Єдиний унікальний номер 235/2938/18
Номер провадження 11-кп/804/518/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Ковалюмнус Е.Л.,

суддів Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,

при секретарі Цапу А.В.,

за участю:

прокурорів Лупікова С.М., Магідіна Б.В.,

захисника Ковальова Д.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000157 стосовно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора Лупікова С.М. на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, одруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини А2167, на посаді номер обслуги другої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, солдата, який зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та виправдано, у зв`язку з відсутністю і його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Згідно до вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року, ОСОБА_1 , що проходячи військову службу за контрактом у військовій частині А2167, обіймаючи посаду номер обслуги другої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, у військовому званні «солдат», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою тимчасово незаконно ухилитися від проходження військової служби в умовах особливого періоду, у порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та умов укладеного контракту про проходження військової служби, 4 липня 2017 року, не з`явився вчасно без поважних причин з лікувального закладу, а саме з Дніпровського військового госпіталю (військова частина А4615) до розташування військової частини А2167, яка дислокувалася у м. Авдіївка Ясинуватського району Донецької області, знаходився за місцем свого мешкання, де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення до військової частини А2167, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління не подавав.

Після цього, 14 травня 2018 року, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової комендатури м. Покровська Донецької області, і таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, а саме: нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

На вказаний вирок суду прокурором Лупіковим С.М. подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року скасувати та ухвалити вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неповнота судового розгляду.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав наявність трьох та більше неповнолітніх дітей поважною причиною самовільного залишення військової частини військовослужбовцем ОСОБА_1 , оскільки поважними причинами затримки військовослужбовців у відрядженні понад строки, визначені в посвідченні про відряджені є хвороба, що перешкоджає пересуванню військовослужбовцю; стихійне лихо та інші надзвичайні обставини; непередбачені перешкоди у транспортному сполученні; хвороба військовослужбовця; пожежа або стихійне лихо, що трапилася в сім`ї військовослужбовця; смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, або осіб, на вихованні яких він перебував.

Крім того, на думку прокурора, суд залишив поза увагою, що об`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України є порядок проходження військової служби, який передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України «від 10.12.2008 року № 1153/2008 та іншими нормативними актами. Також вважає, що судом не перевірені свідчення обвинуваченого ОСОБА_1 щодо того, що він неодноразово звертався до різних командирів своєї військової частини з приводу його звільнення, а в подальшому повідомляв командирів про перебування за місцем свого мешкання. На думку прокурора, клопотання прокурора від 22.08.2019 року про допит у судовому засіданні безпосередніх командирів та офіцерів, які проводили службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 , а саме виконувача обов`язків командира військової частини А2167 ОСОБА_2 , начальника відділення персоналу військової частини А2167 ОСОБА_17, заступника командира з морально-психологічного забезпечення військової частини А2167 ОСОБА_4 , командира військової частини А2167 ОСОБА_18 , було безпідставно відхилено.

Також вважає, що під час судового розгляду не досліджувалось питання, що сімейний стан ОСОБА_1 не підпадає під дію п.п. «г» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки він має одну усиновлену дитину, а троє дітей знаходиться під опікою.

У запереченні на апеляційну скаргу, захисник Ковальов Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року залишити без змін, оскільки вважає, що виправдувальний вирок є законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів Лупікова С.М., Магідіна Б.В., які підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Ковальова Д.В., які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_1 , як в судовому засіданні, так і в суді апеляційної інстанції, винним себе в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 26 грудня 2016 року він підписав контракт зі Збройними силами України, проходив військову службу в зоні АТО в м. Авдіївка, обіймав посаду номера обслуги другої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, у військовому званні «солдат». 22 травня 2017 року з`явилася поважна причина для розірвання контракту та звільнення з військової служби - наявність у нього трьох малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_13 , якого вони усиновили разом з дружиною, та ще двох малолітніх дітей - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які перебували під опікою обвинуваченого. У зв`язку з цим він 22.05.2017 року написав рапорт на звільнення, який погодили усі його командири, після чого, цей рапорт він 23 травня 2017 року відвіз у стройову частину до н.п. Очеретине, де передав заступнику начальника стройової частини капітану ОСОБА_17, а останній направив до начальника штаба 72 бригади ОСОБА_9 . Той поставив свою резолюцію і направив цей рапорт до Приазовського військкомату для проведення обстеження сімейного стану обвинуваченого, яке було проведено 26 травня 2017 року та складений акт обстеження, який ОСОБА_1 особисто привіз до стройової частини та передав його заступнику начальника стройової частини капітану ОСОБА_17 та повідомив ОСОБА_1 , що цей документ не є доказом і підставою для звільнення з військової служби. ОСОБА_1 не звільняли з військової служби і він продовжив проходити військову службу. З цього приводу до військової частини зверталися з відповідними запитами Служба у справах дітей та його адвокат, але жодних результатів не було, а вдома в цей час знаходилася дружина з трьома малолітніми дітьми і їй була необхідна його особиста допомога. Орієнтовно у червні 2017 року ОСОБА_1 захворів і потрапив спочатку у Красноармійський шпиталь, а потім у шпиталь м. Дніпро з приводу головного болю. Після виписки зі шпиталя ОСОБА_1 зателефонував старшині та комбату і повідомив їм, що не приїде на службу і буде знаходитися вдома разом з дітьми, чекаючи на звільнення. По приїзду додому він повідомив про своє місцезнаходження місцевому військовому комісару та його заступнику. Отже, після лікування 04 липня 2017 року ОСОБА_1 не з`явився до військової частини. Після цього, 11 листопада 2017 він їздив у військову частину за місцем її постійної дислокації у м. Біла Церква, де написав ще один рапорт на звільнення. З цього приводу звертався до ВСП та Білоцерківської прокуратури та до Запорізької військової прокуратури, де написав відповідну заяву про вказані обставини. Пояснював, що він звернувся з адміністративним позовом до Київського окружного адміністративного суду про звільнення його зі служби. Через деякий час його викликали телефоном в н.п. Демидово, де слідчий військової прокуратури пояснив, що ОСОБА_1 має право на звільнення, але оскільки все вже відбулося, то запропонував йому укласти угоду про визнання винуватості та врахувати, що вони можуть його затримати, а це може негативно вплинути на надане йому опікунство, і взагалі, йому краще не звертатися до адвокатів. Його відпустили додому, пообіцявши надіслати обвинувальний акт поштою, але він його так і не отримав, хоча і підписав усі документи, які йому надав слідчий.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , яка відповідає за облік дисципліни та веде журнал щодо відомостей про військовослужбовців, що самостійно залишили військову службу, пояснила, що ОСОБА_1 04.07.2017 року не повернувся зі шпиталю до військової частини у м. Авдіївка, про поважні причини його відсутності не повідомив. Про надання ОСОБА_1 рапорту про звільнення їй не відомо.

Свідок ОСОБА_11 , який проходить військову службу на посаді помічника начальника відділення персоналу штабу помічником пояснив, що ОСОБА_1 не з`явився до військової частини зі шпиталю після лікування, а в його особовій справі наявні лише документи про одруження та про народження однієї дитини, документи на інших дітей відсутні, а також відсутні рапорти про звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Також дав пояснення стосовно порядку звільнення військовослужбовців за контрактом.

Колегія суддів, перевіривши покази обвинуваченого ОСОБА_1 , надані в суді першої та апеляційної інстанціях, дослідивши письмові докази, покази свідків, вважає, що суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

За ч. 4 ст. 407 КК України кримінальна відповідальність настає за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.

Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу передбачає нез`явлення останнього на службу в строк, указаний у відповідному документі.

Зі змісту статті 407 КК України вбачається, що об`єкт злочину - порядок проходження військової служби.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби.

Встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби (військовий порядок) - це сукупність таких, що виникають у процесі життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військових статутах положеннях про проходження служби різними категоріями військовослужбовців та інших актах законодавства.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частина 1, 4 ст. 2 цього Закону передбачають, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаний з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджується Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 2 ст. 24 зазначеного Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи, тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду, зокрема через наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (п.п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 вказаного Закону).

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких, встановлюється Міністерством оборони України.

