ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/780/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1284/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 368, ч.1 ст.393 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харкові, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, і виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведенням його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , працюючи на посаді першого заступника РВ - начальника слідчого відділення Чугуївського РВ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання - підполковника міліції, будучи представником влади і працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
26.10.2014 Чугуївським РВ ГУМВС України в Харківській області зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження № 0001526 за ч. 1 ст. 115 КК України за фактом виявлення в приміщенні лазні, яка належить ОСОБА_9 , трупу ОСОБА_10 без видимих ознак насильницької смерті. Під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою, 27.10.2014 у м. Чугуєві Харківської області запропонував ОСОБА_9 надати йому 1500 доларів США, за укриття обставин, які вказують якби на наявність в діях ОСОБА_9 складу адміністративного правопорушення щодо порушення ним порядку зайняття підприємницькою діяльністю. На цю пропозицію ОСОБА_9 погодився.
31.10.2014 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою, не маючи повноважень на вчинення даних дій та достеменно знаючи, що провадження по справі закрито та останнього не притягнуто до адміністративної відповідальності, знаходячись в своєму автомобілі Hyndai Sonata, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, біля буд. 98, одержав від ОСОБА_9 1500 доларів США, сума по курсу Національного банку в цей день становила 19429,18 грн., за вчинення дій в його інтересах, які виразилися в обіцянці не повідомляти в компетентні органи державної влади про порушення ОСОБА_9 порядку зайняття підприємницькою діяльністю. Після одержання коштів 31.10.2014 злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів, та під час обшуку його автомобіля було виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані засоби - грошові кошти загальною сумою 1500 доларів США, які він отримав у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Крім того, 31.10.2014 о 15 год. 52 хв., в зв`язку зі скоєнням ОСОБА_7 злочину - одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 1500 доларів США, злочинна діяльність останнього була припинена працівниками правоохоронних органів області та стосовно ОСОБА_7 відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК України слідчим прокуратури Харківської області обрано тимчасовий запобіжний захід - затримання у порядку ст. 208 КПК України, на підставі чого ОСОБА_7 перебував під вартою працівників Управління СБ України в Харківській області, про що останнього повідомлено у встановленому законом порядку.
Того ж дня, приблизно о 20 год. 25 хв., внаслідок погіршення стану здоров`я ОСОБА_7 під охороною працівників правоохоронного органу доставлено до Харківської міської клінічної лікарні швидкої і невідкладної медичної допомоги м. Харкова ім. проф. О.І. Мєщанінова за адресом: м. Харків, провулок Балакірєва, буд. 3-А, де ОСОБА_7 , маючи вищу юридичну освіту, працюючи на посаді першого заступника начальника РВ - начальника СВ Чугуївського РВ ГУМВС України в Харківській області, розуміючи, що його буде притягнуто до кримінальної відповідальності та відносно нього застосовано тимчасовий запобіжних захід у вигляді затримання уповноваженою службовою особою правоохоронного органу, маючи умисел на втечу з-під варти, перебуваючи під охороною працівників Управління СБ України в Харківській області, які виконували функції конвою, достовірно знаючи в силу виконання своїх службових обов`язків про наслідки самовільного залишення затриманою особою місця свого перебування, з метою переховування від органу досудового розслідування та суду, при відвіданні туалетної кімнати першого поверху приймального відділення втік через вікно, тим самим вчинив втечу з-під варти.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 393 КК України, тобто втеча з-під варти, вчинена особою, яка перебуває у попередньому ув`язненні.

Змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції зазначив, що в ході судового розгляду встановлено, що до службових обов`язків ОСОБА_7 , як начальника СВ Чугуївського ВП, не входить вирішення питань по дачі вказівок слідчому для закриття проваджень. Всі процесуальні дії під час досудового розслідування вчиняє слідчий, який входить до слідчої групи, створеної у даному кримінальному провадженні. Обвинувачений не мав повноваження щодо вчинення певних дій, які впливали на рух кримінального провадження, що свідчить про те, що він мав намір одержати неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення дій не маючи необхідних повноважень та без можливості використати надану йому владу та службове становище. З показань свідків та досліджених доказів слідує, що шахрайські дії обвинуваченого полягають в тому, що ОСОБА_7 запропоновано ОСОБА_9 за 1500 доларів США закрити кримінальне провадження по факту смерті ОСОБА_10 у лазні, що належить ОСОБА_9 та непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.393 КК України, суд послався на те, що частиною 1 ст. 393 КК України передбачено відповідальність за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинену особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув`язненні. Суб`єктом вказаного злочину може бути лише та особа, яка окрім загальних ознак суб`єкта злочину (ч. 1 ст. 18 КК України) відбуває покарання у виді позбавлення волі чи арешту або щодо якої судом у встановленому порядку прийнято рішення про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Якщо відносно особи судом не було прийняте відповідне рішення (не винесено обвинувальний вирок чи не постановлено ухвалу слідчого судді) вона не може вчинити злочин, передбачений ч. 1 ст. 393 КК України.
Крім того, встановити фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, у суду не має можливості, оскільки не надані докази щодо його конвоювання; рапорт осіб, під охороною яких він перебував. В матеріалах кримінального провадження знаходиться лише рапорт слідчого ОСОБА_11 про втечу обвинуваченого (т.к.п. 1 а.к.п. 8), але слідчий його не конвоював, та рапорт о/у СУР Дзержинського РВ ОСОБА_12 , який прибув до лікарні, в яку госпіталізований ОСОБА_7 , у складі оперативної групи за вказівкою оперативного чергового Дзержинського РВ. Також, в матеріалах кримінального провадження знаходяться письмові пояснення ОСОБА_13 , який працює медичним працівником лікарні, в яку був госпіталізований ОСОБА_7 , згідно яких ОСОБА_13 бачив ОСОБА_7 лише у кабінеті лікаря, а потім він чув, що той втік через вікно у туалеті, але особисто він це не бачив (т.к.п. 1 а.к.п. 132). Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.11.2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України та виправдано за ч. 1 ст. 393 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що підставою для зміни судом першої інстанції правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України стали висновки про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди. Проте, органом досудового розслідування ОСОБА_7 взагалі не інкримінувалась зазначена кваліфікуюча ознака.
Крім того, суд першої інстанції невірно дійшов висновку про відсутність у обвинуваченого повноважень щодо дачі вказівок слідчим для закриття кримінального проваджень, але судом не враховані норми ст.39 КПК України та функціональні обов`язками начальника СВ Чугуївського РВ ГУМВС України в Харківській області від 05.12.2012 року. Також, аналізуючи повноваження ОСОБА_7 та роблячи на підставі цього висновки про відсутність у обвинуваченого певних повноважень, суд першої інстанції безпідставно послався на Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, яке затверджене наказом МВС № 570 від 06.07.2017 р. оскільки події, що інкримінуються ОСОБА_7 мали місце у 2014р. і обвинувачений у 2017р. не обіймав посаду керівника слідчого підрозділу органів Національної поліції.
Апелянт також посилається на те, що ОСОБА_7 , одержуючи незаконну винагороду від ОСОБА_9 , не міг не розуміти, що ця винагорода йому надається як посадовій особі правоохоронного органу за використання можливостей своєї посади. Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких дій в інтересах ОСОБА_9 , не виключає наявності складу інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, що узгоджується з п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року.
Прокурор в своїх апеляційних доводах зазначає, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, визначивши суму збитків на 31.10.2014 по курсу Національного банку України у 19 429,18грн. Проте, згідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України у ст. 190 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, вчинений на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто на час інкримінованих ОСОБА_7 , така сума становила 73 080 грн.
Призначивши ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 59 КК України, не конкретизував чи підлягає конфіскації все майно обвинуваченого, чи лише його частина і яка саме.
В судовому рішенні, як зазначає прокурор, в порушення ч. 3 п. 2 ст. 374 КПК України, суд не зазначив, які безпосередньо дії вчинив обвинувачений стосовно ОСОБА_9 заволодівши його грошовими коштами, тобто обманув ОСОБА_9 чи зловжив його довірою.
Окрім цього, прокурор зазначає, що суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, погіршив становище останнього, оскільки визнав винним у вчиненні особливо тяжкого злочину.
Також прокурор зазначає на інші порушення положень і вимог матеріального та процесуального закону (ст.ст.12, 43, 54, 59, 65, 75 КК України, ст.ст.374 КПК України) при ухваленні судового рішення
Щодо виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 393 КК України, прокурор вказує, що ОСОБА_7 вчинив втечу з під-варти, оскільки був затриманий в порядку ст. 208 КПК України і до нього був застосований тимчасовий запобіжний захід у вигляді затримання, що вказує на наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.11.2018 року стосовно нього, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.393, ч.4 ст.190 КК України.

В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також визнав невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.393 КК України. Однак, при цьому, суд хибно, зазначив про виправдання його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведенням винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, оскільки повинен був виправдати його на підставі другого абзацу ч.1 ст.373 КПК України, відповідно до якого виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Також, суд 1-ї інстанції, як зазначає апелянт, незаконно та необґрунтовано визнав його винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. При цьому безпідставно та незаконно посилається на докази, які є очевидно недопустимими, а також, хибно кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 4 статті 190 КК України, як шахрайство, скоєне в особливо великих розмірах. Станом на 31.10.2014 року, відповідно до вимог Податкового кодексу України, роз`яснень Минфіна, для кваліфікації кримінальних правопорушень діяв неоподаткований мінімум доходів громадян на рівні податкової соціальної пільги, яка становила 609 грн. 00 коп. Тобто, для кваліфікації діяння за ч. 4 статті 190 КК України станом на 31.10.2014 року дана сума мала б перевищувати 365400 грн. Якщо б в діях ОСОБА_14 і вбачалися ознаки шахрайства, то останні повинні були кваліфікуватися за частиною 1 цієї статті, тому як по справі фігурує сума 1500 доларів США, яка на час скоєння злочину дорівнювалася 19425 грн. В цьому разі, суд повинен був закрити справу в зв`язку з перебігом строку притягнення до кримінальної відповідальності (ст.49 КК України).
Обвинувачений також вказує на те, що: матеріали повністю сфабриковані працівниками УСБУ в Харківській області; він не вчиняв інкриміновані йому злочини; його права були порушенні під час досудового розслідування; судом не надано належної оцінки показанням усіх свідків по справі та експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_15 ; судом безпідставно визнані допустимими докази, що надані стороною обвинувачення, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону; судом не надано оцінки відомостям про походження грошових коштів за цим кримінальним провадженням в сумі 1500 доларів США; стороні захисту не були надані усі матеріали кримінального провадження (а саме: доручення начальника відділу ОСОБА_16 №3207т від 30.10.2014р., Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області ОСОБА_17 №7933т №7932т від 30.10.2014р., клопотання слідчого до суду про отримання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , інші ухвали, на підставі яких проводилися НСРД) при їх відкритті в порядку ст.290 КПК України; органом досудового розслідування і судом залишилися не вирішені чи відхилені ряд клопотань сторони захисту; постанова прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_18 , про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 30.10.2014 року є сфальсифікованим доказом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок та змінювати правову кваліфікацію дій обвинувачених, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, «подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)» (п. 1) та «обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження» (п. 4).
Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК України) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане.
Цей висновок підтверджується й положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).
Як зауважив Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v Russia, заява № 36673/04, рішення від 30 травня 2013 року, § 112) вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) є спеціальними аспектами права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. Відповідно до підпункту «a» пункту 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Підпункт «b» пункту 3 статті 6 Конвенції гарантує обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки свого захисту» і, отже, передбачає, що суть діяльності щодо захисту його інтересів може включати все «необхідне» для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист відповідним чином і без обмеження можливості висувати всі доречні доводи захисту в суді першої інстанції і, таким чином, впливати на результат розгляду.
Зокрема, в вищезазначеній справі ЄСПЛ дійшов висновку (окрім іншого), що заявниці не була надана адекватна можливість для підготовки свого захисту у зв`язку з невизначеністю щодо точних фактичних обставин її дій або бездіяльності, які ставилися їй у провину в протоколі про адміністративне правопорушення та які згодом були уточнені в судовому рішенні, а отже заявниця не була належно повідомлена «про характер і причини висунутого їй звинувачення» і не мала «достатнього часу і можливостей» для підготовки свого захисту.
Хоча обставини справи «Малофєєва проти Росії» істотно відрізняються від обставин даного кримінального провадження, наведена позиція ЄСПЛ, так чи інакше, указує, що важливим аспектом права обвинуваченого «бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього» та «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту» є те, що обвинувачений повинен бути поінформований не тільки про правову кваліфікацію його дій, але й про фактичні обставини діяння, яке ставиться йому у вину.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Завданням суду першої інстанції є, з одного боку, лише оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (п.п. 1-3 ч.1 ст. 368 КПК України). З іншого боку, відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює обвинувачення не з позиції правильності застосування закону про кримінальну відповідальність слідчим чи прокурором, а з позиції підтвердження чи непідтвердження пред`явленого особі обвинувачення доказами, зібраними слідчим і зазначеними в обвинувальному акті.
При цьому, суд першої інстанції все ж може змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченої особи, проте при цьому мають бути дотримані загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК України, та права сторін кримінального провадження.
Обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, в результаті дослідження доказів під час судового розгляду може змінитися, але суд за власною ініціативою не може змінити обвинувачення і постановити по зміненому обвинуваченню вирок, якщо зміна обвинувачення в суді погіршує становище обвинуваченого, а також порушує його право на захист.
Суд не може доповнити обвинувачення новими епізодами або визнати встановленими кримінальні правопорушення, про які не вказано в обвинувальному акті, і які обтяжують покарання обвинуваченого.
Суд не вправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а також змінити юридичну кваліфікацію пред`явленого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого.
Лише в ситуації, коли нове формулювання обвинувачення пом`якшує покарання обвинуваченого в частині наслідків вчиненого діяння і за своїм змістом суттєво не відрізняється від викладеного у обвинувальному акті, то суд вправі визначити іншу кваліфікацію інкримінованого злочину при ухваленні вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України, об`єктом якого є авторитет органів державної влади й їх посадових осіб, на ч.4 ст. 190 КК України, об`єктом якого є охоронювані законом відносини власності.
Зазначені склади злочину суттєво відрізняються за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною стороною.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, значно відрізняється від обвинувачення, що пред`явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України, а саме за цим епізодом злочину судом встановлено, що : «… ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою, 27.10.2014 у м. Чугуєві Харківської області запропонував ОСОБА_9 надати йому 1500 доларів США…; … 31.10.2014 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою…».
При цьому суд зазначив в своєму рішенні, що ці дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, тобто як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що: «… з метою отримання неправомірної вигоди, 27.10.2014 у м. Чугуєві Харківської області висловив вимогу ОСОБА_9 про надання йому неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США…; … 31.10.2014 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, …. одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1500 доларів США…» (арк.5-6 т.4 судового провадження).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не змінювалося обвинувачення стосовно ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст.337 КПК України.
Таким чином, суд першої інстанції істотно змінив формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Фактично, за таких обставин, сторона захисту, була позбавлена можливості захищатись від нового обвинувачення, при цьому права сторони обвинувачення також були порушені судом, оскільки обвинувачення зазнало істотних змін, що не було підтримано прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки суд прийняв таке рішення після виходу з нарадчої кімнати, оголосивши повний текст вироку.

Крім того, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого, судом першої інстанції значно погіршено становище ОСОБА_7 , оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, а районний суд змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 4 ст. 190 КК України та визнав його винним у скоєнні особливо тяжкого злочину, що є процесуально недопустимим, враховуючи норми ст.337 КПК України та загальні засади кримінального провадження.

Більш того, відповідно до правового висновку, що міститься в Постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 738/329/17 та від 02 вересня 2020 року у справі № 750/10813/15-к, службова особа, яка займає відповідальне становище, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Разом з цим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не містяться обґрунтованої оцінки суду показанням свідка ОСОБА_9 , що свідчить про неналежну вмотивованість прийнятого судового рішення.
Суд першої інстанції також кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України, тобто як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, визначивши суму збитків на 31.10.2014 року по курсу Національного банку України у 19 429,18грн.
Проте, згідно п. 4 примітки до ст. 185 КК України, у ст. 190 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, вчинений на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто на час інкримінованого ОСОБА_7 злочину, така сума становила 73 080 грн.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції безпідставно кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.
Окрім цього, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.393 КК України, суд першої інстанції допустив істотні суперечності в мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку, з наступних підстав.
Так, відповідно до норми ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає вичерпний перелік підстав, за наявності яких, суд першої інстанції має процесуальну можливість ухвалювати виправдувальний вирок.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, і виправдано його на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведенням його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, оскільки суд вказав, що обвинувачений , щодо якого не було судом застосовано запобіжний захід не є суб`єктом вказаного злочину. Тобто судом першої інстанції фактично зазначена інша підстава для ухвалення виправдувального вироку, а саме п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
За таких обставин, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що, по-перше, суперечить вимогам ст. 373 КПК України, а по-друге, має різні юридичні наслідки для виправданої особи.
Відповідні правові висновки щодо недопустимості зазначення двох різних самостійних підстав для виправдання особи, при ухваленні виправдувального вироку, також зазначені в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к, які колегія суддів також бере до уваги.
З урахуванням вищевикладеного, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 393 КК України - є передчасним, оскільки судове рішення ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок в цій частині не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.4 ч.1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.
Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення та захисту, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки обвинувачений в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з ухваленням судом апеляційної інстанції рішення про закриття кримінального провадження стосовно нього, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а також ретельно перевірити решту апеляційних доводів прокурора та обвинуваченого, що викладені в їх апеляційних скаргах.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді