ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1553/20 Справа № 208/4611/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 31.10.2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.190 України, у кримінальному провадженні № 0001387,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20.06.2017 року, приблизно о 11 годині, знаходячись біля буд. 81 по вул. Осипенко в м. Кам`янське, із знайомим ОСОБА_9 , де попросив у останнього належний тому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 3 s» для здійснення дзвінка. ОСОБА_9 , зважаючи на довірливі відносини з ОСОБА_6 добровільно передав останньому свій телефон. Розмовляючи по телефону, ОСОБА_6 зайшов у двір будинку, побачив, що ОСОБА_9 поруч відсутній, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартістю 3 599 грн., та не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 заволодів:
- 22.06.2017 року мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10 , вартістю 1 399 грн;
- 23.06.2017 року мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 , вартістю 1357,55 грн.;
- 23.06.2017 року, мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_12 , вартістю 1281,55 грн.;
- 27.06.2017 року мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 , вартістю 2 851,75 грн.;
- 05.07.2017 року мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_14 , вартістю 5 899 грн.;
- 02.08.2017 року мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_15 , вартістю 467 грн.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України за які йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням визначеним за теперішнім вироком, менш тяжкого покарання за вироком Дніпровського райсуду м. Дніпродзержинська від 31.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 задоволено у повному обсязі.
Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3 599 грн., на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1399 грн., на користь потерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 2851,75 грн., на користь потерпілої ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5 899 грн.
Стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 800 грн., на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 800 грн., на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 800 грн.
Строк призначеного судом покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 03.08.2017 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Обвинувачений та його захисник, не погодились з вироком. В апеляційних скаргах, з урахуванням доповнень, просять його змінити. Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 03.08.2017 року до набрання вироком законної сили, у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Посилаються на те, що ОСОБА_6 вчинив свій перший злочин 20.06.2017 року, тому до нього слід застосувати вимоги Закону № 838-VII.
Крім того, останній просить врахувати наявність у нього тяжких хвороб, що його мати потребує постійної допомоги та піклування.
Прокурор просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які пом`якшують покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається на те, що обвинувачений вину визнав частково, не розкаявся. Незважаючи на це, в якості обставин, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття.
Потерпілі в засідання суду апеляційної інстанції не з`явились. Про дату, час та місце слухання справи був повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки до апеляційного суду не надходило. Тому, враховуючи думки прокурор, обвинуваченого та захисника, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ч. 2 ст. 66 КК України, роз`яснень, які містяться в п. З постанови № 12 ПВСУ від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
Як вбачається з матеріалів справи та вироку, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав частково, пояснивши, що 23.06.2017 року знаходився на центральному ринку та зустрів ОСОБА_11 у якого побачив мобільний телефон. Попросив його у нього для здійснення дзвінка. Потім відійшов від нього, а коли оглянувся потерпілого не побачив. В подальшому мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.
Під час слідчого експерименту на місці вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_6 за участю захисника, пояснив, що після отримання телефону від потерпілого одразу побіг від нього між торговельними рядами ринку.
Таким чином, в суді визнав свою вину частково.
Крім того, згідно матеріалів провадження, обвинувачений не вчинив дій, які б вказували на визнання своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. До потерпілих щодо відшкодування моральної чи матеріальної шкоди не звертався.
Не зважаючи на це, у вироку зазначено, що судом в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано щире каяття.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора, вважає його скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного обвинуваченим та його захисником питання про застосування до ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд виходить із наступного.
У редакції Закону № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо дії в часі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, Верховний Суд у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначив, що Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і ч. 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього, у зазначеному рішенні Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив перший злочин 20.06.2017 року.
Отже, йому має бути зарахований у строк покарання період попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання, тобто з 03 серпня 2017 року по день набрання вироком щодо нього законної сили, тобто по дату постановляння ухвали апеляційним судом.
Тому, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданих апеляційних скарг та зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку - щире каяття та визнання вини, в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 серпня 2017 року до 22 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VII від 26 листопада 2015 року).
В зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, негайно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4