Номер провадження: 11-кп/813/753/20
Номер справи місцевого суду: 501/1135/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.12.2018 року в кримінальному провадженні №0001696 від 24.12.2015 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вєдєнка Саратського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
29.12.2016 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна,яке належить йому на праві власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 цим вироком покарання зараховане покарання, відбуте повністю за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 грудня 2016 року, і остаточно призначено йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання та знаходження під вартою до ухвалення вироку суду, а саме, з 19 березня 2016 року по 23 вересня 2016 року, з 14 липня по 28 серпня 2017 року та з 06 жовтня по 03 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Процесуальні витрати у розмірі 736,56 грн, пов`язані із залученням експерта (т.1, а.с.162) - стягнути з обвинуваченого на користь держави.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди - 8091,50грн., на відшкодування моральної шкоди 25000,00грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за наступних обставин.
24 грудня 2015 року приблизно о 12.00 годин, ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, знаходячись на автодорозі «Іллічівськ Одесса» (на теперішний час - «Чорноморськ Одесса»), в с. Малодолинське, в районі перехрестя з вулицею К.Маркса (на теперішний час - Курортна), здійснили напад на ОСОБА_10 із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров?я останнього, застосувавши пістолет, здійснили два постріли в ОСОБА_10 , а також почали наносити удари ногами та руками в область голови останнього, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді травматичного кульового непроникаючого сліпого поранення передньої поверхні лівого стегна, забиття спинки носа та ушкодження м?яких тканин голови, та погрожуючи застосувати зброю у разі заволоділи майном потерпілого на загальну суму 6435,00 грн. Після чого ОСОБА_8 спільно з невстановленою особою на легковому автомобілі марки «MITSUBISHI GALANT» зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власним розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права та заснованим на припущеннях. Вказує, що потерпілий та свідки дали неправдиві показання по справі, даного злочину він не скоював, всі матеріали провадження сфальсифіковані органами слідства. Він має сім`ю, на утриманні трьох неповнолітніх дітей. Просить вирок скасувати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину та звільнити його з-під варти.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 та його захисник вказують на те, що суд при ухваленні вироку повинен був зарахувати йому у строк відбування покарання весь період часу із моменту його затримання у даному кримінальному провадженні, з 19.03.2016 до часу вступу вироку в законну силу із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-Y11 від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», однак суд необгрунтовано зарахував йому в такому порядку лише періоди часу з 19 березня 2016 року до 23.09.2016 року, з 14 липня до 28 серпня 2017 року, з 06 жовтня до 03.12.2018 року, оскільки відповідно до довідки Одеського слідчого ізолятора від 06.12.2019 року обвинувачений утримується під вартою з 19.03.2016 року до даного часу.

Перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.11.2018 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком ОСОБА_8 покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29.12.2016 і остаточно призначити йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності. В іншій частині вирок залишити без змін. При цьому прокурор, вказує, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини і хоч судимості погашені, однак, мав на меті продовження злочинної діяльності. Так, перебуваючи під кримінальним переслідуванням за ч. 2 ст. 187 КК України, він 08.11.2016 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України на території Овідіопольського району Одеської області, за який його засуджено 29.12.2016. Крім того, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області з 10.01.2015 розглядається обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (злочинне діяння скоєно 21.10.2014). Зазначені обставини свідчать про спрямованість умислу на його особисту наживу, збагачення та отримання прибутку від злочинної діяльності та його підвищену суспільну небезпечність.
Так, ОСОБА_8 в суді вину у скоєнні злочину не визнав, щиро не розкаявся, вибачення у потерпілого не просив, матеріальну та моральну шкоду в добровільному порядку не відшкодував, ніде не працює.
Саме, м`яке покарання, обране судом першої інстанції, є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначений у ст. 50 КК України, не надасть можливості виправити антисоціальну зухвалу поведінку обвинуваченого, не забезпечить його перевиховування та не припинить вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням викладеного, прокурор вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та за своїм розміром є м`яким та недостатнім для попередження вчинення ОСОБА_8 нових корисливих злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.
