Номер провадження 1-кп/201/695/2020
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Дніпро

вул. Паторжинського, 18а

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі колегії суддів:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

судді ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у підготовчому відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 29 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балахна Нижегородської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 29 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2019 року призначене підготовче судове засідання за вказаним обвинувальним актом на 29 листопада 2019 року.

Під час підготовчого провадження за вказаним обвинувальним актом захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 подане письмове клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального Кодексу України.

При цьому, у підготовче судове засідання, призначене 20 січня 2020 року захисник ОСОБА_9 не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату та час його проведення, клопотань та заяв про відкладення судового засідання від останнього до суду не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_8 висловив позицію про можливість проведення підготовчого судового засіданні за відсутності його захисника ОСОБА_9 , зазначив, що йому достатньо участі двох інших захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і його право на захист при цьому порушено не буде, про що надав відповідну заяву. Також вважав за можливе за відсутністю захисника ОСОБА_9 розглянути подане останнім клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали позицію свого підзахисного та вважали за можливе провести підготовче судове засідання за відсутності захисника ОСОБА_9 і розглянути подане останнім клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Прокурор ОСОБА_5 висловив думку про можливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , вважав, що з урахуванням позиції ОСОБА_8 , який не заперечував проти проведення судового засідання за відсутності одного з трьох його захисників, та присутності захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , право обвинуваченого на захист порушено не буде, а також вважав за можливе розглянути за відсутності захисника ОСОБА_9 подане останнім клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Отже, вислухавши думки учасників судового провадження, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , який був належним чином повідомлений про дату та час його проведення, під час якого розглянути клопотання останнього про повернення обвинувального акту прокурору.

Під час підготовчого провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_7 подані письмове клопотання про повернення застави, скарга в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України про скасування постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000175 від 30 травня 2019 року, скарга в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України про скасування постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000175 від 11 червня 2019 року, клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України.

Отже, вирішуючи клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про повернення застави колегія суддів, виходить з наступного.

В обґрунтування доводів, викладених у клопотанні про повернення застави, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що ухвалою Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 червня 2019 року в межах даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави у розмірі 1 002 762 гривень, у разі внесення застави з моменту звільнення з-під варти підозрюваний ОСОБА_8 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави і покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України. На виконання цієї ухвали 14 червня 2019 року на розрахунковий рахунок Територіального управління Держаної судової адміністрації України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 (заставодавцем) внесено 900 000 гривень, що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 14.06.2019 року та ОСОБА_12 (заставодавцем) внесено 102 762 гривень, що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 14.06.2019 року, у зв`язку із чим, підозрюваний ОСОБА_8 був звільнений з-під варти. Під час досудового розслідування строк дії обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України неодноразово продовжувався, відповідно до ухвали Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року строк дії покладених на ОСОБА_8 обов`язків продовжено до 12 грудня 2019 року. При цьому, захисник ОСОБА_7 , посилаючись на вимоги ст. 203 КПК України, з урахуванням того, що строк дії обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, не був продовжений, вважає, що строк дії запобіжного заходу у вигляді застави закінчився 12 грудня 2019 року, а відтак застава підлягає поверненню особам, які її внесли. На підтвердження своїх доводів захисником до клопотання надані копії судового рішення та квитанцій про сплату застави.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав своє клопотання у повному обсязі та просив його задовольнити з наведених ним підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання свого захисника у повному обсязі та просив його задовольнити.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 підтримав позицію свого підзахисного та вважав, що клопотання захисника ОСОБА_7 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 , вважаючи його таким, що не ґрунтується на вимогах закону, а тому просив відмовити у його задоволенні.

Вислухавши доводи захисника ОСОБА_7 в обґрунтування поданого ним клопотання, позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , заперечення прокурора ОСОБА_5 , дослідивши надані до клопотання документи, зіставивши їх з вимогами кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення застави є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час розгляду клопотання встановлено, що відповідно до ухвали Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 червня 2019 року в межах даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави у розмірі 1 002 762 гривень, та, у разі її внесення, звільненням з-під варти і покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Як вбачається з наданих захисником ОСОБА_7 копій листа Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровської області та квитанцій, 14 червня 2019 року на розрахунковий рахунок Територіального управління Держаної судової адміністрації України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 (заставодавцем) внесено 900 000 гривень, що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 14.06.2019 року та ОСОБА_12 (заставодавцем) внесено 102 762 гривень, у зв`язку із чим, ОСОБА_8 був звільнений з-під варти.

Відповідно до ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року строк дії передбачених ст. 194 КПК України обов`язків, зокрема, прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора або суду, повідомляти слідчому, прокуророві або суду про зміну свого місця проживання, утримуватися від спілкування з особами, визначеними слідчим та прокурором, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що надають право на виїзд та в`їзд в Україну, покладених на ОСОБА_8 у зв`язку із внесенням застави, продовжено до 12 грудня 2019 року.

Водночас, під час підготовчого провадження встановлено, що прокурором не було подано відповідне клопотання про продовження строку дії передбачених ст. 194 КПК України обов`язків, покладених на ОСОБА_8 у зв`язку із внесенням застави, а тому строк їх дії на час розгляду клопотання про повернення застави сплинув.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у дохід держави в разі невиконання цих обов`язків. Можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

Частиною 8 ст. 182 КПК України передбачено, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Крім цього, відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України також встановлено, що застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Положеннями ч. 5 ст. 194 КПК України визначено, що якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором.

При цьому, частиною 7 ст. 194 КПК України передбачено, що обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.

Згідно з положеннями ст. 203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, системний аналіз та тлумачення вищезазначених положень кримінального процесуального закону вказує на те, що запобіжний захід у вигляді застави не містить граничного строку його дії, на відміну від інших видів запобіжних заходів (домашній арешт, тримання під вартою тощо), оскільки його зміст полягає у забезпеченні належного виконання підозрюваним або обвинуваченим покладених на них основних обов`язків щодо явки до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду під умовою звернення внесених коштів у дохід держави в разі невиконання цих обов`язків, а тому, дія цього запобіжного заходу може бути припинена виключно у разі ухвалення остаточного судового рішення у кримінальному провадженні.

Отже, після внесення грошових коштів у якості застави за підозрюваного ОСОБА_8 , строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, відповідно до ст. 203 КПК України, діє до моменту прийняття остаточного рішення, а саме ухвалення вироку чи закриття кримінального провадження, оскільки згідно до ст. 182 КПК України цей запобіжний захід немає граничного строку дії, а відтак, ураховуючи, що станом на час розгляду вказаного клопотання обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 перебуває на стадії підготовчого провадження, під час якої кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості постановлення остаточного рішення у кримінальному провадженні, правові підстави для повернення застави відсутні.

Ураховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає помилковою і такою, що не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального закону позицію захисника ОСОБА_7 про закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді застави саме 12 грудня 2019 року, тобто у день закінчення строку дії ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року покладених на ОСОБА_8 обов`язків, а тому клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення застави не підлягає задоволенню.

Вирішуючи скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , які подані в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України про скасування постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів року у кримінальному провадженні № 0000175 від 30 травня 2019 та від 11 червня 2019, колегія суддів виходить з наступного.

В обґрунтування доводів, викладених у скаргах, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що у межах даного кримінального провадження винесено постанови про визначення (заміну) групи прокурорів від 30 травня 2019 року та від 11 червня 2019 року заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 , який, на його переконання, не був наділений такими процесуальними повноваженнями. При цьому, захисник ОСОБА_7 посилаючись на вимоги ст. 3, ст. 37 КПК України, ст. ст. 7, 17 Закону України «Про прокуратуру», стверджує, що заступник військового прокурора Південного регіону України, як заступник керівника військової прокуратури Південного регіону України (на правах регіональної прокуратури) - органу прокуратури, у конкретному кримінальному провадженні вправі визначати, змінювати прокурорів, визначати групу прокурорів, старшого прокурора такої групи відповідного органу прокуратури - військової прокуратури Південного регіону України, а не військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону. На думку захисника ОСОБА_7 , заступник військового прокурора Південного регіону України, відповідно до вищевказаних норм КПК України, Закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів іншого рівня прокуратури - прокурорів місцевої прокуратури (військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону), оскільки він у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів, прокурором вищого рівня. Захисник ОСОБА_7 наполягав на тому, що прокурори військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону є неналежними прокурорами, а отже розгляд справи за їх участі відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ст. 415 КПК України призведе до скасування будь-якого вироку у справі і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Підтримав свої скарги у повному обсязі та просив їх задовольнити з наведених підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав скарги свого захисника у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 підтримав позицію свого підзахисного та вважав, що скарги захисника ОСОБА_7 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення поданих в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України захисником ОСОБА_7 скарг, вважаючи їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, а тому просив відмовити у їх задоволенні. Свою позицію мотивував тим, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» у редакції станом на час винесення оскаржуваних постанов, визначена система прокуратури України, яку становлять Генеральна прокуратура, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, спеціалізована антикорупційна прокуратура. Відповідно до додатку до цього закону військова прокуратура Південного регіону України має статус регіональної прокуратури, якій за територіальною юрисдикцією підпорядковуються серед інших військових прокуратур і військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону, а тому керівник регіональної прокуратури чи його заступник є прокурором вищого рівня для прокурорів військових прокуратур відповідних гарнізонів, які йому підпорядковуються. За наведених ним підстав вважав, що заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 мав відповідні процесуальні повноваження на визначення у даному кримінальному провадженні групи прокурорів, а тому просив у задоволенні поданих скарг відмовити.

Вислухавши доводи захисника ОСОБА_7 в обґрунтування поданих ним в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України скарг, позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , заперечення прокурора ОСОБА_5 , дослідивши надані до скарги документи, зіставивши їх з вимогами кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що скарги подані захисником ОСОБА_7 на постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів від 30 травня 2019 року та від 11 червня 2019 року є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Під час розгляду наведених вище скарг, колегією суддів дослідженні надані захисником копії винесених заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні постанов про визначення (заміну) групи прокурорів від 30 травня 2019 року та від 11 червня 2019 року .

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до п. 9 ч. І ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Частиною другою ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.

Як слідує з Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, яка діяла на момент винесення оскаржуваних постанови) та Додатку до нього військова прокуратура Південного регіону України має статус регіональної прокуратури, якій за територіальною юрисдикцією підпорядковуються серед інших військових прокуратур і військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону, а тому керівник регіональної прокуратури чи його заступник є прокурором вищого рівня для прокурорів військових прокуратур відповідних гарнізонів, які йому підпорядковуються.

Отже, ураховуючи вимоги наведених вище норм закону, колегія суддів приходить до висновку, що заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 мав відповідні процесуальні повноваження на визначення у даному кримінальному провадженні групи прокурорів, а тому скарги подані захисником ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України не підлягають задоволенню.

Вирішуючи клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про повернення обвинувального прокурору з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під час підготовчого провадження захисниками обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 подані письмові клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Так, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_9 зазначає, що обвинувальний акт відносно його підзахисного ОСОБА_8 підлягає поверненню прокурору з тих підстав, що:

- обвинувальний акт складено відносно особи, що не набула в силу положень КПК України статусу підозрюваної особи, оскільки ОСОБА_8 , який є головою Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, здійснено заступником прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 , який відповідно до вимог ст. 481 КПК України не мав таких процесуальних повноважень;

- відомості, зазначені в обвинувальному акті не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, адже у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначено, що ОСОБА_8 отримав в якості неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 25 000 доларів США, однак предметом неправомірної вигоди виступають 200 доларів США та 24 800 імітаційних засобів, про що свідчить зазначена в п. 26 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, така процесуальна дія як огляд копіювального пристрою, на якому було виготовлено імітаційні засоби, а також протокол огляду речей та документів від 11.06.2019 року, копія якого додається;

- правова кваліфікація кримінального правопорушення посилається не відповідні фактичним обставинам кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, адже злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України є закінченим з моменту, коли службова особа вчинила певні дії, у разі, якщо ж службова особа лише вчинила певні дії, що були спрямовані на одержання неправомірної вигоди, однак останнього не відбулось з причин, які не залежали від її волі (наприклад, унаслідок вручення їй замість грошей "ляльки", тобто бутафорії, паперових предметів, що імітують справжні гроші), то скоєне є замахом на вчинення цього злочину;

- його підзахисному пред`явлене неконкретне обвинувачення, зокрема, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не зазначено які саме конкретні дії сторона обвинувачення вважає за такі, які утворюють об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, адже ОСОБА_8 обвинувачується в обіцянці вчинення дій та у вчиненні дій шляхом прийняття певних рішень сільською радою, при цьому обвинувачення не зазначає, які саме конкретні дії обіцяв та вчинив ОСОБА_8 , які прокурор інкримінує йому, як злочинні, що, в свою чергу, порушує право ОСОБА_8 на захист, оскільки позбавляє його можливості захищатись від обвинувачення, в якому не сформульовані конкретні карні дії або бездіяльність ОСОБА_8 ;

- в обвинувальному акті не зазначені обставини, які пом`якшують покарання;

- реєстр матеріалів кримінального правопорушення містить перелік процесуальних дій, процесуальних рішень і заходів забезпечення кримінального провадження, які були здійснені, прийняті та застосовані слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_13 , який не наділений процесуальними повноваженнями, адже відомості про його включення до групи слідчих, які мають повноваження здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, відсутні.

В обґрунтування своїх доводів, викладених у клопотанні, захисник ОСОБА_7 , окрім наведених захисником ОСОБА_9 підстав для повернення обвинувального акту, зазначив, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 , будучи селищним головою Любимівської сільської ради висунув вимогу про отримання неправомірної вигоди, однак це не відповідає дійсності, так як його підзахисний не займав і не займає таку посаду, як селищний голова Любимівської сільської ради, що підтверджується рішенням № 02 першої сесії 7 скликання Любимівської сільської ради, відповідно до якого, ОСОБА_8 обрано Любимівським сільським головою. Крім того, на переконання захисника ОСОБА_7 підставою для повернення даного обвинувального акту прокурору є порушення вимог ст. 110 КПК України при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування, який містить неповноту та суттєві протиріччя, зокрема, у реєстрі відсутні відомості про проведення такої процесуальної дії, як відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, дані про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення конкретною особою ОСОБА_8 відомості про закінчення досудового розслідування та про складання обвинувального акту, відомості про речові докази та порядок їх зберігання, відомості щодо строку дії запобіжних заходів (їх часу), відомості про такі заходи забезпечення кримінального провадження, як виклик свідків, а також, у розділі 2 «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» містяться відомості про направлення безлічі клопотань до слідчого судді, але ці документи не є процесуальними рішеннями у розумінні вимог ст. 110 КПК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав своє клопотання та клопотання захисника ОСОБА_9 у повному обсязі, просив їх задовольнити та повернути обвинувальний акт прокурору з наведених підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання своїх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 підтримав позицію свого підзахисного та вважав, що клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотань захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , вважаючи їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, а тому просив відмовити у їх задоволенні. Подані ним письмові заперечення на клопотання про повернення обвинувального акту прокурору підтримав у повному обсязі. Вважав, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, підстави для його повернення прокурору відсутні, а тому просив призначити судовий розгляд за наданим суду обвинувальним актом.

Вислухавши доводи захисника ОСОБА_7 в обґрунтування поданого ним клопотання, позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , заперечення прокурора ОСОБА_5 , дослідивши доводи викладені у клопотанні захисника ОСОБА_9 , обвинувальний акт та доданий до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, зіставивши їх з вимогами кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ґрунтується на вимогах закону і обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 підлягає поверненню прокурору, з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статі 7 цього Кодексу.

До загальних засад кримінального провадження згідно ст. 7 КПК України віднесено законність, яка встановлює обов`язок слідчого, прокурора та суду неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, інших актів законодавства.

Виходячи з тлумачення кримінального процесуального закону, положення п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України поширюються не лише на випадки, коли обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а й на випадки, коли обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідають вимогам Кримінального процесуального Кодексу України.

Така позиція, що повернення обвинувального акту має здійснюватися не лише в разі невідповідності його вимогам ст. 291 КПК України, а й в інших випадках, передбачених КПК України, узгоджується і з висновком у постанові Верховного Суду України № 5-11кс15 від 25 травня 2015 року.

Згідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити наступні відомості, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Пунктом 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно ч. 2 ст. 1 КПК України, є частиною національного кримінального процесуального законодавства України, визначено, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).

Отже, виходячи із змісту наданого суду обвинувального акту, вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прокурором не були виконані належним чином, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню до предмету доказування входять, в тому числі, подія злочину (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно до наданого суду обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КПК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах осіб будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, виходячи з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, наведених в обвинувальному акті, ОСОБА_8 інкримінується, що він, займаючи посаду селищного голови Любимівської сільської ради, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, на свою незаконну вимогу отримав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 25 000 доларів США за вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища шляхом прийняття на 21 сесії 7 скликання Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області рішень про надання дозволу на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, які знаходяться на території Любимівської сільської ради, у власність громадянам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Отже, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні дій шляхом прийняття певних рішень сільською радою про надання дозволу на виготовлення проектів землеустрою на відведення земельних ділянок.

Проте, ОСОБА_8 не наділений такими повноваженнями, оскільки відповідно до пункту 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» земельні питання вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.

Таким чином, вочевидь, рішення сільської ради, це акт волевиявлення колегіального органу, утворений конкретними діями депутатів ради у вигляді голосування за таке рішення кожного окремо взятого депутата, а тому рішення сільської ради і певні дія (дії) певної особи не можуть бути тотожними за визначенням.

Отже, всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення взагалі не зазначений спосіб вчинення інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, як і не вказані які саме конкретні дії обвинуваченого прокурор вважає такими, що утворюють об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення.

Окрім того, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення вказано, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 25 000 доларів США (відповідно до курсу НБУ станом на 11 червня 2019 року становить 659 375 гривень), проте це не відповідає відомостям, що містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування у п. 9 Розділу II, з якого слідує, що предметом неправомірної вигоди є грошові кошти у сумі 200 доларів США та імітаційні засоби у вигляді купюр номіналом 100 доларів США у кількості 248 штук, що, у разі дійсності, передбачає іншу кваліфікацію дій обвинуваченого, адже, якщо службова особа лише вчинила певні дії, що були спрямовані на одержання неправомірної вигоди, однак останнього не відбулося з причин, які не залежали від її волі, у тому числі, унаслідок вручення їй паперових предметів, що імітують справжні гроші, то такі дії є замахом на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, і може свідчити про невідповідність правової кваліфікації кримінального правопорушення фактичним обставинам.

Поряд із цим, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та у формулюванні обвинувачення містяться суттєві протиріччя щодо зазначення посади, яку обіймає обвинувачений ОСОБА_8 , адже у викладі обставин вказано, що останній займає посаду голови Любимівської сільської ради, а у формулюванні обвинувачення посаду селищного голови Любимівської сільської ради, що не є однаковим.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що формулювання обвинувачення, яке містить вочевидь суперечливі відомості щодо предмету неправомірної вигоди, в отриманні якої обвинувачується ОСОБА_8 , що має суттєве значення для визначення правильної кваліфікації дій останнього, щодо визначення посади, займаючи яку обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, і взагалі не містить таких суттєвих обставин, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні, як спосіб вчинення злочину, не може бути визнане конкретним, зрозумілим та детальним, як того передбачають наведені вище вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, викладені факти свідчать про неналежне встановлення органом досудового розслідування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що зумовило всупереч вимогам закону пред`явлення ОСОБА_8 неконкретного обвинувачення, чим суттєво порушено право останнього на захист.

З урахуванням наведеного, колегія суддів позбавлена можливості призначити судовий розгляд за наданим суду обвинувальним актом, оскільки наведені порушення закону не можуть бути усунені під час судового розгляду, а суттєво порушене право обвинуваченого на захист під час досудового розслідування не може бути поновлене судом.

Згідно ст. 109, п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України обвинувальний акт надсилається до суду разом з додатком у вигляді реєстру матеріалів досудового розслідування, який повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Тобто, виходячи з наведених вимог кримінального процесуального законодавства реєстр матеріалів досудового розслідування у обов`язковому порядку повинен містити достовірні, відповідні данні щодо усіх, без винятку, проведених під час досудового розслідування процесуальних дій, прийнятих процесуальних рішень та вжитих заходів забезпечення кримінального провадження.

Так, у доданому до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування у п. 26 Розділу II зазначено, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 здійснено заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру сільському голові здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Під час підготовчого судового засідання прокурор ОСОБА_5 стверджував, що заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 у день здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_8 на підставі наказу військового прокурора Південного регіону України виконував обов`язки прокурора, а тому мав процесуальні повноваження на здійснення повідомлення про підозру, що, у разі дійсності, вказує не невідповідність зазначених у реєстрі відомостей щодо такої дії.

Окрім того, реєстр матеріалів досудового розслідування містить перелік процесуальних дій, процесуальних рішень і заходів забезпечення кримінального провадження, які були здійснені, прийняті та застосовані слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_13 .

