Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/99/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000438за апеляційною скаргою прокурора на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Олександрія Кіровоградської області, українки, громадянки України, із професійно-технічною освітою, незаміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 17.11.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі Ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15.16.2015 року була умовно достроково звільнена від покарання з невідбутою частиною 2 роки 7 місяців 8 днів
у вчиненні злочину, передбаченого ч. ст.121 КК України визнано винною і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.11.2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 10 (десять) місяців. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2016 року по 30 жовтня 2019 року включно за правилами ч. 5 статті 72 КК України України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- YІІІ), а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та враховуючи повне фактичне відбуття обвинуваченою призначеного покарання - обмежено відбутим строком покарання
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання - 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.11.2010 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та дослідити матеріали справи.Свої вимоги обґрунтовує тим, що, судом першої інстанції не в повній мірі враховано показання потерпілого ОСОБА_9 та матеріали слідчого експерименту з його участю від 20.07.2016 року, щодо того, що обвинувачена нанесла йому непоодинокі та цілеспрямовані удари ножем у ліву частину тулубу близько серця, коли він лежав на ліжку. Судом не надано належної оцінки іншим доказам по кримінальному провадженню, які вказують, що ОСОБА_6 з причин, що не залежали від її волі, а саме опір потерпілого та те, що він вибіг за територію домоволодіння, а також наявність на подвір`ї свідка ОСОБА_10 , не вчинила усіх дій, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, а тому вважає, що в діях обвинуваченої наявні ознаки саме незакінченого замаху на умисне вбивство, а не умисного тяжкого тілесного ушкодження. Крім того, судом не враховано особу обвинуваченої ОСОБА_6 , а саме те, що остання вчинила зазначений злочин перебуваючи на умовно-достроковому звільненні від відбування покарання за вчинення злочину за аналогічних обставин.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною за те, що вона 23 травня 2016 року близько 01 години 00 хвилин, перебуваючи у кімнаті будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , маючи при собі кухонний ніж здійснила три удари по тулубу та правій поверхні кисті ОСОБА_9 , який у момент завдання ударів перебував у приміщенні кухні зазначеного будинку. В результаті чого спричинила йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з пошкодженням хрящової тканини 8, 9 ребер, шлунку, підшлункової залози, дві рани по тильній та долонній поверхні правої кисті, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство в даному кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченої ОСОБА_6 , перекваліфікувавши її дії з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, тобто умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що зводяться до безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство, як про це стверджує сторона обвинувачення, у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяно.
Питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та з пояснень отриманих, зокрема, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, обвинувачена ОСОБА_6 пояснила, що 22 травня 2016 року її та потерпілого ОСОБА_9 запросили в гості до Сідельника, де вони відмічали свято Миколая. Пішли вони туди приблизно о 12.00 годині, а повертались приблизно від 18 год. до 19 год. вечора. Під час святкування вживали спиртні напої. Після того, вони всі пішли до ОСОБА_11 , де також вживали спиртне, там була свідок ОСОБА_10 . Потім вона, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пішли до них додому. Вдома вони сиділи біля телевізора втрьох та випили 0,25 горілки. Вона з ОСОБА_9 фактично не розмовляла. Потім вони втрьох, а саме вона ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли на вулицю. Але ОСОБА_9 чомусь повернувся у будинок. Знаючи, що він може взяти кошти із її гаманця, оскільки таке раніше вже було, вона пішла слідом за ним. Коли зайшла у будинок, то побачила, що ОСОБА_9 палив цигарку у плиту. З цього приводу вона зробила йому зауваження, а він у свою чергу зробив зауваження їй. Потім ОСОБА_9 схопив її за волосся, а вона взявши ніж двічі вдарила його по руці, якою він тримав її волосся.
Крім того, висновком експерта ОСОБА_12 № 278 від 20.06.2016 року (Том 2 а.с. 69-72) підтверджується наявність двох ран по тильній та долонній поверхні правої кисті ОСОБА_9 . З висновку експерта ОСОБА_13 № 380 від 29.07.2016 року (Том 2 а.с 83-86) вбачається, що вказані рани правої кисті, що мали місце у потерпілого ОСОБА_9 , згідно наданим медичним документам, могли утворитися під час самооборони та боротьби.
Вказані докази у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, підтверджують показання обвинуваченої ОСОБА_6 щодо способу нанесення тілесного ушкодження, а саме двох ран по тильній та долонній поверхні правої кисті ОСОБА_9 , а саме що вони були нанесені під час боротьби.
Правильно місцевим судом враховано також і пояснення свідка ОСОБА_10 , яка суду першої інстанції вказала, що безпосередньо перед вчиненням злочину потерпілий ОСОБА_9 , обвинувачена ОСОБА_6 та вона разом розпивали спиртні напої, перебуваючи у приміщенні будинку ОСОБА_6 . При цьому свідок суду зазначила, що вона не чула щоб ОСОБА_6 та ОСОБА_9 сварилися між собою. Свідок ОСОБА_10 також підтвердила, що вони утрьох, а саме: вона, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виходили з будинку на вулицю палити.
