Номер провадження: 11-кп/813/536/20
Номер справи місцевого суду: 502/1187/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 23.05.2019 року у кримінальному провадженні №0000390 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянина України, освіта середня, маючого на утриманні дитину, працюючого різноробочим в ТОВ «Титан», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість:
-17.07.2018 року Кілійським райсудом Одеської обл., до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк один рік 5 місяців, ст. 75 КК України, з іспитовим строком терміном на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом приєднання додаткового покарання, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а саме посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та посади, пов`язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальних цінностей на строк 1 рік 5 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим 25.10.2012 року Київським райсудом м. Одеса за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив і вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
Так, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 10.05.2016 року ОСОБА_9 на підставі п. «б» ст. 3, ст.ст. 5, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», встановлено адміністративний нагляд строком на 24 місяці, з якою він 18.05.2016 р. був письмово ознайомлений, про що 23.05.2016 р. власноручно написав заяву на ім`я начальника Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл.
Згідно ухвали від 10.05.2016 р. ОСОБА_9 , було визначено наступні обмеження:
1. заборонити відвідування торгових точок, де відбувається реалізація алкогольних напоїв на розлив;
2. заборонити виїзд за межі населеного пункту за місцем проживання без
дозволу органу Національної поліції;
3. заборонити вихід з дому з 22 години однієї доби до 05 години наступної доби, за виключенням роботи чи навчання;
4. зобов`язати явкою на реєстрацію до органу Національної поліції чотири рази на місяць в дні та години, визначені органом Національної поліції.
Прибувши за місцем свого проживання після звільнення з місць позбавлення волі за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , 23.05.2016 р. зареєструвався в Кілійському ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл., де йому було встановлено дні явки для реєстрації, саме щовівторка. В подальшому, він змінив місце реєстрації на АДРЕСА_1 , про що написав відповідну заяву від 25.06.2016 р..
Незважаючи на встановлені судом обмеження, ОСОБА_9 , будучи ознайомлений з ухвалою суду від 10.05.2016 року, правилами адміністративного нагляду та встановленими обмеженнями, діючи умисно, самовільно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних на те причин, не повідомивши працівників поліції, що здійснюють нагляд, 26.04.2018 року самовільно залишив місце проживання в АДРЕСА_1 , виїхавши до м. Одеса, та з 24.04.2018 року не з`явився на щотижневу реєстрацію до Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл..
Крім того, перевірки проведені працівниками Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області 26.04.2018 року о 23 год. 10 хв., 30.04.2018 року о 23 год., 04.05.2018 року о 04 год. 30 хв. засвідчили, що ОСОБА_9 , за місцем свого мешкання не знаходився. Своїми діями ОСОБА_9 унеможливив здійснення щодо нього адміністративного нагляду.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, зазначив, що при призначенні судом першої інстанції покарання був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у збільшенні іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України за попереднім вироком суду від 17.07.2018 року;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що ОСОБА_9 було засуджено вироком Кілійського райсуду Одеської області від 17.07.2018 року за ч. 3 ст. 191 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 1 рік 5 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням тривалістю на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Проте, суд у вироку від 23.05.2019 року, призначаючи остаточне покарання, звільнив ОСОБА_9 від його відбування з іспитовим строком на 3 роки.

- судом 1-ої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від 1 до 3 років. Вимогами ч. 1 ст. 165 КВК України передбачено, що перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку, проте суд першої інстанції збільшив випробувальний термін з двох до трьох років, що є погіршенням становища засудженого;

- окрім того, визначаючи остаточне покарання, суд приєднав до нього додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а саме посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та посади, пов`язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальних цінностей на строк 1 рік 5 місяців, яке не було призначено йому вироком Кілійського районного суду від 17.07.2018 року.

- суд 1-ої інстанції не врахував те, що додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку, у зв`язку з чим суд повинен був зазначити у вироку від якого саме покарання звільняється особа.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом приєднання додаткового покарання, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 1 рік 5 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до вимог п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65, 66 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступень тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а саме те, що він раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, однак перебуває на обліку в кабінеті «Довіри» і в кабінеті інфекційних захворювань та має діагноз «В20». Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав рецидив злочину. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнав його щире каяття.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд призначив йому покарання у вигляді арешту в межах, встановлених санкцією ст. 395 КК України.
Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, приходить до висновку про таке.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було засуджено вироком Кілійського районного суду Одеської області від 17.07.2018 року за ч. 3 ст. 191 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 1 рік 5 місяців, на підставі ст. 75 КК України він звільнений з випробуванням тривалістю на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Однак, суд 1-ої інстанції, у вироку від 23.05.2019 року призначаючи остаточне покарання, звільнив ОСОБА_9 від його відбування з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від 1 до 3 років. Вимогами ч. 1 ст. 165 КВК України передбачено, що перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку.
Отже, суд першої інстанції не дотримався вимог КК України щодо призначення покарання, оскільки збільшив термін іспитового строку з двох до трьох років.
Враховуючи викладене, збільшення тривалості іспитового строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.03.2019 (справа № 644/4677/17), аналогічні порушення допущені судом першої інстанцій, стали підставою для скасування судових рішень.
Крім того, визначаючи остаточне покарання, суд приєднав до нього додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а саме посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та посади, пов`язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальних цінностей на строк 1 рік 5 місяців.
Таким чином, суд 1-ої інстанції приєднав покарання, до якого ОСОБА_9 не засуджувався, оскільки вироком Кілійського райсуду від 17.07.2018 року додаткове покарання визначено у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік 5 місяців.
Також, згідно роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України №18 від 10.12.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням суд відповідно до вимог ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання, зокрема, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку.
Таким чином, суд 1-ої інстанції, при призначення ОСОБА_9 покарання повинен був зазначити у вироку від якого саме покарання звільняється особа.
Отже, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Разом з тим, апеляційний суд, в частині можливості призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції ст. 395 КК України, приходить до висновку про те, що покарання йому можливо призначити без ізоляції від суспільства.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу 1-го заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 23.05.2019 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України,в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК України у вигляді 3 місяців арешту.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом приєднання додаткового покарання, призначеного вироком Кілійського райсуду Одеської області від 17.07.2018 року, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 1 рік 5 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4