ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/413/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа 702/533/17 Категорія: ч.1 ст.313, ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ч.3 ст.309, ч.1 ст.311 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 лютого 2019 рок, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Танське, Уманського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.06.1998 року Уманським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років виправних робіт за місцем роботи з утриманням 20% із заробітної плати в дохід держави;

- 19.04.1999 року Уманським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі, в силу дії ст. 43 КК України частково приєднано покарання у вигляді 8 місяців за попереднім вироком і остаточно визначено до відбуття покарання 4 роки 8 місяців ВТК посиленого режиму з конфіскацією всього особистого майна, звільнений умовно-достроково 24.04.2003 року;

- 01.09.2008 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 186, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 10.08.2017 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. З ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 05.12.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено для відбування покарання, призначеного за вироком вищевказаного суду від 10.08.2017 року у вигляді 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання в виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано частину не відбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.08.2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з 19 лютого 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення вибухо-технічної експертизи № 5/3 від 11.01.2018 року в розмірі 858 грн. 00 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що в листопаді 2017 року не встановленого досудовим розслідуванням дати й часу, перебуваючи на території лісу, який розташований неподалік комплексу надання соціальних послуг бездомним, звільненим та залежним особам при управлінні праці Уманської міської ради, який розташований по вул. Петропавлівській, 59-а в с. Дмитрушки Уманського району Черкаської області, на території колишньої військової частини, на грунті виявив один металевий предмет сферичної форми, після чого, впевнившись, що даний предмет являється вибуховою речовиною, а саме бойовою частиною гранати, діючи умисно та цілеспрямовано, привласнив її, поклавши до кишені куртки, тим самим придбав вибухову речовину, та став зберігати її, без передбаченого законом дозволу, за місцем свого тимчасового проживання - в комплексі надання соціальних послуг бездомним, звільненим та залежним особам при управлінні праці Уманської міської ради, який розташований за вищевказаною адресою.

04.01.2018 року, о 17.00 год. в приміщенні кафе по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 05.12.2017 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.08.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Під час затримання був проведений особистий огляд ОСОБА_7 , в ході якого в поліетиленовому пакеті, в черевикові було виявлено та вилучено предмет циліндричної форми, зеленого кольору, який згідно висновку експерта №5/3 від 11.01.2018 року, є корпусом ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, який (без бойового уніфікованого підривника) не є боєприпасам, однак споряджений конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротилом масою 110-115 грамів, тобто вибуховою речовиною, яку ОСОБА_7 придбав, зберігав, носив, без передбаченого законом дозволу.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, носіння, зберігання вибухової речовини без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінального провадженні не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, з метою недопущення погіршення становища Музики порушує питання про скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню. При цьому звертає увагу, що злочин, за який був засуджений ОСОБА_7 вироком Апостолівського районного суду від 18.01.2019 був вчинений до постановления третього вироку (від 19.02.2019), у зв`язку з чим остаточне покарання необхідно визначати на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. При цьому треба врахувати, що останній злочин був вчинений після постановлення та набрання законної сили першим вироком від 10.08.2017, і покарання за нього визначено на підставі ч.1 ст.71 КК України. В зв`язку з цим, з метою недопущення порушення ч.5 ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003, датою початку строку покарання необхідно визначати саме 19.02.2019, як зазначено у вироці від 19.02.2019. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання призначеного вироком Уманського міськрайонного суду від 19.02.2019 часткового приєднати частину покарання призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2019 та остаточно до відбування покарання визначити 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_7 також порушує питання про скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.08.2017 року. Мотиви апеляційної скарги є аналогічними з апе ляційною скаргою прокурора. Просить постановити новий вирок яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання призначеного вироком Уманського міськрайонного суду від 19.02.2019 часткового приєднати частину покарання призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2019 та остаточно до відбування покарання визначити 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який також підтримав свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого Музики підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого Музики, який свою вину визнав повністю у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України та жодних заперечень щодо правильності кваліфікації його дій апеляційні скарги не містять, то в такому разі колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.08.2017 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки. Датою вчинення злочину є 20.05.2017 рік.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 05.12.2017 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 та його було направлено для відбування покарання призначеного вироком від 10.08.2017.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2019 ОСОБА_7 , було засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі . На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом, часткового складання покарань, призначених за даним вироком і вироком Уманського міськрайонного суду від 10.08.2017, остаточно до відбування покарання призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено рахувати з 04.01.2018. Вирок набрав законної сили 18.02.2019 року. Згідно вироку, злочин, за який був засуджений Музика розпочався в вересні 2014 року та був закінчений 03.08.2016 року, тобто до постановлення першого вироку.

Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року ОСОБА_7 , було засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за вказаним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 10.08.2017 у вигляді 1 місяця позбавлення волі та до відбування покарання призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено рахувати з 19.02.2019. Вирок набрав законної сили 22.03.2019. Згідно вироку злочин, за який був засуджений ОСОБА_7 розпочався в листопаді 2017 року та був закінчений 04.01.2018 року, тобто після постановлення першого вироку.

Враховуючи вищенаведене, обвинуваченому ОСОБА_8 фактично призначено покарання за двома вироками, яке він має відбувати, що погіршує його становище та є порушенням закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, за вироками Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2019 року та Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року, обвинуваченому не призначено остаточного покарання.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню, що закріплено ч.1 ст.413 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів враховуючи те, що злочин за який був засуджений ОСОБА_9 вироком Апостолівського районного суду від 18.01.2019 року був вчинений у вересні 2014 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку Уманського міськрайонного суду від 19.02.2019 року, то в такому разі остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно визначити з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що останній злочин за ч.1 ст.263 КК України був вчинений в листопаді 2017 року, тобто після постановлення та набрання законної сили першим вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.08.2017 року і покарання за нього визначено на підставі ч.1 ст.71 КК України, тому з метою недопущення порушення ч.5 ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, датою початку строку необхідно визначити саме 19 лютого 2019 року.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи наведені обставини та приділяючи увагу щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, наявність двох вироків, які зобов`язують обвинуваченого Музику відбувати покарання двічі, що погіршує його становище, то в такому разі вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування з постановлення нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати покарання у виді 2 місяців позбавлення волі, призначене за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2019 та остаточно визначити до відбування покарання 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 лютого 2019 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк тримання під вартою в період з 04.01.2018 року по 18.02.2019 року.

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.02.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді -