ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/47/20 Справа № 199/1693/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000157 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо- спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.01.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, встановлено ОСОБА_7 іспитовий строк 2 роки, та звільнено його від відбуття покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробацїї про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
До набрання вироком законної сили, продовжено дію раніше обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 18 годині 50 хвилин 29.01.2019 року, знаходячись у відділі горілчаних виробів приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Луговська, 255, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, намагався таємно, повторно викрасти чуже майно - одну пляшку лікеру вартістю 278 грн. 75 коп., яку сховав до одягнутої на ньому куртки, після чого попрямував до виходу з магазину. Але, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, він не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати через неправильне, на його думку, тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 75 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вказує, що злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено даним вироком, він вчинив 29.01.2019 року, тобто в період іспитового строку.
На думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчиненню нових злочинів, буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора відносно обґрунтованості призначення покарання, то колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 , вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року, був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року, та остаточно призначено до відбування покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Вказаний вирок ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2019 року залишено без змін.
ОСОБА_7 знаходиться під вартою, та відбуває покарання у вигляді реального позбавлення волі.
Таким чином, вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року вже зараховано в строк остаточно призначеного покарання по іншому кримінальному провадженню.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив дані обставини в апеляційному суді.
Даний факт підтверджено і відповідною копією вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.
За таких обставин колегія суддів вважає, що на теперішній час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за обставин, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, було б несправедливим.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Відтак колегія суддів вважає за необхідне вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4