ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 березня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої особи - адвоката ОСОБА_8 , кримінальне провадження № 0000350 від 16.06.2018 року за апеляційними скаргами прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах ТзОВ «Телерадіокомпанія Україна», на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 жовтня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.176, ч. 2 ст.176, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України.
В задоволенні цивільного позову ТОВ «ТРК України» про відшкодування шкоди-відмовлено. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Садгірського районного суду м. Чернівців від 20.08.2018 р. (справа № 726/1217/18). Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
На вказаний вирок суду І інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах ТзОВ «Телерадіокомпанія Україна» подали апеляційні скарги з доповненнями.

Так, прокурор ОСОБА_5 в своїй апеляції з доповненнями просить вирок районного суду щодо виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.176, ч. 2 ст.176, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України скасувати та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.176, ч. 2

Провадження №11кп/822/20/ 20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.ст. 176 ч.1.ч.2, 361 ч.1.ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_10
ст.176, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.176 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.176 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.361 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, на строк до 1 року; за ч.2 ст.361 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, на строк до 2 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, на строк до 2 років.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Також апелянт просить цивільний позов представника потерпілого в інтересах ТОВ «ТРК Україна» задовольнити у повному обсязі на суму 80 000 грн. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 30 000 грн. судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах ТзОВ «Телерадіокомпанія Україна» просить в своїй апеляції скасувати вирок районного суду від 28.10.2019 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.176, ч. 2 ст.176, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України та ухвалити новий вирок.
Посилаються апелянти на те, що вирок районного суду є незаконним і необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, звертають увагу на те, що доводи районного суд щодо відсутності в діяннях ОСОБА_6 складу інкримінованих кримінальних правопорушень фактично ґрунтується на висновках, викладених у постанові Вищого господарського суду України в справі № 902/197/16 від 04.12.2017 р., яка немає жодного відношення до обставин даного кримінального провадження.

Вказують і на те, що суд першої інстанції необґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст.176, ч. 2 ст.176, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України і зробив висновки, які не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: поясненнями представника потерпілого, свідків, спеціаліста, а також матеріалами негласних слідчих розшукових дій, протоколами оглядів та обшуків, висновками експерта та іншими документами.

Вважають, що районним судом не було застосовано до обвинуваченого закон, який підлягав застосуванню.

Крім цього, прокурор в доповненнях до апеляції вказує на те, що дане кримінальне провадження здійснено не тим судом, який був визначений колегією суддів апеляційного суду за поданням місцевого суду, що стало наслідком ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого, в якій просить вирок районного суду щодо її підзахисного залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_8 , діючого в інтересах ТзОВ «ТРК Україна» без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 про відсутність підстав для скасування судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством період часу, перебуваючи за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 , з метою здійснення несанкціонованого розповсюдження (ретрансляції) телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», що належать ТОВ «ТРК «Україна», усвідомлюючи, що його дії призведуть до витоку, спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації і прагнучи цього, здійснив налаштування заздалегідь придбаних ним 66 телевізійних приставок, а саме: приставок марки «Z69+» в кількості 2 шт., приставок марки «Х92» в кількості 26 шт., приставки марки «4 KUND» в кількості 1 шт., приставок марки «NEX SMART» в кількості 7 шт., приставки марки «V88» в кількості 1 шт., приставки марки «Max Pro» в кількості 1 шт., приставки марки «МХ9» в кількості 3 шт., приставки марки «Х96» в кількості 1 шт., приставок марки «Max Pro 02» в кількості 2 шт., приставок марки «МХЗ» в кількості 3 шт., приставок марки «COOLEME» в кількості 3 шт., приставки марки «ТХЗ PRO» в кількості 1 шт., приставок марки «MINI M8S» в кількості 2 шт., приставок марки «А95Х PRO» в кількості 4 шт., приставок марки «Н96 PRO+» в кількості 2 шт., приставок марки «М8» в кількості 3 шт., приставок марки «YUNDO» в кількості 4 шт., шляхом встановлення на них додатку з назвою «Lazy IpTv», що надає можливість використання вказаних телевізійних приставок в якості IpTv-програвача. Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_6 , в налаштуваннях роботи додатку з назвою «Lazy IpTv» встановив завантажений ним з ресурсу http://pomoyka.win/trash/ttv--list/ttv.sport.plaver.m3u PlayList "ttv.sport.player.m3u", який містить рядки, що дають можливість за допомогою програмного забезпечення «Lazy IpTv» переглядати через зазначені телевізійні приставки трансляції програми мовлення телеканалів «Футбол 1» та «Футбол 2», тобто здійснив додаткові налаштування, що призначені для організації несанкціонованого перегляду трансляцій вказаних телевізійних каналів.
Після налаштування зазначеного обладнання, ОСОБА_6 з метою отримання прибутку, розмістив оголошення на веб-ресурсі «www.olx.ua» про продаж та надання послуг з налаштування телевізійних приставок для можливості їх використання в якості IpTv-програвача.
В подальшому, 25.07.2018 року близько 17 год. 20 хв. ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю з «покупцем» ОСОБА_11 , перебуваючи біля бару «Наше пиво», що по вул. Героїв Майдану, 103-Г, в м. Чернівці, з метою отримання прибутку, в ході проведення оперативної закупки, заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1800 гривень, умисно, збув «покупцю» ОСОБА_11 завчасно налаштовану ним на несанкціонований перегляд трансляцій телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», медіаприставку «SmartTV Box», моделі «Х92», МАС адреса: C44EAC14FF0A, яку «покупець» ОСОБА_11 після проведення оперативної закупки добровільно видав працівникам поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Крім того, 16.08.2018 року приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закупки, за попередньою домовленістю з «покупцем» ОСОБА_12 , на автомобілі марки «VOLKSWAGEN PASSAT», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув за адресою: м. Чернівці, вул. Артема, 27, з метою встановлення за грошову винагороду заздалегідь налаштованого ним обладнання, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку ТОВ «ТРК «Україна». Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , маючи у вказаному автомобілі завчасно налаштоване обладнання, яке він привіз з собою, а саме: медіаприставку «SmartTV Box», моделі «Х92», МАС адреса: C44EAC1EAF1D, медіаприставку «SmartTV Box», моделі «Х92», МАС адреса: НОМЕР_2 , медіаприставку «Z69+», МАС адреса: НОМЕР_3 , зайшов до будинку АДРЕСА_3 , де вже знаходився «покупець» ОСОБА_13 та запропонував йому придбати та встановити одну з зазначених вище телевізійних приставок.
Після цього, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку, в порушення вимог Законів України «Про телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації», «Про радіочастотний ресурс України», здійснив підключення обраної «покупцем» ОСОБА_12 медіаприставки «SmartTV Box», моделі «X92», МАС адреса: C44EAC1EAF1D, після чого увімкнув цю телевізійну приставку, продемонстрував «покупцю» ОСОБА_14 на екрані телевізора, який знаходився в кімнаті вказаного будинку, можливість перегляду телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», що призвело до витоку інформації, а саме, спотворення процесу обробки інформації, яка обробляється в мережі електрозв`язку «Футбол 1» і «Футбол 2» та до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, що виразилось в отриманні інформації особами, що не мають на це відповідних прав. За виконану роботу по встановленню та налаштуванню IpTv-програвача ОСОБА_6 отримав від «покупця» ОСОБА_15 грошову винагороду у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 2400 гривень.
У подальшому, 16.08.2018 року на підставі ухвал слідчого судді Садгірського районного суду м. Чернівців від 13.08.2018 року були проведені санкціоновані обшуки в автомобілі марки «VOLKSWAGEN PASSAT», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_6 та в квартирі АДРЕСА_4 , що належить йому і де він фактично проживає, під час яких було виявлено та вилучено, у тому числі, грошові кошти в сумі 160 356 гривень, 14 071 доларів США та 3 450 Євро, які одержані останнім від надання платних послуг із реалізації та підключення обладнання, що забезпечує можливість несанкціонованого доступу до перегляду споживачами супутникових закодованих телевізійних каналів, в тому числі «Футбол 1» та «Футбол 2».
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчиненому повторно.
Крім того, 25.07.2018 року біля 17 год. 20 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, перебуваючи біля бару «Наше пиво», що по вул. Героїв Майдану, 103-Г, в м. Чернівці, в порушення ст.ст. 50-53 Закону України «Про авторське право і суміжні права», в ході проведення оперативної закупки, заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1800 гривень, збув «покупцю» ОСОБА_11 завчасно налаштовану ним на несанкціонований перегляд трансляцій телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», медіаприставку «SmartTV Box», моделі «Х92», МАС адреса: C44EAC14FF0A, надавши при цьому «покупцю» ОСОБА_11 можливість несанкціонованого перегляду вказаних телевізійних каналів, що призвело до порушення права інтелектуальної власності ТОВ «ТРК «Україна».
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, тобто у порушенні авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Також, 16.08.2018 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою отримання прибутку, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , в порушення ст.ст. 50-53 Закону України «Про авторське право і суміжні права», в ході проведення оперативної закупки, здійснив підключення заздалегідь налаштованої ним на несанкціонований перегляд трансляцій телевізійних каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», медіаприставки «SmartTV Box», моделі «Х92», МАС адреса: С44ЕАС 1ЕAF1D, надавши при цьому «покупцю» ОСОБА_14 можливість несанкціонованого перегляду вказаних телевізійних каналів, що призвело до порушення права інтелектуальної власності ТОВ «ТРК «Україна». За виконану роботу ОСОБА_6 отримав від «покупця» ОСОБА_15 грошову винагороду у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 2400 гривень.
На думку органу досудового розслідування, зазначеними вище діями ОСОБА_6 порушив авторські права ТОВ «ТРК «Україна», чим заподіяв даному товариству матеріальної шкоди на загальну суму 80 000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, тобто у порушенні авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчиненому повторно.
Першотравневий районний суд м. Чернівців своїм вироком від 28.10.2019 р. визнав невинуватим ОСОБА_6 та виправдав на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.176, ч.ч.1,2 ст.361 КК України.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та належним чином вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами ,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із вказаного слідує, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
При вивченні матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказані вимоги закону районним судом були дотримані в повному обсязі.
Так, допитаний в ході судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вказував, що ніяких авторських прав він не порушував і злочинів, які йому інкримінують органи досудового розслідування він не вчиняв, а дії працівників поліції вважає провокативними. В подальшому відмовився надавати пояснення, скориставшись ст.63 Конституції України.
Представник потерпілого ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він представляє ТОВ «ТРК Україна», яка здійснює організацію та передачу мовлення. При цьому вказав, що по даній справі піратським шляхом через програму « Lazy IpTv» було здійснено ретрансляцію каналів «Футбол 1», «Футбол 2», на які у ТОВ «ТРК Україна» є відповідна ліцензія та які переглядаються через супутникові канали. При цьому зазначив, що дані програми також можливо переглядати в онлайн через браузер «Google», але такі дії вважає незаконними.
Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_11 пояснили суду, що вони були запрошені у приміщення відділу кіберполіції, де в подальшому за добровільною згодою в різний період часу проводили оперативну закупку мультимедійних приставок у гр. ОСОБА_6 , який в Інтернеті подав оголошення про їх продаж. Закупівлю приставок здійснювали за кошти, які їм надали працівники поліції. Крім того, свідок ОСОБА_16 вказав, що ОСОБА_6 на його прохання особисто налаштував йому приставку у нього вдома, при цьому включав різні канали, а також "Футбол 1", "Футбол 2".

Після цього, вони поїхали до поліції, де в присутності понятих та працівників поліції віддали приставки, спецзасоби та кошти, які залишились.

Спеціаліст ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснив, що 4 жовтня 2018 року проводив огляд мультимедійних приставок, на яких стояла інформаційна система «Android». Крім того, на даних приставках завантажувалась програма «Lazy IpTv», в тому числі канали "Футбол 1", "Футбол 2". Ним було ідентифіковано за значками, рекламою та екранними логотипами, що це є Українські програми.

Експерт ОСОБА_18 , будучи допитаним в суді першої інстанції з приводу складеного ним висновку пояснив, що ним досліджувались 4 приставки, які працюють з операційною системою та в яких були виявлені додаткові налаштування (плейлист). Приставки були налаштовані для трансляції різних спортивних каналів, зокрема і каналів "Футбол 1", "Футбол 2". Для налаштування програмного забезпечення використовувався сайт «pomoyka», який перебуває у відкритому доступі мережі Інтернет. ІР- адреси з яких транслювались канали, знаходились на території Російської Федерації.

Також підтвердив, що досліджені ним приставки не були здатні приймати супутникові канали і не здатні зламати криптографічний захист.

Вищевказані показання свідків, спеціаліста, експерта та представника потерпілого в суді першої інстанції були ретельно перевірені, проаналізовані та їм було надано правильну юридичну оцінку.

Обґрунтовано районний суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були допитані в суді першої станції про обставини справи, оскільки вони є зацікавленими особами, так як вони були працівниками поліції та приймали участь у розслідуванні справи.
Доводи прокурора з приводу того, що вищевказані показання свідків судом першої інстанції залишилися поза увагою є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів погоджується і з наданою судом першої інстанції оцінкою здобутих стороною обвинувачення доказів.
Згідно наданих матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.176, ч.ч.1,2 ст.361 КК України.
Так, відповідальність за ст.361 КК України настає за несанкціоноване втручання в роботу електронно обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361 КК, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками. Вказаний злочин є злочином з матеріальним складом. Для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Для наявності об`єктивної сторони розглядуваного злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу електронно-обчислювальних машин чи автоматизованих систем і хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків в альтернативі, вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 361 КК України.
Таким чином, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину, яка підлягає доказуванню, є наявність хоча б одного суспільно небезпечного наслідку, зокрема витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Відсутність або недоведеність наявності суспільно небезпечних наслідків у конкретному випадку виключає цей злочин.
Так, судом першої інстанції при розгляді справи були дослідженні письмові докази, які на думку сторони обвинувачення доводять вину ОСОБА_6 в скоєних ним кримінальних правопорушень, а саме: висновок експертів № 256/16 від 28.10. 2016 р. за результатами проведення комісійного експертного дослідження телекомунікаційних систем(обладнання) та засобів; довіреність № 1/2018 від 27.12.2018 р., видана ТОВ «ТРК Україна» на право представлення інтересів(т-1 а.с. 56); ліцензія на мовлення серії НР№00109-м видана ТОВ «ТРК Україна» (т-1 а.с. 57); довідка про розмір матеріальної шкоди, завданої ТОВ «ТРК Україна» у зв`язку із незаконним використанням шляхом розповсюдження програм телевізійних каналів «Футбол 1», «Футбол 2» на території Чернівецької області; протокол огляду від 20 липня 2018 року оголошення на вебресурсі ОLХ.UA (т-1 а.с. 82-85); інформація ТОВ «Ємаркет Україна» про надання інформації користувачів сайту ОЛХ( т-1 а.с.87-93); відповідь на запит від 17.07.2018 року що до користувача ІР адреси НОМЕР_4 . ( т-1 а.с.94-102); постанова про проведення контрою за вчиненням злочину від 19.07.2018 р. ( т-1 а.с.105-107); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.07. 2018 р., протокол огляду покупця від 25.07. 2018 р., протокол огляду грошей від 25.07.2018 р. ( т-1 а.с.108-117); постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2018 р. винесена відносно ОСОБА_6 , з метою отримання доказів діяльності ОСОБА_6 ( т-1 а.с.125-127); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.08 2018 р., протокол огляду покупця від 16.08.2018 р., протокол огляду грошей від 16.08.2018 р. ( т-1 а.с.129-140); протокол про результати аудіо-відеонагляду за особою від 28.08.2018 р. (т-1 а.с.163-168); протокол обшуку від 16.08.2018 р. (т-1 а.с.205-209); протокол огляду від 04.10.2018 р. мультимедійних приставок на операційній системі «Android» з написом «Х92». (т-2 а.с.3-223).
Однак, вищевказані письмові докази, тільки підтверджують діяльність ОСОБА_6 з продажу та встановлення телевізійних приставок свідкам, а також те, що ТОВ «ТРК Україна» має ліцензію на супутникове мовлення спортивних каналів «Футбол 1», «Футбол 2», але не доводять винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах.

Також судом першої інстанції був досліджений висновок № 585 від 11.09.2018 р., згідно якого встановлено, що експерту на дослідження були надані чотири телевізійних приставки, які були вилучені у ОСОБА_6 . Однак, з наявного в матеріалах справи висновку вбачається, що на вказаних приставках не виявлено свідчень здійснення модифікацій програмного забезпечення.
Крім цього, приставки працюють під управлінням операційної системи «Android», яка є вільною у використанні. На них було виявлено додаток під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який дає можливість використання приставок в якості IPTV програвача, а також додаткові налаштування, які призначені для перегляду трансляцій каналів «Футбол 1», «Футбол 2». З досліджуваного висновку, вбачається, що в ході проведення експертизи експертом не виявлено програмного забезпечення у досліджуваних пристроях, які призначені для організації переглядів закодованих каналів за допомогою супутникового зв`язку (т.-1 а.с.228-251).
Однак, як було встановлено місцевим судом при розгляді справи та перевірено апеляційним судом, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували те, що вилучені пристрої в обвинуваченого під час обшуку за місцем проживання та продані ним свідкам, були призначенні для організації перегляду закодованого супутникового зв`язку.
Також не встановлено, що на них було встановлено програмне забезпечення, яке б давало можливість здійснювати розшифрування закодованого супутникового сигналу.
Оскільки, додаток «Lazy IpTv», який був встановлений ОСОБА_6 на приставки дає можливість використовувати їх в якості ІpТv програвача, а в його налаштуваннях виявлено, що отримання Playlist для каналів в блоці «СПОРТ» наведено з адреси http://pomoyka.win/trash/ttv-list/ttv.sport.player.m3u, який є динамічним та оновлюється по правилам Torrent технології обміну інформації і є частиною сервісу Torrent-tv.ru.
Таким чином, факт можливості перегляду ретрансляції телеканалів «Футбол 1» та «Футбол 2» через мережу Інтернет в розумінні ст.1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не є доказом і не може вважатися порушенням виключних майнових та суміжних прав ТзОВ «ТРК Україна» при трансляції і ретрансляції цих каналів.
Крім того, судом було досліджено диск з відеозаписами НСРД, де зафіксовано збут обвинуваченим телевізійних приставок свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .
На одному із відеозаписів видно, як ОСОБА_6 налаштовує вдома у ОСОБА_16 телевізійну приставку. Однак, факт демонстрації перегляду телевізійних каналів через супутник, а саме, «Футбол 1» та «Футбол 2» під час перебування обвинуваченого вдома в останнього судом не встановлено.
Отже, доводи прокурора з приводу того, що на одному із відеозаписів був зафіксований факт налаштування обвинуваченим одного із футбольних телеканалів з порушенням встановленого порядку маршрутизації, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Враховуючи наведене , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі здобутих доказів прийшов до обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінальних правопорушень передбачених ч.1, ст.361, ч.2 ст.361 КК України, а саме, несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.176, ч.2 ст.176 КК України, відповідальність за які настає, за порушення авторського і суміжних прав, а саме, незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, камкординг, кардшейрінг або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, а також фінансування таких дій, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Однак, при розгляді справи місцевим судом та перевірці матеріалів апеляційним судом, не було встановлено будь - яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 вчинив діяння, які порушують авторські та суміжні права ТзОВ «ТРК Україна» і що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.176, ч.2 ст.176 КК України.
Посилання сторони обвинувачення та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення, яке не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскільки, всі вищенаведені докази, були оцінені судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості і достовірності та які в своїй сукупності не можуть бути достатніми для визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Доводи прокурора в своїй апеляції про те, що рішення по даній справі винесено незаконним складом суду є голослівними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, як вбачається із наданих матеріалів справи, що при розгляді подання Садгірського районного суду м. Чернівців щодо визначення підсудності даної справи, 29.10.2018 р. апеляційним судом Чернівецької області було винесено рішення про направлення вказаних матеріалів кримінального провадження до Першотравневого районного суду м. Чернівців для розгляду по суті (т.3 а.п.23).

Після надходження справи до суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 35 КПК України було здійснено автоматизований її розподіл та справу передано головуючому судді ОСОБА_9 .. Вказане підтверджується протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями ( т.3 а.п.26).

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях й усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 92 КПК України передбачено покладення обов`язку доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, (зокрема, подія кримінального та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) на слідчого та прокурора.
Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) № 2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати у відповідності до пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Таким чином, докази зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.176, ч.ч.1,2 ст.361 КК України, а твердження прокурора та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не оцінив всі докази в своїй сукупності, не заслуговують на увагу та не дають підстав для задоволення поданих прокурором та представником потерпілого апеляційних скарг.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах ТзОВ «Телерадіокомпанія Україна» - залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 жовтня 2019 року

щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.176, ч.ч.1,2 ст.361 КК України та виправданого на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий підпис ОСОБА_10

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_10