Провадження №1-кп/127/920/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 р. за № 0003303 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Росоша Липовецького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, проживаючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

08.08.2018 р. приблизно о 19:00 год. ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись поблизу пам`ятника «Воїнам Афганцям», розташованому у «Центальному парку культури і відпочинку ім. Горького» в м. Вінниці, помітив раніше знайомого йому ОСОБА_6 , який тримав у руці планшет марки «Lenovo».

В цей час у ОСОБА_5 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, про що вони усно домовилися, вступивши таким чином у попередню змову між собою.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел та зазначену попередню змову, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливим мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, підбіг до ОСОБА_6 ззаду та наніс останньому удар ногою у спину від якого ОСОБА_6 , втративши рівновагу, впав на землю та випустив із рук планшет марки «Lenovo».

В подальшому ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном для власного збагачення, почали спільно наносити удари ОСОБА_6 , чим спричинили йому тілесні ушкодження у виді: садна голови, задньої поверхні грудної клітки, в поперековій ділянці, ділянки лівого плечового суглобу, лівого плеча, правого плеча, ділянки правого ліктьового суглобу, синець обличчя, що належать до легких тілесних ушкоджень.

Припинивши наносити удари ОСОБА_7 , ОСОБА_5 підняв із землі планшет і сховав собі під одяг.

Усереднена ринкова вартість планшету марки «Lenovo» моделі «ТВ 8504Х» станом на момент проведення експертизи при умові робочого стану та виконанні усіх функцій, які відповідні даній моделі планшета становила 2402 гривень.

Після вчинених дій ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 2402 гривні.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що він приїхав з-за кордону і дружина повідомила, що потерпілий позичив у неї гроші та відмовляється їх повернути. У зв`язку з цим він мав намір переговорити з потерпілим, оскільки в поліції у реєстрації заяви дружини з цього приводу відмовляли. Потерпілий не контактував з ним, тому він пішов у парк до кафе, де працювала дружина потерпілого. Між ним і потерпілим виник конфлікт, який переріс у бійку. В ході бійки вони впали на землю і один з його знайомих, з якими він до цього гуляв, підняв із землі планшет та забрав його з собою.

Про те, що йому потрібно зустрітись з потерпілим, який не повертає кошти, він повідомив товаришам та знайомих вже під час зустрічі, коли сказав, що йому потрібно відійти. Тому коли вони побачили бійку з потерпілим, вони підбігли до них і хтось з них вдарив потерпілого. Побиття потерпілого він не планував.

Після цього вони пішли до одного з товаришів, який проживає по вул. Хлібній. Коли вони підійшли, володілець помешкання сказав, що заколотив двері, тому почав їх розколочувати. Планшет потерпілого в цей час лежав на землі біля дверей до помешкання. Хто його туди поклав він сказати не може. Через деякий час підійшли працівники поліції, які запитали про планшет і він відповів, що планшет належить потерпілому.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що раніше він з обвинуваченим підтримував дружні відносини, однак після того, як обвинувачений зі своїми знайомими його побив, будь-які відносини вони припинили. Зокрема, 08.08.2018 р. біля 19-ї год. він у клієнта забрав гроші в парку і збирався їхати у офіс, він розмовляв по телефону і при виході з парку до нього підбіг обвинувачений та вдарив його у спину. Внаслідок цього планшет вилетів у нього з рук і він впав на землю. Він побачив, що хтось намагався нанести йому удар, захищаючись, він зчепився і впав з обвинуваченим на землю. В цей час хтось наніс йому удар по ребрах і він перекинувся, після чого його почали бити двоє. Через деякий час нападників хтось відігнав, але тікаючи вони забрали гроші та планшет.

Він на час вчинення відносно нього злочину працював торговим представником у приватного підприємця, забрав у клієнта ПП ОСОБА_8 гроші в сумі біля 4800 грн., які мав завезти у офіс. Зникнення грошей та планшету він виявив після того, як піднявся після його побиття. Яким чином і хто заволодів грошима та планшетом він не бачив.

Під час його побиття він не міг піднятись, оскільки його утримували на землі.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що вона позичила потерпілому ОСОБА_10 гроші в сумі 10 тис. грн., які той обіцяв повернути, однак протягом тривалого часу їх не повертав. Коли її чоловік ОСОБА_11 приїхав із заробіток з Польщі, вона розповіла йому про зазначений борг, тому чоловік поїхав до потерпілого, щоб переговорити з цього приводу. Про обставини вчинення злочину їй нічого не відомо. Відомо лише, що після зустрічі з потерпілим до неї зателефонував чоловік і повідомив, що він затриманий у поліції.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що вона проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_13 , а з ОСОБА_14 знайома приблизно чотири роки.

В серпні 2018 року вона працювала у центральному парку, до неї прийшов ОСОБА_15 , підзарядив планшет, вони перерахували гроші й ОСОБА_15 пішов до себе на фірму, щоб здати гроші, точну суму не пам`ятає, приблизно 4300-4700 грн. ОСОБА_15 забув у неї сигарети, тому вона йому почала телефонувати, але телефон був вимкнутий. Через деякий час вона побачила, що ОСОБА_15 йшов до неї на роботу. Прийшовши він сказав, щоб вона зателефонувала до ОСОБА_16 та сказала, щоб той повернув все, що забрав. ОСОБА_11 сказав, що він у ОСОБА_17 і чоловіка не бачив.

ОСОБА_15 сказав, що ОСОБА_11 разом з двома своїми хлопцями напав на нього і забрав планшет і гроші. ОСОБА_15 сказав, що хлопців, які були з ОСОБА_14 , він не знає, а бачив раніше лише одного з них. ОСОБА_15 сказав, що не бачив, хто саме забрав планшет, бо від нанесеного удару планшет відлетів в сторону.

У них була ситуація, коли жінка ОСОБА_16 сказала, що позичила ОСОБА_10 гроші й ОСОБА_15 не бажав їх повертати. ОСОБА_15 це спростовував. Також жінка ОСОБА_16 телефонувала до ОСОБА_18 , скидала йому свої фотографії та пропонувала піти погуляти.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з обвинуваченим протягом тривалого часу, підтримує дружні стосунки. З потерпілим він не знайомий. Про перебіг події вже не пам`ятає.

Дату він не пам`ятає, він зустрів ОСОБА_20 , пішов з ним додому до останнього. Коли вони були у ОСОБА_16 вдома, той сказав, що в нього виникла якась проблема і йому потрібно піти у центральний парк. По дорозі ОСОБА_11 сказав, що хтось образив його дружину. По дорозі в парк вони зустріли знайомих, які приєднались до них. Прийшовши у парк, він з двома товаришами ОСОБА_16 та дівчиною, яких вони зустріли і яких він раніше не знав, сиділи на лавці, ОСОБА_11 був поряд з ними і через деякий час ОСОБА_11 побачив хлопця, з яким хотів зустрітись потерпілого. Потерпілий йшов алеєю і ОСОБА_11 , сказавши їм, щоб вони залишались на місці, підійшов до потерпілого, однак потерпілий не бажав розмовляти з ОСОБА_14 і між ними виникла суперечка, а в подальшому бійка. Тому «німець» підбіг до ОСОБА_16 з потерпілим і вступив у бійку.

ОСОБА_11 з потерпілим поговорили недовго, потерпілий розвернувся відходив і ОСОБА_11 схопив потерпілого за руку, щоб той не йшов. Він також бачив, що ОСОБА_11 вдарив потерпілого ногою по поясниці-сідницях, внаслідок чого потерпілий впав. Падаючи, потерпілий схопив ОСОБА_20 і той також впав. На землі потерпілий та ОСОБА_11 боролись і до них підбіг «німець», який почав ногою бити потерпілого. Хтось почав кричати і бійка припинилась. Чи були у потерпілого якісь тілесні ушкодження він не бачив.

Після цього хтось (чи ОСОБА_11 чи «німець») взяв планшет потерпілого. Він вважає, що планшет випав у потерпілого під час бійки. Він не може сказати, чому хлопці взяли планшет потерпілого. Що сталось з планшетом у подальшому він сказати також не може. Вони пішли додому до хлопця, якого зустріли по дорозі в парк. Через деякий час до них підійшли працівники поліції, які запитали про планшет і ОСОБА_11 сказав, що забрав планшет після бійки у парку. Планшет у цей час лежав на землі біля порогу. Він не пам`ятає, хто саме поклав планшет у зазначене місце.

Стороною обвинувачення було заявлене також клопотання про виклик і допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . На неодноразові виклики в судове засідання зазначені свідки не з`явились. За клопотанням представника сторони державного обвинувачення до зазначених свідків також неодноразово було застосовано привід, який залишено без виконання.

Слід зауважити, що кримінальне провадження надійшло до суду 21.09.2018 р., було передано до розгляду по суті на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2018 р. Однак у зв`язку з хворобою головуючого судді на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2019 р. було передано для розгляду головуючому судді ОСОБА_24 .

Зі змісту частини третьої статті 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) випливає, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з частиною другою статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому частиною шостою статті 22 КПК визначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як слідує зі змісту частини першої статті 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Станом на 29.05.2020 р. вжиті судом заходи щодо забезпечення явки в судове засіданні зазначених вище свідків сторони обвинувачення виявились не результативними. Даних, які б свідчили про те, що стороною обвинувачення не здійснено забезпечення явки в судове засідання зазначених вище свідків з поважних причин, суду надано не було. Натомість надані стороною обвинувачення суду відомості свідчать про неефективність вжитих заходів, спрямованих на забезпечення явки свідків сторони обвинувачення. Саме тому з метою забезпечення дотримання розумних строків судом ухвалено рішення про зміну обсягу дослідження доказів та виключено допит зазначених свідків з обсягу доказів, що підлягає дослідженню в судовому засіданні.

При цьому судом відповідно до частини третьої статті 26 КПК за клопотанням сторін кримінального провадження також було досліджено й інші докази, зібрані у справі, а саме:

-протокол затримання від 09.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_5 був затриманий 08.08.2018 р. о 19.50 год, під час особистого обшуку затриманого у останнього нічого не вилучалось;

-протокол огляду місця події від 08.08.2018 р., згідно з яким оглянуто частину території ЦПКіВ ім. Горького, зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину та прилеглій до нього території, слідів вчинення злочину зафіксовано не було;

-протокол огляду місця події від 08.08.2018 р., відповідно до якого у період часу з 19.50 год. по 20.20 год. на прилеглій території до будинку АДРЕСА_2 було виявлено ОСОБА_5 та планшет, який знаходився на землі поряд з ОСОБА_5 ;

-протокол проведення слідчого експерименту від 14.08.2018 р., згідно з яким ОСОБА_19 розповів та показав на місцевості, яким чином було вчинено злочин;

-висновок експерта № 1000/1092 від 14.09.2018 р., відповідно до якого при судово-медичному обстеженні ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження: садна голови, задньої поверхні грудної клітки, в поперековій ділянці, ділянки лівого плечового суглобу, лівого плеча, правого плеча, ділянки правого ліктьового суглобу; синець обличчя; вказані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності відповідають 08.08.2018 р.; характер і локалізація даних тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 свідчить про множинні травматичні дії (удари, тертя) в названі ділянки голови, тулуба, обох рук, що за механізмом утворення свідчить, що вони могли утворитись від ударів руками та ногами і «коли впав на землю… почали боротися»;

-акт судово-медичного дослідження № 942 від 10.08.2018 р., згідно з яким у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження: садна голови, задньої поверхні грудної клітки, в поперековій ділянці, ділянки лівого плечового суглобу, лівого плеча, правого плеча, ділянки правого ліктьового суглобу; синець обличчя; вказані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень;

-висновок експерта № 4570/18-21 від 13.09.2018 р., відповідно до якого усереднена ринкова вартість планшету марки «Lenovo» моделі «ТВ 8504Х» станом на момент проведення експертизи при умові робочого стану та виконанні усіх функцій, які відповідні даній моделі планшета становила 2402 грн.;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.08.2018 р., згідно з яким ОСОБА_6 впізнав особу на фото № 1, яка 08.08.2018 р. біля 19.00 год. вчинила відносно нього злочин; зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображено ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_19 впізнав особу на фото № 3, оскільки вони знайомі протягом 2-х років; зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 3 зображено ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2018 р., згідно з яким ОСОБА_21 впізнав особу на фото № 3 чоловіка, який приходив разом з Німцем; зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 3 зображено ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_23 впізнала особу на фото № 2, яка була з чоловіком на ім`я ОСОБА_25 , зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 2 зображено ОСОБА_5 ;

-висновок експерта № 323 від 21.10.2019 р., зі змісту якого випливає, що на поверхні планшету марки «Lenovo» моделі ТВ8504Х виявлено сліди пальців рук розмірами 17х37, 16х24, 17х21 мм, оскільки не надана дактилокарта ОСОБА_5 встановити, чи залишені зазначені сліди пальців рук ОСОБА_5 не представляється можливим;

-висновок експерта № 131 від 29.04.2020 р., згідно з яким сліди пальців рук розмірами 17х37, 16х24, 17х21 мм, які вилучені з поверхні планшету марки «Lenovo» моделі ТВ8504Х залишені не ОСОБА_5 , а іншою особою;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_19 впізнав особу на фото № 2 чоловіка, імені якого не знає, якого називають Німець;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2018 р., згідно з яким ОСОБА_21 впізнав особу на фото № 3 чоловіка, імені якого не знає, якого називають Німець;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_23 впізнала особу на фото № 2 чоловіка, імені якого не знає, якого називають Німець;

-копію договору про повну матеріальну відповідальність від 01.10.2017 р. між ФОП ОСОБА_26 і працівником ОСОБА_6

-копію посадової інструкції представника торгівельного ОСОБА_6 у ФОП ОСОБА_26 ;

-копію особової картки працівника ОСОБА_6 , оформленої у ФОП ОСОБА_26 .

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів вищезазначених вимог кримінально-процесуального закону, аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 08.08.2018 р. біля 19.00 год. між обвинуваченим ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_6 поблизу пам`ятника «Воїнам Афганцям», розташованому у «Центальному парку культури і відпочинку ім. Горького» в м. Вінниці, відбувся конфлікт. В ході зазначеного конфлікту, як було встановлено в судовому засіданні, обвинувачений наніс потерпілому удар ногою в область поясниці-сідниць і потерпілий, падаючи, схопив обвинуваченого, внаслідок чого вони впали на землю і почали боротись. Після цього, як встановлено в судовому засіданні, невстановлена особа згідно з показаннями учасників судового процесу особа на прізвисько ОСОБА_27 також почала наносити потерпілому удари ногою по тулубу. Зазначені обставини підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_19 . Крім того, обвинувачений зазначених обставин не заперечував, заперечуючи лише причини виникнення конфлікту з потерпілим.

Також на підтвердження наведених вище обставин прокурором надано суду протокол проведення слідчого експерименту від 14.08.2018 р., згідно з яким ОСОБА_19 розповів та показав на місцевості, яким чином було вчинено злочин. З оглянутого в судовому засіданні відеозапису до зазначеного протоколу встановлено, що ОСОБА_19 фактично надавав слідчому показання і лише протягом нетривалого часу розповідав і показував на місцевості, де відбулась подія і куди після цього пішли ОСОБА_5 , він ( ОСОБА_19 ) та інші особи, які були разом з ОСОБА_5 . При оцінці відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Згідно з методикою проведення слідчого експерименту, отримавши згоду особи на участь у слідчому експерименті їй пропонується дати показання про обставини певної події; при чому необхідно вислухати короткі показання всіх осіб, чиї дії перевіряються, що становлять по суті мету експерименту, з`ясувати, чи відповідають умови експерименту тим, у яких відбувалася подія, яка перевіряється; слідчий має право надати особі змогу супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій, навичок, указати місця знаходження схованок, слідів, окремих прикмет або позначок, які сприяють орієнтації, тощо; з метою уточнення окремих важливих деталей, заповнення прогалин, усунення суперечностей після вільної розповіді і демонстрації слідчий має право поставити запитання особі, яка дає показання про обставини певної події.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент це різні процесуальні дії. Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що зазначена методика згідно з приписами статті 1 КПК не може регламентувати порядок кримінального провадження. Зокрема, частиною першою статті 1 КПК визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, а частиною другою зазначеної правової норми уточнено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Отже, методика проведення слідчого експерименту з огляду на наведене не є кримінально-процесуальним поняттям (джерелом), натомість є криміналістичним поняттям, а тому не може бути врахована судом під час аналізу відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, натомість такі відомості підлягають оцінці за правилами, встановленими статтею 94 КПК.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вже судом було зазначено, чинне кримінально-процесуальне законодавство містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що Верховним Судом (далі ВС) у постанові від 29.10.2019 р. (справа № 515/2020/16-к) зауважено, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.

Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені свідком безпосередньо під час проведення відтворення з ним обставин та обстановки події.

Аналогічні висновки зроблено ВС і у постанові від 26.04.2018 р. (справа № 135/1530/16-к), та постанові від 05.03.2020 р. (справа № 666/5448/15-к).

Саме тому показання свідка ОСОБА_19 , надані ним слідчому під час проведення слідчого експерименту, суд при вирішенні питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину до уваги не приймає. Натомість суд вважає за доцільне надати оцінку показанням свідка, наданих у судовому засіданні відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину надано також протоколи пред`явлення особи для впізнання. Суд при оцінці зазначених протоколів вважає за доцільне зауважити наступне.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.08.2018 р. випливає, що ОСОБА_6 впізнав особу на фото № 1, яка 08.08.2018 р. біля 19.00 год. вчинила відносно нього злочин; зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображено ОСОБА_5 . Аналогічні відомості потерпілим були повідомлені суду під час його допиту в судовому засіданні. Обвинувачений, як вже судом зазначено вище, не заперечував наявності конфлікту з потерпілим і факту нанесення потерпілому удару в поясницю-сідниці та подальшого падіння з потерпілим на землю і боротьбу з потерпілим на землі. Тому суд вважає, що наданий стороною обвинувачення протокол має доказове значення для кримінального провадження і підлягає оцінці згідно з приписами частини першої статті 94 КПК.

