ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/75/20 Справа № 707/1033/17 Категорія: ч. 3 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000112 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 08 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шахтарськ, Донецької області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресом : АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Виправдано ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 9805,70 грн.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 24.01.2017 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою виготовляв психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, та того ж дня, в період часу з 11-30 год. до 16 години під час санкціонованого обшуку, за адресою : АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_7 , працівниками поліції у підсобному приміщенні виявлено та вилучено бочку з полімерного металу з рідиною та пристрій, який складається з пластикової бочки ємкістю 60 л, горловина якої закрита пакетом з полімерного матеріалу та перев`язана дротом, в пакет щільно вставлена труба з полімерного матеріалу, які згідно висновку експерта № 2/175 від 14.03.2017 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 148,149 гр.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину доведена і кваліфікував його дії за ч.3 ст. 309 КК України як незаконне виробництво психотропних речовин без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Як зазначено у вироку районного суду( а.с.78-79 т.2), органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також у тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, виготовив не менш як 3,296 гр. психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому без мети збуту для власного вживання зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .

В тому, що він, з метою виготовлення психотропних речовин, незаконно виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин та 24.01.2017, використовуючи необхідні наявні речовини та вказане обладнання, незаконно виготовляв психотропну речовину, обіг якої заборонено - «амфетамін» методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу, як і для власного вживання, так і для подальшого збуту.
ОСОБА_7 , разом та за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, у підсобному приміщенні, яке знаходиться на території домоволодіння, в якому проживав останній, за адресою: АДРЕСА_2 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, організував та утримував з корисливих мотивів місце для незаконного виготовлення психотропних речовин.
А 24.01.2017 в період часу з 11 год. 30 хв. до 16 години, в ході проведення санкціонованого обшуку за вищевказаною адресою виявлено та вилучено: пристрій, що складається з пластикової бочки ємкістю 60 л., горловина якої закрита пакетом з полімерного матеріалу та перев`язана дротом, в пакет щільно вставлена трубка з полімерного матеріалу, необхідні для виготовлення «амфетаміну» речовини, які згідно висновку судово - хімічної експертизи № 2/167 від 17.02.2017, № 2/166 від 15.02.2017, № 2/169 від 17.02.2017 , № 2/174 від 17.02.2017, № 2/168 від 16.02.2017, № 2/170 від 18.02.2017, №2/171 від 17.02.2017, № 2/173 від 06.02.2017, № 2/176 від 08.02.2017, № 2/177 від 10.02.2017, № 2/175 від 14.03.2017 являються реактивами, а саме: нітроетан, бензальдегід, оцтова кислота петролейний ефір, ізопропіловий спирт, металічний алюміній, азотна (нітратна) кислота, сульфатна кислота, фенілнітропропен, нітрат ртуті, гідроксид натрію, порошкоподібну речовину білого кольору у фольговому згортку, порошкоподібну речовину жовтого кольору у двох фольгових згортках, яка згідно висновку експерта № 2/166 від 15.02.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 2,525 гр., відрізок тканини на якій мається нашарування речовини білого кольору з коричневим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/167 від 17.02.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу)становить 0,771 гр., бочку з полімерного матеріалу з рідиною та пристрій який складається з пластикової бочки ємкістю 60 л., горловина якої закрита пакетом з полімерного матеріалу та перев`язана дротом, в пакет щільно вставлена трубка з полімерного матеріалу, які згідно висновку експерта № 2/175 від 14.03.2017 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 148,149 гр. Загальна маса психотропної речовини складає 151,445 гр. Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 2/719 від 29.03.2017 - використовуючи пристрій, вище вказані реактиви - можливо провести синтез психотропної речовини - амфетамін за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу, що ОСОБА_7 і здійснював за вищевказаною адресою до часу виявлення працівниками поліції.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України незаконне виробництво, зберігання психотропної речовини з метою збуту вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, ч. 3 ст. 313 КК України - незаконне виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчинене з метою виготовлення психотропних речовин, ч. 2 ст. 317 КК України - організація та утримання місця для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів, групою осіб.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено факт вчинення обвинуваченим злочинів ,передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України, та виніс в цій частині виправдувальний вирок.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 3 ст. 313 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 317 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття -12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень побудовано на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким суд першої інстанції не дав належної правової оцінки.

