Дата документу 26.02.2020 Справа № 337/3368/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 337/3368/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/200/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законних представників обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника адвоката ОСОБА_11

розглянула 26 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

29.07.2016 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з раніше знайомими їм ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прибули до місця мешкання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , де за попередньою домовленістю між собою та на прохання ОСОБА_14 , останній, а також ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , в разі потреби, повинні були насильно видворити із вказаної квартири ОСОБА_15 , який тимчасово проживав у приміщенні вказаної квартири.
В подальшому, приблизно о 01 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_14 , у приміщенні однієї з кімнат, виявили ОСОБА_15 , який на той час відпочивав на підлозі. Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи на власний розсуд, умисно та узгоджено між собою, маючи на меті спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому, виходячи за рамки раніше досягнутої домовленості із ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , нанесли ОСОБА_15 множинні удари руками і ногами в область голови, тулуба та кінцівок. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи власну фізичну силу, витягли потерпілого з приміщення квартири на сходовий майданчик під`їзду, де продовжили наносити останньому руками і ногами множинні удари в область тулуба та кінцівок. Після того, як потерпілий втратив свідомість, вказані особи припинили свої злочинні дії у приміщенні під`їзду.
Внаслідок завдання зазначених ударів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спричинили потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: саден та крововиливів на тулубі та кінцівках; синців у м`яких тканинах спини на рівні остистих відростків 3-6 грудних хребців, які розповсюджувались на навколохребцеві м`язи і на ліву лопатку, на рівні 9-го грудного хребця, а також у поперековій області справа і на задній поверхні грудної клітини зліва по лопатковій лінії на рівні 9-го ребра, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень та у прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, а також внутрішньочерепну травму яка виразилася у крововиливах під м`які мозкові оболонки в області тім`яних долів по зовнішній поверхні з переходом на міжпівкульну щілину та на зовнішню поверхню правої потиличної та скроневої долів, на мигдалинах мозжечка по нижній поверхні; ран у потиличній області справа, на верхньому віці лівого ока, лівої вушної раковини, на нижній губі; крововиливів та саден на обличчі, вушних раковинах, з синцем у підляганні м`які тканини, з пропитуванням кров`ю правої та лівої скроневих м`язів, що у свою чергу ускладнилось розвитком вираженого набряку головного мозку, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень та перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Тієї ж ночі приблизно о 02 годині 35 хвилин, внаслідок отриманих при вищевказаних обставинах тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_15 помер у кареті швидкої медичної допомоги.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року:
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнанні винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та їм призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на кожного обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Зараховано у строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ( кожному окремо), на підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) строк їх попереднього ув`язнення з 29.07.2016 року по 29.08.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне визнання психічного стану обвинувачених, як другу пом`якшуючу обставину, та застосування до обвинувачених положень ст. 69 КК України, оскільки судом першої інстанції необґрунтовано застосовано положення ППВСУ від 03.06.2005 №7 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування».

Крім того, суд не надав належну оцінку тим обставинам, що обвинувачені вину визнали частково, щиро не розкаялись, не працюють та не навчаються, за місцем свого попереднього навчання характеризувались як учні з низьким рівнем знань та поведінки, скоїли злочин у стані алкогольного сп`яніння, зазначена обставина визнана судом обтяжуючою.

Також судом першої інстанції при ухваленні вироку застосовані лише загальні положення інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто ст.ст.75, 76 КК України, норми ст. 104 КК України щодо неповнолітніх осіб судом не застосовано.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_11 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не містить сукупності всіх обставин вчиненого діяння, не містить спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень потерпілого, в тому числі рани в потиличні ділянці голови, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинувачених і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, а відсутність вказаних обставин - позбавили обвинувачених на захист.

Крім того, вказує про відсутність складу інкримінованого злочину, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що особа, смерть якої настала 29.07.2016 р. о. 01.30 год. в АДРЕСА_4 , та особа, яка є потерпілою в даній справі - є однією і тією особою, оскільки відсутній протокол впізнання трупа чи протокол впізнання ОСОБА_15 та обвинуваченням не надано доказів щодо перебування ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 29.07.2016 р. в АДРЕСА_3 .

Також вказує про неналежність та недопустимість доказів, а саме: слідчого експерименту від 30.08.2016 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він проведений без участі педагога чи психолога; експертизи № 2519 від 29.07.2016 року, оскільки вона не відповідає вимогам п. 4.9.5. Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень N 6 від 17.01.95 р.; експертизи № 3990 від 06.11.2016 року, оскільки вона є слідчою дією, яка проведена після закінчення досудового розслідування, після відкриття матеріалів досудового розслідування та не міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що суперечить вимогам ч. 8 ст. 223 КПК України; експертизи № 73/к від 17.02.2017 року, оскільки вона зроблена на підставі недопустимого доказу - відеозапису слідчого експерименту 30.08.2016 року за участю неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ; показання свідка ОСОБА_16 , оскільки в порушення ст. 352 КПК України дана особа судом не була встановлена за паспортом; показання свідка ОСОБА_14 , оскільки відносно даної особи триває досудове розслідування кримінального провадження щодо організації та вчинення даного злочину; всіх слідчих дій за участю слідчих Хортицького ВП ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки ставлення та дії даних осіб були упередженими та такими, що здійснювалися з ціллю незаконного обвинувачення.

Окрім цього, зазначає про наявність істотних порушення розгляду справи, оскільки судове засідання 07.02.2017 р. проведено без участі захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , що порушує вимоги ст. 52 КПК України, а також дане судове провадження, здійснено без належного повідомлення та участі потерпілого.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник адвокат ОСОБА_11 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу сторони захисту, вказавши про невстановлення потерпілого, та висловила заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні дотримав позицію захисника, зазначивши заперечення щодо апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, а також висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора.

Законі представник обвинувачених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали позицію адвоката ОСОБА_11 .

Прокурор у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора, вказавши про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання, та заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на покази свідків, які підтвердили особу загиблого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 23 КПК України і усталеної практики Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів не вправі вирішувати питання щодо допустимості доказів без безпосереднього їх дослідження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються - у разі визнання особи винуватою, зокрема: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На переконання колегії суддів, місцевий суд не дотримався вимог вищенаведених норм законодавства.

Так, під час судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачені вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнавали частково щодо кількості спричинених тілесних ушкоджень та наслідку від їх дій.

Звертаючись до доводів апеляції захисника, апеляційна інстанція зауважує, що згідно змісту оскаржуваного вироку, місцевий суд визнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 121 КК України, навівши у вироку досліджені докази.

Зокрема місцевий суд, як на докази доведення інкримінованого обвинуваченим злочину, послався на протокол проведення слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участю ОСОБА_7 (т.2, а.с. 96-98), відеозапис проведення даного слідчого експерименту (т.2, а.с.99), протоколом проведення слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участю ОСОБА_8 (т.2, а.с. 100-101); висновок експерта № 3990 від 06.10.2016 року (т.3, а.с. 55-59).

При цьому, суд першої інстанції, допускаючи слідчі експерименти як докази провини обвинувачених, залишив без уваги вимоги ч.1 ст.227 КПК України, згідно якої забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, участь педагога або психолога під час проведення такої слідчої дії за участю неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не забезпечено.

Отже, зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що районний суд не оцінив протоколи слідчих експериментів на предмет їх допустимості.

Крім того, місцевий суд, враховуючи висновок експерта №3990 від 06.10.2016 року як допустимий доказ, не врахував вимоги п.8 ст. 223 КПК України, згідно якої слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими.

Одночасно, згідно п.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що 2 вересня 2016 року завершено досудове розслідування та відкрито сторонам матеріали кримінального провадження (т.1 а.с. 12-13).

При цьому, експертиза №3990 була проведена на підставі постанови слідчого СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 від 6 жовтня 2016 року і закінчена 6 листопада 2016 року (т. 3 а.с. 55-59), що вказує на проведення експертизи поза межами строку досудового розслідування, що також не було предметом оцінки суду першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони захисту, дійшов висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, не надав певним доказам належної юридичної оцінки, а також мав оцінити сукупність наданих доказів на предмет їх достатності та взаємозв`язку.

Таким чином, зміст оскаржуваного вироку засвідчує недотримання вимог ст. 94 КПК України, що слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що слугує підставою для скасування вироку.

Одночасно колегія суддів зауважує, що, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги захисника згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, з урахуванням вимог ст. 416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне висловитися з приводу доводів прокурора щодо невідповідності застосування судом до обвинувачених положень ст. 75 КК України передбаченим ст. ст. 50, 65 КК України принципам та загальним засадам призначення покарання.

Такі доводи прокурора щодо неправильності звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, за наявності того ж об`єму обвинувачення, відсутності інших обставин щодо особистості обвинувачених, суттєвих змін у їх житті слід визнати аргументованими.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 416 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4