Провадження № 11-кп/824/516/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада 2019 року, якою задоволено клопотання захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та звільнено від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_15 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вказані діяння та закрито кримінальне провадження №0001495 від 14.07.2015,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до ухвали суду першої інстанції, 02 жовтня 2019 року ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду матеріали кримінального провадження № 0001495 відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України направлено до Печерського районного суду м. Києва для розгляду по суті. Ухвалою від 16.10.2019 у справі призначено підготовче судове засідання на 08.11.2019 з викликом сторін кримінального провадження.
Під час судового розгляду кримінального провадження захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , заявили клопотання про закриття кримінального провадження відносно обвинувачених, мотивуючи його тим, що орган досудового розслідування, кваліфікуючи діяння ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України вважає, що їх діями заподіяно тяжкі наслідки у виді немайнової шкоди. Проте Законом України від 13.05.2014 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» визначено обов`язкову складову ознаку об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України - наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб у виглядi виключно майнового характеру.

Відтак, з набранням вказаним Законом чинності, має місце часткова декриміналізація злочинів, передбачених ст.ст.364, 366 КК України, і, як наслідок, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України має бути закрите на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада 2019 року задоволено клопотання захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та звільнено від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_15 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вказані діяння та закрито кримінальне провадження №0001495 від 14.07.2015.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 08.11.2019 та направити обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001495 від 14.07.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_15 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України на новий судовий розгляд до Печерського районного суду міста Києва.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку сторони обвинувачення судом застосовано у даному кримінальному провадженні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» однобічно, без врахування всіх висновків, викладених у постанові Верховного Суду України №5-99кс16 від 27 жовтня 2016 року, а подані захисниками клопотання є передчасними, невмотивованими та не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом, задовольняючи клопотання сторони захисту, що містять посилання на вказаний висновок Верховного суду України, у своїй ухвалі залишено без уваги іншу частину висновку ВСУ, у якій не виключається категорична можливість настання наслідків від указаних видів злочинів у вигляді нематеріальної шкоди, проте наголошується на тому, що вона повинна піддаватися грошовій оцінці й досягати встановленого законом розміру (двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
Верховним Судом України зазначено, що за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
Наведене свідчить про те, що вказаний правовий висновок є результатом буквального тлумачення норм матеріального закону, тоді як на думку сторони обвинувачення більш ефективним є системно-структурний аналіз норм матеріального права, викладених у розділі про злочини у сфері службової діяльності з огляду на родовий об`єкт кримінально-правової охорони.
Так, прокурор вважає, що «тяжкі наслідки» як злочинний результат (наслідки) вчинення розглядуваних діянь, незалежно від грошового вираження можуть полягати у заподіянні як матеріальних збитків чи виражатись у наслідках тільки нематеріального характеру або ж поєднувати в собі наслідки як матеріального, так і не матеріального характеру.
Таким чином, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, судом прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0001495 від 14.07.2015, тобто остаточне рішення, що перешкоджає подальшому притягненню до кримінальної відповідальності за вчинення діянь, які не підлягають декриміналізації за будь-яких умов.
Однак, на думку прокурора, судом не враховано, що Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» внесено змін до п.3 примітки до ст.364 КК України, натомість не скасована юридична відповідальність за злочини, передбачені ст.364-367 КК України.
Тобто, суд приймаючи рішення за таких обставин, закриваючи кримінальне провадження, вважає, що особа не повинна нести будь-якої кримінальної відповідальності за вчинення злочину, а це суперечить принципу невідворотності покарання та ст.2 КК України.
З урахуванням того, що немайнова шкода, яка має оцінюючий характер і тому не може бути визначена за допомогою чітких кількісних (формалізованих) показників критеріїв, питання про визнання такої шкоди істотною вирішується судом уже не на підставі п.3 примітки ст.364 КК України, а в кожному конкретному випадку з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження після дослідження всіх обставин скоєного кримінального правопорушення та доказів отриманих під час досудового розслідування.
На думку сторони обвинувачення встановлення обставин наявності чи відсутності шкоди спричиненої внаслідок злочину не можливо встановити на стадії підготовчого судового засідання, оскільки на цій стадії відповідно до положень КПК України суд не досліджує докази отримані під час досудового розслідування.
Верховний Суд України згідно змісту вказаної постанови від 27 жовтня 2016 вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків.
