ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6890/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1276/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, і періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 2963 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 17 000 грн. - на відшкодування моральної шкоди.

Вказаним вироком встановлено, що 19 вересня 2016 року близько 01 год. ОСОБА_8 знаходився у касовому залі вокзалу станції Харків - Пасажирський, розташованої за адресою: м.Харків пл.Привокзальна, 1, де зустрів малознайомого ОСОБА_12 . В ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків стався конфлікт, у ході якого ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 два удари кулаком в область голови, від чого останній впав на підлогу. В цей же час ОСОБА_8 , маючи умисел на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, не даючи останньому змогу підвестись з підлоги, наніс йому ще близько 10 ударів взутими ногами в область голови та тулуба, після чого залишив приміщення касового залу.
В результаті дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 завдано тілесні ушкодження, а саме: травма голови у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку та закритої щелепно-лицьової травми у вигляді переломів нижньої третини стінки носу, правої виличної кістки, перелому передньої стінки верхньощелепної пазухи, скулоальвеалярного гребеня, нижнього орбітального краю, дна орбіти з наявністю гематом в ділянках лівого та правого ока, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6051-Ая/16 від 19 жовтня 2016 року, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості..

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що судом не достатньо враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти життя та здоров`я особи, у зв`язку з чим прокурор вважає, що призначене покарання є занадто м`яким.

Представник потерпілого ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям та стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 50000 грн.
В обґрунтування своєї вимоги апелянт вказує на те, що обвинувачений вину не визнав, завдану шкоду не відшкодував, з потерпілим не примирився, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, внаслідок чого вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді; доводи представника потерпілого та прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги; пояснення сторони захисту яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги представника потерпілого та прокурора щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд, призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має батьків пенсіонерів - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які страждають на хронічні захворювання, а саме ОСОБА_13 страждає на атеросклеротичну енцефалопатію 2 ступеня з вестибуло-атактичним, астено-невротичним синдромом, хронічним ларингітом, субатрофічним ренітом, ІБС, гіпертонічною хворобою 2 ст. СН2А ст., мінопією слабкого ступеня, начальною катарактою обох очей; ОСОБА_14 страждає на ДОА ІІІ ст.УХС, стенокардію напруги ІІІ ф.кл., атеросклеротичний кардіосклероз ГХ ІІ,ІІІ ст.СН ІІ-В, захворювання шійки матки та потребує постійного сторонього догляду.
При звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд врахував всі вищенаведені обставини і дані щодо особи винного, їх сукупність, виходячи з загальних засад призначення покарання.
Колегія суддів також бере до уваги те, що на час апеляційного розгляду минув значний час після вчиненого злочину, за цей час обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, зробив належні висновки для себе та фактично став на шлях виправлення, а стороною обвинувачення не надано будь-яких відомостей, які могли негативно характеризувати особу винного.
Апеляційні доводи представника потерпілого та прокурора про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності у зв`язку з чим йому належить призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, на переконання колегії суддів, не можуть бути достатньою підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції, оскільки ОСОБА_14 звільнений від кримінальної відповідальності в установлений законом порядку та сукупність вищенаведених обставин свідчать про правильність висновків суду про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами представника потерпілого про необхідність ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції та призначення покарання без застосування положень ст.75 КК України лише внаслідок невизнання ОСОБА_14 своєї вини в суді першої інстанції та неповідомлення суду про наявність у нього працездатних братів чи сестер при розгляді питання щодо можливості застосування до нього амністії, оскільки вищенаведені обставини, в тому числі поведінка ОСОБА_14 після ухвалення обвинувального вироку, наявність у нього батьків пенсійного віку, які потребують постійного догляду, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Будь-яких інших доводів щодо необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання або які могли свідчити про явну несправедливість призначеного покарання в межах санкції ч.1 ст.122 КК України, представником потерпілого та прокурором в своїх апеляційних скаргах не наведено і не зазначено ними під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання чи звільнення від його відбування з випробуванням є виключно дискреційним повноваженням суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, або щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, що містяться у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.
Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, апеляційні вимоги представника потерпілого та прокурора про призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_14 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами апелянтів колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, на думку колегії суддів, слушними є доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо необхідності збільшення визначеного судом розміру стягнення моральної шкоди, що завдана потерпілому ОСОБА_12 від вчиненого ОСОБА_14 злочину.
Так, згідно ст.129 КПК України, ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Відповідно до положень ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно вимог ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грошима, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Згідно положень ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий заявив цивільний позов до ОСОБА_14 про стягнення на його користь як матеріальної шкоди у розмірі 2963 грн. 87 коп. на витрати, так і моральної шкоди в розмірі 50 000 грн. (арк.21-22 т.1).
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд визнав заявлену суму в рахунок відшкодування моральної шкоду завищеною та визнав за доцільне стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоди лише в сумі 17000 грн., не навівши (арк.8 т.2).
Колегія суддів вважає, що, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , суд першої інстанції правильно встановив, але недостатньо врахував перенесені ним фізичні та моральні страждання внаслідок одержаних ним тілесних ушкоджень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в результаті злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 завдані наступні тілесні ушкодження: травма голови у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку та закритої щелепно-лицьової травми у вигляді переломів нижньої третини стінки носу, правої виличної кістки, перелому передньої стінки верхньощелепної пазухи, скулоальвеалярного гребеня, нижнього орбітального краю, дна орбіти з наявністю гематом в ділянках лівого та правого ока, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6051-Ая/16 від 19 жовтня 2016 року, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості (арк.132-134 т.1).
Як зазначив потерпілий в своєму цивільному позові, який він підтримав під час судового розгляду в суді першої інстанції, внаслідок вчиненого щодо нього злочину та отриманих тілесних ушкоджень, у нього погіршився його психологічний та фізичний стан, тривалий час перебував на лікуванні, не міг навчатися, працювати та заробляти кошти, змінився звичайний спосіб життя, переживає емоційні та душевні страждання, від отриманих травм відчуває болі у голові, запаморочення, а тому доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо збільшення суми моральної шкоди, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими.
Колегія суддів, виходячи із засад розумності, доведеності факту заподіяної моральної шкоди, а також справедливості та обґрунтованості позовних вимог, враховуючи наслідки злочину, а також особу обвинуваченого та обставини вчиненого ним злочину, вважає за необхідне збільшити розмір грошового стягнення із обвинуваченого в рахунок відшкодування завданої його діями моральної шкоди потерпілому ОСОБА_11 та визначає суму відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 у розмірі 50 000 гривень, що буде відповідати засадам розумності, виваженості та справедливості.
За таких обставин, колегія суддів на підставі положень ст.408 КПК України, з урахуванням того, що це не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію кримінального правопорушення, приходить до переконання про необхідність зміни вироку суду в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову змінити.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті Ленінського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді