У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 120 181 103 400 001 30 від 04 червня 2018 року на вирок Баришівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого неофіційно, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Барищівського районного суду Київської області від 10.10.2019 ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов?язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вироком суду вирішена доля речових доказів у провадженні та стягнуто процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він учинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, за наступних обставин.
Так, 01.10.2017, близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи за своїм місцем проживання, спілкувався з ОСОБА_7 .
У ході розмови у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна та запропонував ОСОБА_9 спільно вчинити крадіжку електроінструментів з будинку, в якому він виконував ремонтні роботи, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , зазначивши, що в будинку проводяться ремонтні роботи, то господарів в будинку не має.
Погодившись на пропозицію ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 направилися до АДРЕСА_2 , а саме до будинку АДРЕСА_2 .
01.10.2017, близько 06 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи спільно з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи на меті вчинення крадіжки чужого майна, підійшли до паркану подвір?я, яке розташоване по АДРЕСА_2 , та скориставшись тим, що сусідня земельна ділянка, яка межує з домоволодінням ОСОБА_10 , огорожена не щільним парканом, пройшли по даній ділянці до задньої частини паркану домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та, перелізши через паркан, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_10 .
Перебуваючи на території подвір?я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , підійшли до будинку, де ОСОБА_7 на землі знайшов металевий прут, за допомогою якого шляхом віджиму відчинив металопластикове вікно, отримавши в такий спосіб можливість проникнути до приміщення будинку.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , розподіливши викрадене майно, покинули місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися вищевказаним викраденим майном на власний розсуд.
ОСОБА_9 та ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2.156,17 грн.
Крім того, 03.11.2017, близько 00 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи за своїм місцем проживання, спілкувався з ОСОБА_7 .
У ході розмови у ОСОБА_7 знову виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна та запропонував ОСОБА_9 спільно знову зчинити крадіжку електроінструментів з будинку, в якому він виконував ремонтні роботи, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , зазначивши на тому, що господарів в будинку не має.
Погодившись на пропозицію, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 направилися до пров. Озеряного в м. Березані Київської області, а саме до будинку АДРЕСА_3 .
03.11.2017, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи спільно з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи на меті вчинення крадіжки чужого майна, підійшли до вхідних воріт подвір?я, яке розташоване по АДРЕСА_3 , та скориставшись тим, що хвіртка була не зачинена на замок, відкрили її та пройшли до подвір?я.
Перебуваючи на території подвір?я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 , підійшли до будинку, де ОСОБА_7 на землі знайшов металевий прут, за допомогою якого шляхом віджиму відчинив металопластикове вікно, отримавши в такий спосіб можливість проникнути до приміщення будинку.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи спільно з корисливих мотивів за попередньою змовою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, проникли до приміщення будинку, де таємно викрали: електродриль марки Makita HR 2470, електродриль марки Bosch GSB 1800-2 RE, кутову шліфувальну машинку марки Bosch PWS 700-125 та електричний кабель ПВС 2*1,5 довжиною 60 м.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , розподіливши викрадене майно, покинули місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися вищевказаним викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 8/384 від 26.03.2018, ринкова вартість електродрилі марки Makita HR 2470, станом на 03.11.2017 могла становити 1.500,00 грн.; ринкова вартість кутової шліфувальної машинки марки Bosch PWS 700-125 станом на 03.11.2017 могла становити 1.789,00 грн.; ринкова вартість електричного кабелю ПВС 2*1,5 довжиною 60 м. станом на 03.11.2017 могла становити 541,80 грн.
Згідно висновку експерта № 12-4/134 від 08.02.2018 ринкова вартість електродрилі марки Bosch темно-зеленого кольору з написом GSB 1800-2 RE на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 03.11.2017 становить 1.283,33 грн. Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 завдали ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 5.114,13 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, стверджуючи, що судом першої інстанції було допущено цілий ряд процесуальних порушень, таких як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також явну невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості особі обвинуваченого, просить вирок Баришівського районного суду Київської області від 10.10.2019 стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий ОСОБА_5 вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не встановлено обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , що суперечить матеріалам кримінального провадження, згідно яких ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, за попередньою змовою групою осіб, що, у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 67 КК України, є обтяжуючими покарання обставинами.
Крім того потерпілий ОСОБА_5 посилається і на суперечності щодо оцінки характеристики обвинуваченого за місцем проживання, яка спочатку визначена судом як посередня, але потім оцінена судом як позитивна.
Окрім того, судом першої інстанції, на переконання потерпілого ОСОБА_5 було проігноровано з?ясування повного соціально-психологічного портрету особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово вже був засуджений за подібні злочини: двічі вироком Сінельниківського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 25.06.2013 та 15.10.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців та до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; вироком Яготинського районного суду Київської області від 30.11.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України накладено штраф. А крім того, у даний час Березанським міським судом Київської області розглядається кримінальна справа № 356/213/18 за ч. 3 ст. 185 КК України про вчинення ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 чергової крадіжки.
Зауважує потерпілий і на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував йому завдану злочином шкоду, яку він-потерпілий оцінив у 18.156,17 грн. (з них матеріальна шкода - 2.156,17 грн., моральна - 16.000,00 грн.), а суд першої інстанції у вироку навів недостовірну інформацію щодо того, що цивільний позов ним-потерпілим ОСОБА_5 не заявлявся. Проте, як стверджує потерпілий, згідно положень ст.128 КПК України, 30.05.2019, ще до початку судового розгляду, ним було подано цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 і вже до засудженого до реального покарання за цей же злочин ОСОБА_9 .
Не погодився з вироком суду і потерпілий ОСОБА_15 , який в апеляційній скарзі, що є тотожна за змістом з апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 , також просить скасувати вирок Баришівського районного суду Київської області від 10.10.2019 стосовно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги в частині розміру відшкодування заподіяної йому-потерпілому ОСОБА_13 злочином шкоди, яку він оцінив у 20.114,13 грн. (з них матеріальна шкода - 5.114,13 грн., моральна - 15.000,00 грн.), потерпілий зазначає, що шкода йому обвинуваченим ОСОБА_7 відшкодована лише частково - у сумі 5.000,00 грн.
При цьому потерпілий ОСОБА_15 також послався на те, що суд першої інстанції у вироку навів недостовірну інформацію щодо того, що цивільний позов ним не заявлявся, що не відповідає дійсності, оскільки, як стверджує потерпілий ОСОБА_16 , на виконання вимог ст. 128 КПК України, 30.05.2019, ще до початку судового розгляду по суті, ним було подано цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 і вже до засудженого за цей же злочин ОСОБА_9 .
Потерпілий ОСОБА_5 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлений належним чином.
Як пояснив суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_15 , дійсно потерпілому ОСОБА_5 відомо про хід розгляду провадження в апеляційному суді, проте він з?явитися не може через погане самопочуття.
Неявка потерпілого ОСОБА_5 в судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення потерпілого ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційних скарг потерпілих у повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог потерпілих, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з метою об?єднання в одне провадження декілька кримінальних проваджень, дослідивши матеріали провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно нормі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як указують положення п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 374, КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про цивільний позов з наведенням мотивів і підстав для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Цивільний позов має бути пред?явлений до початку судового розгляду кримінального провадження, як наголошується в ч. 1 ст. 128 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 передано на розгляд судді ОСОБА_17 11.03.2019 (а.п. 154 т. 1), коли нею 12.03.2019 було призначене підготовче судове засідання на 26.03.2019 (а.п. 155 т. 1).
В судове засідання 26.03.2019 обвинувачений ОСОБА_7 не з?явився (а.п. 164-166 т. 1), але з?явився в підготовче судове засідання 09.04.2019, коли кожному з потерпілих було роз?яснені права та вручено відповідну пам?ятку, з призначенням розгляду провадження на 17.04.2019 (а.п. 180-181 т. 1).
Коли відбулося наступне судове засідання 30.05.2019, де була встановлена особа кожного з потерпілих, через відсутність обвинуваченого розгляд провадження відкладено на 05.06.2019 (а.п. 14-16 т. 2)
У день судового засідання - 30.05.2019 потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_15 подали до суду цивільні позови, що долучені до матеріалів провадження (а.п. 30, 39-40 т. 2).
Згідно протоколу судового засідання від 05.06.2019, через неявку обвинуваченого ОСОБА_7 , розгляд провадження відкладено на 29.07.2019 (а.п. 24-25 т. 2), де було прийнято рішення про привід ОСОБА_7 в судове засідання на 16.08.2019 (а.п. 53-55, 56 т. 2), коли по суті і розпочався розгляд провадження та було прийнято рішення про дослідження всіх доказів у провадженні (а.п. 221-223 т. 2).
