ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2011/20 Справа № 187/689/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря:
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000098 від 06.03.2019 року та № 0000111 від 12.03.2019 року за апеляційними скаргами прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Фащівка Перевальського району Луганської області, українця, який мешкає АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати із 06 березня 2019 року.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати із 06 березня 2019 року.
Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку грошові кошти в розмірі 5 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 .
Цивільний позов ОСОБА_13 залишено без задоволення.
Стягнуто в солідарному порядку із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку судові витрати за проведення судово-трасологічної експертизи від 22.03.2019 року в розмірі 1144 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1716 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1430 гривень, судово-товарознавчої експертизи від 09.04.2019 року в розмірі 314 гривень, а всього 4 604 гривень на користь держави.
Долю речових доказів вирішено у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком, дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України в частині відкритого викрадання майна у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у інше приміщення; в частині відкритого викрадання майна у потерпілого ОСОБА_14 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинено повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 06.03.2019 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 на здійснення грабіжу. З цією метою, 06.03.2019 року близько 02 години ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , слідуючи на автомобілі марки БМВ 730 Д, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_15 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , прибули на автомобільний газозаправний пункт, який на праві власності належать фізичній особі - підприємцю ОСОБА_13 , розташований за адресом АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел та діючи на досягнення злочинного результату, ОСОБА_15 зупинив рух автомобіля, з якого вийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потім останні, постукавши у двері будівлі для операторів автомобільного газозаправного пункту, дочекалися щоб оператор ОСОБА_12 відчинив їм двері, після чого, продовжуючи свої злочинні дії та діючи на досягнення злочинного результату, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 кулаком правої руки, умисно наніс ОСОБА_12 одного удару в обличчя, від якого той не втримався на ногах та впав на підлогу.
Потім ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, проникли в приміщення автомобільного газозаправного пункту, де ОСОБА_8 , продовжуючи їх спільні сумісні злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна грабіж), поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, присів поверх тулуба ОСОБА_12 та кулаком руки, дійсно наніс ОСОБА_12 ще близько двох ударів в обличчя, при цьому ОСОБА_7 став запитувати про місце зберігання грошових коштів.
Потім ОСОБА_7 , виявивши в приміщенні даної будівлі металевий сейф, став вимагати у ОСОБА_12 передачі ключа від дверей сейфу, що останній, побоюючись за своє життя та здоров`я і зробив. Після чого, ОСОБА_7 вищевказаним ключем відчинив двері сейфу, з якого викрав грошові кошти в сумі 8300 гривень, які належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 , а також зі столу викрав чоловіче портмоне, яке належить ОСОБА_12 та матеріальної цінності для нього не являє, в якому знаходилось 30 гривень.
З викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 з ОСОБА_8 зникли місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними в подальшому за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 8300 гривень, а потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 30 гривень. Згідно висновку судово - медичної експертизи № 64 від 18.04.2019 року у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден в лівій скроневій ділянці, по лівій вушній раковині, в лівій виличній ділянці, по верхній губі ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Продовжуючи злочинну діяльність, 06.03.2019 року ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 на скоєння грабежу і повторно, близько 02 години 30 хвилин обвинувачені слідуючи на автомобілі марки БМВ 730 Д, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_15 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибули на автомобільний газозаправний пункт, який згідно договору оренди № 1 від 01.08.2019 орендує ОСОБА_14 , розташований за адресом АДРЕСА_4 , де реалізуючи свій злочинний умисел та діючи на досягнення злочинного результату, ОСОБА_15 зупинив рух автомобіля, з якого вийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Потім останні, постукавши у двері будівлі для операторів автомобільного газозаправного пункту, дочекалися щоб ОСОБА_14 відчинив їм двері, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з корисливих мотивів, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 проникли в приміщення автомобільного газозаправного пункту. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, в присутності потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 з дерев`яної шухляди шафи відкрито викрали грошові кошти в сумі 1180 гривень, після чого ОСОБА_7 зірвав з металевої шафи та відкрито викрав відеореєстратор марки «Олтек » вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 1763-19 від 09.04.2019 року становить 559 гривень 60 копійок.
З викраденими грошовими коштами та майном ОСОБА_7 з ОСОБА_8 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними в подальшому за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 1739 гривень 60 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині розподілу процесуальних витрат у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на користь держави пов`язані з проведенням судово-трасологічної експертизи від 22.03.2019 року в розмірі 1144 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1716 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1430 гривень, судово-товарознавчої експертизи від 09.04.2019 року в розмірі 314 гривень, на загальну суму 4604 грн. стягнути по 2302 грн. з кожного.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції ухвалено стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувальний вирок та не визначено розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, лише вказано у резолютивній частині вироку, про необхідність солідарного стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрат на проведення експертизи на загальну суму 4604 грн. за проведення експертиз.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить постановити ухвалу, якою скасувати вирок суду першої інстанції у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , та змінити його, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки суд не врахував вагомі обставини справи, які по своїй суті пом`якшувальними обставинами при призначенні покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, сприяння слідству.
Крім того, щодо відшкодування заявленої потерпілими матеріальної та моральної шкоди, сторона захисту зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (через родичів та захисників) повністю сплатили потерпілим ФОП ОСОБА_13 (моральну та матеріальну шкоду у розмірі 28 000 гривень) та гр. ОСОБА_12 (моральну та матеріальну шкоду у розмірі 13 250 гривень), потерпілий ОСОБА_14 не подавав цивільного позову щодо відшкодування йому матеріальної або моральної шкоди, проте суд першої інстанції не взяв до уваги, що шкода у повному обсязі відшкодована та є докази в матеріалах справи (заяви від потерпілих гр. ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_17 ).
Разом з тим, потерпілому ФОП ОСОБА_18 (власник АГЗС у АДРЕСА_3 ) було в повному обсязі відшкодовано заявлену у цивільному позові матеріальну та моральну шкоду у розмірі 28 000 гривень, що підтверджуються наявними у матеріалах доказами про відсутність претензій до обвинувачених та його позиція, яка була доведена до відома суду у судовому засіданні щодо призначення покарання без позбавлення волі обвинувачених.
Захисник ОСОБА_9 звертає увагу, що судом першої інстанції не було допитано потерпілого ОСОБА_14 , про що наполягала сторона захисту в судовому засіданні, і у письмовій формі подавала клопотання від 10.03.2020 року, проте суд не задовольнив клопотання сторони захисту, а також в порушення вимог ст. 352 КПК України, суд не викликав та не допитав гр. ОСОБА_15 (власника та водія автомобіля БМВ 730 Д, реєстраційний номер НОМЕР_1 ).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 змінити, застосувати до нього положення ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції клопотання сторони захисту про допит потерпілого ОСОБА_14 було відхилене, внаслідок чого захист був позбавлений можливості в повній мірі реалізувати свої процесуальні права та обов`язки по захисту обвинувачених. Також, суд першої інстанції не викликав та не допитав свідка ОСОБА_15 (власника та водія автомобіля БМВ 730 Д, реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який був водієм обвинувачених та міг би повідомити обставини та факти важливі для повного і всебічного розгляду справи.
Крім того, захисник зазначає, що судом першої інстанції у вироку зазначено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину свою визнали лише частково, натомість ОСОБА_7 і ОСОБА_8 неодноразово особисто наголошували на повному визнанні ними своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, про що заявлялось під час судових засідань, та зазначалось у апеляційних скаргах якими оскаржувались запобіжні заходи, клопотаннях про зміну запобіжного захисту і підкреслювалось під час судових дебатів, в чому можна переконатись прослухавши звукозаписи судових засідань та дослідивши вищезазначені документи, які наявні в матеріалах справи.
Разом з тим, висновок суду про те, що потерпілому ОСОБА_12 шкода відшкодована лише частково не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема заявою ОСОБА_12 від 03.10.2019 року, в якій він зазначає, що йому було повністю відшкодовано з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заявлену у цивільному позові моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень, солідарно з обох обвинувачених, по 5000 гривень з кожного, про що сторона захисту повідомляла суд та долучала відповідну заяву, але суд з незрозумілих підстав залишив поза увагою даний факт.
Захисник звертає увагу суду на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, місце постійного проживання, а саме проживає у АДРЕСА_2 , покидати родину та постійне місце проживання жодних намірів не мав і не має, зі змісту характеристики за місцем проживання ОСОБА_8 вбачається, що скарг з боку сусідів чи будь-яких інших осіб не надходило, у лікаря-нарколога та психіатра на обліку не перебуває. Разом з тим, ОСОБА_8 на теперішній час (станом на 28.05.2020 року) провів в умовах слідчого ізолятора 15 місяців, за весь час від адміністрації установи виконання покарань зауважень не надходило. Завдана матеріальна та моральна шкода відшкодована в повному обсязі.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_19 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
З апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається, що захисники фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, скоєним проти власності та здоров`я громадян, а також дані про їхні особистості, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, по місцю мешкання характеризуються позитивно, ставлення обвинувачених до скоєного, які частково визнали свою вину в скоєному, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Крім того, суд звернув увагу, що на час судового розгляду справи потерпілому ОСОБА_13 відшкодована матеріальна і моральна шкода в повному обсязі, а також про часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_12 та відсутність підтвердження про відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_14 .
Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є особами молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються, мають постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікаря-нарколога, психіатра не перебувають, обставини, які обтяжують покарання, відсутні. При цьому, колегією суддів в ході дослідження технічного запису судового засідання суду першої інстанції від 28.04.2020 року встановлено, що обвинувачені повністю визнали свою вину, щиро розкаїлися, негативно ставляться до вчиненого та не чинили перешкод під час розгляду провадження, що підтвердилось під час апеляційного розгляду.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 добровільно відшкодували завдану моральну і матеріальну шкоду в повному обсязі потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в свою чергу, потерпілим ОСОБА_14 взагалі не подавався цивільний позов щодо відшкодування йому шкоди, а тому у потерпілих відсутні будь-які претензії до обвинувачених. Заслуговує на увагу й те, що потерпілий ОСОБА_13 просив суд не призначити їм покарання у виді позбавлення волі, а потерпілий ОСОБА_12 поклався з цього приводу на розсуд суду.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених через суворість.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через суворість, як про це обґрунтовано йдеться в апеляційних скаргах захисників, та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особистості обвинувачених у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинувачених положення ст. 75 КК України та виправлення обвинувачених без відбування покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо них підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині розподілу процесуальних витрат, слід зазначити наступне.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку щодо необхідності зміни вироку в частині розподілу процесуальних витрат та стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта для проведення судово-трасологічної експертизи від 22.03.2019 року в розмірі 1144 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1716 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1430 гривень та судово-товарознавчої експертизи від 09.04.2019 року у розмірі 314 гривень по 2302 гривень з кожного окремо.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні й в частині розподілу витрат.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - змінити в частині призначеного покарання та розподілу процесуальних витрат.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.
Перебували під вартою з 06 березня 2019 року по 26 серпня 2020 року.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи від 22.03.2019 року в розмірі 1144 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1716 гривень, судово-трасологічної експертизи від 26.03.2019 року в розмірі 1430 гривень, судово-товарознавчої експертизи від 09.04.2019 року в розмірі 314 гривень, на загальну суму 4604 гривень на користь держави, по 2302 гривень з кожного.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4