ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2409/20 Справа № 207/281/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000011 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешкає без реєстрації за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 09.08.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, в мотивувальній частині вироку зазначити, що період злісного ухилення ним від уплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , що становить з 09 вересня 2019 року по 23 січня 2020 року, просить пом`якшити призначене покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не встановлена суб`єктивна та об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, прокурором не надано будь-яких доказів в підтвердження того, що він був зобов`язаний повідомити державному виконавцю про працевлаштування різноробочим до ТОВ Стальекспорт.
Вказує на те, що матеріали виконавчого провадження не містять доказів отримання ОСОБА_9 , як боржником, жодної постанови винесеної в ході вчинення виконавчих дій, виклику до державного виконавця, попередження ОСОБА_9 під особистий підпис про кримінальну відповідальність, яка виникає у разі ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, актів складених державними виконавцями про вихід за адресою боржника ОСОБА_9 датовані 15.03.2017 року та 03.08.2018 року, тобто до моменту виникнення заборгованості зі сплати аліментів за період з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року.
Зазначає, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичний період несплати аліментів та фактичну заборгованість, так як вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 серпня 2019 року, за яким останній засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України, вступив в законну силу 09 вересня 2019 року, саме тому суд повинен був досліджувати висунуте йому обвинувачення з 09 вересня 2019 року, а не з 13 жовтня 2018 року.
Посилається на те, що до 09 вересня 2019 року він не був особою, яка засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, а тому його дії за період з 13.10.2018 року по 09.09.2019 року не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.164 КК України, а тому вказаний період підлягає виключенню із пред`явленого йому обвинувачення.
Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_9 став на шлях виправлення, так як згідно із листом з ТОВ Стальекспорт від 23.01.2020 року він працює на підприємстві з 21.10.2019 року.
Стверджує, що ним було сплачено аліменти: 19.10.2019 року - 200 грн, 24.01.2020 року - 100 грн, 03.02.2020 року - 3325,34 грн, 03.03.2020 року - 1127 грн, 06.04.2020 року - 1127 грн, 01.06.2020 року - 1127 грн.
Також, зазначає, що він має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.08.2019 року 1 місяць обмеження волі, і остаточно призначено покарання у виді 02 (двох) років 01 (одного) місяця обмеження волі.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , будучи судимим 09.08.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 164 ч.1 КК України до 01 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 01 рік, на шлях виправлення не став та знову протягом визначеного судом іспитового строку вчинив злісне ухилення від сплати аліментів на утримання дітей.
Так, згідно рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.08.2012 року, ОСОБА_9 зобов`язаний виплачувати аліменти на утримання доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку, щомісячно, до повноліття дитини, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на користь матері ОСОБА_12 , починаючи з 19 липня 2012 року.

ОСОБА_9 повідомлено про необхідність сплачувати аліменти щомісяця у встановленому рішенням суду розмірі, однак, ОСОБА_9 , знаючи про свої обов`язки покладені на нього судом по сплаті аліментів на утримання своєї неповнолітньої доньки, будучи працездатним, в період часу з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року включно, вихованням дитини не займався, матеріальну допомогу не надавав, аліменти виплачував частково.

Так, згідно розрахунку заборгованості від 23.01.2020 року, наданої Південним відділом державної виконавчої служби міста Кам`янське, за період часу з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року включно, ОСОБА_9 нараховані до сплати 34953,55 грн., що в свою чергу сукупно перевищує суму виплат відповідних платежів за три місяці, за вказаний період ОСОБА_9 сплачено аліментів на утримання доньки за жовтень 2018 - 500 грн. (із 915,68 грн. нарахованої заборгованості), листопад 2018 - 500 грн. (із 1577,00 грн. нарахованої заборгованості), за вересень 2019 - 200 грн. (із 2405,50 грн. нарахованої заборгованості), за жовтень 2019 - 700 грн. (із 2405,50 грн. нарахованої заборгованості). Матеріальної допомоги на утримання неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 не надавав, участі у її вихованні не приймав. Вище вказані дії ОСОБА_9 призвели до утворення заборгованості зі сплати аліментів за період часу з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року включно, у сукупному розмірі 34953,55 грн. (тридцять чотири тисячі дев`ятсот п`ятдесят три гривні 55 коп.).