Щодо протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018 р. ( ОСОБА_19 ), від 22.08.2018 р. ( ОСОБА_21 ), від 22.08.2018 р. ( ОСОБА_23 ), у який зазначено, що наведені особи впізнали ОСОБА_5 і особу на прізвисько ОСОБА_27 , суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Згідно з частиною першою статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частиною другою статті 84 КПК визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При наданні суду протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018 р. ( ОСОБА_19 ), від 22.08.2018 р. ( ОСОБА_21 ), від 22.08.2018 р. ( ОСОБА_23 ) стороною обвинувачення не зазначено, яке саме доказове значення мають надані суду відомості, оскільки знайомство зазначених осіб між собою або перебування ОСОБА_5 з особою на прізвисько Німець без посилання на дату і місце такого спільного перебування не є предметом доказування згідно з приписами частини першої статті 91 КПК. Саме тому зазначені протоколи суд в якості доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину до уваги не приймає.

В ході досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу, з висновку якої (№ 1000/1092 від 14.09.2018 р.) випливає, що у потерпілого ОСОБА_6 було виявлено легкі тілесні ушкодження, які могли виникнути у нього за наведених вище обставин (від ударів руками та ногами і «коли впав на землю… почали боротися»). Відомості, викладені у зазначеному висновку, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_19 щодо обставин спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Тому, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено факт спричинення обвинуваченим ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження невстановленою особою на прізвисько ОСОБА_27 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_5 , як судом вже зазначено вище, не заперечуючи факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, заперечував причину такого нанесення. Зокрема, обвинувачений повідомив суду, що причиною такого нанесення потерпілому тілесних ушкоджень було те, що потерпілий образив його (обвинуваченого) дружину ОСОБА_9 .

З показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 випливає, що потерпілий ОСОБА_6 позичив у ОСОБА_9 грошові кошти і не бажав їх повертати. Саме це, як слідує з показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 , стало причиною конфлікту між потерпілим та обвинуваченим. Разом з тим, суд враховує, що потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_12 особа, з якою потерпілий проживає у цивільному шлюбі заперечували наведені вище показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 .

Наявність боргових відносин між свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_6 відповідно до приписів частини першої статті 91 КПК не є предметом доказування у зазначеному кримінальному провадженні, тому обов`язок спростування показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 згідно з приписами частини першої статті 92 КПК на сторону обвинувачення покладено бути не може. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що обов`язок доведення зазначених обставин відповідно до положень частини першої і другої статті 22 КПК покладається на сторону захисту. Жодних об`єктивних даних на підтвердження показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_9 щодо наявності боргових відносин між потерпілим ОСОБА_28 та свідком ОСОБА_9 стороною захисту у змагальному та публічному процесі надано не було. Тому посилання сторони захисту на наявність таких відносин як на причину виникнення конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_6 суд оцінює критично.

Як вже судом було зазначено вище, після нанесення обвинуваченим ОСОБА_5 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження невстановленою органами досудового розслідування особою на прізвисько ОСОБА_27 тілесних ушкоджень потерпілому останні залишили місце події.

З наданого стороною обвинувачення протоколу огляду місця події від 08.08.2018 р. випливає, що на місці вчинення злочину та прилеглій до нього території слідів вчинення злочину виявлено не було. Натомість у зазначеному протоколі наведено відомості щодо місця вчинення злочину, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_19 .

Стороною обвинувачення також надано суду протокол затримання від 09.08.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_5 був затриманий 08.08.2018 р. о 19.50 год, під час особистого обшуку затриманого у останнього нічого не вилучалось. Суд враховує, що у зазначеному протоколі прізвище особи, що затримана, вказана ОСОБА_5 . У зазначеному протоколі відсутні відомості про те, яким чином було встановлено особу затриманого. Стороною обвинувачення, з-поміж інших матеріалів, надано суду постанову ст. слідчого Вінницького ВП Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_29 від 09.08.2018 р. про уточнення анкетних даних. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що при складанні протоколу затримання було зазначено, що затриманий ОСОБА_5 , однак відповідно до паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 10.01.2018 р. прізвище вказано як ОСОБА_30 . Сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не спростовувався той факт, що затримана особа і обвинувачений одна і та ж особа. Тому протокол затримання від 08.08.2018 р. підлягає оцінці у зазначеному кримінальному провадженні в якості доказу згідно з приписами частини першої статті 94 КПК.

