Справа № 464/1462/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/979/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 27 липня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лисків Жидачівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України 28.10.2019, 30.10.2019, 31.10.2019, 04.11.2019, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України 12.02.2020, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1(один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 17 березня 2020 року.

Вирішено питання з цивільними позовами та речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 28.10.2019, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій-Маркет» на вул. Гашека, 17 у м. Львові, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазину майно, яке належить ТзОВ «Рітейл Україна» за наступних обставин.
Так, о 14 год. 26 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному магазині, таємно викрав: шоколад марки «Міленіум», вагою 100 г., молочний горіх у кількості - 2 шт., вартість за кожну 23,88 грн., шоколад марки «Міленіум», вагою 100 г., голд чорний горіх у кількості - 7 шт., вартістю за кожну 23,88 грн.
В подальшому, цього ж дня о 17 год. 12 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свій умисел на заволодіння майном ТзОВ «Рітейл Україна», знаходячись у вказаному магазині, таємно викрав каву марки «Якобс монарх», класік мелена вагою 450 г., у кількості - 1 шт., вартістю 131,14 грн., каву марки «Якобс монарх», еспрессо мелена вагою 450 г., у кількості - 1 шт., вартістю 87,59 грн., о 17:17 год., ковбасу марки «Глобіно», вагою 500 г., Олів`є -1 шт., вартістю 28,74 грн., рибу марки «Добра Риба», скумбрія у кількості - 2 шт., вартістю за кожну 167,00 грн., о 18:14 год., каву марки «Жокей», вагою 100 г., традиційна мелена у кількості 4 - шт., вартістю за кожну 22,18 грн., каву марки «Жокей», вагою 100 г., класична мелена у кількості - 4 шт., вартістю 26,39 грн. за кожну, каву марки «Касфе», вагою 500 г., класико у кількості - 2 шт., вартістю 90 грн. за кожну, каву марки «Касфе», вагою 180 г., солубл у кількості - 2 шт., вартістю 90 грн. за кожну.
В подальшому, цього ж дня о 19 год. 41 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свій умисел на заволодіння майном ТзОВ «Рітейл Україна», знаходячись у вказаному магазині, таємно викрав каву марки «Віденська», вагою 250 г., Львівська ранкова мелена у кількості - 5 шт., вартістю 47,61 грн. за кожну, та після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 1688,72 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , 30.10.2019 о 16 год. 15 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Свій-Маркет» на вул. Гашека, 17 у м. Львові, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазину наступний товар: каву марки «Старого Львова», вагою 250 г., Лігумінна у кількості 4 шт., вартістю за кожну 57,94 грн., каву марки «Старого Львова», вагою 250 г., Сніданкова мелена у кількості - 4 шт., вартістю за кожну 49,64 грн., каву марки «Якобз Монарх», 225 г. Делікат мелена у кількості - 1 шт., вартістю 59,97 грн., а всього майна, яке належить ТзОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 490,29 грн. та після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 490,29 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , 31.10.2019 о 15 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Свій-Маркет» на вул. Гашека, 17 у м. Львові повторно, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазину наступний товар: десерт марки «Чарівний Вечір» вагою 85 г. у кількості 10 шт., вартістю 7,92 грн. за кожен, шоколад марки «Корона» вагою 160 г., ананас маракуя у кількості 3 шт., вартістю 41,84 грн. за кожну, шоколад марки «Корона», вагою 80 г., білий пористий у кількості 1 шт., вартістю 18,50 грн., шоколад марки «Корона», вагою 80 г., молочний пористий, у кількості 6 шт., вартістю 18,50 грн. за кожну, шоколад марки «Корона», вагою 90 г., чорний цілісний лісовий горіх у кількості 5 шт., вартістю 22,44 грн. за кожну, шоколад марки «Мілка» вагою 100 г., молочний печево орео у кількості 8 шт., вартістю 30,58 грн. за кожну, шоколад марки «Мілка», вагою 80 г., баблз молочний пористий у кількості 6 шт., вартістю 22,52 грн. за кожну, шоколад марки «Мілка», вагою 90 г., Карамель арахіс у кількості 8 шт., вартістю 25,75 грн. за кожну, шоколад марки «Мілка», вагою 90 г., молочний полуниця у кількості 8 шт., вартістю 22,52 грн. за кожну, а всього майна, яке належить ТзОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 1042,34 грн. та після чого, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 1042,34 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 04.11.2019 о 18 год. 19 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», що на вул.Стрийській, 51 у м.Львові, який належить ПП «Мережа Сервіс Львів», повторно, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазину наступний товар: каву «Жардін» еспресо мелена вагою 250 г у кількості 2 шт., вартістю 64,58 грн. за кожну, каву «Жардін» Десерт Кап мелена вагою 250 г. у кількості - 2шт., вартість 64,58 грн. за кожну, а всього майна, яке належало ПП «Мережа Сервіс Львів» на загальну суму 258,32 грн., після чого із викраденим вийшов із магазину, не оплативши за вказаний товар. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ПП «Мережа Сервіс Львів» на загальну суму 258,32 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.02.2020 о 18 год. 45 хв., перебуваючи у магазині «Близенько», за адресою: м.Львів, вул.Скорини, 44, що належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажів вказаного магазину майно, яке належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме: шоколад «Мілка з печивом ОРЕО», вагою 300 г., у кількості 2 шт., вартістю 49,08 грн., кожна, шоколад «Мілка з арахісом та карамеллю», вагою 276 г., у кількості 1 шт., вартістю 49,08 грн., шоколад «Студентська молочний зі смаком малини», вагою 180 г., у кількості 3 шт., вартістю 30,50 грн., кожна, після чого, поклавши викрадений товар собі під куртку, вийшов за межі каси, не оплативши за вказаний товар, та покинув приміщення магазину. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на загальну суму 238,74 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , 12.02.2020 о 18 год. 56 хв., перебуваючи у магазині «Близенько», за адресою: м. Львів, вул.Скорини, 44, що належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажів вказаного магазину майно, яке належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме: коньяк «Шабо 5р.», об`ємом 0,5 л., у кількості 2 шт., вартістю 103,70 грн., кожна, коньяк «Шабо VS резерв 3р.», об`ємом 0,5 л., у кількості 1 шт., вартістю 104,98 грн., після чого, поклавши викрадений товар собі під куртку, вийшов за межі каси, не оплативши за вказаний товар, та покинув приміщення магазину. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на загальну суму 312,38 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Сихівського районного суду м.Львова від 27 липня 2020 року скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що усупереч положенням кримінального закону суд першої інстанції спочатку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодами таємного викрадення майна 28.10.2019, 30.10.2019, 31.10.2019, 04.11.2019, потім визначив покарання за сукупністю цього злочину та злочину за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року, після чого знову призначив покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 12.02.2020, та після чого покарання, призначеного за даним вироком частково приєднав за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року, та остаточно призначив покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На переконання апелянта, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали судового провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Водночас, відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 , покарання, вищезазначених вимог не дотримався.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив 6 епізодів таємного викрадення чужого майна, повторно, що об`єднані однією кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України. При цьому, чотири епізоди ОСОБА_7 вчинив 28.10.2019, 30.10.2019, 31.10.2019, 04.11.2019, тобто до ухвалення вироку Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року, а один 12.02.2019 після ухвалення вказаного вироку.
Усупереч положенням кримінального закону суд першої інстанції спочатку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодами таємного викрадення майна 28.10.2019, 30.10.2019, 31.10.2019, 04.11.2019, потім визначив покарання за сукупністю цього злочину та злочину за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року, після чого знову призначив покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 12.02.2020, та після чого покарання, призначеного за даним вироком частково приєднав за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року, та остаточно призначив покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Призначивши ОСОБА_7 двічі покарання за окремими епізодами, які не мають самостійної кваліфікації, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, що не підлягає застосуванню.

У даному випадку з урахуванням вказаних положень кримінального закону ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, вказане покарання слід приєднати до покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року та визначити покарання за сукупністю вироків із урахуванням положень ст.71 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок в цій частині до змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 27 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за окремими епізодами від 28.10.2019, 30.10.2019, 31.10.2019, 04.11.2019 та 12.02.2020, застосування ч.4 ст.70 КК України та визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України вважати обраним ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 рокуу виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4