Крім того, ОСОБА_9 на обліку в центрі зайнятості не перебував, а періодично працевлаштовуючись, останній раз 21.10.2019 року до ТОВ «Стальекспорт» різноробочим, не повідомив державному виконавцю про працевлаштування, таким чином ухилявся від сплати аліментів, участі у вихованні доньки ОСОБА_13 не приймає.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора та потерпілу, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, підтверджується наступними доказами:
- рішенням Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.08.2012 року про стягнення аліментів з ОСОБА_9 (а.п. 23);
- копією вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 09.08.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.1 ст.164 КК України (а.п. 24-25);
- копією виконавчого листа по справі № 404/4673/12 виданого 27.08.2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, згідно якого з ОСОБА_9 стягнуто аліменти в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_13 на користь ОСОБА_7 , щомісячно до повноліття дитини (а.п. 38);
- листом з ТОВ «Стальекспорт» від 23.01.2020 року згідно якого вбачається, що ОСОБА_9 працює на підприємстві з 21.10.2019 року (а.п. 86);
- довідкою Південного ВДВС про розрахунок заборгованості по аліментам за період з 13.10.2018 по 23.01.2020 року, яка складає 34953,55 грн (а.п. 88);
- довідкою Південного ВДВС про розрахунок заборгованості по аліментам за період з 19.07.2012 по 30.04.2020 року, яка складає 83014,08 грн (а.п. 171).
Твердження обвинуваченого про те, що до 09.09.2019 року він не був особою, яка засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, а тому його дії за період з 13.10.2018 року по 09.09.2019 року не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.164 КК України є необгрунтованими, оскільки після ухвалення вироку Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська від 09.08.2019 року, яким встановлено період заборгованості ОСОБА_9 по виплаті аліментів з 19.07.2012 року по 12.10.2018 року, обвинувачений продовжив не сплачувати аліменти з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року, а тому досудовим слідством та судом першої інстанції правильно встановлено період з несплати обвинуваченим аліментів саме з 13.10.2018 року по 23.01.2020 року, вказаний період мав місце також під час іспитового строку, встановленого за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 09.08.2019 року, а тому обгрунтовано дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.164 КК України як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), особою раніше судимою за злочин, передбачений ч.1 ст.164 КК України (в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення відповідно до ст.4 КК України), а тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині є необгрунтованою.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що матеріали виконавчого провадження не містять доказів отримання ним жодних документів з ВДВС, а також, що він не зобов`язаний повідомляти державному виконавцю про працевлаштування є необгрунтованими, оскільки обвинувачений знав про наявність виконавчого провадження, був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів, оскільки був вже засуджений за несплату аліментів і відносно нього наявний вирок суду від 09.08.2019 року, а тому він був ознайомлений з наслідками несплати аліментів та розумів, що злісне ухилення від сплати аліментів призведе до утворення заборгованості та притягнення його до відповідальності за ст.164 КК України.
Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений визнав вину, не оспорював докази, розмір шкоди, таку ж позицію висловив в суді апеляційної інстанції, при цьому просив пом`якшити призначене покарання.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії невеликої тяжкості злочину (на час вчинення кримінального правопорушення відповідно до ст.4 КК України); дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання - не встановлено.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції врахована обставина, на яку посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, що він працевлаштований, а тому вказана обставина не підлягає повторному врахуванню.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що на його утриманні перебуває малолітня дитина, 2016 року народження, та що ним частково сплачена заборгованість по аліментам, не може бути взято до уваги, оскільки вказані обставини не можуть бути підставами для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а тому виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, ОСОБА_9 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для пом`якшення покарання, призначеного на підставі ст.71 КК України відсутні, оскільки ОСОБА_9 має судимість за попереднім вироком.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4