Номер провадження: 11-кп/813/2342/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03.11.2020, по кримінальному провадженні №0002247, внесеного до ЄРДР 21.07.2016, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції по кримінальному провадженню №0002247 від 21.07.2016 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 02 січня 2021 року, включно.

Вище вказаною ухвалою продовжено строк запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які обвинувачуються у вчинені одного злочину, спільно з ОСОБА_7 .

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого та тяжкого злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, окрім того ОСОБА_7 також обвинувачується у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, раніше був неодноразово засуджений.

Ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений може не виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки, є реальними, вони виключають можливість зміни міри запобіжного заходу щодо обвинуваченого на більш м`який, а альтернативні запобіжні заходи не забезпечать достатній рівень гарантії належної процесуальної поведінки обвинуваченого. Також продовжують існувати ризики можливого переховування, впливу на свідків та потерпілого, та вчинення інших кримінальних правопорушень.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- суд першої інстанції підійшов формально та поверхнево до оцінки кожного ризику та кожного продовження запобіжного заходу;

- суд першої інстанції не зазначив причини, з яких неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід;

- суд першої інстанції не врахував позитивні характеристики обвинуваченого.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити апеляційну скаргу.
Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, так як відносно ОСОБА_7 не можливо на даний час застосувати інший, більш м`який запобіжний захід.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 03.11.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0002247 від 21.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03.11.2020 р., на виконання Рішення зміни до КПК України щодо процедури розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.
Проте, суд апеляційної інстанції бере до уваги обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які є особливо тяжкими та тяжкими злочинами, два з яких вчинені за попередньою змовою групою осію та призвели до смерті людини, життя якої є гарантованим невід`ємним правом, визначеним ст. 27 Конституції України, що захищається державою, беручи до уваги попередні судимості обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням та знову став на шлях вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі із застосуванням насильства, що призвело до смерті людини.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що судом в достатній мірі перевірені обставини вчинених злочинів, в яких обвинувачується ОСОБА_7 та на противагу доводам захисника надана оцінка ризикам, які продовжують існувати, в тому числі як ризик переховування, так і ризик вчинення інших, в тому числі аналогічних злочинів, а рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст. 177, 178, 183, 199 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу зазначені ризики не відпали та продовжують існувати.
Доводи апеляційної скарги щодо того, що суд першої інстанції не зазначив причини, з яких неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід спростовуються наявністю у змісті ухвали першої інстанції належно вмотивованих ризиків передбачених ст. 177 КПК України, а саме:ризик вчинити інше кримінальне правопорушення зумовлений наявністю попередніх ризиків та може мати місце у разі зміни запобіжного заходу на більш м`який, оскільки обвинувачений ніде не працевлаштований, тобто не має постійного джерела доходу, та на переконання колегії суддів останній може вдатися до спроб вчинення інших злочинів, в тому числі, аналогічно у зв`язку з відсутністю засобів для існування.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Посилання захисника на те, що суд не врахував позитивні характеристики ОСОБА_7 колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки такі характеристики не надані захисником до суду апеляційної інстанції та не можуть бути перевірені під час розгляду апеляційної скарги.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.
Апеляційний суд вважає, що тяжкість та обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а також існування ризиків, того, що обвинувачений, який міцних соціальних зв`язків не має, перебуваючи на волі, усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому може загрожувати в разі визнання його винним у скоєнні інкримінованих злочинів, може вчинити спроби переховуватися від суду та вчинити інший, в тому числі аналогічний злочин, виправдовують продовження строку дії найсуворішого запобіжного заходу, та дають апеляційному суду підстави прийти до висновку про обґрунтованість рішення районного суду про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинувачених.
Отже, доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про невиправдану тривалість судового розгляду кримінального провадження, під час якого обвинувачений постійно перебуває під вартою.
Так, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 24, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03.11.2020, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 02.01.2021 залишити без змін.

Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків розгляду зазначеного кримінального провадження відповідно до вимог ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4