Дії його із врахуванням обставин, передбачених ст. 91 КПК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України правильно.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого про визнанняОСОБА_8 , невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд враховує, що в ході судового розгляду винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину доведена у повному обсязі:
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що 24 грудня 2015 року, приблизно о 12 годині, на своєму автомобілі марки «FORD» рухався по вул. Карла Маркса в с. Малодолинське м. Чорноморська. Попереду рухався автомобіль «MITSUBISHI» номерний знак НОМЕР_1 , який не давав змогу здійснити маневр обгону, а потім різко зупинився, на що він також різко загальмував. З автомобілю «MITSUBISHI» вийшло двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_8 , та підійшли до його автомобілю. В руках у ОСОБА_8 був пістолет. Він почав виходити з автомобілю і в цей час ОСОБА_8 вистрілив йому в ліву ногу біля коліна. Інший чоловік наніс йому декілька ударів кулаком йому в обличчя та з салону автомобіля забрав відеореєстратор та мобільний телефон марки «Iphone 5». ОСОБА_8 , погрожуючи пістолетом, забрав гаманець з грошима, а потім ще раз вистрілив йому в ліву ногу в район стегна. Холудєєв і інший чоловік сіли в автомобіль «MITSUBISHI» і поїхали у напрямку м. Одеса. До нього підійшов свідок ОСОБА_11 , якого він раніше не знав, та запропонував допомогу. Внаслідок вогнепального поранення до теперішнього часу періодично відчуває біль, швидко перевтомлюється;
- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 24 грудня 2015 року, приблизно о 12 годині, йшов по вул. Карла Маркса в с. Малодолинське м. Чорноморська на роботу в Іллічівський зерновий термінал. Почув, як різко загальмував автомобіль, а повернувшись побачив, що автомобіль «MITSUBISHI» перегородив дорогу автомобілю марки «FORD». З автомобілю «MITSUBISHI» вийшло двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_8 , він його впізнавав за фотографіями, та підійшли до автомобілю «FORD», яким керував потерпілий. Почалось з`ясування відносин. Потім він почув два постріли, бачив в руках у ОСОБА_8 предмет, схожий на пістолет. Також бачив, що ОСОБА_8 і інший чоловік в автомобілі потерпілого здійснювали якісь рухи, він не може точно стверджувати, що ОСОБА_8 і інший чоловік били потерпілого. Він не бачив, щоб ОСОБА_8 і інший чоловік забирали майно потерпілого. Всі ці дії він спостерігав з відстані приблизно 15 метрів. Інший чоловік побачив, що він спостерігає за їх діями і сказав ОСОБА_8 , що давай збираємось, поїхали. ОСОБА_8 і інший чоловік сіли в автомобіль «MITSUBISHI» і поїхали. Він підійшов до потерпілого, який був в автомобілі марки «Форд», бачив рану на нозі, кров на обличчі потерпілого. Потерпілий пояснив, що на нього скоїли напад. Він допоміг потерпілому викликати поліцію;
- поясненнями свідка ОСОБА_12 , оперуповноваженого кримінального розшуку Чорноморського ВП ГУНП в Одеській області про те, 24 грудня 2015 року в с. Малодолинське м. Чорноморська двома чоловіками був вчинений розбійний напад на громадянина. Нападники були на автомобілі, марку та держномер якого надав потерпілий. 03 лютого 2016 року надійшла інформація про місцеперебування одного з нападників. Він та ще декілька працівників поліції 03 лютого 2016 року прибули за адресою: АДРЕСА_1 . Приблизно о 23 годині ОСОБА_8 під`їхав на автомобілі, на якому було скоєно розбійний напад на потерпілого, але при затриманні ОСОБА_8 останній почав стріляти з пістолета та втік. Слідчим був оглянутий автомобіль;
- поясненнями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що знайомий з ОСОБА_8 з дитинства, відносини дружні. У його власності був автомобіль «MITSUBISHI», держномер не пам`ятає. Цим автомобілем також користувався ОСОБА_8 . Приблизно в серпні 2015 року цей автомобіль продав незнайомому. Не зміг пояснити чому під час досудового розслідування надав свідчення слідчому про те, що автомобіль марки «MITSUBISHI», номерний знак НОМЕР_1 , продав ОСОБА_8 ;
