Справа № 755/3175/16-к Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1276/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

14 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0017657 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим,

та

С ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Скасовано арешт, накладений на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який було накладено ухвалами Дніпровського районного суду міста Києва від 24.11.2015 року.

Процесуальні витрати за проведення експертизи у справі у розмірі 2 332 (дві тисячі триста тридцять дві) грн. 44 (сорок чотири) коп. віднесено на рахунок держави.
Цивільні позови ТОВ «Барс 2000» та ОСОБА_12 залишенобез розгляду.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до обвинувачення, 20.11.2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю зі ОСОБА_8 , приїхав до ринку «Караваєві дачі» в м. Києві, де зустрівся із останнім та невстановленими досудовим розслідуванням особами. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення чужого майна, вступив в злочинну змову зі ОСОБА_8 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, обравши об`єктом злочинного посягання майно, що належало автомобільним газозаправним пунктам, розташованим в м. Києві. Для здійснення своїх злочинних намірів було розроблено план злочинних дій та розподілено ролі кожного, згідно до яких ОСОБА_13 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, знаходячись на території автомобільного газозаправного пункту повинні проникнути до приміщення операторної та відкрито викрасти чуже майно, а ОСОБА_7 разом із іншими двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, повинні були знаходитись на території АГЗП та спостерігати за навколишнім середовищем з метою своєчасного попередження членів першої групи про появу сторонніх осіб, або виявлення та знешкодження іншої небезпеки. Також для уникнення ідентифікації та викриття у вчиненні кримінального правопорушення, під час вчинення злочинних дій, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи заздалегідь приготували та домовились між собою про використання медичних масок та балаклав, за допомогою яких мали приховувати обличчя.

Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на відрите викрадення чужого майна, 20.11.2015 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, приїхали на маршрутному таксі на територію Дніпровського району м. Києва, де обрали безпосереднім об`єктом свого злочинного посягання майно, що належало АГЗП ТОВ «БАРС 2000», який розташований за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна, 16.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення майна, що належало АГЗП ТОВ «БАРС 2000», розташованого за адресою: м. Київ, Ватутіна, 16, в цей же день, приблизно о 20 годині 30хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, одягнувши на обличчя медичні маски та балаклави, забігли на територію вказаного АГЗП, де, діючи сумісно та злагоджено, згідно до попередньо розробленого злочинного плану, розподілились на дві групи. Після чого, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи проникли до приміщення операторної, де на той час перебували оператор кассир ОСОБА_15 та помічник оператора ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 та дві інші невстановлені досудовим розслідуванням особи залишилися поруч із вказаним приміщенням з метою спостереження за навколишнім середовищем та своєчасним попередженням членів іншої групи про небезпеку.

Після чого, ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, знаходячись в приміщенні АГЗП ТОВ «БАРС 2000», маючи єдиний злочинний намір із ОСОБА_7 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, спрямований на особисте збагачення, шляхом відкритого викрадення майна, що належало ТОВ «БАРС 2000», висловили оператору касиру ОСОБА_15 та помічнику оператора ОСОБА_12 погрози застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для здоров`я та з метою попередження опору з боку останніх, застосували вказане фізичне насильство до ОСОБА_12 , яке полягало у нанесенні удару рукою у праву частину верхньої щелепи, чим завдали останньому фізичного болю. Після чого, подолавши волю ОСОБА_15 та ОСОБА_12 до опору, ОСОБА_8 та невстановлені особи, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, відкрито викрали з приміщення операторної АГЗП ТОВ «БАРС 2000» грошові кошти в сумі 4 080 грн, що належали вказаному товариству та мобільний телефон «Леново А 369», вартістю 1 000 грн., із сім картками операторів: «Київстар», вартістю 15 грн.; «МТС», вартістю 15 грн. із залишком на рахунку 34 грн., «Лайф», вартістю 16 грн., чим спричинили ТОВ «БАРС 2000» матеріальної шкоди на суму 4 080грн., а потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1 080 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, при цьому грошові кошти, що належали ТОВ «БАРС 2000» розподілили між собою та невстановлена досудовим розслідуванням особа передала ОСОБА_7 частину вказаних грошових коштів у сумі 300 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, 20.11.2015 року, приблизно о 22 годині 10 хвилин, знаходячись по вул. Райдужній в м. Києві, вступили між собою в попередню змову, з метою вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, обравши безпосереднім об`єктом свого злочинного посягання майно, що належало АГЗП ТОВ «БАРС 2000», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 60.

