Провадження №11-кп/801/339/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої

ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0002150 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка Верхньорогачицького району Херсонської області, до затримання проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
16.11.2004 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, з конфіскацією майна;
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185,ч.1 ст.296, ч.2 ст.309, ч.2 ст.342 КК України та призначено покарання.
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;
за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;
за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено повністю.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 1 337 грн. 00 коп. майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, 5 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 3 200 грн. 00 коп. витрат на правову допомогу,
в с т а н о в и в :

26.03.2018 року близько 23 год. 45 хв. у приміщенні "Лото Маркету" за адресою: площа Привокзальна, 1 в м. Вінниці, під час несення служби у складі екіпажу № Т4 поліцейський роти №2 батальйону управління патрульної поліції у Вінницькій області (далі БУПП у Вінницькій області) сержант поліції ОСОБА_12 спільно з поліцейським роти №2 БУПП у Вінницькій області сержантом поліції ОСОБА_13 та інспектором роти №3 БУПП у Вінницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_14 , які відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу та підлягають захисту, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.ст.31,32 Закону України «Про Національну поліцію», з метою відпрацювання орієнтування та перевірки документів для встановлення особи, попередньо представившись і перебуваючи у форменому одязі, звернулися до раніше невідомого громадянина, яким виявився ОСОБА_10 , який, не реагуючи на законні вимоги вищевказаних працівників поліції представитися та пред`явити документи, що посвідчують особу, усвідомлюючи, що перед ним знаходяться саме працівники правоохоронного органу, які виконують свої службові обов`язки, почав безпідставно створювати конфліктну ситуацію, висловлюватись в їхню адресу нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою та провокувати бійку, тим самим перешкоджаючи працівникам правоохоронного органу виконувати свої службові обов`язки. На пропозицію припинити свою протиправну поведінку ОСОБА_10 відреагував агресивно та продовжував вести себе зухвало. Так, ОСОБА_10 , продовжуючи свої дії та ігноруючи зауваження працівників поліції, почав вчиняти активний фізичний опір, відштовхуючи обома руками від себе працівників поліції. При спробі поліцейським роти №2 БУПП у Вінницькій області сержантом поліції ОСОБА_15 спільно з поліцейським роти №2 БУПП у Вінницькій області сержантом поліції ОСОБА_13 та інспектором роти №3 БУПП у Вінницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_14 , які на той час перебували при виконанні службових обов`язків, відповідно до ст.44 Закону України «Про Національну поліцію» застосувати відносно ОСОБА_10 поліцейські заходи фізичної сили, останній, діючи умисно та, усвідомлюючи суспільну небезпеку свої дій, став вчиняти активний фізичний опір зазначеним працівникам поліції, розмахуючи при цьому руками, відштовхуючи від себе вказаних працівників поліції, чіпляючись руками за формений одяг та службові жетони вказаних осіб, що супроводжувалось нецензурними висловлюваннями, внаслідок чого було зірвано та пошкоджено службовий жетон поліцейського роти №2 БУПП у Вінницькій області сержанта поліції ОСОБА_15 .
Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав при собі в сумці в паперовому згортці, без мети збуту. В подальшому ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 26 квітня 2018 року, незаконно зберігаючи наркотичний засіб - канабіс - при собі, проходячи біля будинку № 34 по вулиці Є. Пікуса в м. Вінниці, близько 10 год. 00 хв. був помічений працівниками поліції. Під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_10 добровільно видав із належної йому сумки працівникам поліції медичний шприц з прозорою рідиною, поліетиленовий пакет з паперовим згортком, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Згідно висновку експерта №1013 від 22.06.2018 року надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 19,06 г.
Крім того, ОСОБА_10 23.05.2018 року в період часу з 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., проходячи повз територію незавершеного будівництва по вулиці Привокзальній, 5А в м. Вінниці, належного ОСОБА_16 , помітив металобрухт (залізо), після чого у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у сховище, а саме на територію незавершеного будівництва. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, ОСОБА_10 , перелізши через паркан будівництва по АДРЕСА_2 , зайшов на територію цього будівництва. Після чого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перекинув через паркан вказаного незавершеного будівництва металобрухт чорних металів загальною вагою 54,8 кг вартістю 352 грн. 36 коп. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 617 від 07.09.2018 року. Після чого ОСОБА_10 , перелізши через паркан будівництва, залишив територію зазначеного будівництва та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_16 майнову шкоду в розмірі 352 грн. 36 коп.
Крім того, 25.05.2018 року, точний час слідством не встановлено, у ОСОБА_10 разом з іншою невстановленою слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), під час спільного розпиття алкогольних напоїв, виник злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, поєднаної із проникненням у інше приміщення, а саме, до підвального приміщення на території будівництва по АДРЕСА_3 , яке перебуває в користуванні ОСОБА_8 .. З метою реалізації даного умислу, ОСОБА_10 разом з іншою невстановленою слідством особою, досягли усної домовленості між собою про спільне вчинення злочину, вступивши таким чином у попередню змову. Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом та метою, 25.05.2018 року приблизно о 13 год. 13 хв. спільно з іншою невстановленою слідством особою прийшли до огородженої парканом території будівництва по АДРЕСА_3 , та, зламавши провід, на якому трималась хвіртка вказаного паркану, зайшли на територію цього будівництва. Впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 разом з іншою невстановленою слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), підійшли до розміщеного на вищевказаній території підвального приміщення, яке перебуває у користуванні ОСОБА_8 та призначене для зберігання матеріальних цінностей, та за допомогою заздалегідь принесеного із собою металевого лома зламали навісний замок вхідних дверей до даного приміщення, після чого ОСОБА_10 увійшов всередину, а невстановлена слідством особа залишився біля дверей. У підвальному приміщенні ОСОБА_10 помітив 32 полімерні каністри, а саме 17 каністр синього кольору об`ємом по 30 літрів кожна загальною вартістю 782 грн. 00 коп. згідно висновку експерта №3499-3500/18-21 від 22.06.2018 року та 15 каністр білого кольору об`ємом по 25 літрів кожна загальною вартістю 555 грн. 00 коп. згідно висновку експерта № 3499-3500/18-21 від 22.06.2018 року, які були запаковані у поліетиленові упаковки по 17 та 15 каністр в кожній. Далі ОСОБА_10 виніс із підвального приміщення одну упаковку каністр, яку передав у руки іншій невстановленій слідством особі, а сам повернувся до підвального приміщення та взяв другу упаковку каністр. Після цього ОСОБА_10 разом з іншою невстановленою слідством особою, тримаючи в руках по одній упаковці каністр кожен, залишили територію будівництва та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 1 337 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений не становить небезпеки для суспільства, і його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, слід врахувати обставини вчинення крадіжки каністр, які фактично були придбані за його кошти, та зберігались в підвальному приміщенні на території будівництва ( АДРЕСА_3 ).

