Номер провадження: 11-кп/813/453/20
Номер справи місцевого суду: 500/686/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.05.2018 року відносно ОСОБА_10 засудженого за ч.1 ст. 121, ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_11 засудженого за ч.3 ст.186 КК України,-

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ізмаїл Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 судимостей не має,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст.186 КК України та йому призначене покарання: за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Згідно ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 визначено шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
та
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Ізмаїл Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 звільнені від відбуття призначеного покарання з випробуванням та кожному з них встановлено іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням на кожного з обвинувачених обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися до уповноваженого органу пробації на реєстрацію; повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до набрання законної сили вироком відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не обирався.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими за те, що 08 грудня 2015 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_10 , знаходячись біля бару «Стрит бар», який знаходиться по вулиці Некрасова, 5-а в м. Ізмаїл Одеської області, в ході виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_13 , умисно, з метою спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, наніс останньому 2 удари ножем, в результаті чого спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Крім того, 19 грудня 2015 року, біля 06 год. 00 хв., ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 , проникли у будинок АДРЕСА_1 , застосувавши у відношенні ОСОБА_13 насилля, яке не є небезпечним для здоров`я, яке виразилось в нанесенні ОСОБА_13 ударів руками в область обличчя, чим завдали ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, відкрито заволоділи його барсеткою вартістю 100 грн., грошима у сумі 200 грн., шапкою вартістю 300 грн., дезодорантом «Олспайс» вартістю 50 грн., мобільним телефон «Нокиа 515» вартістю 800 грн., в якому знаходились сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 42 грн., чим заподіяли ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1512 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зникли, розпорядившись ним на свій розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавленням волі з реальним відбуттям такого покарання. В апеляційній скарзі, прокурор вказує, що при призначенні покарання судом не вірно надано оцінку особі кожного з обвинувачених та тяжкості скоєних ними кримінальних правопорушень та безпідставно застосовано положення ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим, з огляду на таке.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового прооцесу, в ході судового розгляду судом були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Однак, в мотивувальній частині вироку, районний суд послався, як на доведеність вини обвинувачених, на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але не зазначив у вироку показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та не навів мотиви неврахування показань цих свідків, що суперечить вимогам ст.374 КПК України.

Також, викладаючи зміст показань обвинувачених, потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , районний суд виклав їх в такій редакції, яка не відповідає тим показанням, як вказані особи давали суду під час судового розгляду, та які зафіксовані на технічному носії фіксації судового процесу, що є неприпустимим та свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК України.

Крім того, у вироку суд припустився взаємовиключних висновків, одночасно зазначивши в мотивувальній частині вироку про невизнання обвинуваченими своєї вини та про визнання ними вини (абзаци №№5,6,7).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зроблені без належного аналізу сукупності наданих стороною обвинувачення та досліджених під час судового розгляду доказів.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З огляду на зазначене, а також враховуючи що прокурором не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів незважаючи на апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування районним судом при призначенні покарання положень ст.75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до положень ч.2 ст.409 КПК України, однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з призначенням нового розгляду справи в районному суді.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування при призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покаранняположень ст.75 КК України, та фактичну відсутність належного мотивування районним судом висновків з цього питання, що свідчить про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі останніх, а також враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді першої інстанції, якщо за результатами розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям кожного з обвинувачених та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.05.2018 року у кримінальному провадженні №0002842 від 08.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст.121, ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України скасувати, та призначити новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4