ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 658/1281/18
Номер провадження : 11-кп/819/337/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 Березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі: головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №12 02154 від 29.09.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.194 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_7 , уродженця с. Саркар Самухського району Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не судимого у відповідності до ст. 89 КК України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 ; проживаючого : АДРЕСА_2 , визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням, відповідно до п.1, п.2, ч.1 ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення. Строк покарання відраховувати з моменту проголошення вироку, зараховано в строк покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою.

Суд встановив:

1. ОСОБА_7 22.09.2017 року, приблизно о 00:40 год., реалізовуючи свій злочинний намір направлений на знищення чужого майна - житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загально небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на підґрунті особистих неприязних відносин, знаходячись біля подвір`я вказаного вище будинку, запалив заздалегідь підготовану пляшку з невстановленою слідством горючою сумішшю та кинув її на дах будинку за АДРЕСА_3 , але дана пляшка, після потрапляння на дах будинку, скотилася з даху і, впавши на землю, розбилася, внаслідок чого пожежа (займання вогнем) житлового будинку не відбулась. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_3 вартість якого, згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 року складає 221 533 грн., про те, не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
2. Також, ОСОБА_7 23.10.2017 року, приблизно о 19:30 год., реалізовуючи свій злочинний намір направлений на знищення чужого майна - житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загально небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на підґрунті особистих неприязних відносин, знаходячись біля подвір`я вказаного вище будинку, підпалив ганчірку, яка знаходилась у заздалегідь підготовленій пляшці (вид пляшки під час досудового розслідування встановити не вдалося), з горючою сумішшю, яка, відповідно до висновку експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №133-ФХ від 15.12.2017 року складалася з нафто-продуктів (бензин, гас, дизельне пальне) та кинув її на дах будинку за АДРЕСА_3 , але вищевказана пляшка, після потрапляння на дах вказаного вище будинку, скотилася з нього, і впавши на землю, розбилась, внаслідок чого пожежа (займання вогнем) житлового будинку не відбулась. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_3 вартість якого, згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 року складає 221 533 грн., але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
3. Крім того, ОСОБА_7 26.10.2017 року, приблизно о 01:00 год, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на знищення чужого майна - житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загально небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_9 , знаходячись біля подвір`я вказаного вище житлового будинку, підпалив ганчірку, яка знаходилась у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, яка, відповідно до висновку експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №130 ФХ від 14.12.2017 складалася з нафтопродуктів (бензин, гас, дизельне пальне) та кинув дану пляшку на дах будинку АДРЕСА_3 . Після цього, знову підпалив ганчірку, яка знаходилась у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, яка, відповідно до висновку експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №129 ФХ від 13.12.2017 складалася з нафтопродуктів (нафтова олія) та кинув дану пляшку на дах будинку АДРЕСА_3 . Продовжуючи свої дії, знову підпалив ганчірку, яка знаходилась у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, яка, відповідно до висновку експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №128 ФХ від 12.12.2017 складалася з нафто-продуктів (бензин, гас, дизельне паливо) та кинув дану пляшку на дах будинку АДРЕСА_3 . В результаті вчинення таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яка була загашена (ліквідована) за допомогою підручних засобів мешканцями будинку АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_3 вартість якого, згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 року складає 221 533 грн., але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
4. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 12.11.2017 року, приблизно о 03:20 год, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на знищення чужого майна - житлового будинку АДРЕСА_3 , який на-лежить на праві власності ОСОБА_9 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загально небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_9 , знаходячись біля подвір`я вказаного вище житлового будинку, запалив заздалегідь підготовлені три скляні банки з горючою сумішшю, яка, відповідно до висновку експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №134-ФХ від 12.12.2017 року складалася з світлого нафтопродукту (бензин, гас, дизельне паливо) та кинув дані три скляні пляшки на дах будинку АДРЕСА_3 . В результаті вчинення таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яка була загашена (ліквідована) за допомогою підручних засобів мешканцями будинку АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_3 вартість якого, згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 року складає 221 533 грн., про те, не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
5. Також, ОСОБА_7 15.11.2017 року, приблизно о 04:15 год., реалізовуючи свій злочинний намір направлений на знищення чужого майна - житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загально небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин, знаходячись біля подвір`я вказаного вище житлового будинку, підпалив ганчірки, які знаходились у заздалегідь підготовлених чотирьох пляшках з горючою сумішшю (вид пляшок та вміст горючої суміші під час досудового розслідування встановити не вдалося) та кинув дані чотири пляшки на дах будинку АДРЕСА_3 . В результаті вчинення таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яка була загашена (ліквідована) за допомогою пожежно-рятувального підрозділу Каховського ГРУ ГУ ДСНС України в Херсонській області При цьому, внаслідок даної пожежі, розпочатої внаслідок підпалу даху будинку АДРЕСА_3 потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 було спричинено матеріальний збиток на суму 13 054 грн. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_3 вартість якого, згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №23 від 07.02.2018 року складає 221 533 грн., про те, не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений при таких обставинах.25.09.2016 року, приблизно о 23.45 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Миру в м. Каховка, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення та незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, відкрито, із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яке мало прояв у нанесенні не менше двох ударів руками по голові та правій нижній кінцівці потерпілої, спричинивши їй, згідно висновку судово-медичної експертизи Каховського міжрайонного бюро СМЭ №279к від 28.09.2016 року тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на обличчі, синця на правому коліні та відносяться до легких тілесних ушкоджень, викрав у потерпілої мобільний телефон «Samsung Wave 525 (S 5250)», вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №569-МТ від 18.10.2016 року становить 500 гривень, та спортивну кепку вартістю згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №569-МТ від 18.10.2016 року становить 150 гривень, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 650 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить провести часткове судове слідство в ході якого дослідити письмові докази надані стороною обвинувачення, а саме протокол прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 , висновок судово-медичної експертизи від 28.09.2016 року, висновок експерта від 18.10.2016 року, протоколи огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання від 07.01.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , протокол пред`явлення речей для впізнання від 11.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , мобільний телефон як речовий доказ, вимогу про судимість та характеристику на ОСОБА_12 . Ухвалити новий вирок яким обвинуваченого визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України 5 років позбавлення, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки письмовим та речовим доказам, дослідженим під час судового розгляду, належність та допустимість яких не оспорювалася учасниками розгляду, що у сукупності і послідовності підтверджують спрямованість умислу обвинуваченого на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 на наявність в його діях корисливого мотиву, а саме: протоколу прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 , де та вказувала що ОСОБА_12 завдав їй тілесні ушкодження та забрав у неї телефон і кепку, висновку судово-медичної експертизи від 28.09.2016 року, де у потерпілої ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження, висновку експерта від 18.10.2016 року про вартість телефону, протоколам огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання від 07.01.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , де тай впізнав ОСОБА_14 , як особу у якої він купив вказаний телефон, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , мобільному телефону як речовому доказу. На думку сторони обвинувачення висунуте обвинувачення доводиться також показами потерпілої. Прокурор вказує, що обвинуваченому призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України є м`яким, де судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 , попередньо вже був засуджений за ч. 2 ст. 194 КК України вироком Цюрупинського районного суду від 16.11.2012 року, з застосуванням ст. 75 КК України, але висновків для себе не зробив і знову п`ять разів намагавсь знищити будинок потерпілої ОСОБА_9 шляхом підпалу, вчинив грабіж та фактично не розкаявся у вчиненому, поводивсь у суді зухвало, матір не утримує, так як та проживає на території Республіки Азербайджан, посередньо характеризується і ніде не працює.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційні скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не підтримали скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, яким суд дав відповідну оцінку та мотивував свої висновки.

В суді апеляційної та першої інстанції ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.186 КК України не визнав вказавши що вказаний мобільнийтелефон він у потерпілої не забирав, а тільки попросив у ОСОБА_13 номер мобільного телефону ОСОБА_15 .

Потерпіла ОСОБА_10 , яка була ретельно допитана судом першої інстанції, яка підтвердила пояснення обвинуваченого, що мотивом вчинення дій ОСОБА_7 було не корисне заволодіння телефоном, а бажання отримати номер мобільного телефону ОСОБА_16 її подруги, який міг зберігатися в телефонній книзі. Протерпіла вказала, що після того як обвинувачений просив у неї номер телефона він її вдарив, при цьому можливо впала кепка. Після удару потерпіла розплакалася та пішла додому.
Згідно протоколу прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 від 27.09.2018 року(т.2 а.п.2) можливо тільки зробити висновок, що в той час ОСОБА_7 спричинив їй тілесні ушкодження та забрав її майно мобільний телефон та спортивну кепку.
Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України спростовується матеріалами кримінального провадження, а самі по собі висновок судово-медичної експертизи №279к від 28.09.2019 року де встановлено що ОСОБА_10 були спричинені легкі тілесні ушкодження, висновок судово-товарознавчої експертизи №569-МТ від 18.10.2016 року про вартість мобільного і спортивної кепки, протоколи огляду місця події від 07.01.2018 року та пред`явлення особи де ОСОБА_11 видав телефон який він придбав у ОСОБА_7 та мобільний телефон марки марки «Samsung Wave 525 (S 5250) як речовий доказ не можуть бути доказом та свідчити про те, що ОСОБА_7 вчинив саме вказаний злочин. Крім того, допитатисвідка ОСОБА_11 у суду не було можливості в зв`язку зі його смертю.
Вказані докази не підтверджують умислу у обвинуваченого на вчинення саме грабежу (ч.2 ст.186 КК України) щодо потерпілої. Суд апеляційної інстанції не дає іншу оцінку цим доказам.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З ч. 1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції». Крім наявності доказів, має бути встановлений і обсяг доказів, який забезпечує достовірне встановлення обставин, що підлягають доказуванню, також мають бути враховані кількісні й якісні характеристики доказів, з тим, щоб вони підтвердили факти і обставини, вказані у ст. 91 КПК України. Із пред`явлених доказів стороною обвинувачення під час судового засідання не встановлено ні подію кримінального правопорушення (час, місце та спосіб), ні інші обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.

Вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_7 невинуватим та виправдавши його в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з недоведеністю.

Тобто суд першої інстанції прийняв в цій частині рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

Також, згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються.

В цей же час, колегія суддів, вважає що суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання застосувавши ст. 75, 76 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно з ст. 409, 412, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Згідно із постановою Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.194 КК України та обґрунтовуючи звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей та матері похилого віку, відсутність тяжких наслідків в результаті вчиненого ним кримінального правопорушення і відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілої ОСОБА_9 , її думку щодо призначення не суворого покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття у скоєному.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_7 попередньо вже був засуджений за ч. 2 ст. 194 КК України вироком Цюрупинського районного суду від 16.11.2012 року, з застосуванням ст. 75 КК України, але висновків для себе не зробив і знову п`ять разів намагавсь знищити будинок потерпілої ОСОБА_9 шляхом підпалу, фактично не розкаявся у вчиненому, оскільки в судовому засіданні свою вину не визнав, матір не утримує так як та проживає на території Республіки Азербайджан і ніде не працює.

Висновок суду про наявність на утриманні у обвинуваченого дітей, як на підставу, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності у винного дітей не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

Визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, яка органом досудового розслідування встановлена не була, застосовуючи ст.75 КК України суд взагалі не мотивував своїх висновків в цій частині.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ст.75 КК України ) з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким злочином, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення строком до десяти років, особу винного, який за місцем проживання характеризується посереднього, його сімейний стан, думку потерпілої ОСОБА_9 , те що він раніше відповідно до ст. 89 КК України не судимий, відсутність обставин які пом`якшують і обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, без застосуванням с. 75 КК України оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст. 182, 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України 5 років позбавлення волі і з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)