Справа № 750/9936/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/184/20
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004033 від 07.07.2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ Луганської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.06.2019 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його фактичного затримання.

Запобіжний захід у кримінальному провадженні не застосовувався.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 06.07.2019 року близько 20.55 години ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ», по вул. Рокосовського, 15 в м. Чернігові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, намагався таємно викрасти пляшку віскі ТМ «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л, вартістю 346 грн. 56 коп. та упаковку смаженого, солоного арахісу ТМ «Розумний вибір вагою 180 г, вартістю 17 грн. 67 коп., що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця за обставин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною на виході з магазину.

Своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Перший заступник прокурора звертаючись з апеляційною скаргою просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Автор скарги звертає увагу апеляційного суду на те, що кримінальне правопорушення передбачене, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив після постановлення попереднього вироку від 13 червня 2019 року, однак до набрання ним законної сили (16 липня 2019 року), а саме 06 липня 2019 року, а тому необхідно застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України. При цьому апелянт посилається на аналогічний правовий висновок викладений у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.06.2019 року.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з мотивів в ній зазначених, думку обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.

Отже, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі положень ст. 71 КК України, суд першої інстанції, на думку прокурора, не прийняв до уваги той факт, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року набув законної сили 16 липня 2019 року, тобто після вчинення обвинуваченим злочину, а саме 06 липня 2019 року.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання з врахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки (а.п.66-69).

На копії зазначеного вище вироку суду міститься запис про те, що цей вирок набув чинності 16.07.2019 року (а.п. 69).

Така позиція автора апеляційної скарги ґрунтується на постанові Верховного суду, зазначеній в скарзі. І хоча ця постанова не являється нормою права, проте позиція апелянта, який представляє сторону обвинувачення, фактично звужує межі кримінального покарання, яке може бути призначене Наливайку, тому апеляційний суд змушений діяти в цих межах.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення, висловленою в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання лише за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги, співставляючи їх з фактичними обставинами справи, встановленими судом, колегія суддів не може обійти увагою таке важливе питання, як призначення кримінального покарання.

Зокрема, слід зосередитись на тяжкості скоєного Наливайком 16.07.2019 р. злочину і його наслідках. Так, ОСОБА_7 визнаний винним в скоєнні закінченого замаху на крадіжку однієї пляшки віскі та пакетика арахісу загальною вартістю 364 грн. 23 коп., якими він фактично не заволодів і не використав з причин, які не залежали від його волі. Колегія суддів вважає, що покарання в 1 рік і 6 місяців позбавлення волі в порівнянні з вартістю майна, яке хотів викрасти обвинувачений, його значимістю, з урахуванням того, що він на момент цього злочину не мав судимостей, являється явно неспіврозмірним скоєному. В даному випадку закон передбачає й інші, менш суворі види покарань і колегія суддів вважає, що з урахуванням наведених обставин, покарання, призначене ОСОБА_7 за ст. ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК слід змінити в бік пом`якшення . У відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З урахуванням вказаного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області. Оскільки таке задоволення скарги з одного боку покращує становище обвинуваченого в частині засудження його за ст. ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, але виконання відносно ОСОБА_7 не одного вироку, а двох у певній мірі погіршує його становище, в даному випадку необхідно ухвалити вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 407, 407, 409, 413,418-420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох місяців арешту.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4