Для здійснення своїх злочинних намірів було розроблено план злочинних дій і розподілено ролі кожного, згідно до яких ОСОБА_13 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, знаходячись на території вказаного АГЗП повинні проникнути до приміщення операторної та відкрито викрасти чуже майно, а ОСОБА_7 разом із іншими двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, повинні були знаходиться на території АГЗП та спостерігати за навколишнім середовищем з метою своєчасного попередження членів першої групи про появлення сторонніх осіб, або виявлення та знешкодження іншої небезпеки. Також для уникнення ідентифікації та подальшого викриття у вчиненні кримінального правопорушення, під час вчинення злочинних дій, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи використали заздалегідь приготовлені ними медичні маски та балаклави, за допомогою яких мали намір приховати обличчя та залишитись невикритими у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Реалізуючи свої злочинні наміри, в цей же день, приблизно о 22 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи сумісно та злагоджено, згідно до попередньо розробленого злочинного плану, розподілились на дві групи та забігли на територію АГЗП, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 60, де ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи підбігли до приміщення операторної, де на той час перебував знайомий оператора ОСОБА_16 , а ОСОБА_7 та дві інші невстановлені особи, залишилися на території АГЗП з метою спостереження за навколишнім середовищем та своєчасним попередженням членів іншої групи про небезпеку.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи згідно до попередньо розробленого злочинного плану, спрямованого на повторне відкрите викрадення чужого майна, почали стукати у двері та вікна приміщення операторної та висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_16 , примусили останнього відчинити двері вказаного приміщення. Після чого, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, маючи корисливі наміри, проникли в приміщення операторної та наказали ОСОБА_16 лягти обличчям донизу. Потерпілий, висловлені погрози застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для здоров`я, сприйняв як реальні та виконав вимогу. Одночасно, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, з метою попередження чинення опору потерпілим ОСОБА_16 , притиснули останнього до підлоги, таким чином застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, чим спричинили фізичний біль останньому, та почали обшукувати кишені одягу потерпілого на наявність цінних речей.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи згідно спільного із ОСОБА_7 та невстаноновленими особами, злочинного наміру, спрямованого на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, повторно відкрито викрали із кишень одягу потерпілого ОСОБА_16 майно, що належало останньому, а саме: грошові кошти в сумі 180 грн. та пачку цигарок «Вінстон синій», вартістю 20 грн. В цей час, невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка згідно попередньо розробленого злочинного плану, повинна була разом із ОСОБА_7 та іншою невстановленою особою, знаходячись на території АГЗП, спостерігала за навколишнім середовищем, помітивши автомобіль працівників охорони забігла до вказаного приміщення та попередила ОСОБА_8 і інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, про небезпеку. Після чого, ОСОБА_8 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, вибігли з приміщення операторної.

Своїми сумісними злочинними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи, спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 200 грн.

Крім того, 20.11.2015 року, приблизно о 22 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи сумісно та злагоджено зі ОСОБА_8 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, згідно попередньо розробленого злочинного плану, спрямованого на повторне відкрите викрадення чужого майна, знаходячись на території АГЗП ТОВ «БАРС 2000», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 60, підбігли до оператора ОСОБА_17 , який на той час проводив на зовнішній території АЗС заправку автомобіля та, висловивши погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я останнього, наказали останньому лягти на землю. Після чого невстановлена досудовим розслідуванням особа, з метою попередження опору з боку ОСОБА_17 , притиснувши коліном потерпілого до землі, таким чином застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, спричинила фізичний біль останньому, та почала обшукувати кишені одягу потерпілого на наявність цінних речей.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи згідно спільного із ОСОБА_8 та невстановленими особами, злочинного наміру, спрямованого на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, повторно відкрито викрали з кишень одягу потерпілого ОСОБА_18 грошові кошти в загальній сумі 11 252 грн, що належали ТОВ «БАРС 2000» та грошові кошти в сумі 200 грн., що належали потерпілому.

Своїми умісними злочинними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи, спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 200 грн. та ТОВ «БАРС 2000» матеріальної шкоди на суму 11 252 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, з викраденим майном, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, з місця злочину зникли, однак невдовзі Погребний та ОСОБА_8 були затриманні працівниками охорони під час безперервного переслідування останніх.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного із проникненням у приміщення (за епізодом Ватутіна, 16), а за епізодом (Райдужна, 60) ще й вчиненого повторно.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, із погрозою застосування такого насильства, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; стягнути з обвинувачених солідарно судові витрати у розмірі 2 332 грн. 44 коп.; заявлені цивільні позови потерпілих задовольнити повністю та вирішити долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України.

Вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду в суді першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань прокурора про допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 шляхом дистанційного судового провадження, окрім того, з цього приводу не було постановлено мотивовану ухвалу, та причиною відмови було те, що прокурором не підтверджено місце проживання вказаних свідків, хоча, це не є вимогою, яка передбачена КПК України. На переконання прокурора, посилання суду першої інстанції на те, що відсутня згода вказаних свідків на давання показань, суперечить ст. 67 КПК України та порушує принцип змагальності сторін. На думку прокурора, вказані обставини свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На переконання прокурора, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Це, зокрема, стосується показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та потерпілого ОСОБА_18 , які прямо та опосередковано підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Прокурор вважає, що судом першої інстанції поверхнево досліджено ці показання, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Також прокурор звертає увагу на ту обставину, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності з поясненнями, наданими обвинуваченими та показаннями свідків і потерпілих, а також іншими письмовими доказами в сукупності. Зазначає, що не з`ясованим залишається, як обвинувачені знайшли автозаправну станцію ТОВ «Барс 2000» по вул. Райдужній, 60 у м. Києві, не знаючи, з їх слів, точної адреси та координат, чому під час затримання вони перебували в медичних масках, чому втікали від працівників поліції охорони та вчиняли їм опір, чому їх телефони у вказаний час перебували в зоні дії станції, радіус якої покриває зазначену заправку, та обвинуваченими не була пояснена їх зміна показань. Прокурор вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано не було взято до уваги та не надано належну оцінку довідці аналізу технічної інформації моніторингу та абонентських номерів і технічні носії до них. Також необґрунтовано було визнано неналежними доказами протокол огляду місця події від 24.11.2015 року та протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 24.11.2015 року, оскільки в них йде мова про особу, якій не пред`являлось обвинувачення. Окрім того, прокурор просить повторно дослідити низку доказів, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; дослідивши письмові докази, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм.

Так, у судовому засіданні як суду першої інстанції так і апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він дізнався про проведення акції проти нелегальних заправок. Разом із ОСОБА_8 приїхали на Лівий берег до газової заправки. Коли підходили, то побачили що на них з боку заправки біжать люди, тому також побіг. Потім зупинився та його було затримано. Зазначив, що був лише на вулиці Райдужній, на проспекті Ватутіна не був.

Обвинувачений ОСОБА_8 як в судовому засіданні суду першої інстанції так і апеляційного суду також свою вину не визнав та надав аналогічні ОСОБА_7 показання. Зазначив, що коли підходив до газової заправки надягнув медичну маску та потім побачив, що від заправки відбігає 3-4 чоловіки, тому також побіг. Вказав, що йшов на заправку з метою мітингу, а не вчиняти злочин. У подальшому був затриманий. Зазначив, що був лише на вулиці Райдужній, на проспекті Ватутіна не був.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно положень ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Прокурор, слідчий у відповідності до ст. 25 КПК України зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що в вечір нападу, прийшов до свого товариша ОСОБА_18 , який заправляв автомобіль, а він пройшов до приміщення операторної. Потім відбувся напад, йому вдалось викликати охорону. Жодну особу впізнати не зміг. В нього нападники забрали пачку цигарок та 180 грн. Зазначив, що особисто він бачив двох нападників.