Як вже судом зазначено, у протоколі затримання від 08.08.2018 р. вказано, що під час особистого обшуку затриманої особи у неї нічого не вилучалось. Разом з тим, прокурором надано суду протокол огляду місця події від 08.08.2018 р., відповідно до якого у період часу з 19.50 год. по 20.20 год. на прилеглій території до будинку АДРЕСА_2 було виявлено ОСОБА_5 та планшет, який знаходився на землі поряд з ОСОБА_5 . Обвинувачений відомостей, викладених у зазначеному протоколі, не заперечував і повідомив суду, що не знає, яким чином планшет опинився поряд з ним (йому не відомо, хто поклав планшет на землю). Однак суд враховує, що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що в ході бійки він з потерпілим впав на землю і один з його знайомих, з якими він до цього гуляв, підняв із землі планшет та забрав його з собою. Суд враховує, що свідок ОСОБА_19 під час його допиту в судовому засіданні зазначив, що після припинення бійки хтось (чи ОСОБА_11 чи Німець) взяв планшет потерпілого. Прокурор посилалась в якості спростування показань обвинуваченого в цій частині на протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_19 від 14.08.2018 р. і відеозапис його проведення. Однак, як судом вже зазначено вище, відомості, відображені у зазначеному протоколі, які власне не є відтворенням обстановки і обставин події, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки вони фактично є показаннями свідка, наданими слідчому. Саме тому показання обвинуваченого стосовно обставин вилучення планшета підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами. Суд при цьому враховує, що свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні повідомив суду, що коли до них підійшли працівники поліції, які запитали про планшет, ОСОБА_5 сказав, що забрав планшет після бійки у парку. Планшет, як слідує з показань свідка ОСОБА_19 , у цей час лежав на землі біля порогу. Зазначені показання свідка ОСОБА_19 узгоджуються з відомостями, викладеними у протоколі огляду місця події від 08.08.2018 р. прилеглої території до будинку АДРЕСА_2 .

За клопотанням сторони захисту судом було призначено проведення дактилоскопічної експертизи. На виконання ухвали суду отримано висновки експертів № 323 від 21.10.2019 р. та № 131 від 29.04.2020 р. Суд вважає за доцільне зазначити, що у висновку № 323 від 21.10.2019 р. зазначено про виявлення трьох слідів пальців рук, однак у зв`язку з ненаданням дактилокарти ОСОБА_5 неможливо вирішити питання, чи залишені виявлені сліди пальців рук ОСОБА_5 . Зі змісту висновку № 131 від 29.04.2020 р. випливає, що сліди пальців рук, які вилучені з поверхні планшету марки «Lenovo» моделі ТВ8504Х залишені не ОСОБА_5 , а іншою особою. Сторона захисту у зв`язку з цим посилалась на те, що причетність ОСОБА_5 до заволодіння планшетом спростована. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 94 КПК регламентовано, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. Правила оцінки доказів закріплені у частині першій статті 94 КПК, зі змісту якої випливає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що зі змісту протоколу огляду місця події від 08.08.2018 р. (прилегла територія до будинку АДРЕСА_2 ) випливає, що спеціаліст з метою фіксування дактилоскопічної інформації під час вилучення планшета залучений не був. В подальшому, як слідує з наданих суду матеріалів, 13.09.2018 р. старшим слідчим Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_29 проведено огляд зазначеного планшета. Наданий суду протокол огляду від 13.09.2018 р. не містить відомостей, які б свідчили про вжиття слідчим під час проведення зазначеного огляду заходів, спрямованих на збереження будь-яких слідів, у тому числі й дактилоскопічного характеру. Також наданий суду протокол не містить відомостей, які б свідчили, що слідчим під час проведення огляду вжито заходів, спрямованих на запобігання залишення слідів пальців рук слідчим. Саме тому висновки поведеної дактилоскопічної експертизи підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Отже, аналізуючи надані суду докази згідно з приписами частини першої статті 94 КПК, тобто оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено, що після бійки обвинуваченого ОСОБА_5 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження невстановленої органом досудового розслідування особи на прізвисько ОСОБА_27 з потерпілим ОСОБА_6 планшет потерпілого з місця бійки забрав саме обвинувачений ОСОБА_5 .

Згідно з обвинувальним актом невстановлена особа, яка спільно з ОСОБА_5 наносила удари потерпілому, після припинення такого побиття потерпілого дістала з кишені штанів останнього грошові кошти в сумі 4800 грн.

На підтвердження зазначеної обставини потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що до вчинення відносно нього злочину він забрав у клієнта ПП ОСОБА_8 гроші в сумі біля 4800 грн. та мав їхати до офісу. Зникнення грошей він виявив після його побиття.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомила, що перед побиттям потерпілого той зайшов до неї на роботу в центральному парку, вони перерахували гроші, які потерпілий забрав у клієнта, і потерпілий мав завезти зазначені гроші в офіс.

Разом з тим, пунктом 3 частини першої статті 91 КПК визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Зі змісту частини першої статті 92 КПК випливає, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Стороною обвинувачення надано суду копію договору про повну матеріальну відповідальність від 01.10.2017 р. між ФОП ОСОБА_26 і працівником ОСОБА_6 , копію посадової інструкції представника торгівельного ОСОБА_6 у ФОП ОСОБА_26 , копію особової картки працівника ОСОБА_6 , оформленої у ФОП ОСОБА_26 . Тобто факт працевлаштування потерпілого ОСОБА_6 та того, що він був на час вчинення 08.08.2018 р. відносно нього злочину матеріально відповідальною особою в судовому засіданні було підтверджено. Крім того, зазначений факт в судовому засіданні сторонами кримінального провадження не оспорювався. Однак, стороною обвинувачення не було вжито заходів, спрямованих на виконання вимог пункту 3 частини першої статті 91 та частини першої статті 92 КПК щодо доведення розміру заподіяної шкоди, а саме заволодіння грошовими коштами в сумі 4800 грн.

Як вже судом зазначено вище, частиною третьою статті 26 КПК регламентовано, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Стороною обвинувачення не було надано суду будь-якого доказу на підтвердження факту отримання потерпілим ОСОБА_6 коштів на виконання його трудових обов`язків. Також після здійснення допиту потерпілого в частині джерела походження грошових коштів в сумі 4800 грн., які у нього були викрадені після його побиття, стороною обвинувачення не було вжито заходів для здійснення виклику та подальшого допиту в судовому засіданні особи, від якої потерпілий ОСОБА_6 отримав зазначені кошти ПП ОСОБА_8 .

Суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику ЄСПЛ. Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростовних презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52). При цьому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).
Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 р. (справа № 754/17019/17) зауважено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 12.06.2018 р. (справа № 712/13361/15) ВС зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 р. (справа № 688/788/15-к) ВС зазначено, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи надані суду докази відповідно до приписів частини першої та другої статті 94 КПК, суд приходить до переконання, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не спростовано твердження сторони захисту про відсутність у потерпілого на час вчинення відносно нього злочину грошових коштів у сумі 4800 грн. Натомість суд вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 08.08.2018 р. біля 19.00 год. спільно наносили потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження, після чого обвинувачений ОСОБА_5 заволодів планшетом, який при падінні випав у потерпілого ОСОБА_6 .
При вирішенні питання щодо кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_5 суд враховує, що у постанові від 05.04.2018 р. (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначено, що кваліфікація злочину кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Як вже судом зазначено вище, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у спільному разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_6 , тобто вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб.

Визначення поняття співучасті дане у статті 26 КК. Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. При цьому статтею 27 КК надано визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009 р.) роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Суд вважає за доцільне звернути увагу, що доктрина кримінального права оперує поняттям мовчазної згоди. Зокрема, форми, у яких здійснюється попередня змова про спільне вчинення злочину, можуть виявлятися у будь-який спосіб, що забезпечує взаєморозуміння між особами про наявність у них спільних умислу та мети злочину, а також досягнення згоди про його спільне вчинення. Вона може виражатися в обговоренні намірів про вчинення злочину, його мети, складання планів, спільних діях зі створення сприятливих умов для вчинення злочину, які готуються заздалегідь, а також у конклюдентних діях, що свідчать про досягнення мовчазної згоди про спільну участь у злочині безпосередньо перед його скоєнням. Конклюдентними вважаються мовчазні дії, з яких можна зробити, висновок про дійсні умисли особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими. У будь-якому разі змова, взаємна узгодженість це обов`язкова ознака співучасті.

Слід при цьому зауважити, що в якості попередньої змови виступає мовчазна згода одного зі співучасників, коли він не заперечує, якщо до нього приєднується інший співучасник, роблячи сприяння у виконанні об`єктивної сторони злочину. Обоє співучасників усвідомлюють, що діють спільно, і, деякою мірою узгоджено, а в якості домовленості (змови) виступає саме мовчазна згода обох учасників злочину. Але при цьому кожен із співучасників повинен розуміти характер дій іншого учасника, а також усвідомлювати свою участь у вчиненні саме навмисного злочину спільно з іншою особою1.

Крім того, ВС у постанові від 14.11.2019 р. (справа № 710/439/17) зазначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Тобто для вирішення питання щодо досягнення обвинуваченим ОСОБА_5 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, згоди на вчинення інкримінованого їм злочину шляхом вчинення конклюдентних дій, що свідчать про досягнення мовчазної згоди про спільну участь у злочині, необхідно вирішити питання щодо наявності у їхніх діях об`єктивної сторони інкримінованого їм злочину. Про наявність такої мовчазної згоди (вчинення конклюдентних дій) можна говорити лише в тому випадку, коли кожен з обвинувачених вчиняє діяння, що охоплюється об`єктивною стороною злочину.

Суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 2 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. роз`яснено, що предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

В пункті 3 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. зауважено, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

У пункті 5 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що він не бачив, яким чином було здійснено заволодіння належним йому планшетом, однак зазначив, що таке заволодіння відбулось після припинення його побиття, коли він лежав на землі, закривши голову руками. Однак свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні повідомив, що після припинення побиття потерпілого обвинувачений або особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, взяли планшет потерпілого із землі й залишили місце вчинення злочину. Тому з огляду на роз`яснення, надані в абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 від 06.11.2009 р., суд приходить до переконання, що в даному випадку відбулось саме відкрите заволодіння майном потерпілого.

Під час досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу, відповідно до висновку якого при судово-медичному обстеженні ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження: садна голови, задньої поверхні грудної клітки, в поперековій ділянці, ділянки лівого плечового суглобу, лівого плеча, правого плеча, ділянки правого ліктьового суглобу; синець обличчя; вказані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності відповідають 08.08.2018 р.; характер і локалізація даних тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 свідчить про множинні травматичні дії (удари, тертя) в названі ділянки голови, тулуба, обох рук, що за механізмом утворення свідчить, що вони могли утворитись від ударів руками та ногами і «коли впав на землю… почали боротися». Як вже було зазначено судом вище, механізм утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_19 , наданими в судовому засіданні. При цьому об`єктивних даних, які б свідчили про те, що застосоване до потерпілого насильство було небезпечним суду надано не було. Крім того, згідно з пред`явленим обвинуваченням, яке є предметом судового дослідження, ОСОБА_5 обвинувачується спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у застосування до потерпілого ОСОБА_6 насильства, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я.

Зі змісту роз`яснень, наданих у пункті 6 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. випливає, що крадіжку і грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам тощо). В судовому засіданні було встановлено, що після вчинення злочину ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишили місце вчинення злочину, а тому суд вважає, що у них була реальна можливість розпорядитись викраденим майном. Саме тому суд приходить до переконання, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявні ознаки закінченого злочину.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи надані суду докази відповідно до приписів частини першої та другої статті 94 КПК, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено, що 08.08.2018 р. біля 19.00 год. поблизу пам`ятника «Воїнам Афганцям», розташованому у «Центальному парку культури і відпочинку ім. Горького» в м. Вінниці, ОСОБА_5 діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння майном ОСОБА_6 , підбіг до ОСОБА_6 ззаду та наніс останньому удар ногою у спину від якого ОСОБА_6 , втративши рівновагу, впав на землю та випустив із рук планшет марки «Lenovo».

В подальшому ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном для власного збагачення, почали спільно наносити удари ОСОБА_6 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.

Припинивши наносити удари ОСОБА_7 , ОСОБА_5 підняв із землі планшет і сховав собі під одяг, заподіявши потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 2402 гривні.

Тому діяння ОСОБА_5 за наведеним фактом охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як вже судом зазначено вище, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання, як було зазначено вище, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, в силу статті 89 КК є особою, раніше не судимою. Суд також враховує, що ОСОБА_5 , не визнаючи правової кваліфікації свого діяння, визнав факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, свою поведінку засудив та у вчиненому розкаявся. Планшет, як було встановлено в судовому засіданні, потерпілому не було повернуто, оскільки під час досудового розслідування останній був визнаний речовим доказом і на нього накладено арешт.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відомості, що характеризують його особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілого щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018 р., суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, однак в силу статті 89 КК є особою, раніше не судимою, не визнаючи кримінально-правової кваліфікації свого діяння, визнав факт своєї протиправної поведінки та засудив її, у вчиненому розкаявся. Крім того, суд враховує, що згідно з наданими стороною захисту документами ОСОБА_5 потребує лікування. Тому, аналізуючи вищенаведені обставини, суд вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_5 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Згідно з приписами частини першої статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 13.08.2018 р. на викрадені у потерпілого речі накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту в певний час доби, а саме з 22.00 години до 08.00 години наступної доби за адресою: АДРЕСА_1 , залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 23 серпня 2020 року.

Речові докази: планшет марки «Lenovo», що переданий до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП, повернути ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на планшет марки «Lenovo» на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.08.2018 р., скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2181 (дві тисячі сто вісімдесять одну) гривню 87 копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

1