Справа № 359/5576/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3316/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бориспіль Київської області, громадянки України, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, тимчасово непрацюючої, раніше не судимої згідно вимог ст.89 КК України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи НОМЕР_1 , -

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Звільнено на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 1 (один) рік, з покладенням на неї, відповідно до ст.76 КК України наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

22.06.2020 року, близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні будинку, який винаймала у власника домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .
В цей час до даного будинку зайшли малолітні діти ОСОБА_10 та попросили дати їм поїсти. ОСОБА_7 помітила на шиї у малолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 хрестики жовтого кольору та у вухах дівчинки сережки, після чого у неї виник умисел на повторне вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до ОСОБА_11 , який сидів за столом, та ззаду зірвала нитку із золотим хрестиком, 585 проби, вагою 0,79 г., вартістю 1205 грн. 16 коп., після чого підійшла до Вероніки, яка сиділа за столом і також зірвала нитку із золотим хрестиком, 585 проби, вагою 0,54 г., вартістю 823 грн. 78 коп. Потім ОСОБА_7 обережно зняла з вух Вероніки сережки, вироблені із золота 585 проби, чистою вагою 1,02 г., вартістю 887 грн. 16 коп. У подальшому ОСОБА_7 поклала викрадені золоті прикраси до своєї сумки та розпорядилась ними на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяла потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2916 грн. 10 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції заступником прокурора Київської області ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2020 року скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України, зобов`язавши періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги прокурор зазначає, що відповідно до п.2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому відповідно до ч.3 ст.61 КК України суд першої інстанції не мав права призначати покарання у виді обмеження волі. Водночас, санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту строком від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк. Відповідно до ч.3 ст.60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років. Таким чином ОСОБА_7 мало бути призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Також, прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції ст.75 КК України, як на підставу звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_7 , оскільки наявні підстави для застосування ст.79 КК України.

Прокурором Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка відповідно до ч.1 ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 щире каяття. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої доводи прокурор зазначає, що ОСОБА_7 не доклала жодних зусиль до повернення викрадених речей потерпілій ОСОБА_10 : не спробувала викупити з ломбарду золоті прикраси, не відшкодувала навіть частину завданих потерпілій збитків. Вказане свідчить про те, що у обвинуваченої ОСОБА_7 не було усвідомлення своєї протиправної поведінки та бажання усувати заподіяну потерпілій шкоду. Зізнання обвинуваченої у вчиненні злочину являються лише спробою уникнути згідно положень КК України покарання у виді реального позбавлення волі. Таким чином, на думку прокурора, у даному випадку відсутнє щире каяття з боку обвинуваченої ОСОБА_7 . Більш того, судом першої інстанції визнано обставиною, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину відносно малолітніх осіб. Крім того, судом першої інстанції констатовано, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила крадіжку з причин, що не пов`язані з її скрутним матеріальним становищем або необхідністю купити речі першої необхідності чи продукти харчування для власних малолітніх дітей. Прокурор вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що при призначенні покарання враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і не в повній мірі відповідає обставинам провадження. Наведені дані щодо особи обвинуваченої свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів лише в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, відповідно до положень ч.3 ст.61 КК України, суд першої інстанції не мав права призначати обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, оскільки вона має двох дітей віком до чотирнадцяти років.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив повністю задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_9 , думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи із положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно з ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ч.3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який, згідно з законом, жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Мотивуючи підстави звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку обґрунтовано зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, обставиною, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо малолітніх осіб дітей потерпілої. Обвинувачена свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала повністю, вчинила нетяжкий злочин, раніше не судима, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває, неодружена, має двох неповнолітніх дітей, відносно яких не позбавлена батьківських прав, характеризується за місцем проживання посередньо, офіційно не працевлаштована.

Таким чином враховуючи вищевказані обставини, судом першої інстанції було встановлено достатньо підстав для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, судом неправильно застосовано ст. 75 КК України, як підставу звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_7 , оскільки наявні підстави для застосування ст.79 КК України. Суд першої інстанції не мотивував у вироку причини незастосування до обвинуваченої цієї норми, яка є спеціальною по відношенню до ст. 75 КК України.

Отже, враховуючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченої та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, до ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ст.79 КК України, звільнивши її від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з встановленням відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Посилання прокурора місцевої прокуратури на те, що ОСОБА_7 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачена вважається такою, що в силу ст.89 КК України не має судимості.

Крім того, з кримінального провадження вбачається, що обвинувачена дійсно та відверто визнала провину у вчиненні кримінального правопорушення, висловила щирий жаль з приводу скоєного та своєї поведінка, тому судом вірно врахована така обставина, що пом`якшує її покарання, як щире каяття. Той факт, що на час розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 не відшкодовано шкоду потерпілій, не може бути безумовною підставою для реального відбування призначеного покарання.

Отже доводи прокурора місцевої прокуратури про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише за умови реального відбування покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідністю застосування більш суворого покарання.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання, і ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію її дій, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного їй покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.79 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :