ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2597/19 Справа № 210/1604/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2019 рокувідносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000255, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз :
- 04 червня 2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 2 КК України, до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст. 185 ч. 2 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, поглинуто менш суворе покарання призначене вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, зобов`язавши його на підставі ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та згідно зі ст. 76 ч. 3 п. 2 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 23 години 00 хвилин, 26 лютого 2019 року, знаходився біля будинку № 37 по вул. Агафонова в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, через не зачинені водійські двері автомобіля марки «Dacia Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки таємно викрав належне останньому майно, а саме: планшет, вартість якого складає 1 137,50 гривень. Після чого ОСОБА_7 , обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 21 лютого 2019 року, приблизно о 12 годині 15 хвилин, діючи повторно, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , на території вказаного домоволодіння помітив залишену на лавці цепну пилку, переліз через огорожу таким чином проник на територію вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав належну ОСОБА_10 цепну пилу, вартість якої становить 1 724,27 гривні. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном з місця зник, розпорядившись викраденим майном на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1 724,27 гривні.
Крім того, ОСОБА_7 , 07 березня 2019 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , проник до території домоволодіння через паркан, що розташований на навкруги території зазначеного вище домоволодіння, таємно викрав майно належне ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон, вартість якого складає 11 976,41 гривень. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_11 , матеріального збитку на вище зазначену суму.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначене вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року - виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які виходять з його попередніх судимостей. Вважає, що обвинувачений характеризується негативно.
Із матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше 4 рази засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Оскаржуваним вироком доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні трьох епізодів тяжких та середньої тяжкості корисливих злочинів. Після викриття у вчиненні вказаних злочинів обвинувачений продовжив свою злочинну діяльність за що був засуджений вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2019. Наведене, у сукупності, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Вважає, що суд зазначив, але навмисно не врахував при звільненні особи від покарання, що шкоду потерпілому ОСОБА_9 не відшкодовано, а шкоду спричинену іншим потерпілим відшкодовано шляхом вилучення викраденого майна співробітниками поліції, а також не враховано досудову доповідь органу пробації.
Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції через безпідставне звільнення від відбуття покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апелянта про неправильність застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем реєстрації та проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий, під наглядом лікаря-психіатра не перебував та не перебуває, перебуває під наглядом лікаря-нарколога.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

До обтяжуючих вину обвинуваченого обставин, - суд відніс рецидив злочинів.

Але на думку колегії суддів, судом першої інстанції не враховано належним чином те, що ОСОБА_7 протягом 2011-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання. Зокрема 2 рази до покарання у виді позбавлення волі відповідно до вироків від 19.06.2012 року та 19.01.2016 року. В такому випадку ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, є високою, а його виправлення неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необгрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним терміном, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволенню апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується задовільно, офіційно не працює, раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує його щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання, - є рецидив злочинів.

Крім цього, колегія суддів приймає до уваги досудову доповідь заступника начальника Центрально-Міського районного відділу філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області, про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки є висока ймовірність вчинення повторного правопорушення.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає слушною думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, і що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання:

- за ст. 185 ч. 2 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Колегія суддів також вважає, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначене вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року - повинно виконуватись самостійно.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ст. 185 ч. 2 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначене вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року - виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4