Даним показанням відповідають протокол огляду місця події від 24 грудня 2015 року, під час якого вилучено дві гільзи калібру 9 мм (т.1,а.с.156); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 грудня 2015 року (т.1.а.с.155); висновок судово-медичної експертизи від 07 квітня 2016 року № 45, згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлено два кульових непроникаючих сліпих поранення лівого стегна: зовнішній поверхні в верхній третини і передньо-зовнішній поверхні нижньої третини, які могли утворися від дії тупого предмету (куль) і заподіяні можливо у строк, на який вказував потерпілий, за своїм характером та і перебігом призвели до розладу здоров?я на строк понад шості днів і не більше трьох тижнів і за цим критерієм відносяться до легких тілесних ушкоджень, спричинивши короткочасний розлад здоров?я (т.1.а.с.160); висновок експерта з фототаблицею від 13 січня 2016 року № 14-Б, згідно якого гільзи є складовими частинами патронів травматичної дії калібру 9 мм Р.А., які стріляні з одного екземпляру зброї, ймовірніше всього пристрою травматичної дії, переробленого на базі пістолету Макарова (т.1.а.с.163); протокол огляду з фототаблицею від 03 лютого 2016 року автомобілю марки «MITSUBISHI GALANT» зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , з якого було вилучено дерев?яний предмет, схожий на биту, дев?ять патронів калібру 9 мм, споряджені гумовими кулями (т.1.а.с.175); протокол пред`явлення особи для впізнання від 05 лютого 2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав за світлиною обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила відносно нього злочин (т.1.а.с.184); витяг з Єдиного реєстру довіреностей, згідно якого власник автомобілю марки «MITSUBISHI GALANT» зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_14 11 грудня 2015 року видав довіреність на управління автомобілем ОСОБА_13 (т.1.а.с.174); роздруківка трафіків телефонних розмов ОСОБА_8 , згідно якої вбачається, що за телефоном НОМЕР_2 , який на той час належав обвинуваченому, 24 грудня 2015 року приблизно до 10.52 годин він знаходився в зоні дії базових станцій, розташованих в смт Великодолинське Одеської області, а з 12.24 годин знаходився в зоні дії базових станцій, розташованих в м. Одесі по вул. Академіка Корольова, 33 (т.2,а.с.177-178).
З твердженнями ОСОБА_8 , що під час зазначених подій він, нібито, перебував у медичній клініці «Инто-Сана», суд обгрунтовано не погодився, оскільки вони спростовуються зазначеними доказами. Зокрема, аналіз трафіку телефонних розмов свідчить про те, що ОСОБА_8 до вчинення злочину перебував у сусідньому населеному пункті, а після вчинення злочину - в м. Одесі, в районі на невеликій відстані, куди йому вистачало часу прибути на автомобілі після вчинення злочину.
Вчинений обвинуваченим злочин є дійсно суспільно небезпечним, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та призвів до негативних наслідків, обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочин, не працює, у зв`язку з чим суд обгрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого і його захисника в ході її розгляду про відсутність доказів причетності ОСОБА_8 до злочину не можуть бути прийняті апеляційним судом.
Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 пояснив про те, що у даному кримінальному провадженні він був утримувався під вартою з 19.03.2016 року по 23.09.2016 року, з 14 липня по 28 серпня 2017 року та з 6 жовтня по 3 грудня 2018 року, інші періоди часу, в тому числі, починаючи з 08.11.2016 року, він утримувався під вартою у кримінальному провадженні за обвинуваченням за ч. 3 ст. 185 КК України під час досудового розслідування та судового розгляду Овідіопольським районним судом Одеської області, що відповідає відомостям, зазначеним у приєднаній захисником до апеляційної скарги довідці ДУ «Одеський слідчий ізолятор» від 06.12.2019 року, у зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність зарахування до строку відбування покарання обвинуваченого термінів попереднього ув`язнення саме у даному кримінальному провадженні. За наявності інших підтверджених у встановленому порядку даних питання щодо правильності зарахування строку попереднього ув`язнення може бути предметом розгляду суду за місцем відбування покарання відповідно до вимог ст. 537,539 КПК України.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 в частині призначення покарання з посиланням на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що районним судом було вірно встановлені всі обставини кримінального провадження, надана їм належна оцінка, та з урахуванням всіх обставин справи призначене покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування або зміни вироку, апеляційним судом не встановлено.

Суд також вірно врахував відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину,особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, щодо розміру призначеного покарання.

Таким чином, доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі, а тому підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку суду та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку і які б виправдовували обвинуваченого, про що просить обвинувачений ОСОБА_8 , або суттєво могли збільшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, про що просить прокурор, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.12.2018 року в кримінальному провадженні №0001696 від 24.12.2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4