Тобто аналізуючи ці вимоги, прокурор приходить до висновку, що суд першої інстанції у будь-якому випадку повинен встановити і довести як наявність шкоди так і її відсутність. Таке встановлення може відбуватися виключно за наслідками дослідження матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення.
Окрім того, прокурор зазначає, що про неможливість прийняття судом саме на стадії підготовчого судового засідання рішення про закриття провадження у зв`язку з декриміналізацію підтверджується і сформована на цей час судова практика.
Також, на думку прокурора судом грубо порушено положення норми кримінального процесуального закону, а саме норми ч.1 ст.372 КПК України, в яких вказано, що ухвала викладається окремим документом, складається з мотивувальної частини із зазначенням встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів.
Отже, дотримання судом вказаних вимог КПК України безумовно виключає можливість прийняття такого рішення на стадії підготовчого судового засідання без дослідження доказів, отриманих під час досудового розслідування.
Судом у мотивувальній частині рішення зазначено, що у ч.2 ст.364 КК України визначено обов`язкову складову ознаку об`єктивної сторони злочину наявність причино-наслідкового зв`язку у формі тяжких наслідків.
Висновки суду про необхідність наявності причино-наслідкового зв`язку свідчить про те, що такий зв`язок між наслідками необхідно досліджувати у судовому засіданні. Лише під час судового слідства суд може переконатись у наявності тих чи інших наслідків, а також чи можуть вони виражатися у грошовому еквіваленті та на яку суму.
Разом з тим, судом жодним чином у судовому рішенні не надано оцінку наявності чи відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін,
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Так, позиція сторони обвинувачення в частині необхідності дослідження доказів для ухвалення рішення про закриття кримінального провадження не ґрунтується на вимогам закону.
Як зазначено вище, можливість закриття кримінального провадження на стадії підготовчого судового засідання передбачена п.2 ч.3 ст.314 КПК України. Рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із декриміналізацією діяння поставленого особі у вину приймається шляхом порівняння сутності висунутого обвинувачення із відображеними положеннями Закону України про кримінальну відповідальність. У такому випадку дослідження доказів не є необхідним, що указує на помилковість правової позиції сторони обвинувачення у цій частині та необгрунтованість відповідно доводів апеляційної скарги.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до ухвали суду органом досудового слідства ОСОБА_9 інкриміновано скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, а ОСОБА_8 та ОСОБА_15 злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Також встановлено, що Законом України 1261 VII від 13.05.2014 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» визначено обов`язкову складову ознаку об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України - наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб у вигляді виключно майнового характеру.
Однак, до моменту набуття чинності Законом України № 1261-VІІ від 13.05.2014 року, нематеріальні наслідки являли собою обов`язковий елемент складів злочину, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.
Із 13 травня 2014 року тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються наслідки, котрі у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Тобто, якщо раніше ст.ст.364-367 КК України передбачали кримінальну відповідальність за спричинення злочином майнових і немайнових наслідків, то на даний час до кримінальної відповідальності можу бути притягнута лише особа за спричинення тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди.
Проте із обвинувального акту вбачається, що наслідками тих діянь, які поставлені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у вину, зазначені виключно наслідки тимчасового характеру.
Відповідно до частини першої статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Так, із обвинувального акту та матеріалів, що обґрунтовують клопотання захисників про закриття кримінального провадження, вбачається що матеріальної шкоди кримінальним правопорушеннями, які інкримінуються обвинуваченим не завдано, потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Посилання прокурорів на можливість в подальшому змінити обвинувачення, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки за змістом ч.1 ст.338 КПК України зміна обвинувачення можлива у випадку встановлення нових фактичних обставин кримінального провадження. Судом першої інстанції зроблено висновки стосовно того обвинувачення, яке було висунуте обвинуваченим та скеровано до суду. У такому випадку суд при розгляді питання про можливість закриття кримінального провадження не повинен враховувати можливість прокурорів змінити висунуте обвинувачення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що діяння, у вчинені яких обвинувачуються ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , декриміналізовано.
Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада 2019 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада 2019 року, якою задоволено клопотання захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та звільнено від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ч.2 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_15 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вказані діяння та закрито кримінальне провадження №0001495 від 14.07.2015 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців до Верховного Суду з моменту оголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4