Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/199/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено у відповідність із законодавством України вирок Краснооктябрського районного суду м.Волгограда від 23.04.2018 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, якими

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 8 років 8 місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму у відповідність із законодавством України.
Визначено, що діяння, передбачені ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, за якими ОСОБА_7 визнано винним та засуджено вироком Краснооктябрського районного суду м.Волгограда від 23.04.2018 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, відповідають правовій кваліфікації за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 Кримінального кодексу України.
ОСОБА_7 вважається засудженим відповідно до законодавства України за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 27.04.2017 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.04.2017 року по 03.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснооктябрського районного суду м. Волгограда від 23.04.2018 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до покарання у виді 8 років 8 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено обраховувати з 27.04.2017 року та в строк відбування покарання зараховано час утримання під вартою з 27.04.2017 року по 22.04.2018 року включно.

Заступник начальника Управління міжнародної правової допомоги начальник відділу передачі засуджених осіб та виконання вироків Департаменту міжнародного права звернувся до суду з клопотанням про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, в якому просить визначити за Кримінальним кодексом України правову кваліфікацію діянь, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винним вироком Краснооктябрського районного суду м.Волгограда від 23.04.2018 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, та визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 згідно з Кримінальним кодексом України, долучивши до клопотання всі необхідні документи, які передбачені ч.2 ст.610 КПК України (а.с.3-135).

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідно до тексту статей кримінального закону іноземної держави, на якому ґрунтується вирок, ч.3 ст.30 КК Російської Федерації замахом на злочин визнаються умисні дії (бездіяльність) особи, безпосередньо направлені на скоєння злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з незалежних для особи обставин. З положень статті 228.1 КК Російської Федерації випливає, що у пунктах «а» та «г» частини четвертої вказаної статті, за якою засуджений ОСОБА_7 , зокрема, визначено кримінальну відповідальність за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, саме за спеціальними кваліфікуючими ознаками скоєння збуту у великому розмірі та організованою групою.
Суд, визначаючи статтю (частину статті) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ОСОБА_7 , врахував також те, що в Російській Федерації суміш, яка містить похідне N-метилефедрону у розмірах, вказаних у вироку, визначається як наркотичний засіб у великому розмірі, а в Україні речовина PVP (синонім б-піролідиновалерофенон, хімічна назва - 1-феніл-2-(піролідин-1-іл) пентан-1-он), яка згідно з висновками експертів №972-н від 30.05.2017 року та №974-н від 25.05.2017 року містилася у суміші як похідне N-метилефедрону, загальна вага якої відповідно 20,99 грама та 0,963 грама, вказаної ваги віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великому розмірі, обіг якої заборонено.
Суд врахував, що положеннями статті 228.1 КК Російської Федерації не визначено як окремі самостійні склади злочинів незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів або психотропних речовин. Відтак, дії ОСОБА_7 , за які він засуджений вироком іноземної держави із врахуванням встановлених судом обставин, підлягають кваліфікації за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України як незакінчений замах на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинений організованою групою, у особливо великому розмірі. Санкція за цей злочин передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Разом з тим згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Тобто максимальний розмір покарання за вчинення готування до злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, становить 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Також суд врахував роз`яснення, надані судам у п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК України у рішенні суд повинен наводити відповідні мотиви та посилатися на статтю 69 КК України у такому разі не потрібно.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України до строку призначеного покарання зараховується строк попереднього ув`язнення. Злочин, вчинений ОСОБА_7 , припинено 27.04.2017 року та він утримувався під вартою у період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, яка передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд врахував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту затримання 27.04.2017 року, про що вказано у вироку Краснооктябрського районного суду м.Волгограда від 23.04.2018 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року. При цьому згідно з наданими матеріалами та вироком Краснооктябрського районного суду м.Волгограда від 23.04.2018 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання строк перебування його під вартою з 27.04.2017 року до дня набрання вироком законної сили 03.07.2018 року (а.с.114) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив скасувати оскаржувану ухвалу в частині кваліфікації дій останнього та визначення йому строку покарання у виді позбавлення волі, визначивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України без застосування ч. 3 ст. 15 КК України та визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 8 місяців.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд помилково до кваліфікації за ч. 3 ст. 307 КК України вирішив також додатково застосувати ч. 3 ст. ст. 15 КК України як незакінчений замах на вчинення злочину. Далі суд, визначаючи покарання ОСОБА_9 , застосовує ч. 3 ст. 68 КК України, згідно якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
За таких умов, суд першої інстанції дійшов висновку, що максимальний розмір покарання за вчинення готування до злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, становить 8 років позбавлення волі. Однак, у цій частині ухвала місцевого суду постановлена з неправильним застосування норм кримінального закону.

Вказав, що ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації відповідає змісту ч.3 ст.307 КК України, якою передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього - караються позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Проте, місцевим судом при кваліфікації дій ОСОБА_9 та визначенні йому міри (строку) покарання за законодавством України не було враховано роз`яснення, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів». Відповідно до вказаних роз`яснень Верховного Суду України злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювалися її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або замах на злочин не потребує.

Таким чином, ОСОБА_9 слід вважати засудженим за ч.3 ст. 307 КК України без застосування до вказаної кваліфікації ч. 3 ст. 15 КК України, та відповідно без застосування ч. 3 ст. 68 КК України при визначенні йому покарання міри (строку) покарання.

Вважає, що строк покарання ОСОБА_7 за кримінальним законом України, а саме за ч.3 ст.307 КК України до відбуття слід визначити у виді позбавлення волі на строк 8 років 8 місяців, а не 8 років, як це помилково було визначено судом І інстанції, що унеможливить або суттєво ускладнить передачу державою винесення вироку (РФ) підзахисного для подальшого відбування покарання в Україні.

