Номер провадження: 11-кп/813/214/20
Номер справи місцевого суду: 495/5402/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 серпня 2019 року відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17.05.2019 року, яким ОСОБА_9 було засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за новим вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.08.2019 року, та призначено йому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, та на підставі санкцій вказаних статей призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 роки позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Запобіжний захід у відношенні обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто солідарно, в рівних частках, с обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 компенсацію майнової шкоди в сумі 3605,02 грн. та компенсацію моральної шкоди в сумі 50 000 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 06.03.2016 року, приблизно о 01.00 годині, знаходячись у приміщенні бару «Лагуна», що розташований за адресою: Одеська область Білгород-Дністровський район с. Старокозаче вул. Шкільна 2-А, підійшли до потерпілого ОСОБА_10 та, діючи у складі групи осіб, під надуманим приводом спровокували з ним конфлікт.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_10 хотів уникнути конфлікту з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , для чого спробував вийти з приміщення бару.

Проте, обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 обернувся до нього спиною, наніс останньому удар кулаком руки в область голови.

Під час нанесення ударів потерпілому ОСОБА_10 вдалось схопити обвинуваченого ОСОБА_9 за ногу та повалити його на підлогу. Поваливши обвинуваченого ОСОБА_9 на підлогу, потерпілий ОСОБА_10 для припинення подальшого свого побиття, сів на обвинуваченого ОСОБА_9 , що в свою чергу обмежило його рухливість. Побачивши дії потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 , підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 , спробував відтягти його від обвинуваченого ОСОБА_9 .

Тим самим, хуліганські дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , супроводжувалися особливою зухвалістю, нахабним поводженням, буйством, поєднаному з насильством, яке спричинило тілесні ушкодження потерпілому та припинило роботу бару «Лагуна», в якому знаходились відвідувачі.

Згідно висновку експерта №74 від 25.04.2016 року у потерпілого ОСОБА_10 маються численні садна і синці голови, тулуба, кінцівок, крововиливи в оболонки правого ока, що виникли внаслідок численних травмуючих ударів тупими твердими предметами. Садна і синці, крововилив під сполучну оболонку правого ока зазвичай викликають незначні скороминущі наслідки, впродовж не більше як 6 днів і відповідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 №6, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 06.03.2016 року, приблизно о 01.00 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні бару «Лагуна», що розташований за адресою: Одеська область Білгород-Дністровський район с. Старокозаче вул. Шкільна 2-А, під час здійснення хуліганських дій, наносячи удари потерпілому ОСОБА_10 , побачив на шиї останнього срібний ланцюжок, після чого у нього раптово, з корисливих мотивів виник злочинний умисел на відкрите викрадання цього срібного ланцюжка, який належав потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_8 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні своєю головою одного удару в область голови потерпілого ОСОБА_10 та здійсненні укусу зубами за вухо потерпілого, зірвав з його шиї срібний ланцюжок вагою 11,47 грамів, вартістю 4405 гривень. Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 з місця події зник та викраденим розпорядився за власним розсудом.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду потерпілий ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_11 звернулись до апеляційного суду з апеляційними скаргами, в яких зазначили, що вважають вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки він є занадто м`яким, просять вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.

Крім того, в апеляційних скаргах ставиться питання про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 1802,51 грн., стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 6252,51 грн., а також стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 моральної шкоди на користь ОСОБА_10 по 10000 гривень з кожного обвинуваченого.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_11 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили суд їх задовольнити.

При цьому адвокат ОСОБА_11 уточнив вимоги апеляційних скарг, а саме, відмовився від вимоги про стягнення з обвинувачених на користь потерпілого суми матеріальної шкоди, оскільки оскаржуваним вироком суду вказана вимога задоволена у повному обсязі, та наполягав на стягненні з обвинувачених зазначеної в апеляційних скаргах суми стягнення моральної шкоди.

Під час апеляційного розгляду кримінальної справи обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просили суд у задоволенні апеляційних скарг відмовити, залишити вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 серпня 2019 року без змін. При цьому зазначили, що мають джерело доходу, тому після апеляційного розгляду вважають за можливе сплатити потерпілому стягнуті судовим рішенням грошові кошти.

Прокурор ОСОБА_7 зазначила, що вважає вирок суду обґрунтованим та законним, кваліфікацію та призначене покарання вірними, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації їх дій, в апеляційних скаргах ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_11 не оспорюються, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Отже вирок суду першої інстанції переглядається лише в частині призначеного судом покарання та суми стягнення з обвинувачених розміру моральної шкоди.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невірно призначеного судом покарання обвинуваченим апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 1, 2, 4 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особи обвинувачених.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що відповідно до ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , судом також не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом враховано суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, негативну характеристику по місцю проживання, його вік, стан здоров`я те, що він притягувався до кримінальної відповідальності, але за злочин, який був вчинений після кримінального правопорушення за цим кримінальним провадженням, скоїв злочин, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості.

Крім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 17.05.2019 року, яким обвинуваченого ОСОБА_9 було засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Одночасно суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 до вчинення даного кримінального правопорушення не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання на території Білгород-Дністровсього району Одеської області, його сімейний стан, а саме те, що він одружений та має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, а отже зробив вірний висновок про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом було враховано суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, негативну характеристику за місцем мешкання, його вік, стан здоров`я те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має неповнолітню дитину 2014 року народження, скоїв злочини, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання на території Одеської області, постійне місце роботи, одружений, утримує малолітню дитину, суд зробив обґрунтований висновок щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд всупереч доводів апеляційних скарг, дійшов висновку, що в частині призначеного покарання судом першої інстанції не допущено порушень норм кримінального процесуального закону.

Стосовно заявленого в апеляційних скаргах потерпілого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 розміру відшкодування моральної шкоди обвинуваченими, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У абз. 3, 4 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що при заподіяні особі моральної шкоди, обов`язок по її відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи була заподіяна потерпілому майнова шкода та чи відшкодована вона.

Відповідно до ст. 454 ЦК України відшкодування моральної шкоди може бути зменшено судом з урахуванням ступеня вини заподіювача і потерпілого та майнового стану відповідача (громадянина).

Судом встановлена вина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, а також те, що потерпілий ОСОБА_10 має право на відшкодування моральної шкоди, оскільки йому в наслідок протиправних дій обвинувачених було заподіяно моральну шкоду.

Одночасно, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень з обвинувачених на користь ОСОБА_10 , судом враховано вимоги ч. 3 ст. 23 ЦК України, згідно яких розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Оскільки виплата моральної шкоди повинна бути співмірною та розумною, не приводити до збагачення, судова колегія вважає вимоги апеляційних скарг щодо стягнення з обвинувачених розміру моральної шкоди по 100 000 гривень з кожного обвинуваченого завищеним, також погоджується з розміром стягнутої моральної шкоди, встановленим оскаржуваним судовим рішенням.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Відповідно до припису п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченим та стягнення моральної шкоди немає.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 серпня 2019 року відносно ОСОБА_9 , яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 , яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4