ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2033/20 Справа № 201/1817/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях № 0000371, № 0000246 та №0000303 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого:
- 21 грудня 2019 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 197-1, ст. 395, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2019 виконувати самостійно. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2019 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалено новий вирок, яким призначено покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 197-1, ст. 395, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2019 виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років двох місяців позбавлення волі;за ч.2 ст. 190 КК України у виді одного року шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, визначивши до відбування два роки два місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2019 року визначивши до відбування п`ять років шість місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
27.01.2019 приблизно о 17-00 год. ОСОБА_6 перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 , побачив, що в тумбочці, розташованій на кухні, лежать грошові кошти, належні ОСОБА_9 в сумі 600 гривень, які ОСОБА_6 визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_6 реалізуючи свій раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, дочекавшись коли ОСОБА_9 вийшов з приміщення кухні, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для самого потерпілого, відкрив тумбочку та взяв грошові кошти в сумі 600 гривень і заховав їх у кишеню одягнених на ньому штанів, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 600 гривень.
Також 03.02.2019 приблизно о 18-00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, біля буд. № 104 а, на дорозі побачив прозорий сліп-пакет, підійнявши та перевіривши його вміст, виявив, що в середині знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб канабіс. Після чого ОСОБА_6 , розуміючи, що знайдена ним речовина є наркотичним засобом канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, реалізовуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поклав вищезазначений сліп-пакет з його вмістом у зовнішню кишеню, одягненої на нього куртки, таким чином незаконно умисно придбав та почав зберігати речовину масою 34,5576 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 31,7930 г.
04.02.2019 в період часу з 10 години 30 хвилин до 10 години 35 хвилин, біля центрального входу у Севастопольський парк по вул. Севастопольська у м. Дніпрі співробітниками Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області у ОСОБА_6 під час огляду було виявлено та вилучено речовину масою 34,5576 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 31,7930 г. яку він умисно незаконно придбав та зберігав при собі у зовнішній кишені куртки з метою особистого вживання, без мети збуту.
11.02.2019 близько о 17-00 год. ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 4 по вул. Ламаній у м. Дніпрі, маючи злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та звернення його на власну користь, діючи повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ввів потерпілу ОСОБА_10 в оману, запевнивши останню що він продасть їй мобільний телефон «Леново А6000» за 800 грн., при цьому завідомо не бажаючи виконувати свої зобов`язання та достовірно розуміючи, що вказаного телефону у нього немає.
Після чого, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_10 , будучи впевненою у доброчесності намірів ОСОБА_6 , передала останньому належні їй грошові кошти в розмірі 800 гривень, а ОСОБА_6 , отримавши вказану суму, повідомив потерпілій заздалегідь неправдиві відомості про те, що йому необхідно відлучитись на деякий час за мобільним телефоном «Леново А6000», при цьому не маючи наміру повернути, зник з місця скоєння злочину з грошовими коштами, якими заволодів шляхом обману та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 800 грн.

В апеляції:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16.03.2020 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 засуджений 21 грудня 2019 року за Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 197-1, ст. 395, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2019 виконувати самостійно. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року вказаний вище вирок скасований в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким призначено покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 197-1, ст. 395, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2019 виконувати самостійно.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 21 грудня 2019 року, який скасовано, замість Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року.
Заслухавши сторони кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на помилкове неврахування за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст. 70 КК України невідбуте покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16.03.2020 року є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню в цій частині з огляду на таке.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 197-1, ст. 395, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, скасовано в частині призначення покарання і постановлено новий вирок Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року, яким остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2019 року визначено до самостійного виконання.
Таким чином, суд помилково на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вказав при остаточному призначенні покарання вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2019 року, який скасовано в частині призначення покарання, замість вироку Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року, що є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді одного року шість місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4