Повідомив, що Світловодським районним судом Кіровоградської області уже двічі розглядалося аналогічне (але щодо інших засуджених цим же вироком суду РФ, що й у нашій справі) клопотання Мін`юсту, за результатами яких було постановлено ухвалу від 13.05.19 у справі № 401/1405/19 та ухвалу від 29.11.2019 р. у справі № 401/3252/19. При цьому обома ухвалами було задоволено клопотання, і в тому числі при визначенні покарання до особи було визначено строк саме у 8 років 8 місяців, як це було визначеною вироком суду Російської федерації про засудження наших громадян. Зазначив щодо необхідності подання в інтересах підзахисного ОСОБА_7 цієї апеляційної скарги на ухвалу місцевого суду в оскаржуваній частині саме у частині визначення йому міри (строку) покарання у сторону його збільшення, оскільки у подальшому для позитивного вирішення питання передачі засудженого громадянина України ОСОБА_7 компетентні органи Російської Федерації не видадуть його у зв`язку з тим, що компетентним судом України визначено меншу міру покарання, ніж державою винесення вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив відмовити в апеляційній скарзі засудженого, перевіривши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно з ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КК України, громадяни України, які вчинили злочини за межами своєї держави, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. При цьому суд України не вправі ревізувати висновки суду іншої держави щодо встановлених ним фактичних обставин справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 23.04.2018 року засуджено вироком Краснооктябрського районного суду м. Волгограда з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації з призначенням покарання у виді 8 років 8 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, у великому розмірі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обраховувати з 27 квітня 2017 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк утримання під вартою з 27.04.2017 року по 22.04.2018 року включно (а.с.68-112, 128-134).
Вирок Краснооктябрського районного суду м. Волгограда від 23.04.2018 року набрав законної сили 03 липня 2018 року, що підтверджується розпорядженням про виконання вироку, що набрав законної сили (а.с.114).
Засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія №19 УФСВП Росії по Волгоградській області». Початок строку покарання 27.04.2017 року, кінець строку 26.12.2025 року (а.с.116).
ОСОБА_7 висловив бажання, щоб його передали для відбування покарання в Україну, що підтверджується письмовою заявою засудженого від 13 вересня 2018 року (а.с.115).

Згідно з вироком Краснооктябрського районного суду м. Волгограда ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що вчинив замах на незаконний збут наркотичного засобу суміші, що містить похідне N-метилефедрону (яка вагою 20,99 грама та 0,963 грама як встановлено та вказано згідно з висновками експертів містить б-піролідиновалерофенон або PVP), вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, у великому розмірі 47,432 грам.

Відповідно до тексту статей кримінального закону іноземної держави, на якому ґрунтується вирок, ч.3 ст.30 КК Російської Федерації замахом на злочин визнаються умисні дії (бездіяльність) особи, безпосередньо направлені на скоєння злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з незалежних для особи обставин. З положень статті 228.1 КК Російської Федерації випливає, що у пунктах «а» та «г» частини четвертої вказаної статті, за якою засуджений ОСОБА_7 , зокрема, визначено кримінальну відповідальність за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, саме за спеціальними кваліфікуючими ознаками скоєння збуту у великому розмірі та організованою групою.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував, що положеннями статті 228.1 КК Російської Федерації не визначено як окремі самостійні склади злочинів незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів або психотропних речовин.
Також суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , за які він засуджений вироком іноземної держави із врахуванням встановлених судом обставин, які підлягають кваліфікації за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України як незакінчений замах на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинений організованою групою, у особливо великому розмірі. Санкція за цей злочин передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Відповідно до п.«в» ч.1 ст.11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, змінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.

А тому, при приведенні вироку суду відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, судом першої інстанції правильно не застосовано до засудженого ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, передбачене ч.3 ст.307 КК України, оскільки таке додаткове покарання не було застосовано судом Російської Федерації до засудженого.
Також на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, врахувавши положення ч.3 ст.68 КК України, ч.4 ст.610 КПК України та визначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону за результатами розгляду ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

При цьому правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ) та зарахував строк його попереднього ув`язнення із 27.04.2017 року до дня набрання вироком законної сили 03.07.2018 року (а.с.114) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи захисника стосовно неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 є необґрунтованими та безпідставними, оскільки дії ОСОБА_7 Краснооктябрським районним судом м. Волгограда кваліфіковано саме як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, у великому розмірі.
Також безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника щодо безпідставного застосування ст.ст. 15 та 68 КК України, та що дії ОСОБА_7 підпадають під кваліфікацію ч. 3 ст. 307 КК України.

На переконання колегії судів суд першої інстанції при винесенні ухвали застосував закон, який підлягає застосуванню. Порушень при цьому не допустив.

Враховуючи вище викладене колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції є законною мотивованою та обгрунтованою, підстави для її зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено у відповідність із законодавством України вирок Краснооктябрського районного суду м. Волгограда від 23.04.2018 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, якими ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 8 років 8 місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, та визначено, що діяння передбачені ч.3 ст.30, п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, за якими ОСОБА_9 визнано винним та засуджено вироком Краснооктябрського районного суду м. Волгограда від 23.04.2018 року із урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 03.07.2018 року, відповідають правовій кваліфікації за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 Кримінального Кодексу України. ОСОБА_7 вважати засудженим відповідно до законодавства України за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 27.04.2017 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.04.2017 року по 03.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4