Контракт припиняється (розривається) зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України) (п. 34 Положення)

Пункт 233 Положення передбачає, що військовослужбовці, які мають бажання звільнитися з військової служби, подають до команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Відповідно з п. 236 Положення з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Згідно рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено, визнано протиправними дії командування Військової частини А2167 щодо дострокового не розірвання контракту з ОСОБА_1 та зобов`язано командування Військової частини А 2167 достроково розірвати контракт про проходження ОСОБА_1 військової служби від 26.12.2016, звільнивши його під час дії особливого періоду з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу, а саме через наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Зазначене рішення підтверджує право ОСОБА_1 на розірвання контракту, але в ньому не зазначено, з якого часу, тому суд першої інстанції даній обставині повинен був дати відповідну правову оцінку.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, виходив з того, що у ОСОБА_1 були наявними об`єктивно поважні причини його нез`явлення до військової служби через сімейні обставини, а саме наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, що підтверджено рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року у справі № 810/2416/18.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що ОСОБА_1 має право на розірвання контракту з огляду на те, що в нього наявні троє неповнолітніх дітей: син - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого вони усиновили разом з дружиною, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які знаходяться, відповідно до розпорядження голови Приазовської районної державної адміністрації від 03.05.2017 року № 125 під його опікою.

Між тим, суд передчасно зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та виправдав його, оскільки судом не перевірено, чи дотримано ОСОБА_1 передбачений законом порядок розірвання контракту, який передбачає: подання військовослужбовцем на адресу військової частини рапорту на звільнення з військової служби; проведення бесіди з військовослужбовцем з приводу його звільнення з військової служби; формування подання про звільнення з військової служби; видання наказу командиром військової частини, який має видавати накази по стройовій частині про звільнення з військової служби; виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Також судом не перевірено, з яких підстав не розірваний контракт з ОСОБА_1 ; чому ОСОБА_1 не звертався в іншій спосіб для отримання відповіді; чи оскаржена ОСОБА_1 у встановленому законом порядку відмова командира у розірванні контракту безпосередньо після такої відмови та чи звертався ОСОБА_16 своєчасно після відмови до суду зі скаргою на дії особи, яка відмовила у розірванні контракту.

Крім того, судом першої інстанції не перевірена законність перебування ОСОБА_1 вдома та його не прибуття після госпіталю 04 липня 2017 року до військової частини на протязі тривалого часу, а саме майже протягом десяти місяців; не дана належна оцінка тому, з якого часу, відповідно до законодавства, контракт вважається припиненим та ОСОБА_1 вважається звільненим з військової служби, а також тому факту, що ОСОБА_1 звернувся за захистом свого права до Київського окружного адміністративного суду у травні 2018 року, тобто майже через рік після подання рапорту на звільнення з військової служби.

За таких обставин, колегія суддів вважає передчасним ухвалення виправдувального вироку за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, без всебічної перевірки нормативних актів, які регулюють розірвання контракту за ініціативою військовослужбовця, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні сторона захисту не заперечувала факту відсутності ОСОБА_1 на території військової частини з 04 липня 2017 року по 13 травня 2018 року включно. Відтак, сторона захисту, у випадку ухвалення виправдувального вироку, повинна була довести поважність причин залишення ОСОБА_1 військової частини.

Проте жодного документального доказу на підтвердження даних обставин стороною захисту суду надано не було.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_1 є передчасним і таким, що зроблений без врахування усіх встановлених обставин кримінального провадження і належної оцінки наданих стороною обвинувачення доказів , що не може бути усунуто під час апеляційного розгляду

У зв`язку з чим, вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі з приводу того, чому не допитані свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та, у разі необхідності, допитати їх; доводи обвинуваченого ОСОБА_1 стосовно причин не розгляду його рапорту та не розірвання з ним контракту; з якого часу у ОСОБА_1 виникло право на дострокове розірвання контракту.

Доводи захисника Ковальова Д.В., що у ОСОБА_1 були поважні причини для неявки до військової частини - наявність неповнолітніх дітей, не заслуговують на увагу, оскільки наявність трьох неповнолітніх дітей не дає підстави для автоматичного розірвання контракту.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Таким чином, колегія суддів у суді апеляційної інстанції встановила неповноту судового розгляду, що відповідно до пунктів першого, третього частини першої статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лупікова С.М. - задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_1 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: