Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/9/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду і у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000441 за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, освіта вища, працює авіатехніком ДЛАУ, утриманців не має, раніше не судимий
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із спливом строків давності, передбачених ст.49 КК України, а провадження закрито.Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1214 (одна тисяча двісті чотирнадцять) гривень 30 копійок та моральну шкоду в розмірі 3 000 (три тисячі) гривень.В іншій частині цивільного позову відмовлено
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання у виді виправних робіт з відрахуванням 15 % заробітку в дохід держави. Викликати в судове засідання судово-медичних експертів для роз`яснення висновків експертизи. Свої вимоги мотивує тим, що необ`єктивне врахування судом у вироку тільки висновків СМЕ №90 від 16.05.2013 року, № 120 від 05.12.2014 року, якими не досліджена та не врахована уся наявна медична документація потерпілого ОСОБА_9 , непогодження суду з висновком СМЕ №102 від 05.09.2013 року та експертизи №04-01/32 від 02.08.2017 року проведеної на підставі ухвали судді комісією Черкаського обласного бюро судово-медичної експертизи тільки з формальних підстав та взагалі не врахував у вироку дослідженого судом висновку СМЕ №1 (додаткового) від 10.01.2014 року, потягло невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і така невідповідність вплинула на зміну правової кваліфікації дій підсудного ОСОБА_7 , тобто потягла неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання, яка є несправедливою. Так, з метою з`ясування усіх даних були допитані судово-медичні експерти Черкаського обласного бюро СМЕ, які вказали, що тілесні ушкодження наявні у ОСОБА_9 відносяться до категорії середньої тяжкості. Крім того, зазначає, що судом при вирішенні питання щодо позову, який заявлений потерпілим, не взято до уваги, що потерпілим та його захисником було збільшено позовні вимоги матеріального характеру, оскільки потерпілий витратив кошти під час судового розгляду на проведення експертиз.

До закінчення судового розгляду кримінального провадження прокурор відкликав подану апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 свою вину не визнає, оскільки між його родиною та родиною потерпілого завжди були дружні стосунки, а наміру влаштовувати з ним якісь конфлікт чи бійку він взагалі не мав. Бажання ОСОБА_7 з`ясувати обставин конфлікту не виходять за межі розумної поведінки, яка б при нормальному, а не агресивному відношенні до нього з боку потерпілого ОСОБА_9 , не стала причиною конфлікту. Також суд першої інстанції віддавши перевагу показанням свідків обвинувачення, не прийняв до уваги той факт, що зазначені свідки надали суду завідомо неправдиві показання в частині того, що ОСОБА_9 не завдавалися тілесні ушкодження ОСОБА_7 , в той час, як висновками судово-медичних експертиз підтверджено факт отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 в результаті конфлікту з ОСОБА_9 вказує, що комісія експертів уточнила строк утворення тілесних ушкоджень «припухлість в області нижнього повіка лівого ока» (до однієї доби), виявлених експертом ОСОБА_12 зазначені тілесні ушкодження виникли за 1-2 години до моменту огляду ОСОБА_9 експертом, тобто не 28 квітня 2013 року, коли мав місце конфлікт ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , а лише наступного дня 29 квітня 2013 року, тобто тілесні ушкодження у ОСОБА_9 виникли наступного дня після зазначених подій, а також те, що факт пошкодження лівого ока, зниження зору в ході проведення комісійної експертизи, як результат дій обвинуваченого ОСОБА_7 своє підтвердження не знайшов. Саме цю частину висновку комісійної експертизи суд першої інстанції взагалі «упустив», навіть не пригадавши його у своєму вироку, нібито його і немає. Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги в повному обсязі висновок комісійної експертизи №120 від 06 листопада 05 грудня 2014 року експертної комісії КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ», який істотно впливає на загальні висновки суду щодо наявності у потерпілого легких тілесних ушкоджень. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги висновки судово-медичної експертизи №90 від 29 квітня 16 травня 2013 року і відкринув в цій частині висновок комісійної експертизи №120 від 06 листопада 05 грудня 2014 року, так як останній лише уточнює висновок експерта ОСОБА_12 №90 в частині визначення строків отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Сторона захисту, виходячи з результатів цих експертиз, досліджених в судовому засіданні, приходить до висновку про відсутність у потерпілого ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень, що відповідальність ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України. Судом також безпідставно задоволений цивільний позов ОСОБА_9 , оскільки для цього немає підстав.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2018 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі засудженого. Направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що враховуючи те, що під час судового розгляду судом не було враховано всіх висновків судово-медичних експертиз, зокрема останньої, яка була проведена повторно комісійно судово-медичними експертами Черкаського обласного бюро судово-медичної експертизи за 04-01/32 від 02.08.2017 року і даний висновок судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що мало наслідком невірної кваліфікації дій обвинуваченого та обрання виду покарання, що не відповідає особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2018 року стосовно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого має бути скасованим.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 28 квітня 2013 року близько 17 години 30 хвилин прибув в с.Тишківка Добровеличківського району Кіровоградської області з метою з`ясування обставин вчинення погроз в адресу своєї бабусі ОСОБА_13 зі сторони ОСОБА_9 . Прийшовши до будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 виникла сварка, яка переросла в бійку, під час якої ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи на меті заподіяти тілесні ушкодження, знаходячись навпроти потерпілого ОСОБА_9 наніс останньому не менше двох ударів кулаком правої руки в обличчя, один з яких під ліве око, в результаті чого потерпілий ОСОБА_9 отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України.

Провівши судове слідство в обсязі допиту потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, в дебатах захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_8 , кожен з яких підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, фактичні обставини кримінального провадження встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.
Відповідно до ст.285 КПК України, при наявності підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, особа звільняється від кримінальної відповідальності.
При цьому особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.
Обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право на таке звільнення.
В той же час, при наявності підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч.3 ст.288 КПК України суд зобов`язаний закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Частина 5 ст.74 КК України передбачає, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.
Аналіз положень ст.ст.49,74 КК України свідчить про той факт, що звільнення особи від кримінальної відповідності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України може бути застосована лише у випадку, коли особа визнає себе винною, звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням строків давності може бути застосоване лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Так, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою і вимагає закрити її за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав визнає особу винною, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, або визнає невинною та ухвалює виправдувальний вирок.
Втім, при ухваленні рішення стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано.
Так, злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, згідно ст.12 України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 6 років, обвинувачений не ухилявся від слідства або суду та не вчинив нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
Таким чином, є достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Але з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 себе винним не визнає та вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.125 КК України.
Отже, суд не виконав вимоги кримінального процесуального закону щодо загальних положень кримінального провадження під час звільнення особи від кримінальної відповідальності, передбачені ст. 285 КПК України, та ухвалив передчасне рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Така позиція обвинуваченого в суді першої інстанції та його прагнення довести свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, могла свідчити про те, що ОСОБА_7 міг не погодитись на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тобто з нереабілітуючих підстав.
Підтримуючи апеляційну скаргу захисника в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свою рішучість домагатись виправдання у кримінальному провадженні.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, під час судового провадження за обвинувальним актом якщо сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Поряд з цим, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено вищевказане звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України може звільнити обвинуваченого від призначеного покарання.
Ухвалюючи оскаржуване рішення у виді вироку, суд першої інстанції не дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив незаконне рішення.
При таких обставинах суд не міг звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за нереабілітуючою підставою, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст.ст.409,412,413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 в частині скасування вироку суду підлягають задоволенню.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону при ухвалені вироку Новоукраїнського районного суду Київської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 колегія суддів вважає істотними в силу вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки ці порушення перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, а апеляційні скарги з цих підстав відсутні.
Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Встановлене порушення судом першої інстанції вимог чинного законодавства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, надати оцінку доказам відповідно до положень ст. 94 КПК України, перевірити доводи сторони обвинувачення та захисту і за результатами судового розгляду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала Кропивницького апеляційного суд набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4