Номер провадження: 11-кп/813/1830/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0001187, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.05.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання чинності вироку залишено без змін, після чого скасувати.

Термін відбування покарання обчислений з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 24.05.2019 року, в термін покарання зараховано час фактичного затримання обвинуваченого з 22.05.2019 по 24.05.2019 рік.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений оскаржуваним вироком за те, що він 22.05.2019 року, в денний час перебував біля Приватного закладу «Одеська приватна загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів «Ніка-М», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Дідріхсона, будинок № 7, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна шляхом проникнення у приміщення зазначеного закладу.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 22.05.2019 року приблизно о 13:30 годині підійшов до вхідних дверей Приватного закладу, які вибив лівою ногою та проник до приміщення зазначеного закладу, де перебуваючи у приміщенні Приватного закладу у період часу з 13:35 години по 14:00 годину, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав п`ять металевих радіаторів, вартістю 2 500 грн. за кожен, а всього майна, яке належить Приватному закладу «Одеська приватна загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів «Ніка-М» на загальну суму 12 500 гривень.

Таємно викравши чуже майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив Приватному закладу «Одеська приватна загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів «Ніка-М» матеріальний збиток в розмірі 12 500 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи доведеності вини засудженого, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду таким, що винесений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

У обґрунтування своїх доводів прокурор вказав, що судом першої інстанції при призначенні покарання було неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, оскільки засуджений скоїв злочин, у якому обвинувачується, до ухвалення попереднього вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.04.2020 року, а тому суд повинен був застосувати вимоги ч. 4. ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строком до 3 років. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупність злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком суду першої інстанції та невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування вимог ст. 71 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

У судове засідання апеляційного суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час судового розгляду не з`явився, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомив. Водночас, обвинувачений ОСОБА_7 просив розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності захисника.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та обвинуваченого, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності захисника.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, обвинуваченого, який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.
Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла такого висновку.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 71 КК Україниза сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року і остаточно останньому призначив покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Комунального районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Водночас, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК України щодо таємного викрадення майна з проникненням до приватного закладу «Одеська приватна загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів «Ніка-М», ОСОБА_7 скоїв 22.05.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог ст. 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.
Окрім того, під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, апеляційним судом встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020 року про виправлення описки, постановленої після оголошення оскаржуваного вироку виходячи з наступного.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснено у порядку ст. 379 КПК України. Така правова позиція викладена в ухвалі Вищого спеціалізованою суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13.08.2015 року (справа № 5/1787км.15).

З ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020 року про виправлення описки вбачається, що зазначаючи як допущену під час складання вироку описку, зокрема в резолютивній частині вироку змінено посилання з ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції фактично змінив вирок в частині призначеного покарання стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, постановляючи ухвалу про виправлення описки, місцевий суд припустився помилки та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки внесення за таких обставин виправлень у резолютивну частину вироку не може вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КК України, оскільки є фактичною зміною цього вироку та, у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України і вимог ст. 409 та 412 КПК України, вказує на необхідність скасування цієї ухвали.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання зміні, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ст. 71 КК України та застосування при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
При цьому, у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020 року про виправлення описки, як така, що прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 року в кримінальному провадженні № 0001187 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, - змінити.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку у такій редакції:

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.04.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020 року про виправлення описки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3