Вказані свідчення ОСОБА_10 повністю спростовують показання потерпілого ОСОБА_9 стосовно того, що відразу коли вони прийшли додому, він пішов спати до кухні, а прокинувся лише від ударів, які йому наносила ОСОБА_6 .
Оскільки, крім обвинуваченої ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 у момент спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому не було очевидців, то обставини щодо дій потерпілого та обвинуваченої, суд може з`ясувати лише шляхом перевірки показань обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та інших доказів у їх сукупності.
Щодо способу нанесення тілесного ушкодження у виді проникаючого поранення черевної порожнини з пошкодженням хрящової частини 8,9 ребер, шлунку, підшлункової залози, то суд першої інстанції правильно взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи № 278 від 20.06.2016 року (Том 2 а.с. 69-72) з якого вбачається, що дане тілесне ушкодження утворилося в наслідок мінімум одного травматичного впливу предмету з ознаками колюче - ріжучого та не могло бути спричинене внаслідок падіння стоячи на площину.
Окрім цього, суд першої інстанції правильно взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи № 380 від 29.07.2016 року (Том 2 а.с 83-86) яким підтверджується, що потерпілий ОСОБА_9 та особа, що спричинила йому тілесні ушкодження, могли перебувати у різноманітному положенні відносно один одного, при якому потерпілий був обернений передньою поверхнею лівої половини грудної клітини до травмуючого предмету.
Зазначене підтверджує, що тілесне ушкодження у виді проникаючого поранення черевної порожнини з пошкодженням хрящової частини 8,9 ребер, шлунку, підшлункової залози могло бути спричинене у спосіб зазначений обвинуваченою ОСОБА_6 у своїх показаннях.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до показань потерпілого ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_6 наносила йому тілесні ушкодження, коли він спав, оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами, а саме з показаннями свідка ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту показала, що вони втрьох, а саме вона, ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 виходили з приміщення кімнати, де разом розпивали спиртні напої. А коли вона вийшла на ганок будинку, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишились у будинку де між ними виникла сварка. Про відсутність у обвинуваченої ОСОБА_14 умислу на умисне вбивство ОСОБА_9 свідчить її поведінка після спричинення тілесних ушкоджень. А саме ОСОБА_6 , маючи реальну можливість вчинити дії для доведення злочину до кінця, а саме умисного вбивства ОСОБА_9 не вчинила їх, не зважаючи на відсутність будь-яких перешкод щодо цього.
Так, ОСОБА_6 , усвідомлюючи що після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не мав змоги чинити їй адекватний опір, а вона у свою чергу, мала можливість скористатись цим та вчинити вбивство потерпілого як під час перебування його у приміщенні будинку так і після того як він залишив територію її домоволодіння. Проте будь-яких дій, спрямованих на вбивство ОСОБА_9 , ОСОБА_6 не вчинила.
Викладене в своїй сукупності, зокрема поведінка обвинуваченої після вчинення злочину, свідчить про відсутність в останньої умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 та спростовує апеляційні доводи прокурора.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та що суд дав неправильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_6 є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Усправах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Отже, посилання у висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні на те, що ОСОБА_6 стала наносити удари потерпілому ОСОБА_9 ножем у ліву частину тулубу близько серця, коли він лежав на ліжку, однак опір потерпілого та те, що він вибіг на вулицю, завадило закінчити злочин - умисне вбивство останнього з причин, які не залежали від її волі, обґрунтовано визнано судом таким, що не знайшло своє підтвердження.

Позиція сторони обвинувачення щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України була предметом розгляду судом першої інстанції. При цьому, районний суд ретельно перевірив доводи прокурора про наявність у обвинуваченої умислу на вбивство потерпілого та дана позиція сторони обвинувачення не знайшла свого підтвердження, спростована об`єктивними даними кримінального провадження, що були встановлені належними, допустимими та достовірними доказами.
При цьому, слід зазначити, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При дослідженні доказів необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
У випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі і смерті, вона не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено наявність у обвинуваченої ОСОБА_6 умислу на вбивство потерпілого, оскільки про це не свідчить спосіб та знаряддя злочину, кількість нанесених тілесних ушкоджень, характер і локалізація поранення, причини припинення злочинних дій, поведінка винної і потерпілого, що передувала події.
Зазначені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 121 КК України, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають.
Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання.
Перевіряючи відповідність призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що воно в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону та особі обвинуваченої.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею правопорушення, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується як особа щодо якої скарг від мешканців не надходило, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, кримінальне правопорушення вчинила в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
Обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`янінні, обставини, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів та вважає, що він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50,65 КК України, оскільки суд в повній мірі врахував дані про особу винної і обставини вчиненого правопорушення.
При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до практики Європейського суду, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Тому прийняте рішення щодо призначення покарання належно обґрунтоване вимогами національного законодавства та не суперечить і рішенням ЄСПЧ.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є м`яким, та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів, не встановивши підстав для його зміни або скасування, відмовляє в задоволенні поданої апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4