Потерпілий ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що працював оператором на заправці, коли відбувся напад. Зокрема, підійшло чоловік вісім в масках, повалили його на землю. В операторській був його товариш, там із сейфа нападники забрали гроші. У судовому засіданні не зміг сказати, чи були обвинувачені серед нападників, зазначив, що бачив їх вже затриманими.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_24 пояснив, що 4 роки тому приблизно о 22 годині заїхав на заправку та коли вже розрахувався забігло 4-5 осіб, які висловлювали погрози. Він відштовхнув одного з нападників та вибіг з заправки, потім побачив автомобіль ДСО та пішов за ним. Коли підійшов, ОСОБА_7 було затримано. Стверджувати, що ОСОБА_7 був серед нападників не зміг.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_25 показав, що працював менеджером у ТОВ «Барс 2000» з 2013-по 2017 роки та 20 листопада 2015 року відбулось два напади на заправки: по проспекту Ватутіна, 16 та вулиці Райдужній, 60.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 пояснив, що працював у поліції охорони, коли отримали виклик про напади на заправки. Перебували поряд, тому вдалось оперативно затримати двох нападників. Всього за словами працівників заправки було чотири нападника.

Із показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що він працював у поліції охорони. Зокрема їм повідомили про напад на заправку, який вчинявся 4-5 особами. Коли вони під`їжджали за викликом, то побачили 4 осіб, які відбігали від заправки. Під час переслідування було затримано ОСОБА_7 , який пояснював, що це була акція, про пограбування останній нічого не говорив.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_23 показав, що працював у поліції охорони та коли вони приїхали два нападники вже були затримані.

Свідок ОСОБА_26 дав аналогічні ОСОБА_23 показання, додавши, що коли приїхав на місце виклику, неподалік бачив вже затриманим ОСОБА_8 , на якому була медична маска.

Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 20 листопада 2015 року, який проводився з 21:10 до 22:00 години в присутності двох понятих за адресою м. Київ, проспект Ватутіна, 16 здійснено огляд АГЗП ТОВ «Барс 2000» в ході якого було вилучено 4 сліди папілярних узорів та мобільний телефон (т. 4 а.с. 40-41).

Згідно висновку експерта № 479/д від 16 грудня 2015 року два сліди пальців рук, які були вилучені 20 листопада 2015 року по пр. Ватутіна, 16 - придатні для ідентифікації та слід руки з розмірами по осях 18Х13 мм залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_19 (т. 4 а. с. 42-50).

Відповідно до висновку експерта № 311/д від 01 лютого 2016 року слід пальця руки, який було вилучено 20 листопада 2015 року по пр. Ватутіна, 16 - з розмірами по осях 14Х12 мм залишений не ОСОБА_7 та не ОСОБА_8 , а іншою особою (т. 4 а.с.61-70).

Згідно протоколу огляду місця події від 20 листопада 2015 року, який проводився з 22:40 до 23:30 години в присутності двох понятих за адресою м. Київ, вулиця Райдужна, 60 здійснено огляд АГЗП ТОВ «Барс 2000» в ході якого було вилучено 3 сліди папілярних узорів (т. 4 а.с. 107-110).

Відповідно до висновку експерта № 478/д від 14 грудня 2015 року два сліди пальців рук, які були вилучені 20 листопада 2015 року по вул. Райдужна, 60 - придатні для ідентифікації та залишені потерпілим ОСОБА_18 , один - непридатний для ідентифікації (т.4 а.с. 111-119).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 20 листопада 2015 року, який проводився із 23:55 до 00:30 години в присутності двох понятих за адресою АДРЕСА_3 виявлено ОСОБА_7 , у якого вилучено 300 грн. та спортивний рюкзак, чоловічу куртку синього кольору, куртку чорного кольору, еластичний бинт, медичну маску блакитного кольору, гаманець, темно-коричневого кольору, розкладний ніж з руків`ям чорного кольору, навушники білого кольору та учнівський квиток (т. 4 а.с. 120-126), які у подальшому відповідно до протоколу огляду від 22 листопада 2015 року були оглянуті слідчим про що складений протокол огляду предмету та фототаблиця (т. 4 а.с. 127- 137).

З протоколу огляду місця події від 20 листопада 2015 року, який проводився з 23:30 до 01:40 години в присутності двох понятих за адресою м. Київ, вул. Райдужна, 67 вбачається, що виявлено ОСОБА_8 , у якого вилучено медичну рукавичку, резинові рукавиці, медичну маску, мобільний телефон «Леново А526», спортивний рюкзак, кашкет, навушники, зарядний пристрій, металеву виделку та інше (т. 4 а.с. 144-152), які у подальшому відповідно до протоколу огляду від 22 листопада 2015 року були оглянуті слідчим про що складений протокол огляду предмету та фототаблиця (т. 4 а.с. 156- 171, а.с.180- 182).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21 листопада 2015 року потерпілий ОСОБА_19 не зміг впізнати осіб які скоїли пограбування (т. 4 а.с.199-202; 207-210). Потерпілий ОСОБА_18 так само не зміг нікого впізнати серед пред`явлених осіб (т.4 а.с. 203-206; 211-214).

Згідно протоколу огляду від 21 січня 2016 року проведено огляд DVD-R диску на якому відображено перебіг подій 20 листопада 2015 року, зафіксованого відеореєстратором службового автомобіля УДСО, зокрема відображено невстановлених осіб, ідентифікувати яких неможливо, які вибігають на проїжджу частину та підбігають до паркану (т. 5 а.с. 14-23). Вказане відео було переглянуто судом.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов правильного висновку про те, що обвинувачених слід визнати невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено ними, оскільки будь-які об`єктивні дані, які б спростовували показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що вони злочину не вчиняли, а опинились поруч із місцем нападу, оскільки мали намір взяти участь в акції проти незаконних заправок, та поза усяким розумним сумнівом свідчили про вчинення ними інкримінованих злочинів, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції необґрунтовано було визнано неналежними доказами протокол огляду місця події від 24 листопада 2015 року та протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 24 листопада 2015 року є безпідставними, оскільки у вказаних протоколах йде мова про особу ОСОБА_27 , якому не було пред`явлено обвинувачення. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані докази не слід брати до уваги.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки, зокрема, показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та потерпілого ОСОБА_18 , прямо та опосередковано підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм кримінальних правопорушень є безпідставними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що жоден потерпілий та жоден свідок не змогли ствердно вказати на обвинувачених, як на осіб, які відкрито викрали належні потерпілим речі; досліджені висновки експертів також не містять підтвердження цьому, навпаки сліди пальців рук залишені іншими особами, а не ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . У обвинувачених також не було вилучено жодної викраденої речі.

Крім того,ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку ст. 228 КПК України пред`являлись для впізнання, проте не були впізнані. Не містить такого підтвердження й досліджена всудовому засіданні Довідка аналізу технічної інформації моніторингу та абонентських номерів (т. 4 а. с. 234-248).

Той факт, що ОСОБА_7 та ОСОБА_13 було затримано біля АГЗП майже відразу після нападу, а також що при обвинувачених були медичні маски, за відсутності інших доказів не може бути визнано судом достатнім для ухвалення обвинувального вироку, оскільки обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відтак, посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та потерпілого ОСОБА_18 , прямо та опосередковано підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм кримінальних правопорушень не заслуговують на увагу, оскільки в цілому спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами та самими показаннями вказаних свідків та потерпілого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань прокурора про допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 також не заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції неодноразово намагався викликати в судове засідання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 шляхом застосування до них приводу. Однак, привід виконаний не був, свідки до суду не з`являлися. В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор зобов`язувався вжити заходів щодо їх прибуття до зали суду, однак, забезпечити їх явку не зміг та в подальшому взагалі відмовився від заявленого клопотання.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними та такими, що спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення з урахуванням положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності прийшов до правильних висновків про необхідність виправдування обвинувачених у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинено ними.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку, що висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_13 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 186 КК України не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим, в силу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдав останніх.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді колегією суддів не встановлено, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

__________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4