ОСОБА_10 уклав усний договір з власником ОСОБА_17 про користування підвальним приміщенням на території будівництва. Під час користування даним приміщенням він розрівнював землю, ставив паркан, прибирав, ставив двері, вікна, камери спостереження. Привозив каністри, мив їх та складав у підвальному приміщенні.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений свою вину у вчинених злочинах не визнав, не розкаявся, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , який свою винуватість у скоєному визнав, просив суворо не карати, пом`якшити призначене покарання, звільнити його від відбування покарання встановивши іспитовий строк, заперечив проти скарги прокурора; адвоката ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, пом`якшити покарання обвинуваченому та застосувати ст.75 КК, проти апеляційної скарги прокурора заперечила; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, також просив виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України та вказавши про її погашення, відповідно до ст.89 КК України, заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту; представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, підтримавши апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги якщо цим не погіршується правове становище обвинуваченого.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.342 КК України за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, скаржником вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту невірно кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України зважаючи на наступне.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодом від 26.04.2018 року за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, разом з тим, судом не враховано той факт, що з часу відбуття покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16.11.2004 року за ч.2 ст.307 КК України до часу скоєння ним нового злочину у даному кримінальному провадженню 26.04.2018 року пройшло більше ніж 6 років, а тому відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України судимість за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_10 є погашеною і вона не може бути врахована як кваліфікуюча обставина за ч.2 ст.309 КК, з огляду на що дії ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, визнавши його винним у вчиненні умисного незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 19,06 г., без мети збуту.

Оскільки судимість ОСОБА_10 відповідно до ст.89 КК України погашена то відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.90 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.93, №12 від 03.12.97 р., №6 від 30.05.2008 року її слід виключити із вступної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, чого судом першої інстанції не дотримано та призначено покарання розміром, який на думку колегії суддів є надто суворим.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, в судовому засіданні суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе лише за умов ізоляції його від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Разом з тим, визначаючись щодо строку, на який слід ізолювати обвинуваченого ОСОБА_10 від суспільства, то слід врахувати, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав, розкаявся, а тому колегія суддів відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України визнає дану обставину, як таку що пом`якшує покарання.

Окрім того, колегія суддів враховує загальний розмір майнової шкоди завданий злочинами (1 689,36 гривень), думку потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_16 (претензій до обвинуваченого не має), які при призначенні покарання в суді першої інстанції поклалися на розсуд суду, відсутність судимості відповідно до ст.89 КК, те що дії обвинуваченого перекваліфіковано з ч.2 ст.309 КК на ч.1 ст.309 КК, а тому колегія суддів вважає, що все наведене вище в сукупності дає юридичні підстави зменшити ОСОБА_10 строк призначеного покарання за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.1 ст.309, ч.2 ст.342 КК, призначивши остаточне покарання за правилами ст.70 КК у виді позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, як того просить у своїй апеляційній скарзі сторона захисту, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого раніше вже був застосований інститут звільнення від відбування покарання (ст.ст. 75, 81 КК України), також немає підстав і для збільшення міри покарання як просив прокурор, оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено, що судимість обвинуваченого погашена, останній вину визнав, покаявся у скоєному, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, колегією суддів перекваліфіковано дії обвинуваченого, визнано винним у скоєнні злочину, за який передбачено менш суворе покарання, враховано вартість викраденого майна.
Враховуючи вище наведене, апеляційні скарги сторони захисту та прокурора підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок необхідно змінити в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України визнавши винним його у вчиненні даного злочину.
Призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.1 ст.309, ч.2 ст.342 КК України покарання:
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;
за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік;
за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_10 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Із вступної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року виключити посилання на судимість ОСОБА_10 , вказавши про її погашення, відповідно до ст.89 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: