Справа № 991/9169/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м.Київ

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/9169/20,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 перебуває справа № 991/9169/20 (провадження № 1-кс/991/9397/20) за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову детектива П`ятого відділу детективів Третього підрозділу Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
03.12.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/9169/20.
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
В порядку ст. 35 КПК України, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2020 для розгляду заяви про відвід визначено суддю
ОСОБА_1 . Доводи заяви.
У заяві адвокат ОСОБА_3 вказує, що у провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває справа № 991/9169/20 за скаргою на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
Заявниця повідомляє, що 25.11.2020 на судове засідання розгляду вказаної скарги взагалі не з`явилися представник державного обвинувачення щодо підтвердження законності вчинення дій та навіть не повідомив про причини неявки, незважаючи на повідомлення про засідання належним чином. Адвокати захисники наполягали на необхідності присутності суб`єкта, рішення якого оскаржується, присутність якого за ч. 3 ст. 306 КПК України є обов`язковою. Суддя ОСОБА_5 визнала явку детектива обов`язковою і відклала засідання на 03.12.2020.
Адвокат ОСОБА_3 повідомила, що 03.12.2020 під час розгляду справи № 991/9169/20 на засіданні замість детектива ОСОБА_8 , рішення якого оскаржується, був присутній інший детектив ОСОБА_9 , якій не надав жодних документів на підтвердження повноважень, крім посвідчення, що він працює в НАБУ, та усно заявив, що детектив ОСОБА_8 знаходиться у відрядженні. Суддя ОСОБА_5 самостійно без підтвердження повноважень детектива ОСОБА_9 допустила його до участі у справі і сама послалась на наявність у матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014, в якому ОСОБА_9 зазначається як один з детективів, які здійснюють досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Заявниця вважає, що суддя ОСОБА_5 не здійснює судовий контроль, а фактично зайняла позицію сторони обвинувачення, коли без належних повноважень допустила до участі детектива та самостійно це обґрунтувала. З метою усунення будь-яких сумнівів в об`єктивності та неупередженості слідчого судді під час здійснення розгляду справи, адвокат ОСОБА_3 просить:
- задовольнити заяву про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 у справі № 991/9169/20 за скаргою на постанову детектива П`ятого відділу детективів Третього підрозділу Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 , погоджену прокурором САП ОСОБА_10 від 23.10.2020, про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496;
- матеріали справи передати на повторний автоматизований розподіл.

ІІ. Судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримала заяву про відвід. Також наголосила, що під час розгляду скарги на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 сторона захисту неодноразово наголошувала на необхідності посвідчення належним чином повноважень детектива НАБУ ОСОБА_9 для участі під час розгляду скарги. Заявниця також звертає увагу на той факт, що витяг з ЄРДР, який міститься у матеріалах справи № 991/9169/20, датований 11.08.2020, тобто містить інформацію, яка не актуальна станом на дату розгляду справи, а тому відсутні підстави вважати, що на даний час детектив ОСОБА_9 входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000496.
Слідчий суддя ОСОБА_5 , якій заявлено відвід, у судове засідання не прибула, правом надати пояснення не скористалася.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Всім учасникам було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, і надана можливість надати пояснення. Відсутність інших учасників не перешкоджає проведенню судового засідання та розгляду заяви.
ІІІ. Обставини, встановлені суддею.
09.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
09.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
09.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла аналогічна скарга адвоката ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_14
11.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла аналогічна скарга адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_4 .
Того ж дня до Вищого антикорупційного суду надійшла аналогічна скарга адвоката ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_17 .
Протоколами передачі судової справи раніше визначеному складу суду скарги розподілені на розгляд слідчому судді ОСОБА_5 .
Зазначені скарги об`єднані в одне провадження (справа №991/9169/20, провадження №1- кс/991/9397/20).
Під час судового засідання 03.12.2020 слідчий суддя ОСОБА_5 допустила до участі детектива НАБУ ОСОБА_9 як представника сторони обвинувачення під час розгляду скарги. Внаслідок цього адвокатом ОСОБА_3 було заявлено відвід слідчому судді ОСОБА_5 .