У той же час, в обвинувальному акті зазначено, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалося групою слідчих відділу розслідування особливо тяжких злочинів Слідчого Управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровської області, у складі якої відсутній слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_13 , що свідчить про те, що прокурор або недбало віднісся до обов`язку складання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, або під час досудового розслідування слідчий ОСОБА_13 не був призначений до складу групи слідчих, що здійснювали досудове розслідування даного кримінального провадження, що, у разі дійсності, вказує на грубе порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, за наведених обставин, колегія суддів дістається висновку, що наведені вище доводи сторони захисту щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону є обґрунтованими, а тому клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту прокурору з цих підстав підлягають задоволенню.

Водночас, аналізуючи доводи сторони захисту стосовно наявності інших наведених підстав для повернення обвинувального акту прокурору та вирішуючи питання щодо їх обґрунтованості, колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи із змісту положень ст. ст. 291, 314 КПК України єдині процесуальні документи, що підлягають дослідженню судом під час підготовчого судового засідання є обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, відповідність яких вимогам кримінального процесуального закону має перевірити суд.

При цьому, суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню судового розгляду і не можуть бути усунені під час судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

У той же час, дослідження інших процесуальних документів, як і матеріалів досудового розслідування, на які посилається сторона захисту, на стадії підготовчого провадження діючим кримінальним процесуальним законом не передбачене.

Так, посилання захисника ОСОБА_9 на відсутність в обвинувальному акті відомостей про обставини, що пом`якшують покарання, як, на підставу для повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів відкидає, оскільки в обвинувальному акті наявні відомості про не встановлення органом досудового розслідування обставин, що пом`якшують покарання.

Доводи захисника ОСОБА_7 щодо неповноти реєстру матеріалів досудового розслідування в частини відсутності у ньому відомостей про відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, спростовуються відомостями, що містяться у доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування, зокрема, у розділі II «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення», як того, вимагають норми ст. 109 КПК України, є реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування про надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення підозрюваному ОСОБА_8 , його захисникам адвокатам ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (п. п. 38-41), у розділі I «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії», як того, вимагають норми ст. 109 КПК України, наявні дані про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000075 (п. 1).

Отже, у даному випадку, всі процесуальні дії та рішення, наявність підтвердження прийняття та проведення яких викликала у сторони захисту сумніви, зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому формально вимоги КПК України прокурором виконані.

Посилання захисника ОСОБА_7 на відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про речові докази та порядок їх зберігання є надуманими і спростовуються відомостями, що містяться у доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування, зокрема, у розділі II «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення», як того, вимагають норми ст. 109 КПК України, є реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування про визнання речовими доказами певних речей із переліком таких речей (п. п. 9-11), при цьому, захисник ОСОБА_7 ані у своєму клопотанні про повернення обвинувального акту прокурору, ані у своїй промові у підготовчому судовому засіданні не навів колегії суддів якими вимогами закону передбачено, що у реєстрі мають бути зазначені відомості про порядок зберігання речових доказів.

Доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про закінчення досудового розслідування та про складання обвинувального акту, відомостей щодо строку дії запобіжних заходів (їх часу), відомостей про такі заходи забезпечення кримінального провадження, як виклик свідків, а також наявність у розділі 2 «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відомостей про направлення безлічі клопотань до слідчого судді, які не є процесуальними рішеннями у розумінні вимог ст. 110 КПК України, що, на переконання захисника, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки не тягнуть за собою грубого порушення вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Отже, наведені доводи сторони захисту щодо наявності інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору, є надуманими і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, а тому не приймаються колегією суддів до уваги при вирішенні клопотань захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 підлягають задоволенню з наведених в ухвалі підстав, і вважає за необхідне обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 29 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України повернути прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 , з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 цього кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 9, 37, 42, 91, 109-110, 182-183, 194, 203, 291, 314, 369-372 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про повернення застави відмовити.

У задоволенні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , поданої в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, про скасування постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів від 30 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000175 відмовити.

У задоволенні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , поданої в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, про скасування постанови заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_10 про визначення (заміну) групи прокурорів від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000175 відмовити.

Клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про повернення обвинувального акту прокурору задовільнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 29 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України повернути прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 , з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвала суду в частині повернення обвинувального акту прокурору може бути оскаржена в порядку ст. 395 КПК України.

Апеляційну скаргу на ухвалу суду в частині повернення обвинувального акту прокурору може бути подано до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її проголошення.

В іншій частині ухвала суду оскарженню не підлягає.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - о 10 годині 30 хвилин 24 січня 2020 року.

Головуючий - суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3