У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002717, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачена ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України і призначено покарання, за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави частини майна, яке є її власністю.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави частини майна, яке є власністю засудженої.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз в сумі 4 290 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації у власність держави частини майна, яке є власністю засудженої.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що обираючи вид та міру покарання обвинуваченій, суд першої інстанції недостатньо врахував думку останньої, яка просила призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також думку потерпілої, яка просила суд призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією інкримінованого злочину.
Захисник вважає, що конкретні обставини провадження, наявність на утриманні обвинуваченої двох неповнолітніх дітей, її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також поведінка обвинуваченої під час розгляду справи є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а відтак, можуть слугувати підставою для застосування відносно неї положень ст. 69 КК України та призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі, що буде пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.12.2018 р., точного часу не встановлено, у ОСОБА_5 виник умисел на отримання особистої вигоди у вигляді отримання грошових коштів від здійснення незаконного збуту психотропних речовин амфетаміну, який вона попередньо, незаконно придбала та у невстановленій кількості зберігала, з метою збуту.
Цього ж дня, приблизно о 13.06 год. ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, біля своєї квартири АДРЕСА_2 , під час зустрічі з особою, якій доручалось проведення оперативної закупівлі психотропних речовин зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , незаконно збула (передала) останньому, шляхом продажу, три фольгові згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 300 грн.
В той же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції три фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, які він придбав у ОСОБА_5 та які були надані на дослідження експерту. За висновком судової експертизи, надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в складі речовини склала 0,0681 г.
25.01.2019 р., близько 13.50 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на вулиці біля під`їзду № 3 будинку № 11 по вул. Коротченка в м. Первомайську Миколаївської області, під час зустрічі з ОСОБА_10 , незаконно збула (передала) останньому, шляхом продажу, шість фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 500 грн.
В той же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції шість фольгових згортків з порошкоподібною речовиною, які він придбав у ОСОБА_5 та які були надані на дослідження експерту. За висновком судової експертизи надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в шести згортках склала 0,1581 г.
25.01.2019 р., на виконання ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.01.2019 р., в період з 17.52 год. до 22.00 год. працівниками поліції проведено обшук в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_5 . В ході обшуку виявлено та вилучено: в кімнаті залі, в кишені жіночої куртки, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, та поміщено до пакету № 1; в коридорі під кошиком фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, та поміщено до пакету №6, які ОСОБА_5 зберігала з метою збуту. В ході особистого обшуку ОСОБА_5 виявлено та вилучено полімерну трубку з нашаруванням порошкоподібної речовини.
За висновком судової експертизи, надана на експертизу порошкоподібна речовина біло-рожевого кольору у згортках фольги, пакети № 1, № 6, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. У пакеті № 1 маса амфетаміну в речовині становила 0,0162 г., у пакеті № 6 маса амфетаміну в речовині становила 0,0241 г. У складі нашарування порошкоподібної речовини на поверхні полімерної трубки червоного кольору, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруванні становила 0,00097 г.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої повне визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, те, що на її утриманні перебувають 2 неповнолітні доньки та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену та її захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно виду та розміру призначеного ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до п. 8 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р., призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинила кримінальні правопорушення, які відносяться до тяжких злочинів, є такою, що не має судимості, за місцем проживання характеризується негативно.
В той же час, судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена ОСОБА_5 має на утриманні 1 неповнолітню доньку 2006 року народження та 1 малолітню доньку 2013 року народження, а також здійснює догляд за своїм батьком ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є особою похилого віку і має ряд хронічних захворювань, що на думку апеляційного суду, свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, та обставин, які значно зменшують суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченої.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує довідку приватного підприємства «Рафтінг Мигія Тур» від 27.09.2020 р., надану захисником ОСОБА_9 , згідно якої, ОСОБА_5 працевлаштована та працює на посаді працівника з благоустрою з 21.09.2020 р.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачена визнала свою вину, щиро розкаялась у вчиненому та активно сприяла розкриттю злочинів, що свідчить про наявність у обвинуваченої критичного ставлення до своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.
Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, є такими, які, в силу положень ч. 2 ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_5 , та в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, а тому з урахуванням особи обвинуваченої, дають підстави для призначення обвинуваченій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі без застосування, як це передбачено ст. 69 КК України, оскільки її виправлення можливе у менш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Окрім зазначеного, наведені обставини, а також те, що обвинувачена ОСОБА_5 є матір`ю 2 неповнолітніх доньок, які перебувають на її утриманні, адже батько 1 доньки помер, а батько 2 доньки разом із обвинуваченою не проживає, на думку апеляційного суду, є достатньо переконливими підставами для призначення покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації належного обвинуваченій майна.
Отже, враховуючи приписи ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає, що призначення основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а остаточне шляхом поглинення менш суворого більш суворим, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_5 та попередження нових кримінальних правопорушень і відповідатиме вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

З приводу можливості звільнення обвинуваченої ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд, розглянувши вказане питання, доходить наступного.
За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З огляду на обставини справи та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, тобто звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, як того просить апелянт, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.

Крім того, слід зазначити, що посилання захисника ОСОБА_6 на те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_5 суд першої інстанції недостатньо врахував думку потерпілої, є недоречними, оскільки в даному кримінальному провадженні за фактом вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, статусу потерпілої не отримувала жодна особа.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2020 року відносно ОСОБА_5 , змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 307 КК України із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3