Справа №575/1529/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/312/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, в залі суду у м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області, від 3 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Великописарівського р ну Сумської обл., зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 22 травня 1991 року, за ст. 140 ч. 3 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 4 роки;

2) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 30 серпня 1995 року, за ст. 140 ч. 2 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 2 роки;

3) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 11 березня 1998 року, за ст. 140 ч. 3 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна;

4) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 19 лютого 2002 року, за ст. ст. 185 ч. 2; 15 ч. 3, 185 ч. 3; 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

5) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 27 вересня 2005 року, за ст. ст. 185 ч. 3; 69 КК України до обмеження волі строком 2 роки;

6) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 18 серпня 2009 року, за ст. ст. 185 ч. 3; 69 КК України до обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців;

7) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 31 січня 2012 року, за ст. 185 ч. 3 КК України до штрафу в сумі 2000 гривень;

8) вироком Великописарівського районного суду Сумської області, від 11 червня 2014 року, за ст. 185 ч. 3; 75 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком суду залишено у вигляді тримання під вартою.

Визначено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 10 жовтня 2019 року.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, 10 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину ПП «Мальцев», розташованого у с. Іванівка по вул. Іванівська Великописарівського р ну Сумської обл., реалізуючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», в ході проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, продав за 100 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 1,251 г.

Під час затримання ОСОБА_7 у ході його особистого обшуку 10 жовтня 2019 року у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 6,363 г. та металевий наперсток з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? екстрактом канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 0,117 г.

Крім того, в жовтні 2019 року, у невстановлений слідством день та час, ОСОБА_7 виявивши на смітнику неподалік власного господарства по АДРЕСА_1 ростучі рослини коноплі, розуміючи, що дані рослини є нарковмісними, зірвав їх та приніс до місця свого проживання, розташованого за вищевказаною адресою, де придбані рослини коноплі висушив та подрібнив і став зберігати виготовлений ним наркотичний засіб «канабіс» у приміщенні житлового будинку без мети збуту для власних потреб, періодично вживаючи його, шляхом паління.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_7 у місці його проживання по АДРЕСА_1 , в приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 411,648 гр., а також, предмет у вигляді корка з металевим наперстком всередині та фрагмент фольги з нашаруванням на їх внутрішніх поверхнях речовини, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? екстрактом канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину на предметі у вигляді корка 0, 022 г, на фрагменті фольги 0,024 г.

Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в перерахунку на висушену речовину становить 418,011 г, а загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, в перерахунку на висушену речовину становить 0,163 г.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду та перекваліфікувати його дії зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що він не продавав ОСОБА_8 наркотичний засіб, а пригощав його коноплею, як особу, з якою має спільних знайомих з місць позбавлення волі, і останній йому віддячив грошима за неодноразове спільне вживання наркотичного засобу.

ОСОБА_7 вказує, що під час досудового розслідування він свою вину за ст. 307 КК України не визнавав, а покази про повне визнання ним вини він надав під тиском слідчого та прокурора.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку суду в частині кваліфікації дій за ст. 307 ч. 2 КК України.

На думку прокурора, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати як збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Посилаючись на такі обставини прокурор просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 1 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та за ст. 307 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку його апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Колегія суддів, перевіряючи апеляційні вимоги прокурора щодо правильності висновків суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , знаходить їх такими, що не підлягають задоволенню.

Колегією суддів встановлено, що прокурор ставить питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України, як збут особливо небезпечного наркотичного засобу за кваліфікуючою ознакою, збут такого засобу особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Виходячи з змісту обвинувального акту, органом досудового слідства не кваліфікувались дії ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України за кваліфікуючою обставиною збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. У зв`язку з цим колегія суддів знаходить апеляційні вимоги прокурора, як такі, що виходять за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, а тому такі апеляційні вимоги прокурора не можуть бути задоволені.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що прокурор під час судового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до ст. 338 КПК України, не ставив питання про зміну пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення і, суд першої інстанції прийняв рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України у межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_7 в установленому законом порядку не пред`являлось.

Перевіряючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що судом при судовому розгляді було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, у виконання ст. 374 КПК України, суд повинен був дійти до висновку, врахувавши вимоги ст. 368 КПК України, про доведеність чи не доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за якими він обвинувачується та повинен був надати юридичну оцінку його діям, тобто кваліфікувати дії обвинуваченого за законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, фактично відобразивши зміст обвинувального акту щодо обставин вчинених ОСОБА_7 дій, аналогічно до змісту обвинувального акту виклав свій висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_7 яка, на думку колегії суддів, не може вважатись конкретною, оскільки висновок суду не містить вказівки про вид та кількість наркотичного засобу який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, та не містить вказівки про вид та кількість наркотичного засобу який ОСОБА_7 незаконно збув.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог ст. ст. 368; 374 КПК України, як кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, вказане порушення судом вимог кримінального процесуального закону потягло за собою і порушення судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, встановивши кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу, що становить 0,163 гр., яка інкримінується ОСОБА_7 як незаконно ним придбана, виготовлена та піддана ним зберіганню, передчасно дійшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення за ст. 309 ч. 1 КК України у цій частині його обвинувачення.

Колегія суддів вважає, загальна маса екстракту канабісу, вилученого як під час особистого обшуку ОСОБА_7 та і під час обшуку за місцем його проживання, у зв`язку з формальним підходом суду щодо виконання ним вимог ст. ст. 368; 374 КПК України, не була перевірена судом щодо кількості вказаного наркотичного засобу яка створює наявність у діях особи складу кримінального правопорушення, оскільки, згідно Наказу № 188, від 1 серпня 2000 р., «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів. Психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», невеликий розмір екстракту канабісу, який перебуває у незаконному обігу, та створює об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, становить від 0,3 гр до 5 гр.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 368; 374 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не перевірив наявність у діях ОСОБА_7 наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, відповідно до обставин його обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу, вагою 0,163 гр.

За таких обставин ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок не може вважатись законним і, відповідно до ст. ст. 409; 410 КПК України, є таким, що підлягає скасуванню.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення призначеного йому покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України, оскільки в ході нового судового розгляду суд, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням, у відповідності з ст. ст. 65 67 КК України та, у виконання вимог ст. 374 КПК України, повинен вирішити питання про визначення виду та міри покарання ОСОБА_7 . При цьому, колегія суддів не має права висловлювати свою думку для суду першої інстанції щодо доцільності призначення того чи іншого виду покарання та його розміру.

Скасовуючи вирок суду з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, у виконання вимог ст. 331 КПК України, вважає необхідним вирішити питання щодо обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Враховуючи ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується, особу ОСОБА_7 , приймаючи наявність ризиків уникнення ОСОБА_7 судового розгляду, його схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь, колегія суддів вважає необхідним продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області, від 3 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309 ч. 1; 307 ч. 2 КК України, у суді першої інстанції іншим складом суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_7 , продовжити до 24 години 10 червня 2020 року

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4