ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/733/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/172/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2020 року м. Херсон

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000772 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08.11.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь СТОВ «Агроспутнік» матеріальну шкоду у розмірі 6570 грн.
Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він в період часу з 23:00 години 26.08.2014 року по 01:00 годину 27.08.2014 року зі ставку № 3 земель Новопокровської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, що перебуває в оренді СТОВ «Агроспутнік», використовуючи двомісний надувний гумовий човен «Advantino», риболовецькі сітки з січенням вічка 50 мл загальною довжиною 300 м., умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно для оточуючих викрав, тобто виловив із ставку 80 кг риби однорічного «Карпа», вартістю на час вчинення кримінального правопорушення 23 (двадцять три) грн. за 1 кг та 215 кг риби однорічного «Товстолоба» вартістю на час вчинення кримінального правопорушення 22 (двадцять дві) грн. за 1 кг чим товариству СТОВ «Агроспутнік» була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 6570 (шість тисяч п`ятсот сімдесят) грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає, що діяння, які інкримінуються ОСОБА_8 містили ознаки незакінченого злочину, замаху на злочин, то і кваліфікація повинна бути відповідно із посиланням на ст. 15 КК України.

Також зазначає, що при призначенні покарання судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 вже відбув покарання у вигляді 150 годин громадських робіт згідно вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року, яким його засуджено за діяння, які інкриміновані йому в даній кримінальній справі.

Крім того вважає, що на час кримінального провадження ОСОБА_8 перестав бути суспільно небезпечним, оскільки після вчиненого кримінального правопорушення пройшло більше 4 років, до кримінальної відповідальності він до 27.08.2014 року не притягувався, інкримінований йому злочин відноситься до середньої тяжкості, за вчинене він відбув покарання в 2015 році, тобто більше трьох років назад.

Просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст.284 ч.2 п.1 КПК України у зв`язку із зміною обстановки.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 10.04.2019 року, апеляційну скаргу прокурора Херсонської області задоволено і вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08.11.2018 року в часті цивільного позову скасований і призначений новий судовий розгляд цивільного позову ОСОБА_9 в ітересах СТОВ "Агроспутнік" в порядку цивільного судочинства в тому ж суді.

Тому апеляційна скарга прокурора Херсонської області ОСОБА_10 апеляційним судом розгляду не підлягає, як розглянута по суті.

Вислухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свої вимоги, пояснення прокурора, який підтримав вимоги захисника частково, заслухавши захисника, прокурора в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфіковані правильно.

Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Так суд першої інстанції, кваліфікуючи діяння ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України послався на те, що виловивши рибу, погрузивши в човен, ОСОБА_11 мав можливість розпорядження таким майном, тобто злочин був закінченим, з чим погоджується і судова колегія.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 48 КК України передбачає, що особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Матеріали кримінального провадження не містять заяви захисника або обвинуваченого про застосування положення ст. 48 КК України відносно ОСОБА_8 та відсутні дані, які б підтверджували, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене ОСОБА_8 діяння втратило суспільну небезпечність або він перестав бути суспільно небезпечною особою.

Колегія суддів вважає безпідставними і необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення норм КПК України судом першої інстанції, оскільки ним не застосовано відносно ОСОБА_8 вимоги ст.48 КК України та не звільнено його від кримінальної відповідальності та такими, що не відповідають нормам діючого законодавства, так як звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України є правом суду, а не його обов`язком.

Одночасно колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що при призначенні покарання судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 вже відбув покарання у вигляді 150 годин громадських робіт згідно вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року.

Так, за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08.11.2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Обидва вироки стосуються одного і того ж обвинувачення.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 09.12.2014 року вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року стосовно ОСОБА_8 у частині вирішення цивільного позову скасовано, а провадження в цій частині направив на новий судовий розгляд суду першої інстанції в іншому складі суддів, у порядку цивільного судочинства. У решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21.12.2015 року вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України скасовано у повному обсязі із призначенням нового розгляду.

Новотроїцький районний суд Херсонської області від 18.02.2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000772 стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України повернуто прокурору Генічеської місцевої прокуратури для доопрацювання.

Таким чином, судова колегія вважає, що під час призначення покарання, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_8 вже відбув покарання у виді громадських робіт строком 150 годин за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року, яким його засуджено за діяння, інкриміновані йому в цьому кримінальному провадженні.

Оскільки, як вбачається із клопотання начальника Новотроїцького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Херсонській області ОСОБА_12 під час постановки на облік було з`ясовано, що ОСОБА_8 був засуджений 14.10.2014 року вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України на 150 годин громадських робіт, який перебував на обліку Новотроїцького РС з питань пробації з 25.12.2014 року по 03.03.2015 року, знятий з обліку за відбуттям покарання у виді 150 годин громадських робіт, що було не враховано у вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 08.11.2018 року (а.п. 314).

При цьому, вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.10.2014 року був скасований не з підстав призначення м`якого покарання, а тому суд першої інстан6ції був позбавлений права призначити покарання більше ніж 150 годин.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу захисника.

Крім того, приймаючи до уваги що відповідно до ст. 49 КК України, особа звільняється від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості до набрання вироком законної сили минуло 5-ть років, а засуджений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст.185 ч.1 КК України 26.08.2014 року, з часу вчинення якого минуло більше 5-ти років і в вказаний період інші злочини засуджений не вчиняв, тому засудженого ОСОБА_8 слід звільнити від призначеного, за ст.185 КК України, покарання у зв"язку із закінченням строку давності.

Заяви від обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України до апеляційного суду не надходило, а тому суд апеляційної інстанції без згоди обвинуваченого не вправі вирішувати питання про закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08.11.2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 150 годин громадських робіт.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання у вигляді 150 годин громадських робіт.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ст.49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від призначеного, за ч. 1 ст. 185 КК України покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .