ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/126/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року березня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000613 від 07.03.2018, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 січня 2019 року щодо: ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнобаївка, Білозерського району Херсонської області, українця, громадянина України, непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.12.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 гривень; 27.09.2018 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, на підставі п.7 ч.2 ст.284 КПК України провадження закрито; 15.11.2018 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не застосовувався. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання після набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення судово-товарознавчої експертизи №827-МТ від 15.03.2018 року 286,00 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 26.02.2018 року близько 12.00 години, перебуваючи за адресою м. Херсон, вул. Філатова,29, в приміщенні автомобільної мийки «Автодоктор», переслідуючи прямий умисел на корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки Bravis A553, який належить потерпілому ОСОБА_9 , ринкова вартість якого, згідно висновку експерта Херсонського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру №827-МТ від 15.03.2018 року станом на лютий 2018 року могла складати 1833,00 грн., після чого покинув місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України безпідставно не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, чим неправильно застосував вимоги кримінального закону. Так суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке останній вчинив 26.02.2018 року, тобто за злочин, вчинений ним до постановлення попереднього вироку Білозерським районним судом Херсонської області від 15.11.2018 року, повинен був призначити остаточне покарання із застосуванням правил ч.4 ст.70 КК України.
Просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_7 . Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.11.2018 року більш суворим за даним вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту. У строк остаточно призначеного покарання зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.11.2018 року. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який просив апеляцію задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено та перевірено в судовому засіданні судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, які вчинено до постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку.

Так, ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції не були дотриманні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.11.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту (а.п.57-58). Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2019 року, який оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке він скоїв 26.02.2018 року, тобто до постановлення попереднього вирок від 15.11.2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до вимог ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покаранні, а саме: визнання вини, щиросердне каяття та сприяння розкриття злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду від 15.11.2018 року, більш суворим, за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту.
У строк покарання зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.11.2018 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Копію вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)