В основу вироку суд поклав виключно показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які є непослідовними та неодноразово змінювались.

Судом не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , показання яких свідчать про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 . Крім того, не надано належної оцінки висновкам експерта №2/719 від 29.03.2017, згідно якого ОСОБА_7 чітко розповідав, як він виготовляв наркотичні речовини.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_7 не пред`являлось обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 08.05.2019 змінити, виключивши вказівку про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України та вказати про перекваліфікацію злочинних дій ОСОБА_7 в цій частині з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, залишивши в іншій частині вирок без змін, в тому числі і в частині призначеного покарання.

Заперечення мотивував тим, що ОСОБА_7 свою вину у виготовленні наркотичних засобів визнав повністю, проте зазначав, що допомагав виготовляти наркотичні засоби, розраховуючи, що взамін не буде платити за оренду будинку в якому проживав з цивільною дружиною та її дитиною. Проте, будь-які інші докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються не були встановлені. Покази свідків, на які посилається прокурор, не спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і не змінюють їх суті, враховані судом в повному обсязі, та не впливають на встановлення ролі обвинуваченого. Водночас, захисник погоджується з доводами апелянта про те, що районний суд повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, та засудити по даній статті, чого не зробив.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просила її задовільнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки при його винесенні районний суд порушив вимоги КПК України; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, в решті - вирок залишити без змін, під час судових дебатів погодилися з позицією прокурора ОСОБА_6 , просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отже, вирок суду не може містити суперечностей, які ставлять під сумнів суть прийнятого остаточного рішення, яке за своїм змістом має бути зрозумілим і виключати можливість ухвалення іншого рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказаних вимог закону не дотримався.

Так, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку суду першої інстанції зазначено формулювання обвинувачення за ч.3 ст.309 КК України, визнаного судом доведеним, за яким визнано ОСОБА_7 винним та засуджено, яке не інкримінувалось йому органом досудового розслідування, що суперечить вимогам ч.3 п.2 ст. 374 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то в резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та засудив його за даною статтею, призначивши покарання. Водночас, виправдав за ч.3 ст.307, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України.

Проте, обвинувачення за ч.3 ст.309 КК України ОСОБА_7 не висувалося органом досудового розслідування, а тому суд, встановивши обставини справи, які, на його переконання, свідчили про наявність в діях обвинуваченого іншого складу злочину, менш тяжкого, ніж вмінявся йому органом обвинувачення, мав право відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, висунутого органом досудового розслідування, на ч.3 ст.309 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, яке не пред`являлось органом досудового розслідування, без перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, допустив істотне порушення норм кримінального процесуального права.

Крім того, суд першої інстанції, формулюючи у вироку обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування виокремив частину обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, вказавши, що ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, виготовив не менш як 3,296 гр. психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому без мети збуту для власного вживання зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .

Однак, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, виготовив не менш як 3,296 гр. психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання до 24.01.2017. А 24.01.2017 в період часу з 11 год. 30 хв. до 16 години в ході проведення санкціонованого обшуку, за вищевказаною адресою виявлено та вилучено, поміж іншого - психотропну речовину, загальна маса якої складає 151,445 гр., яку ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання (а.с.9 т.1).

Таким чином, районний суд в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, не вірно зазначив формулювання обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, яке пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування і було визнано судом недоведеним.
Вказані порушення кримінального процесуального закону на думку колегії суддів є істотними та такими, що унеможливили прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, враховуючи також те, що висновки суду, викладені у вироку, містять суттєві суперечності, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині доведеності обвинувачення за ч.3 ст.307, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права наперед вирішувати вищевказані питання відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема ті, на які звертає увагу апелянт, дати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :