ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1791/20 Справа № 215/7643/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001928 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кайраккум, Ленінобатської області, республіка Таджикистан, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особою з інвалідністю не є , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02 серпня 2011року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 на строк до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з випробувальним терміном 2 роки. Вирок вступив в законну силу 18 серпня 2011 року;

- 21 грудня 2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. Вирок вступив в законну силу 21 січня 2016 року;

- 10 червня 2019 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 ч. 1 п. 1-2, ч. 3 п. 2 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 2 роки. Вирок вступив в законну силу 11 липня 2019 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з моменту затримання з 24 грудня 2019 року.
Початок строку відбування покарання рахувати з 24 грудня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою залишено без змін, до набрання даним вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 28 листопада 2019 року, приблизно о 19:00 годин, знаходився за місцем мешкання своєї колишньої дружини, з метою привітання спільної доньки з днем народження, за адресою: АДРЕСА_2 , де під час святкової вечері, ОСОБА_10 демонстуравала світлин з відпочинку на фотоапарат EOS Canon 600D, після привітання вище згаданий громадянин ОСОБА_8 лишився у своєї колишньої дружини у гостях.
29 листопада 2019 року приблизно о 09:00, після ночівлі за адресою: АДРЕСА_2 , збираючись до дому у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме фотоапарат EOS Canon 600D, що належать потерпілій ОСОБА_10 ..
Далі, у вказаний час та місці, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись тим, що потерпіла відійшла до іншої кімнати власної квартири, впевнившись у тому, що його дії носять таємний характер, взяв із поверхні батареї вказаний фотоапарат EOS Canon 600D та поклавши викрадене майно під куртку в яку був одягнений виніс з вказаної квартири вищезазначений фотоапарат, а саме: фотоапарат «CANON» моделі «EOS 600D» який належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якого, згідно судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/1151 від 20 грудня 2019 року, складає 6000,00 гривень.
В наслідок чого, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим своїми протиправними діями, спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6000,00 гривень.
Ці умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого і за своїм розміром призначене судом покарання є явно несправедливим через свою м`якість.
Так, судом першої інстанції, на думку прокурора, було залишено поза увагою вчинення ОСОБА_8 нового умисного, корисливого злочину в період дії іспитового строку, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 червня 2019 року. Крім того, судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин, по-перше, відносно жінки, по-друге, відносно своє колишньої дружини, яка самостійно виховує їх спільну неповнолітню доньку 2010 року народження. Під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 неодноразово наголошував про наявність у нього міцних соціальних зв`язків у вигляді колишньої дружини та доньки, проте судом не враховано, що вказані обставини жодним чином не заважали обвинуваченому вичинити відносно них корисливий злочин.

Також, на думку прокурора, судом не в повній мірі враховано, що на момент затримання ОСОБА_8 постійної реєстрації не мав, ніде не працював, постійного джерела доходів не мав, тому з метою відшукування коштів для власного існування вчинив умисний корисливий злочин відносно своєї колишньої дружини. Судом не враховано дані про особу обвинуваченого і його посткримінальну поведінку після попереднього вироку від 10 червня 2019 року. Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його небажанням знайти постійну роботу, чи хоча б стати на облік у центрі зайнятості та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

Прокурор вважає, що вказані факти у своїй сукупності красномовно свідчать про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а призначене мінімальне покарання є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів засудженим.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому за ч. 2 ст. 185 КК України змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке буде не пов`язане із позбавлення волі ОСОБА_8 .
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке через свою суворість є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, захисник зазначає, що з показань потерпілої наданих в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 добровільно вказав до якого ломбарду він здав викрадений ним фотоапрат та в присутності потерпілої та працівника поліції за власні кошти викупив викрадене ним майно, повернувши його потерпілій, при цьому будь-яких доказів, які б прямо вказували на обвинуваченого як на особу, що вчинила крадіжку фотоапарату на той час в слідства не малось, тобто обвинувачений добровільно видаючи викрадене ним майно активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував потерпілій завдані ним збитки, що відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 .
Окрім цього, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину.
Аналогічними вимогам захисника є вимоги самого ОСОБА_8 , викладені ним в апеляційній скарзі на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року. Свою апеляційну скаргу обвинувачений, також, мотивує тим, що провину свою визнав в повному обсязі, збитки потерпілій відшкодував в добровільному порядку, а тому вважає, що заслуговую на більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого заперечував, зазначив, що правові підстави для призначення більш м`якого покарання обвинуваченому відсутні.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні свої апеляційні скарги підтримали, які і підтримали апеляційній скарги один одного, просили їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані учасниками кримінального провадження апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, характер кримінального правопорушення, яке є злочином проти власності та пов`язане із таємним викраденням чужого майна (крадіжка), об`єкт злочину, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря-психіатра не перебував та не перебуває за медичною допомогою до лікаря-нарколога не звертався, розлучений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, громадською корисною працею не займається.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, а також, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, відсутність цивільного позову потерпілої та будь-яких претензй морально-майнового характеру, і із застосуванням вимог ст. 71 КК України призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи із вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неналежним чином було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання. З цих же підстав, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводі захисника та обвинуваченого щодо необхідності призначення більш м`якого покарання, не пов`язаного із реальним позбавленням волі.
Враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників кримінального провадження підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
А тому на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4