Номер провадження: 11-кп/813/340/20
Номер справи місцевого суду: 520/6811/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 у кримінальному провадженні №0001720, внесеному до ЄРДР 09.05.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюює, раніше судимого: 20.11.1996 Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року), відстрочене виконання вироку на 2 роки; 22.01.1999 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 142, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 43 КК України (в редакції 1960 року), призначене остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 21.02.2002 Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 194, ст. 42 (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 15.06.2007 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 190 КК України до обмеження волі на строк 2 роки; 25.02.2009 Овідіопольским районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень; 28.09.2010 Київським районним судом м. Одеси за ст. ст. ч. 2 ст. 186, 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України, до 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень; 17.11.2015 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 289, на підставі ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 гривень, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на строк 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання, за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 17.11.2015 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та штраф у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення, з 02.06.2017 по 14.06.2019, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності, залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, 08.05.2017, приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку №30 по проспекту Маршала Жукова в м. Одесі, побачив малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з золотим ланцюжком на шиї та з мобільним телефоном «IPhone5» IMEI НОМЕР_1 з сім-картою оператора МТС-Росія НОМЕР_2 в руках, яка потім поклала зазначений телефон в свою жіночу сумку, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна цієї малолітньої, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та схопив її лівою рукою за шию та застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я: з силою вдарив правою рукою в область грудей ОСОБА_8 , спричинивши їй фізичний біль, а потім правою рукою смикнув за золотий ланцюжок з кулончиком вагою 9,6 грам, вартістю 1060 грн. за 1 грам, загальною вартістю 10176 грн. з її шиї, однак не зірвав його. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, застосував до ОСОБА_8 насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я: з силою вдарив правою рукою в її ліве плече, спричинивши їй фізичний біль, після чого з плеча ОСОБА_8 лівою рукою шляхом ривку відкрито викрав належну їй сумку, вартістю 1122 гривні, в якій знаходився мобільний телефон «IPhone5», вартістю 4830 гривень, з сім сім-картою оператора МТС-Росія НОМЕР_2 вартістю 48 гривень та грошові кошти в сумі 500 гривень. Потім, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 6500 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що районним судом помилково зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі до оголошення вироку, а не до набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.
Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд його апеляційної скарги за його відсутності та відсутності його захисника.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок районного суду в частині доведення винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій та міри призначеного йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 районним судом не повністю дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» передбачено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4 статті 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення 08.05.2017 та в межах вказаного кримінального провадження до нього 02.06.2017 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому під час досудового розслідування та судового розгляду неодноразово продовжувався (т. 1 а. с. 1-10, 35, 39-40, 43-44, 67-68, 71-72, 75-76, 79-80, 97-98, 111-112, 188-191, 222-223; т. 2 а. с. 13, 52).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 встановлено, що один день тримання під вартою прирівнюється до двох днів позбавлення волі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIIІ.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахувати ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), в строк відбуття покарання його період перебування під вартою з 02.06.2017 по день набрання вироком законної сили, тобто 21.01.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пункт 2 частини 1 статті 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, оскаржена ухвала зміні, в частині зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 у кримінальному провадженні №0001720, внесеному до ЄРДР 09.05.2017, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 02.06.2017 до 21.01.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4