим доказом слідчого експерименту, оскільки на момент їх проведення у слідчого були відсутні підстави для обов`язкового залучення захисника.

Вказує також, що як обвинувачені так і свідки у даному кримінальному провадженні змінили свої показання під час судового засідання, а судом першої інстанції безпідставно прийнято до уваги саме ці показання та знехтувано показання дані ними на стадії досудового розслідування.

Вважає, що саме під час досудового розслідування, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 давали правдиві пояснення, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Зазначив також, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений скоїв умисне особливо тяжке кримінальне правопорушення, своїми протиправними діями посягнувши на приватну власність громадян, збитки від скоєння яких склали більше 230000 грн. Судом не було дано оцінку тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 був судимий 13.08.2012 року за ч. 2 ст. 289 КК України та знову скоїв умисний корисливий злочин.

Прокурором заявлене клопотання про повторний допит потерпілих та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 . Однак, зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам вищевказаних осіб та останні детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочину, колегія суддів вважає за недоцільне проводити їх повторний допит.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Потерпіла ОСОБА_11 та її представник ОСОБА_12 просили про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_13 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, потерпілої та її представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Згідно пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів прийшов до вірного висновку, про недоведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції та винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються наступними доказами:
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 289 КК України та цивільний позов визнав частково та пояснив, що він перебував в гостях у ОСОБА_9 . Увечері пішов від ОСОБА_9 , на електричку, щоб їхати в село. Було холодно та йому необхідно було якимось чином добратись додому. Спочатку у нього не було умислу на заволодіння автомобілем. Умисел виник, коли він їхав у трамваї та не знав на чому доїхати додому. В АТБ він придбав викрутку та, проходячи повз будинків, знайшов припаркований у дворі автомобіль «Нива». Викруткою відкрив замок автомобіля, сів в автомобіль, розібрав проводи та завів його. На даному автомобілі він один поїхав в с. Лебяже, де потім у батьків перебував ОСОБА_9 . На автомобілі їздив 4-5 днів, їздив до сусіднього села до ОСОБА_24 , дядька ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_9 . У дворі будинку ОСОБА_24 він зняв болти кріплення двигуна автомобіля, так як вирішив, що з автомобілем необхідно щось зробити, щоб його позбутись. В подальшому односельці допомогли йому зняти двигун з автомобіля. На двигуні він спиляв номер, щоб приховати злочин. Двигун поклали на санчата та він відвіз його у сусідне село де продав ОСОБА_17 , якому повідомив, що двигун продає його знайомий. Двигун продав за 2000-3000 грн., гроші витратив на власні потреби. У ОСОБА_21 вони були до ночі, а потім поїхали до м. Харкова. Коли від`їжджали автомобіль був цілим. Через декілька днів йому стало відомо, що знайшли кузов автомобіля, хто розібрав автомобіль не знає, напевно односельці. Зазначив, що ОСОБА_9 не приймав участі у незаконному заволодінні автомобіля та нічого про це не знав. Шкодував про скоєне;
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 289 КК України та цивільний позов не визнав та пояснив, що зимою 2016-2017 року, точну дату не пам`ятає, до нього в м. Харків, де він проживає із родиною дружиною та сином, в гості приїхав ОСОБА_7 . В гостях ОСОБА_7 був 1-2 дні, очікував надходження на банківську картку грошей за паї та участь в АТО. Так як ОСОБА_9 мешкає із родиною в гуртожитку, тому проживання ОСОБА_7 викликало певні незручності та він попросив його поїхати, ОСОБА_7 поїхав додому ввечері. Через день на вихідні ОСОБА_9 приїхав в село Лебяже до батьків. Бачив, як ОСОБА_7 по селу їздив на автомобілі «Нива» синього кольору, не переховуючись, він також декілька разів їздив із ОСОБА_7 на даному автомобілі, державний номер автомобіля не пам`ятає. Він запитав у ОСОБА_7 звідки даний автомобіль, на що ОСОБА_7 повідомив, що придбав даний автомобіль та ще повністю за нього не розрахувався. Потім вони поїхали до його дядька ОСОБА_21 , в сусіднє село, де він вживав спиртні напої, які узяв із собою, разом із своїм дядьком та його дружиною. ОСОБА_7 з ними не вживав спиртні напої, а щось робив біля автомобіля, повідомив, що щось лагодить. Також в село приїздив ОСОБА_17 та був з ОСОБА_7 біля автомобіля, але не розбирав автомобіль. ОСОБА_7 декілька раз від`їжджав та повертався, привіз їм ще горілки. Потім в автомобілі закінчився бензин та ОСОБА_7 поставив автомобіль у дворі будинку його дядька. Ввечері їх із ОСОБА_7 на автомобілі ОСОБА_17 відвіз до м. Харкова, де вони переночували у ОСОБА_16 . Зазначив, що коли виїжджали від його дядька, автомобіль, на якому їздив ОСОБА_7 був цілий, на колесах, не розукомплектований, будь-яких окремих автомобільних деталей у дворі будинку не було. Також зазначив, що він бачив, що автомобіль був в гарному стані, ОСОБА_7 заводив автомобіль ключами та він не міг уявити, що автомобіль був викрадений. Він керувати автомобілем не вміє, не приймав участі у викраденні автомобіля.
-свідченнями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 05.02.2017 року був викрадений автомобіль «Нива» за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 242А, в автомобілі були особисті речі її сина. Автомобіль був розукомплектований, свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , які зберігали у себе деталі її автомобіля, приїжджали, просили вибачення та хотіли відшкодувати спричинену шкоду. Зазначила, що злочином їй була спричинена значна матеріальна шкода, автомобіль вона придбала приблизно за 300000 гривень. Від автомобіля був знайдений кузов, який упізнав її син. Крім того, була спричинена моральна шкода, яка полягає у моральних стражданнях, так як придбаний автомобіль був новий, придбавався для сина, який займався підприємницькою діяльністю, автомобіль використовувався обережно, після викрадення автомобіля бізнес сина рухнув, стан її здоров`я погіршився, завдана шкода відшкодована не була. Заявлений цивільний позов підтримала, просила задовольнити;

-свідченнями потерпілого ОСОБА_26 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він перебував у лікарні, приїхав до сестри, планував вранці знову їхати в лікарню. Вранці 05.02.2017 року він виявив, що автомобіль «Ніва», що був у нього в користуванні, а належав його матері, був викрадений. Автомобіль він використовував для здійснення підприємницької діяльності, після викрадення автомобіля, його підприємницька діяльність припинилась, так як діяльність була пов`язана із пересуванням на автомобілі, він поніс збитки. Через викрадення автомобіля, стан його здоров`я погіршився. Зазначив, що в автомобілі були його особисті речі: ніж, одеколон, інші речі перелічені в позові. Він подав заяву про викрадення автомобіля в поліцію. Через тиждень йому подзвонили та повідомили, що був знайдений кузов від автомобіля, який він впізнав по пошкодженню отворі на стелі салону автомобіля. Особисто він не бачив хто саме викрав автомобіль, сигналізації на автомобілі не було. Підтримав заявлений цивільний позов, просив задовольнити.

-показаннями свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що на початку зими 2017 року, точну дату не пам`ятає, до нього звертались ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з проханням їх підвезти на автомобілі, ОСОБА_9 був у стані сп`яніння. Оскільки він має у користуванні автомобіль ВАЗ, то іноді односельці просять його підвезти на автомобілі. Також показав, що він бачив ОСОБА_7 за кермом автомобіля "Нива", синього кольору, номера якого не пам`ятає. Потім ОСОБА_7 запропонував йому придбати деталі із автомобіля, які деталі він придбав та за яку суму не пам`ятає. Припустив, що це могли бути деталі із автомобіля "Нива". Запчастини від автомобіля до нього приніс ОСОБА_7 , скільки було запчастин та які саме точно не пам`ятає, лише згадав, що привозив двигун від автомобіля, він покликав батька, щоб він подивився на двигун. На двигуні автомобіля номера не бачив, сам номер із двигуна не стирав. Через 2 тижні деталі із автомобіля, які він придбав, у нього вилучили співробітники поліції. Зазначив, що він ніколи не розбирав ніякі транспортні засоби та не відвозив ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в с. Пушкарне, з ОСОБА_7 . Він не знав, що придбані деталі із викраденого автомобіля;

-Показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими у суді першої інстанції про те, що восени 2017 року до нього у гості приїхали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якими він знайомий із дитинства. Були в гостях 2 дні, нічого про автомобіль не говорили. За кермом автомобіля ОСОБА_7 та ОСОБА_9 він не бачив, по справі нічого пояснити не може.

-показаннями свідка ОСОБА_20 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що вона є сусідкою ОСОБА_21 , взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, у дворі будинку ОСОБА_21 , вона бачила кузов від автомобіля «Нива». Приблизно через 1-2 тижня свідок бачила, як ОСОБА_22 викидала автомобільні деталі. Коли вона в с. Лебяже йшла до мікрорайону, то в лісозмузі побачила кузов автомобіля "Нива", темно - синього кольору. Також свідок зазначила, що як завозили автомобіль «Нива» та ОСОБА_7 з ОСОБА_9 вона не бачила;

-показаннями свідка ОСОБА_23 , наданими в судовому засіданні у суді першої інстанції про те, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, йому подзвонив ОСОБА_17 та повідомив, що він дістав автомобільні деталі та попросив залишити на зберігання. Ввечері на автомобілі «Газель» ОСОБА_17 , один, привіз до нього в будинок якісь деталі, які саме деталі привіз не знає, бачив тільки 2 колеса. ОСОБА_17 ходив 3-4 рази та виносив з автомобіля "Газель" деталі та складав під навісом. ОСОБА_17 обіцяв, що приїде та забере деталі, але приїхали робітники поліції та вилучили деталі;

-показаннями свідка ОСОБА_19 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, він бачив, як із двору будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_22 викидала деталі автомобіля, ОСОБА_21 був у дворі будинку. Про викрадення автомобілю свідку нічого не відомо. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 свідок не бачив, автомобіль «Нива», та як розукомплектовували автомобіль не бачив.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 від 24 04 2017 року та від 25 04 2017 року, колегія суддів вважає їх такими, що позбавлені правових підстав, виходячи із наступного.

Статтею 92 КПК України передбачено, що саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування допустимості та належності поданих доказів.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України, суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Статтею ж 52 КПК України закріплено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_9 є особливо тяжким, проте, якогось раціонального та обґрунтованого пояснення щодо незабезпечення останнього захисником під час проведення слідчих дій, прокурором надано не було.

Натомість чітко вбачається порушення органом досудового розслідування права на захист, оскільки свої зізнавальні показання, він надавав без забезпечення доступу до захисника.

Будь яких доказів на спростування висновків суду першої інстанції щодо недопустимості таких доказів, як протоколи слідчих дій за участі ОСОБА_9 апеляційна скарга прокурора також не містить, у зв`язку з чим ці доводи апеляційної скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Так, доводи прокурора стосовно того, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги показання свідків та обвинувачених, надані в ході досудового розслідування, на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки згідно з ч.4 ст.95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що лише з моменту надання показань обвинуваченими та свідками у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.
У відповідності до положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Так, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки на показаннях обвинувачених та свідків, які безпосередньо сприймав у судовому засіданні та не міг посилатися на їх показання при допитах під час досудового розслідування.

За таких обставин доводи сторони захисту щодо винуватості ОСОБА_9 у здійсненні незаконного заволодіння транспортним засобом, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами, які в своїй сукупності доводять вину лише обвинуваченого ОСОБА_7 , спростовуючи причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 .

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про обрання щодо ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією інкримінованої йому статті, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який кваліфікується, як особливо тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який не одружений, дітей не має, не працює, приймав участь в АТО, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, має посередні характеристики, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В своїй апеляційній скарзі прокурор кім іншого зазначив про те, що судом першої інстанції не було дано оцінку тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 був судимий 13.08.2012 року за ч. 2 ст. 289 КК України та знову скоїв умисний корисливий злочин.

Проте, колегія суддів вважає такий довод прокурора безпідставним, наголошуючи на тому, що кожна судимість має строковий характер.

Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі сплином певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Отже, посилання в апеляційній скарзі при обґрунтуванні необхідності призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину, неприпустиме, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Серед іншого, колегія суддів звертає увагу на те, що законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин, передбачений ч.3 ст. 289 КК України ОСОБА_7 було вчинено до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, то у даному випадку підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 03 03 2017 року по 14 липня 2020 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.11.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 про засудження останнього та щодо ОСОБА_9 про виправдання останнього, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.03.2017 року по 14.07.2020 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4