Проте зі змісту журналу судового засідання від 16.08.2019 не випливає, що цивільні позови потерпілих досліджувалися, як і в послідуючому судовому засіданні - 22.08.2019 (а.п. 20-21 т. 3), коли у місцевому суді вдруге зареєстровані цивільні позови потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (а.п. 34-35, 36-37 т. 3), відповідно.
У судове засідання призначене на 12.09.2019 обвинувачений ОСОБА_7 не з?явився, проте справа за участі потерпілих була відкладена на 09.10.2019 (а.п. 27 т. 3).
У цей же день - 12.09.2019 потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_5 звернулися до суду з клопотаннями про закінчення розгляду провадження у відсутність кожного з них (а.п. 29, 30 т. 3).
09 та 10 жовтня 2019 розгляд провадження здійснено за відсутності потерпілих з ухваленням вироку суду (а.п. 38-39, 46-47 т. 3).
Згідно змісту вироку суду, потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_15 надавали суду пояснення щодо відшкодування заподіяної кожному з них заподіяної шкоди, як і ОСОБА_7 , згідно журналів судового засідання вказував на відшкодування ним-обвинуваченим частково шкоди потерпілому ОСОБА_13 .
Водночас, у вироку суду вказано, що цивільний позов//позови в справі не заявлено.
За наведеним, у сукупності слід дійти висновку, що висновки суду про відсутність цивільного позову//позовів у провадженні не відповідає фактичним обставинам провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, яке тягне за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України.
На правильність даного висновку не можуть вплинути доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що цивільні позови потерпілими були заявлені у кримінальному провадженні № 120 171 103 400 002 91 від 01.10.2017, а не у досліджуваному провадженні № 120 181 103 400 001 30 від 04.06.2018, - оскільки відомості про кримінальне правопорушення за заявою потерпілого ОСОБА_5 від 01.10.2017 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань саме за № 120 171 103 400 002 91 (а.п. 68 т. 2), за заявою потерпілого ОСОБА_6 - за № 120 171 103 400 003 24 від 03.11.2017 (а.п. 69 т. 2), які об?єднані в одне провадження за № 120 171 103 400 002 91 (а.п. 78-79 т. 2), з якого стосовно ОСОБА_7 , який перебував у розшуку, виділені матеріали кримінальних правопорушень по епізодах стосовно потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_6 в окреме провадження, якому присвоєно № 120 181 103 400 001 30 від 04.06.2018, що і є предметом дослідження у даному провадженні.
Не є такою, що узгоджується з нормами процесуального закону і позиція прокурора в суді апеляційної інстанції щодо можливості подачі потерпілими цивільного позову у порядку цивільного судочинства, - бо цивільні позови кожний з потерпілих подав саме під час здійснення кримінального провадження у порядку ст. 128 КПК України, який підлягав обов?язковому розгляду з ухваленням прийнятого судом першої інстанції рішенням і відшкодування яких могли вплинути на думку потерпілих щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
При прийнятті рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції поза увагою колегії суддів не залишаються і доводи апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування, тобто неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, зокрема, як указує кожний з потерпілих в апеляційній скарзі, суд при призначенні покарання обвинуваченому послався на посередню характеристику ОСОБА_7 , у той же час при застосуванні положень ст. 75 КК України вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно, - чим допустив протиріччя.
Не взяв суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до уваги і дані про особу останнього, який неодноразово притягався до відповідальності за вчинення подібних корисливих злочинів, ще і за тим, що у Березанському міському судів Київської області на даний час розглядається кримінальна справа № 356/213/18 за ч. 3 ст. 185 КК України про вчинення ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 чергової крадіжки, проти чого обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував в суді апеляційної інстанції.
Не вказано у вироку місцевого суду і того, у чому саме полягає сприяння обвинуваченого у розкритті злочинів та каяття у вчиненому, при одночасному їх визнанні як обставин, що пом?якшують покарання ОСОБА_7 , тобто рішення у цій частині є невмотивованим.
Крім того, суд у вироку не навів обґрунтування щодо ролі і участі у вчиненні кримінальних правопорушень обвинуваченого ОСОБА_7 та засудженого за ці ж злочини до реального відбування покарання ОСОБА_9 , з висновками щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
За викладеним, якщо суд першої інстанції дійде до переконання, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за обставин і в обсягу, вказаних в обвинувальному акті, то призначене обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України - є м?яким, що не відповідає закону України про кримінальну відповідальність.
Отже апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 120 181 103 400 001 30 від 04 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3