Номер провадження: 11-кп/813/685/20
Номер справи місцевого суду: 491/56/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 14.03.2019 року, в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 ,
установив

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Долинське Ананьївського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, в останнє:
- 9 лютого 2018року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -
засуджений за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України,
визнаний винним за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 9 лютого 2018 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також вироком вирішено питання про судові витрати.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що 20 жовтня 2017 року, біля 01.00 години таємно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: с. Новоолександрівка Ананьївського району Одеської області, де, шляхом пошкодження скоби, проник у приміщення нежилої літньої кухні та зі столу викрав бувші у використанні три дюралеві столові ложки, вартістю 11 гривень 00 копійок, чавунну сковорідку, вартістю 143 гривні 33 копійки, форму для випічки хліба, вартістю 150 гривень 00 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 304 гривні 33 копійки, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 26 жовтня 2017 року, біля 18:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в с. Бондарі Ананьївського району Одеської області, з раптово виниклого умислу, таємно, із корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, з подвір`я викрав бувший у використанні велосипед марки «Україна», зеленого кольору, вартістю 612 гривень 50 копійок, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 612 гривень 50 копійок.
Далі, 30 жовтня 2017 року, біля 17600 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в с. Бондарі Ананьївського району Одеської області, з раптово виниклого умислу, таємно, із корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, з сараю, викрав ядра грецького горіху врожаю 2017 року, вагою 2 кг. 100 г., вартістю 315 гривень 00 копійок, цілий грецький горіх врожаю 2017 року, вагою 17 кг., вартістю 646 гривень 00 копійок та бувший у використанні поліетиленовий мішок, вартістю 4 гривні 00 копійок, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 965 гривень 00 копійок.
Також, 12 листопада 2017 року, біля 20:00 години, ОСОБА_7 , таємно, із корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, через паркан проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де з подвір`я викрав велосипед марки «Салют» червоного кольору, вартістю 675 гривень 00 копійок, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 675 гривень 00 копійок.
Крім того, 07 січня 2018 року, біля 19:40 години, ОСОБА_7 , таємно, із корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, шляхом пошкодження скоби, проник у приміщення літньої кухні та зі столу викрав бувший у використанні гаманець (клатч), бордово-червоного кольору, вартістю 30 гривень, з грошовими коштами у сумі 600 гривень 00 копійок, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 630 гривень 00 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із вироком, вказує на його незаконність та необґрунтованість, істотне порушення вимог КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного, через м`якість.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що:
- суд послався на відомості з обвинувального акту, які були встановлені під час досудового розслідування та не сформулював обвинувачення, яке визнано судом доведеним;
- при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд необґрунтовано послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, проте ОСОБА_7 сам до правоохоронних органів добровільно не звертався із заявою про вчинений злочин, а його незаконні дії були викриті працівниками поліції;
- суд також не врахував особу обвинуваченого, а саме того, що він раніше був неодноразово судимий за скоєння злочинів майнового характеру та знову скоїв 5 епізодів крадіжок майна, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання.
За таких обставин прокурор просить скасувати вирок, призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 у повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок залишити буз змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.
Як вбачається з вироку суду, в порушення вищенаведених вимог закону, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та встановленим в судовому засіданні із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у незазначені в оскаржуваному вироку чіткого формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України та визнав його винним.
Натомість, замість вказівки про обставини скоєння кримінального правопорушення. які були встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції зазначив, що «Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується …», що є порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, яка вимагає у разі визнання особи винуватою зазначити у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 14.03.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000459 від 12.11.2017 року відносно ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4