ІV. Оцінка та висновки судді.
Чинний кримінальний процесуальний закон України передбачає можливість відводу слідчого судді від розгляду справи за наявності обставин, які виключають його участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Вичерпного переліку обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, процесуальний закон не містить. Отже особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.
Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Адвокатом ОСОБА_3 було заявлено відвід слідчому судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 у межах розгляду скарги на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
У заяві про відвід вказано, що слідчий суддя ОСОБА_5 не може брати участь під час розгляді скарги у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у її об`єктивності.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43).
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді. А якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Можливі дві ситуації, коли можуть виникнути сумніви в неупередженості суду:
- перша носить функціональний характер і стосується, наприклад, здійснення різних функцій в рамках судового процесу однією і тією ж особою або ієрархічних чи інших зв`язків з іншим учасником судового розгляду;
- друга носить особистий характер і обумовлена поведінкою суддів в конкретній справі. (рішення «Кіпріану проти Кіпру» [ВП] (Kyprianou v. Cyprus) [GC], заява № 73797/01, пункт 121, ЄСПЛ 2005-XIII).
Підставою для відводу слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/9169/20 адвокат ОСОБА_3 вважає залучення до участі під час розгляду скарги на рішення детектива не особи, яка його постановила, а детектива, який не підтвердив належним чином свої повноваження, і не довів факт того, що він входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014. Це, за версією заявниці, свідчить про те, що слідча суддя ОСОБА_5 зайняла позицію сторони обвинувачення.
На думку судді, доводи заявника стосуються виключно суб`єктивного критерію безсторонності судді. Тому розгляду підлягає саме відповідність поведінки судді цьому критерію відповідно до заявлених підстав.
Дослідивши доводи заяви, відеозапис судового засідання, яке відбулося 03.12.2020, деякі матеріали справи № 991/9169/20, суддя вважає недоведеним факт упередженості слідчої судді ОСОБА_5 під час розгляду скарг на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 23.10.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014.
Слідчим суддею ОСОБА_5 було допущено до участі під час розгляду скарги детектива ОСОБА_9 , повноваження якого, на її думку, були належним чином підтвердженні, адже він входить до слідчої групи, яка здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
У межах розгляду заяви про відвід суддя не наділений повноваженнями надавати оцінку правильності того чи іншого процесуального рішення, яке приймалось слідчим суддею, якому заявлений відвід, а уповноважений лише оцінювати чи було прийняте таке рішення у результаті наявної упередженості чи неупередженості слідчого судді.
Аргументи адвоката ОСОБА_3 щодо належного підтвердження повноважень детектива виключно відповідною постановою про призначення здійснювати досудове розслідування (зазначено дослівно із заяви про відвід) та існуючої практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, яка підтверджує таку позицію, стосуються її незгоди з процесуальним рішенням, прийнятим слідчим суддею ОСОБА_5 під час розгляду скарги, а саме - допущення детектива до розгляду скарги. Водночас ці твердження не доводять наявність ознак упередженості у поведінці судді у справі № 991/9169/20.
Так своїм процесуальним рішенням слідча суддя ОСОБА_5 надала можливість довести власну позицію щодо предмету скарги як стороні захисту, так і стороні обвинувачення. На її думку, детектив ОСОБА_9 є повноважним учасником судового розгляду у даному випадку, оскільки зазначений у Витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні. При цьому детектив підтвердив, що склад слідчої групи не змінювався.
На думку судді, такі дії спрямовані на забезпечення участі у розгляді скарги відповідних учасників кримінального провадження та не є прийняттям на себе повноважень державного обвинувачення. Також такі дії слідчого судді кореспондуються із положеннями ч. 6 ст. 22 КПК України, за якими суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Положеннями ч. 3 ст. 306 КПК України передбачено, що відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Відсутність під час судового розгляду детектива ОСОБА_8 , рішення якого оскаржується, не перешкоджає розгляду скарги, та не впливає на можливість реалізації стороною захисту процесуальних прав.
Більш того, слідча судді ОСОБА_5 зазначила, що питання участі детектива ОСОБА_8 може бути вирішено в подальшому в разі необхідності.

Отже, адвокатом ОСОБА_3 не було доведено, що допустивши детектива ОСОБА_9 до участі у розгляді скарги на рішення про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000496 від 05.11.2014, слідчий суддя ОСОБА_5 діяла упереджено та таким чином підтримала позицію сторони обвинувачення ще до розгляду скарги по суті.
Наведена адвокатом у заяві про відвід практика Верховного Суду не є релевантною даному випадку, тому не приймається в якості аргументу на користь заявленого відводу.

Враховуючи викладене, суддя не може зробити висновок про упередженість слідчої судді ОСОБА_5 під час розгляду скарги у справі № 991/9169/20. Тому підстави для задоволення заяви про відвід відсутні.
Керуючись ст. ст. 75, 81, 85, 369, 372 КПК України, суддя
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/9169/20 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1