Номер провадження: 11-сс/813/1943/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий - суддя ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,
в присутності слідчого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000061, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України,-
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , та накладено арешт на вилучене 08.11.2019 року на підставі ухвали слідчого судді в ході обшуку, за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дуга, 3, майно, шляхом заборони розпорядження та користування майном у кримінальному провадженні №0000061 від 23.08.2019 року, а саме на: блокноти; документи (Накладні) ППКФ «Багира і Ко» за 2019 рік; зошити; папки з документами, зазначені в мотивувальній частині ухвали. Та відмовлено в задоволенні решти вимог про накладення арешту на майно, а саме: на сервер в виді комп`ютерного блоку чорного кольору з надписом «SUPERMICRO» та майно, яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування).
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучені документи, вказані у клопотанні слідчого є речовими доказами, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та є предметом злочину, та можуть бути використані як доказ факту чи обставин злочину, що встановлюються під час кримінального провадження.
Що стосується накладення арешту на сервер в виді комп`ютерного блоку чорного кольору з надписом «SUPERMICRO», та майна яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування), слідчий суддя зазначив, що стороною обвинувачення не надано підтверджень того, що сервер в виді комп`ютерного блоку чорного кольору з надписом «SUPERMICRO», підлягає конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодуванню шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, стягненню з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При цьому слідчий суддя вказав, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року не було надано прямого дозволу на вилучення серверу, та майна, яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування), в зв`язку з чим даний сервер та (продукти харчування), вважаються тимчасово вилученим майном.
Також слідчий суддя зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду підтверджень того, що майно, яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування), відповідає вимогам ст. 98 КПК України, тобто є матеріальними об`єктами, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді,прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухали Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 року, просить її скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого у повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що виявлений та вилучений сервер в виді комп`ютерного блоку чорного кольору з надписом «SUPERMICRO», є речовим доказом, був знаряддям вчинення кримінального правопорушення. На його думку, саме зазначений сервер містить інформацію про справжній об`єм, реальну та приховану націнку реалізованого товару, тому є речовим доказом, та у подальшому потребує призначення та проведення експертизи для отримання зазначеної інформації. Вказує, що існують ризики знищення інформації з сервера, а накладення арешту на майно, яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування), є заходом кримінально-правового характеру для відшкодування підприємством завданої державі матеріальної шкоди від злочину пов`язаного з ухиленням від сплати податків в великих розмірах.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Одним із методів державного реагування на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Відповідно до матеріалів провадження 23.08.2019 року внесено дані до ЄРДР у кримінальному №0000061 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, за фактом уникнення посадовими особами ППКФ «Багіра і Ко» від оподаткування суми в 13,5 млн. гривень, з якої повинні були задекларувати податок на прибуток в сумі 2,4 млн. гривень та ПДВ в сумі 2,7 млн. гривень, а всього податків в сумі 5,1 млн гривень, що є коштами у великих розмірах.
Так, під час проведення досудового розслідування у рамках даного кримінального провадження накладено арешт на вилучене 08.11.2019 року, на підставі ухвали слідчого судді від 29.10.2019 року, в ході обшуку, за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дуга, 3, майно, шляхом заборони розпорядження та користування майном у кримінальному провадженні, а саме на первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи та іншу документацію, які належать ППКФ «Багира і Ко» за 2019 рік та відмовлено в задоволенні решти вимог про накладення арешту на майно, зокрема, на сервер в виді комп`ютерного блоку чорного кольору з надписом «SUPERMICRO» та майно, яке передано на відповідальне зберігання (продукти харчування).
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на сервер та продукти харчування, який послався на те, що жодній особі у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, цивільний позов не заявлено, а слідчим не було надано підтверджень того, що сервер підлягає конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-виховного характеру щодо юридичної особи, або відшкодуванню шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, стягненню з юридичної особи отриманої неправовірної вигоди.
Крім того, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, стороною обвинувачення ані під час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого, ані під час апеляційного розгляду не було надано доказів на підтвердження того, що з моменту вилучення серверу органом досудового розслідування було здійснено копіювання інформації, яка на ньому міститься та наявна у ньому інформація містить у собі дані, які мають важливе значення для кримінального провадження та підтверджують певні обставини. Крім того, як встановлено апеляційним судом та підтверджено прокурором та слідчим, відповідна судова експертиза органом досудового розслідування щодо дослідження інформації, яка міститься на вилученому сервері не призначалася.
Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що в клопотанні слідчого міститься посилання на те, що вилучені продукти харчування, відповідно до положень ст. 98 КПК України, є речовими доказами у кримінальному провадженні. При цьому, клопотання не містить належного обґрунтування того, яке значення мають ці товари як речові докази, окрім їхнього переліку у кількості 1122 одиниць.
Разом з тим, як встановлено апеляційним судом, в ухвалі слідчого судді зазначено, що у слідчого фактично не було дозволу на вилучення серверу та продуктів харчування, що унеможливлювало їх вилучення та як свідчать надані сторонами провадження пояснення, вказане майно, а саме сервер та продукти харчування після огляду було передано на відповідальне зберігання власнику.
Відповідно до вимог ст. 170 КПК України, арешт може бути накладено на тимчасово вилучене майно. При цьому, даних про те, що слідчим та прокурором зазначене майно знову вилучалося, матеріали провадження не містять, що позбавляє можливості накладення арешту на майно, яке не є тимчасово вилученим.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи наведене, аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до положень п.1 ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000061, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4