ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/597/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1262/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дергачі Харківської області, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- Дергачівським районним судом Харківської області від 18.03.2010 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- Дергачівським районним судом Харківської області від 09.02.2012 за ч.3 ст.187, ч.2 ст.309, ст.70, ст.71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ухвали Жовтневого районного суду від 19.08.2017 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 12 днів,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.02.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст.72 КК України покарання у виді 7 місяців арешту.
Вказаним вироком встановлено, що 23.01.2018 приблизно о 16-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до Дергачівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІП ступенів - дошкільний заклад», розташованого за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Золочівський шлях, 58, перебуваючи в коридорі, побачив електричний радіатор опалення «Atlantic», код 513620, модель CMG BL-meca, серійний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на балансі у вказаному вище закладі, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи та реалізовуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, з корисливих мотивів, діючи повторно, викрав електричний радіатор опалення «Atlantic» модель CMG BL-meca, серійний номер НОМЕР_1 . Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши тим самим Дергачівському НВК «ДШ-ДЗ» матеріальну шкоду на суму, згідно висновку товарознавчої експертизи №1696 від 06.02.2018 - 1410,15грн.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.03.2018 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, згідно якому призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.02.2012 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог вказує, що відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», і на які посилається суд в мотивувальній частині вироку, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Зазначає, що новий злочин за який судом призначено покарання у виді арешту ОСОБА_7 вчинив під час умовно-дострокового звільнення. Крім того ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Покарання за вироком від 09.02.2012 відбував реально. Не працює та не має постійного джерела доходів.
Вважає, що призначене судом покарання у виді арешту свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за цим вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.02.2012 ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 309 та остаточно призначено покарання з застосуванням ст.ст. 70,71 КК України у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.08.2017 року від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 12 днів.
Відповідно до формулювання обвинувачення новий злочин за який судом призначено покарання у виді арешту ОСОБА_7 вчинив 23.01.2018 року, а саме під час умовно-дострокового звільнення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», і на які посилається суд в мотивувальній частині вироку, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді,( коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України , остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
В порушення вказаних вимог закону, призначивши покарання у виді арешту за сукупністю вироків , суд фактично змінив ОСОБА_7 невідбуту частину покарання , призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.02.12р., який набрав чинності, з позбавлення волі на арешт.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 71, 72 КК України із врахуванням роз`яснень, які містяться в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено у виді позбавлення волі. Призначення судом остаточного покарання ОСОБА_7 у виді арешту свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначене вище неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, згідно з ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При апеляційному розгляді провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК України . Такі порушення не входять у вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційного суду, про що просить прокурор.
Таким чином, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині постановлення у цьому кримінальному провадженні нового вироку, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також забезпечення прав обвинуваченого на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді