Справа № 461/7296/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1338/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/7296/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода, Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 06.08.2019, приблизно о 17:30 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу проник через двері у помешкання ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав портмоне марки «Монбланк», вартістю 3000,00 грн., в якому знаходились наступні речі: грошові кошти в сумі 2080,00 грн.; 24 долари США, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2019 становить 617,50 грн; 50 білоруських рублів, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2019 року становить 625,75 грн; 5 дірхам, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2019 становить 36,55 грн.; посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_12 ; технічний паспорт на автомобіль «Опель Стра класік», 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 ; 4 золоті банківські картки «ПриватБанк»; пенсійна банківська карточка «Ощадбанк» та інші особисті речі, які не становлять матеріальної цінності, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6359,80 грн.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність? а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 337 КПК України, невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого. Зокрема, судом не враховано, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після звільнення з установи відбування покарання, знову з корисливих мотивів, вчинив тяжкий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Окрім того, на думку прокурора, суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалося відповідне ставлення ОСОБА_5 до скоєного. Також у вироку відсутні дані про наявність у ОСОБА_5 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що свідчить про небажання останнього відшкодувати шкоду потерпілому.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, сторони кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено, а також те, що ОСОБА_5 щиро розкаявся, є особою молодого віку, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не працює, неодружений, дітей на утриманні не має, освіти не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд визнав щире каяття, а до обставин, що обтяжують покарання суд відніс рецидив злочину.

Однак, апеляційний суд вважає, що підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який є тяжким корисливим злочином; особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи звільненим з місць позбавлення 19 липня 2019 року на шлях виправлення не став і за спливом невеликого проміжку часу, а саме 06 серпня 2019 року знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Разом з цим колегія суддів звертає увагу на таке.

Статтею 32 КК України дано визначення поняття повторності злочину, а саме те, ще повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. У свою чергу ст. 34 КК України визначає, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з оскаржуваним вироком дії ОСОБА_5 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 судимий 21.12.2018 Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців; вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 квітня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК ОСОБА_5 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. Згідно з ст.ст. 89, 90 КК України, вказані судимості на час ухвалення вироку не погашені. Тобто ОСОБА_5 вчиняв тотожні умисні злочини.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання за даний злочин, безпідставно врахував як обставину, яка його обтяжує рецидив злочинів.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносить до категорії тяжких злочинів; особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не працює, неодружений, дітей на утриманні не має, освіти не має; обставиною, яка пом`якшує покарання визнає щире каяття у вчиненому, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року задовольнити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання - три роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 07 серпня 2019 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4