Житомирський апеляційний суд
Справа №278/46/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Житомирський районний суд Житомирської області від 28 січня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого 18.09.2019 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 Кримінального кодексу України до 1 року обмеження волі з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2019 року, та визначено ОСОБА_9 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу змінено обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взято його негайно під варту в залі суду. Строк дії запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дня взяття під варту і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2512 грн. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні судово-товарознавчої експертизи та 1570 грн. 10 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні судової трасологічної експертизи.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 6.12.2019 року на компресор "Miol", будівельний фен "Makita", набір гайкових ключів, автомобільний зарядний пристрій "BOSСH" та кросівки чорного кольору вирішено скасувати, а вказані речові докази, окрім кросівок, залишити в розпорядженні потерпілого ОСОБА_10 , а кросівки вирішено повернути обвинуваченому ОСОБА_9 . Інший речовий доказ: фрагмент сліду низу взуття вирішено знищити.

Згідно вироку суду 4 грудня 2019 року у період часу з 6 год. 18 хв. по 6 год. 21 хв. ОСОБА_9 перебував на території приватного підприємства "Гранд Стоун", яке належить ОСОБА_10 та розташоване в АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, у цей же час та місці ОСОБА_9 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до підсобного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного підприємства, звідки таємно повторно викрав компресор "POWERTEC" вартістю 2258 грн., будівельний фен "METABO" вартістю 949 грн. 05 коп., набір торцевих головок вартістю 2623 грн. 08 коп., автомобільний зарядний пристрій "BOSH" вартістю 858 грн. 40 коп., а всього майна ОСОБА_10 на загальну суму 6688 грн. 53 коп., з яким залишив місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився на власний розсуд.

В поданій апеляційній скарзі захсник ОСОБА_7 просить вказаний вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

Стверджує, що ні з обвинувального акті, а ні з вироку суду щодо ОСОБА_9 не можливо визначити власника майна, яке на думку досудового слідства, а також суду, викрав 04.12.2019 року обвинувачений ОСОБА_9 .

З обвинувального акту та рівносильно з вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 прийшов на територію Приватного підприємства «ГРАНД СТОУН» і викрав компресор, будівельний фен, набір торцевих головок, автомобільний зарядний пристрій, а всього майна ОСОБА_10 на загальну суму 6688 грн. 53 коп. Тобто, на території Приватного підприємства «ГРАНД СТОУН» може знаходитися виключно майно даної юридичної особи, за умови якщо таке підприємство не надає послуги по зберігання майна інших фізичних чи юридичних осіб. У матеріалах справи відсутні правочини, які вказують на зберігання майна, зокрема: компресора, будівельного фена, набору торцевих головок, автомобільного зарядного пристрою.

Якщо майно - компресор, будівельний фен, набір торцевих головок, автомобільний зарядний пристрій належить Приватному підприємству «ГРАНД СТОУН», то вказане майно повинно бути відображене в бухгалтерських документах, зокрема на балансі Приватного підприємства «ГРАНД СТОУН». Відсутність вказаного майна на балансі юридичної особі свідчить про його безхазяйність (відсутність власника).

Отже, вказане свідчить про відсутність події кримінального правопорушення.

При цьому, ОСОБА_10 , якого орган досудового слідства визнав потерпілим, не може бути власником вказаного вище майна, оскільки він лише володіє корпоративними правами в Приватному підприємству «ГРАНД СТОУН», а не майном. Власником майна, яке перебуває на підприємстві є виключно підприємство, і в жодному разі ні засновник, ні директор, ні бенефіціар.

Таким чином, судом першої інстанції та органом досудового слідства не з`ясовано, чи перебувало на балансі юридичної особи, зокрема Приватного підприємства «Гранд Стоун» зазначене у вироку майно, яке на думку органу досудового слідства викрадене ОСОБА_9 .

Крім того, не зрозуміло з вироку суду, на якій підставі майно повернуто потерпілому - ОСОБА_10 .

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів та просив її задовольнити. Додатково пояснив, що якщо б суд навіть за умови скороченого розгляду провадження за ч.3 ст. 349 КПК України з`ясував усі обставини кримінального правопорушення у відповідності до положень ст. 91 КПК України, що повинен був зробити в любому випадку, то ним би було встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, тим більш, що обвинувачений під час спілкування з ним (захисником) повідомив про те, що речі забирав не вранці, а вночі. Але враховуючи те, що пояснення обвинувачений в ході судового розгляду взагалі не надавав, зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції. Вважає, що зазначені обставини цілком обгрунтовують право на оскарження вироку суду з цих підстав, не дивлячись на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зазначив, що пояснення в ході судового розгляду не надавав.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін. Додатково зазначила, що апеляційний суд у відповідності до положень ст. 399 КПК України повинен був відмовити у відкритті апеляційного провадження по ній та необгрунтовано призначив її до розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія, суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак в ході апеляційного перегляду вироку суду епршої інстанції щодо ОСОБА_9 було встановлено, шщо він не в повному обсязі відповідає зазначеним вимогам, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Аналізуючи наведені вище положення Закону, колегія суддів приходить до висновку, що за умови судового розгляду кримінальному провадження із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України щодо спрощеного розгляду допит обвинуваченого ОСОБА_9 мав бути обов`язково здійснений.

Разом з тим, як вбачається із журналу судового засідання від 28.01.2020 року, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України (а.к.п.82-83) було оголошено обвинувальний висновок, обвинуваченому ОСОБА_9 було роз`яснено права, передбачені ст.42 КПК України, а також з`ясовано питання, чи визнає останній вину. При цьому дійсно обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав, однак при цьому заначив, що відмовляється від дачі пояснень, які не надав і в подальшому, в тому числі і в судових дебатах. Тобто щодо обставин вчинення ним злочину будь-яких пояснень обвинувачений не надавав.

Не дивлячись на такі обставини, суд першої інстанції вирішив застосувати ч.3 ст.349 КПК України та розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України в спрощеному порядку без дослідження доказів у зв`язку з тим, що ніхто з учасників судового розгляду не оспорював фактичні обставини кримінального провадження.

При цьому хоча положення ч.4 ст.349 КПК України і передбачають, що обвинувачений може відмовитися від дачі пояснень, але разом з тим, на переконання апеляційного суду, положення про недослідження обставин провадження, які ніким не оспорюються, не може бути застосовано у разі відмови обвинуваченого від дачі пояснень, оскільки суд має впевнитися в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, а саме обставини вчинення ним злочину, обсяг обвинувачення, тощо, дійсно визнає свою вину у інкримінованому злочині в повному обсязі по всім обставинам обвинувачення, а також що немає сумнівів в добровільності такої позиції обвинуваченого. Тим більш, що обвинувачений в суді першої інстанції не мав професійного захисника та не був забезпечений належною правовою допомогою, враховуючи те, що він є особою юридично необізнаною, і після отримання відповідної правової допомоги на стадії апеляційного оскарження вироку суду у сторони захисту виникли питання щодо правильності встановлення фактичних обставин вчиненого обвинуваченим злочину, які він наче б то визнав.

Таким чином, розглянувши кримінальне провадження без фактичного допиту обвинуваченого щодо пред`явленого обвинувачення та обставин вчинення злочину, і не врахувавши, що останній не є юридично обізнаним і не мав захисника, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливе застосування положення ч.3 ст.349 КПК України щодо спрощеного порядку судового розгляду, порушивши при цьому вимоги щодо повноти судового розгляду і доримання прав обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Зазначене підтверджується тим, що після постановлення вироку отримавши правову допомогу, обвинувачений через захисника ОСОБА_7 оскаржив вирок суду з підстав неправильного встановлення обставин кримінального провадження, які суд вважав доведеними, чого можливо було уникнути в ході розгляду провадження в суді першої інстанції або шляхом допитом обвинуваченого ОСОБА_9 , або шляхом повного дослідження наявних доказів у разі відмови обвинуваченого від пояснень.

Таким чином, судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрунтоване рішення у відповідності до положень ст. 370 КПК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню згідно положень ст. 412 КПК України.

При цьому, враховуючи, що судом першої інстанції не досліджувались докази у кримінальному провадженні щодо обставин пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд, виходячи з положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи апеляційної скарги щодо фактичних обставин кримінального провадження та дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, і як наслудок - приняти рішення щодо обгрунтованості чи необгрунтованості вимог апелянта про закриття кримінального провадження.

Таким чином, кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України після скасування вироку судом апеляційної інстанції підлягає призначенню до нового розгляду св суді першої інстанції у відповідності до положень ст. 415 КПК України, в ході якого судом першої інстанції повинно бути перевірено доводи апеляційної скарги захисника, які не можуть бути предметом дослідження апеляційного суду з викладених вище підстав.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного вироку суду ОСОБА_9 у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі до вступу вироку в законну силу змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його негайно під варту в залі суду, та строк дії запобіжного заходу було визначено до набрання вироком законної сили.

Однак, враховуючи вмоги ст. 419 КПК України, аткож з огляду на те, що вказаний вирок суду скасовується апеляційним судом з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а також те, що раніше до обвинуваченого ОСОБА_9 вже було застосовано більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту, який забезпечив його належну процесуальну поведінку, колегія суддів вважає за можливе у відповідності до положень ст.ст. 181, 419 КПК України змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком на 2 місяці за місцем постійного проживання обвинуваченого з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Житомирськ ого районного суду Житомирської області від 28 січня 2020 року відносно ОСОБА_9 за ст.185 ч.3 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.

Змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 з тримання під вартою на домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 строком на 2 місяці, поклавши на обвинуваченого наступні обов`язки:

-не відлучатися з місця проживання в період часу з 21.00 до 06.00 наступного дня без дозволу суду;

-з`являтися за викликами до суду;

-утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками в кримінальному провадженні;

-здати на зберігання до суду свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи , що дають право на виїзд з України та на в`їзд в Україну.

Контроль за виконанням обвинуваченим ОСОБА_9 дотримання умов домашнього арешту покласти на орган Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: