Дата документу 23.12.2019 Справа № 325/359/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1520/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 325/359/16-к
Категорія ст. 212 ч.1, 366 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000060, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхній Рогачик Верхньорогачицького району Херсонської області, громадянина України, одруженого, який має вищу освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює генеральним директором ТОВ «Таврійська ливарна компанія Талко», раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 08 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний виправдувальний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що 26.06.2019 процесуальним прокурором заявлено клопотання про недопущення відомостей, що містяться в документах, які долучені стороною захисту, як докази. Так, йдеться про те, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження стороною захисту в особі адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 03.07.2018 в якості доказів долучено копія ухвали Вищого адміністративного суду України від 18.04.2016 у справі № К/800/44895/15 (№ 808/9115/14) за позовом ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДІ И ГУ ДФС у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №. Цього ж дня стороною захисту залучено до матеріалів кримінального провадження в якості доказів копії постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 23.01.2014 у справі № 808/8438/13-а та ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.01.2015, прийнятої за результатами апеляційного оскарження; копії ухвали Вищого адміністративного суду України від 14.07.2015 у справі № 808/8438/13-а (к/с № К/800/4419/15); ухвали Верховного суду України від 14,09.2015 у справі № 808/8438/13-а; копії постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 17.09.2014 у справі № 808/3280/14 та ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.11.2014, прийнятої за результатами апеляційного оскарження; копії ухвали Вищого адміністративного суду України від 09.02.2016 у справі № 808/3280/14 (к/с № К/800/62716/14). У своїх клопотаннях про долучення вищезазначених матеріалів адвокат ОСОБА_9 посилається на ч. 1 ст. 93 КПК України щодо збирання доказів та зазначає, що вказані докази мають суттєве значення для об`єктивного встановлення фактів та обставин кримінального правопорушення. Зазначені докази сторона захисту отримала шляхом направлення адвокатських запитів до Запорізького окружного адміністративного суду.

В ході судового розгляду кримінального провадження за № 0000060 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, стороною захисту було долучено вищезазначені докази до матеріалів кримінального провадження та судом їх вивчено безпосередньо. Прокурору зазначені докази в порядку ч. ч. 9, 11 ст. 290 КПК України відкрито не було, будь-які письмові підтвердження із зазначенням найменування таких матеріалів - відсутні.

Таким чином, суд не мав права допустити відомості, які містяться в долучених стороною захисту документах, як доказ, та посилатись на них під час ухвалення вироку.

Однак суд, ухвалюючи незаконний вирок, зазначив, що головуючим суддею по справі ОСОБА_10 за згодою процесуального прокурора ОСОБА_11 було вивчено вищевказані докази сторони захисту та допущені відомості, що містяться в них як докази.

Чинний Кримінального процесуальний кодексу України, зокрема ст. 290 КПК України «Відкриття матеріалів іншій стороні» не надає права суду допустити відомості, як докази, що містяться в матеріалах, які не відкриті іншій стороні, за згодою процесуального прокурора.

Отже, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора судом було порушено норми кримінального процесуального закону в цій частині.

Аналіз матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини виправдувального вироку свідчить про те, що судом наведені суперечливі докази виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 212 КК України.

Так, у мотивувальній частині вироку суд робить висновок, що господарські операції ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» з ПП «Алкіона» не є псевдоукладені, оскільки стороною обвинувачення не надано додаткових доказів, окрім як Акту про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Спецторг-Інвест» у березні 2014 року та ПП «Алкіона» за січень-лютий 2013 року, складений Приморською ОДТП 31.07.2014 № 234/08-17-15/31433316 та прийнятого на підставі акту податкове повідомлення-рішення та проаналізував вказані докази у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_12 . У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона працювала інспектором ДПІ та здійснювала податкову перевірку. Жодних порушень законодавства щодо оформлення первинних документів ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» нею виявлено не було.

Таким чином, суд прийшов до хибного висновку, що наявність тільки правильно оформлених документів може свідчити про реальність таких господарських операцій ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» з ПП «Алкіона».

До того ж ухвалюючи незаконний вирок судом не було прийнято до уваги посилання прокурора на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2015 у справі № 808/9115/14, якою відмовлено в задоволенні позову ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДПІ про скасування податкового повідомлення-рішення, та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2015 у справі, оскільки ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.04.2016 у справі № К/800/44895/15, зазначені судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Далі, судом у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначено, що провадження у вищезазначеній справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням Приазовського районного суду Запорізької області у даній кримінальній справі. Зазначену інформацію суд отримав з Єдиного реєстру судових рішень.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення Запорізького окружного адміністративного суду у справі № 808/9115/14 від 21.09.2016 щодо зупинення провадження, в якості доказу зазначений документ судом не було досліджено безпосередньо, а тому відомості, які містяться в Єдиному реєстрі судових рішень не можуть бути визнані доказами.

Суд, мотивуючи свої доводи виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на п. 15 постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 08.10.2004 № 15 та цитує, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Однак, за вищевказаних обставин наразі судом достовірно не встановлено остаточний результати розгляду справи Запорізьким окружним адміністративним судом № 808/9115/14 у якій ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» оскаржує рішення Приморської ОДПІ, оскільки рішення про зупинення провадження судом було досліджено самостійно як доказ з Єдиного реєстру судових рішень всупереч вимог, передбачених ст. 23 КПК України.

Отже, ухвалюючи зазначений вирок, суд не дотримався обов`язкової засади кримінального провадження, передбаченої п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередності дослідження документів.

Крім того, судом безпідставно відхилено доказ сторони обвинувачення, а саме Договір поставки № 10/03 від 10.03.2011, який, на думку сторони обвинувачення, беззаперечно підтверджує фіктивність господарських операцій між ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та ТОВ «Ітера Сервіс», так як в ході судового розгляду кримінального провадження було допитано свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що він був керівником ТОВ «Ітера Сервіс» з 2011 по 2012 роки. Він також повідомив, що за вказані періоди його підприємством не надавалось жодних послуг або товарів ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», жодні договори ним не підписувались, в тому числі № 10/03 і від 10.03.2011.

Разом з цим, в оскаржуваному вироку відсутні висновки суду про докази, які спростовують показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що не займався реєстрацією та перереєстрацією ТОВ «Ітера Сервіс» та не працював директором вказаного підприємства, рахунки не відкривав, із засновниками та працівниками вказаного підприємства не знайомий. Якою діяльністю займалось підприємство йому також не відомо. До Господарського суду Запорізької області із заявами про визнання банкрутом ТОВ «Ітера Сервіс» не звертався та нікого на це не уповноважував. Про рішення суду щодо призначення його уповноваженим щодо ліквідації даного підприємства йому не відомо. Покази зазначеного свідка підтверджують фіктивність діяльності ТОВ «Ітера Сервіс», оскільки ОСОБА_14 , будучи директором вказаного підприємства, достовірно не знав про його існування, характер діяльності, наявність банківських рахунків, працівників підприємства, тощо, що в свою чергу дає підстави вважати, що йому не відомо і про Договір поставки № 10/03 від 10.03.2011, укладеного між ТОВ «Ітера Сервіс» та ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко».

Разом з цим, судом не було надано належної оцінки висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи № 104/02-16 від 23.02.2016 та іншим доказам, наданих стороною обвинувачення, які є належними, допустимими, логічними та у своїй сукупності давали суду усі підстави для постановлення обвинувального вироку у відношенні ОСОБА_6 .

У вироку суд також не мотивував своє рішення по усім злочинам пред`явленого обвинувачення. Так, у вироку судом практично не наведено підстав для виправдування обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України, а лише зазначено, що наведене обвинувачення спростовується показаннями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 . Вважає, що у вказаному випадку суд до показань обвинуваченого повинен відноситись критично, оскільки ОСОБА_6 , усвідомлюючи про можливість призначення для нього покарання та настання негативних наслідків, обрав такий спосіб захисту та міг надавити суду не правдиві показання.

В свою чергу, суд також не міг констатувати підстави виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України та обґрунтовувати їх показаннями свідка ОСОБА_15 , оскільки як і зазначено в обвинувальному акті, так і під час допиту свідка безпосередньо, встановлено, що останній не був обізнаний про протиправні дії директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та під час допиту свідок конкретно не стверджував, що ОСОБА_6 не надавав йому вказівки щодо внесення до податкових декларацій з ПДВ та додатків № 5 неправдивих відомостей про придбання сплавів алюмінію та інших ТМЦ від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона».

Навпаки, свідок ОСОБА_15 зазначив, що він не пам`ятає нічого про взаємовідносини між ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та ТОВ «Ітера Сервіс», ПП «Алкіона», що в свою чергу дає підстави вважати, що свідок міг і не пам`ятати надання ОСОБА_6 розпорядження щодо внесення до офіційних документів неправдивих даних із здійснення господарських операцій підприємства, яке очолює обвинувачений з ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона».

Суд також зазначив, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), спростовується дослідженими первинними бухгалтерськими документами, при цьому не зазначає реквізитів цих документів, дати та місця складання, не робить висновків які самі відомості в документах спростовують обвинувачення та таким чином не обґрунтовує чому він одні докази приймає до уваги, а інші відхиляє.

Разом з цим, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження 14.06.2019 процесуальним прокурором до суду подано заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_1 за наступних обставин. Так, 07.09.2015 слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_16 постановив ухвалу, якою надав дозвіл на обшук за адресою розташування ТОВ «Таврійська ливарна компанія» у кримінальному провадженні за№ 0000015. Цього ж дня слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_16 постановив ухвалу, якою надав дозвіл на обшук території та приміщення, яке належить ТОВ «Литейщик» у кримінальному провадженні за № 0000015. 18.02.2016 постановою прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_17 кримінальне провадження № 0000015 об`єднане з № 0000060, яке наразі перебуває на розгляді суду першої інстанції. Суддя Приазовського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 та на той час суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_16 являються подружжям (зазначені обставини суддя ОСОБА_1 не заперечує).

Таким чином, займаючи посади суддів подружжя ОСОБА_18 в домашніх умовах могло спілкуватись одне з одним з приводу тих чи інших обставин своєї професійної діяльності, в тому числі щодо розгляду вищевказаних клопотань слідчих про проведення обшуку, оскільки слідчий суддя ОСОБА_16 розглядаючи клопотання слідчого знайомився з доказами його обґрунтування, та таким чином головування судді Приазовського районного суду ОСОБА_1 у кримінальному провадження № 0000060 у прокурора досі викликає сумнів у її неупередженості, а тому сторона обвинувачення не виключає можливість ухвалення виправдувального вироку з порушенням цього положення.

Так, ухвалою слідчого судді Приазовського районного суду Запорізької області від 21.06.2019 у задоволенні заяви прокурора було відмовлено. Слідчий суддя Приазовського районного суду Запорізької області ОСОБА_19 , відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про відвід судді, зазначив, що неупередженість повинна визначатись в сукупності між об`єктивним та суб`єктивним критерієм, при цьому слідчий суддя зазначає, що не існує беззаперечного розмежування суб`єктивної та об`єктивної безсторонності. Однак, під час судового розгляду заяви про відвід судді, прокурор у своїх поясненнях посилався на рішення Європейського суду з прав людини від 09.06.2006 у справі «Білуха проти України», що не відображено в ухвалі від 21.06.2019 та яке судом не взято до уваги. Зазначене рішення Європейського суду з прав людини прийнято судом на підставі наявності саме об`єктивного критерію безсторонності суду, що суперечить висновкам слідчого судді ОСОБА_19 щодо необхідності наявності двох критеріїв в сукупності - об`єктивного та суб`єктивного. Також вважає, що слідчий суддя ОСОБА_19 безпідставно звинуватила прокурора щодо з`явлення заяви про відвід з метою затягування вирішення справи у розумні строки, оскільки зазначене право передбачено КПК України, прокурором надавались обґрунтовані підстави відводу судді з врахуванням практики Європейського суду з прав людини. Разом з цим, відразу після вирішення зазначеної заяви було проведено судові дебати та навпаки, саме обвинуваченим було заявлено клопотання про надання йому часу для підготовки до останнього слова.

Таким чином, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд міг прийняти зазначене рішення будучи упередженим за вищевказаними обставинами. Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 08 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано. Скасовано арешт, накладений 11 березня 2016 року ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду на будинок № 271/3 по вул. Калініна в м. Мелітополі; нежитлове приміщення загальною площею 185,6 кв.м буд. 25 по пр-ту Трубників у м. Нікополь, Дніпропетровської області. Цивільний позов прокурора в інтересах держави - залишено без розгляду. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що будучи призначеним 18.06.2001 року генеральним директором ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою підприємства, відповідальною за правильність нарахування та сплату податків до бюджетів, умисно ухилився від сплати ПДВ в значних розмірах за наступних обставин. Так, ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» зареєстровано як суб`єкт підприємницької діяльності 22.06.2001 року в Приазовській районній адміністрації Запорізької області, свідоцтво про державну реєстрацію від 22.06.2001 року № Ю0010106. Юридична адреса ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» - Запорізька область, Приазовський район, смт. Нововасилівка, вул. Леніна, буд. 184, фактичне місцезнаходження офісного приміщення: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Каховське шосе буд. 4. Код суб`єкта господарювання за . Взято на податковий облік в органах державної податкової служби 09.07.2001 року за № 653, перебуває на обліку в Приазовському відділенні Приморської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області. 11.07.2001 року ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» зареєстровано в якості платника податку на додану вартість Приазовського відділення Приморської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізької області під № 11300228, індивідуальний податковий номер 61.
Згідно зі ст.ст. 1, 16, 46, 47 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 за № 2755-VI (із змінами та доповненнями), на генерального директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_6 , покладено обов`язок з повного та своєчасного нарахування та сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів до бюджетів. Згідно реєстраційних документів за період з січня 2011 року по лютий 2013 року основним видом діяльності ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» було лиття легких кольорових металів.
Як вважає орган досудового розслідування в період часу січень 2011 року - лютий 2013 року, при здійсненні фінансово - господарської діяльності генеральний директор ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» () ОСОБА_6 , від невстановлених слідством осіб, у невстановлених слідством місцях, отримував первинні бухгалтерські та податкові документи, а саме: договори, податкові накладні, акти виконаних робіт, рахунки, які нібито свідчать про реалізацію сплавів алюмінію та інших ТМЦ від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» на адресу ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», які в подальшому ОСОБА_6 відносив до складу податкового кредиту з ПДВ.
Орган досудового розслідування вважає, що ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» не знаходяться за юридичними адресами, у них відсутні власні та орендовані засоби виробництва, наймані працівники, виробничі та складські приміщення, особи які призначені на посади керівників не мають відношення до підприємницької діяльності, вказаних суб`єктів господарської діяльності.
Всі операції ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» на користь ТОВ «Таврійська ливарна компанія Талко» з реалізації сплавів алюмінію та інших товарів (робіт, послуг) мали не реальний характер, фактично не здійснювались і оформлювались лише на папері Вказані підприємства акумулювали на собі зобов`язання зі сплати податків, які на думку слідства, ніколи не будуть сплачені до бюджету, при цьому ТОВ «Таврійська ливарна компанії Талко» є вигодонабувачем.
Вважають, що діяльність генерального директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_6 була спрямована на здійснення операцій, пов`язаних з отриманням податкової вигоди, з метою мінімізації і ухилення від сплати податків, шляхом псевдопридбання товарів (робіт, послуг), а отже завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Перерахування ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» безготівкових коштів на користь ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» характеризують, як переведення грошових коштів до тіньового сектора економіки, з метою заниження об`єкту оподаткування, несплати податків, в зв`язку з чим дії генерального директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_6 , призвели до втрати доходної частини Державного бюджету України.
Генеральний директор ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_6 , в період січень 2011 року - лютий 2013 року знаходячись за юридичною адресою - Запорізька область, Приазовський район, смт. Нововасилівка, вул. Леніна, буд. 184 та фактичною адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Каховське шосе буд. 4, усвідомлюючи, що у звітних періодах січень 2011 року - лютий 2013 року включно, за наслідками фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Таврійська ливарна компанія Талко» виникають податкові зобов`язання з ПДВ, діючи умисно, з метою ухилення від сплати ПДВ до бюджету, при складанні податкових декларацій з ПДВ й визначенні податкового кредиту, в порушення вимог п.п. 7.2.1 п.7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п.7.4, п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 (із змінами і доповненнями), п.п. 198.2, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 (із змінами і доповненнями), безпідставно завищив податковий кредит з ПДВ в сумі 1 435 648,63 грн. у результаті проведення безтоварних операцій з придбання сплавів алюмінію та інших товарів (робіт, послуг) від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона», що призвело до заниження ПДВ у період січень 2011 року - лютий 2013 року включно на загальну суму 1 435 648,63 грн., в тому числі: за березень 2011 року на суму 66 699,50 грн.; травень 2011 року на суму 181 184,65 грн.; червень 2011 року на ' суму 116 900,99 грн.; липень 2011 року на суму 200 345,56 грн.; серпень 2011 року на суму 54 536,90 грн.; січень 2013 року на суму 215 171,12 грн.; лютий 2013 року на суму 12 297,00 грн.
За результатами виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати ПДВ по взаємовідносинам з ПП «Алкіона» за період січень-лютий 2013 року та ТОВ «Спецторг-Інвест» за період березень 2014 року, працівниками Приморської ОДПІ складено акт № 234/08-17-15/31433316 від 31.07.2014 року. Згідно висновків акту перевірки було встановлено заниження ПДВ на загальну суму 950 148 грн., у т.ч. по операціям з ПП «Алкіона» за період січень-лютий 2013 року у сумі 815 981 грн. За результатами акту перевірки № 234/08-17-15/31433316 від 31.07.2014 року, винесено податкове повідомлення-рішення № від 22.08.2014 року по ПДВ на суму 950 148 грн.
Згідно постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 21.04.2015 року, залишеної без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 26.08.2015 року, визнано правомірними та законними висновки зроблені в акті перевірки № 234/08-17- 15/31433316 від 31.07.2014, та обґрунтованість прийнятого податкового повідомлення рішення № від 22.08.2014 по ПДВ на суму 950 148 грн. Судом також зроблено висновок, що первинні документи оформлені контрагентами ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» не мають юридичної сили та доказовості, оскільки складені з метою надання вигоди, а не фіксування фактично здійснених господарських операцій.
Згідно висновку експерта від 23.02.2016 року № 104/02-16, ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» задекларовано податковий кредит з ПДВ у Декларації з податку на додану вартість з ТОВ «Ітера Сервіс» у період з березня по серпень 2011 року на загальну суму 619 667,60 грн., з ПП «Алкіона» у січні - лютому 2013 року на загальну суму 815 981,03 грн.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, внаслідок протиправних дій генерального директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія Талко» ОСОБА_6 , до бюджету не надійшли грошові кошти на загальну суму 1 435 648,63 грн., що більш ніж в 1 000 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, та є значним розміром.
Наведені дії ОСОБА_6 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 212 КК України (у редакції закону від 15.11.2011 року № 4025-VІ), як умисне ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введені у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.
Крім того, ОСОБА_6 , органом досудового розслідування, обвинувачується в тому, що він як генеральний директор ТОВ «Таврійська ливарна компанія Талко», будучи службовою особою підприємства, на якого відповідно до ст. ст. 1, 16, 46, 47 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 за № 2755-VI (із змінами та доповненнями), покладено відповідальність за правильність нарахування та сплату податків, зборів, інших обов`язкових платежів до бюджетів, знаходячись за юридичною адресою - Запорізька область, Приазовський район, смт. Нововасилівка, вул. Леніна, буд. 184, та фактичною адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Каховське шосе буд. 4, у період часу з січня 2011 року по лютий 2013 року включно, систематично віддавав розпорядження головному бухгалтеру ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_15 , щодо внесення до офіційних документів - податкових декларацій з ПДВ, та додатків № 5 за вказаний період завідомо неправдивих даних про придбання сплавів алюмінію та інших товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Ітера Сервіс» () та ПП «Алкіона» (). ОСОБА_15 , будучи не обізнаним про протиправні наміри ОСОБА_6 виконуючи його розпорядження, вносив до податкової звітності ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» дані по вищевказаним операціям, та надавав її до державного контролюючого органу - Приазовського відділення Приморської ОДПІ, а саме:
1. Податкову декларацію з ПДВ за березень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 66 699,50 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»:
2. Податкову декларацію з ПДВ за травень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 181 184,65 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
3. Податкову декларацію з ПДВ за червень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 116 900,99 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс» ;
4. Податкову декларацію з ПДВ за липень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 200 345,56 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
5. Податкову декларацію з ПДВ за серпень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 54 536,90 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
6. Податкову декларацію з ПДВ за січень 2013 року з завищеним податковим кредитом у сумі 215 171,12 грн. по взаємовідносинам з ПП «Алкіона»;
7. Податкову декларацію з ПДВ за лютий 2013 року з завищеним податковим кредитом у сумі 600 809,91 грн. по взаємовідносинам з ПП «Алкіона».
Наведені дії ОСОБА_6 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції закону від 07.04.2011 № 3207-VI), як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не було надано суду жодних доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 , складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України. Навпаки, досліджені судом докази у сукупності і взаємозв`язку спростовують висунуте обвинувачення. Також, стороною обвинувачення не було доведено жодними належними доказами пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, адже жодні з проаналізованих судом доказів не підтверджують, що ОСОБА_6 систематично віддавав розпорядження головному бухгалтеру ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_15 , щодо внесення до офіційних документів - податкових декларацій з ПДВ, та додатків № 5 за вказаний період завідомо неправдивих даних про придбання сплавів алюмінію та інших товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона». Навпаки, наведене обвинувачення спростовується показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_15 , а також дослідженими судом первинними бухгалтерськими документами.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діяннях обвинуваченого ОСОБА_6 є склади злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні докази, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, органами досудового розслідування, зокрема покладено:

- результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати ПДВ по взаємовідносинам з ПП «Алкіона» за період січень-лютий 2013 року та ТОВ «Спецторг-Інвест» за період березень 2014 року, працівниками Приморської ОДПІ складено акт № 234/08-17-15/31433316 від 31.07.2014 року. Згідно висновків акту перевірки було встановлено заниження ПДВ на загальну суму 950 148 грн., у т.ч. по операціям з ПП «Алкіона» за період січень-лютий 2013 року у сумі 815 981 грн. За результатами акту перевірки № 234/08-17-15/31433316 від 31.07.2014 року, винесено податкове повідомлення-рішення № від 22.08.2014 року по ПДВ на суму 950 148 грн.;
- постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 21.04.2015 року, залишеної без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 26.08.2015 року, з якої вбачається, що визнано правомірними та законними висновки зроблені в акті перевірки № 234/08-17- 15/31433316 від 31.07.2014, та обґрунтованість прийнятого податкового повідомлення рішення № від 22.08.2014 по ПДВ на суму 950 148 грн. Судом також зроблено висновок, що первинні документи оформлені контрагентами ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» не мають юридичної сили та доказовості, оскільки складені з метою надання вигоди, а не фіксування фактично здійснених господарських операцій;
- висновки експерта від 23.02.2016 року № 104/02-16, з яких вбачається, що ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» задекларовано податковий кредит з ПДВ у Декларації з податку на додану вартість з ТОВ «Ітера Сервіс» у період з березня по серпень 2011 року на загальну суму 619 667,60 грн., з ПП «Алкіона» у січні - лютому 2013 року на загальну суму 815 981,03 грн.;
- податкову декларацію з ПДВ за березень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 66 699,50 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»:
- податкову декларацію з ПДВ за травень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 181 184,65 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
- податкову декларацію з ПДВ за червень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 116 900,99 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс» ;
- податкову декларацію з ПДВ за липень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 200 345,56 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
- податкову декларацію з ПДВ за серпень 2011 року з завищеним податковим кредитом у сумі 54 536,90 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс»;
- податкову декларацію з ПДВ за січень 2013 року з завищеним податковим кредитом у сумі 215 171,12 грн. по взаємовідносинам з ПП «Алкіона»;
- податкову декларацію з ПДВ за лютий 2013 року з завищеним податковим кредитом у сумі 600 809,91 грн. по взаємовідносинам з ПП «Алкіона».

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діяннях обвинуваченого ОСОБА_6 є склади вищевказаних злочинів.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнавав та пояснив, що вважає висунуте обвинувачення надуманим. Так, у ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» приблизно 1200 контрагентів, пошуком контрагентів займаються працівники комерційного відділу. Перед цим всі підприємства перевіряються на наявність свідоцтва про реєстрацію, свідоцтва платника ПДВ, та по доступним реєстрам. Господарські правовідносини з ПП «Алкіона» та ТОВ «Ітера-сервіс» існували реально, були укладені договори на поставку алюмінієвих сплавів, договори були виконані з обох сторін, після поставки товару проведена оплата. Факт виконання договорів фіксувався накладними, рахунками для оплати, і після надходження продукції проведена оплата. Товари перевозились транспортом ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко». Походження товару у контрагентів не перевіряється, а перевіряється лише якість товару. З керівниками підприємств ПП «Алкіона» і ТОВ «Ітера Сервіс» він особисто не спілкувався, їх представників він не знає, договір підписується після його попереднього опрацювання уповноваженими робітниками. Податкове зобов`язання, нараховане ДПІ, було сплачено частково у зв`язку з набранням законної сили рішенням апеляційного адміністративного суду. Бухгалтерський і податковий облік на ТОВ «Таврійська ливарна компанія «ТАЛКО» веде бухгалтерський відділ, ситуацій обліку операцій без первинних документів ніколи зафіксовано не було. Безпосереднє відношення до первинних документів він не має, вони обліковуються в бухгалтерії. Він ніколи не давав вказівки про проведення операцій без наявності первинних документів. Раніше була попередня планова перевірка і податкова при цьому не виявила жодних порушень по відносинам з ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона». Виробництво ТОВ «Таврійська ливарна компанія «ТАЛКО» знаходиться в смт. Нововасилівка, а адміністративний офіс - в м. Мелітополі. Зараз на підприємстві працює десь 256 робітників, раніше було більше. Питанням купівлі матеріалів займаються працівники комерційного відділу. Вони знають обсяг, перелік матеріалів. Вони знаходять виробників, постачальників, укладають договори. Згідно цих договорів закупаються товарно-матеріальні цінності. При надходженні на виробництво всі ці товарно-матеріальні цінності, згідно первинних документів, ставляться на облік та направляються у склад. Зі складу видаються у виробничі цехи, в результаті виробництва отримана готова продукція (вироби) ставлять на облік і, згідно договорів та контрактів, направляються споживачам. Всі ці дії відображаються в первинному обліку. Хто саме готував договори та спілкувався з представниками ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» в період з 2011 по 2013 роки обвинувачений не може сказати, не пам`ятає, хтось з працівників комерційного відділу. Зараз у цьому відділі працює 4 працівники, в період з 2011 по 2013 роки мабуть працювало теж четверо. Перед підписом договорів комерційний відділ разом з проектом договору подає йому, як директору, витяг з реєстру, де видно власника підприємства, свідоцтво про сплату ПДВ, якщо контрагент є платником ПДВ. У разі, якщо виникали сумніви, вони навіть зверталися до державного реєстратора та брали у нього витяги щодо контрагентів. Ризиків, коли ТОВ «Таврійська ливарна компанія ТАЛКО» укладала договори з ТОВ «Ітера сервіс» на 16 млн. 200 тис. грн. та з ПП «Алкіона» на 5 млн. грн. не було. Адже оплата здійснювалася по факту отримання товару від цих фірм, тому жодних ризиків для ТАЛКО не було. Окрім випадків з ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона» неодноразово були факти порушення вимог податкового законодавства на підприємстві. Оскільки кожного разу, коли податкова інспекція приходить з перевіркою, то вони завжди складають акт з порушеннями. Однак кримінальних проваджень відносно нього, крім цього випадку, ніколи не відкривали.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 про не вчинення ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах, шляхом службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, в матеріалах кримінального провадження, відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

1. Доводи прокурора про те, що долучені до матеріалів кримінального провадження судові рішення, а саме: копія ухвали Вищого адміністративного суду України від 18.04.2016 у справі № К/800/44895/15 (№ 808/9115/14) за позовом ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №; копія постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 23.01.2014 у справі № 808/8438/13-а; копія ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.01.2015, прийнятої за результатами апеляційного оскарження; копія ухвали Вищого адміністративного суду України від 14.07.2015 у справі № 808/8438/13-а (к/с № К/800/4419/15); копія ухвали Верховного суду України від 14,09.2015 у справі № 808/8438/13-а; копія постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 17.09.2014 у справі № 808/3280/14; копія ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.11.2014, прийнятої за результатами апеляційного оскарження; копія ухвали Вищого адміністративного суду України від 09.02.2016 у справі № 808/3280/14 (к/с № К/800/62716/14), є недопустимими доказами, оскільки не були відкритті стороні обвинувачення, в порядку, передбаченого ст. 290 КПК України, а тому суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які містяться в цих судових рішеннях, як доказ та не мав права посилатися на них під час ухвалення вироку, є необґрунтованими, так як судові рішення не є доказами у даному кримінальному провадженні, адже, відповідно до вимог ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що дані судові рішення не є доказами у розумінні ст. 99 КПК України, оскільки в них не містяться відомості, які можуть бути використані як докази.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними також і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- судом у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначено, що провадження справі за позовом ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДПІ зупинено до набрання законної сили судовим рішенням Приазовського районного суду Запорізької області у даній кримінальній справі, зазначену інформацію суд отримав з Єдиного реєстру судових рішень;

- таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення Запорізького окружного адміністративного суду у справі № 808/9115/14 від 21.09.2016 щодо зупинення провадження, в якості доказу зазначений документ судом не було досліджено безпосередньо, а тому відомості, які містяться в Єдиному реєстрі судових рішень не можуть бути визнані доказами.

2. Доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції в основу виправдувального вироку поклав суперечливі докази, зокрема його висновок про те, що наявність тільки правильно оформлених документів може свідчити про реальність таких господарських операцій ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» з ПП «Алкіона», є хибним, не заслуговують уваги, оскільки є безпідставними та надуманими.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- стороною обвинувачення не надано суду доказів, які би поза розумним сумнівом свідчили про нереальність господарських операцій між ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та ТОВ «Ітера Сервіс» і ПП «Алкіона».Так, під час розгляду справи судом були досліджені і проаналізовані первинні бухгалтерські документи (копії договорів поставки № 03/12/12 від 03.12.2012 року та № 13/12/12 від 13.12.2012 року, реєстри податкових накладних, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні), а також копії установчих документів ПП «Алкіона», які жодним чином не підтверджують доводи обвинувачення про нереальність оформлених господарських операцій, а навпаки свідчать про належне оформлення господарських зобов`язань і їх виконання. Для підтвердження включення сум сплаченого податку на додану вартість у складі ціни за придбаний товар (роботи, послуги) до складу податкового кредиту, необхідні первинні документи, оформлені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Всі вищевказані документи оформлені належним чином, відповідно до вимог діючого законодавства;
- в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які пояснювали, що вони як водії ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» їздили до м. Полтави де їм завантажували лом алюмінію і перолізну рідину, але через тривалий час не змогли назвати кількість таких поїздок. Жодні інші допитані судом свідки не підтвердили доводи обвинувачення про фіктивність господарських операції з ПП «Алкіона».
- на підтвердження псевдохарактеру господарських операцій з ПП «Алкіона», сторона обвинувачення також посилається на Акт про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Спецторг-Інвест» у березні 2014 року та ПП «Алкіона» за січень-лютий 2013 року, складений Приморською ОДПІ 31.07.2014 року № 234/08-17-15/31433316, та на прийняте на підставі такого акту податкове повідомлення-рішення. Проте, на переконання суду аналізувати зміст даного акту перевірки необхідно в сукупності з іншими доказами по справі;
- згідно з даним актом та поясненнями свідка ОСОБА_12 , яка перебуваючи на посаді інспектора ДПІ безпосередньо здійснювала податкову перевірку, жодних порушень вимог податкового законодавства з боку ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» виявлено не було;
- свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що у ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» мались в наявності всі необхідні первинні документи, які були оформлені відповідно до вимог законодавства, у ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» були необхідні ресурси і засоби для купівлі і перевезення товару, який був предметом господарських операцій з ПП «Алкіона»;
- як свідчить акт перевірки і пояснення свідка, фактично висновок податкового органу за результатами перевірки про нереальність господарських операції ґрунтується виключно на інформації, яка надійшла з Полтавської ДПІ про неможливість проведення зустрічної перевірки ПП «Алкіона» і відсутність у даного підприємства виробничих потужностей та необхідних основних засобів для реалізації товару. На переконання суду, наведене твердження, за умови його доведення, може свідчити про наявність певних порушень господарської діяльності з боку ПП «Алкіона», але водночас це не може бути доказом фіктивності здійснених господарських операцій з ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко», які, як зазначено в обвинуваченні, були вчинені ОСОБА_6 з метою ухилення від сплати податків.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що суд також зазначив, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), спростовується дослідженими первинними бухгалтерськими документами, при цьому не зазначає реквізитів цих документів, дати та місця складання, не робить висновків які самі відомості в документах спростовують обвинувачення та таким чином не обґрунтовує чому він одні докази приймає до уваги, а інші відхиляє.

3. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими також і доводи прокурора про те, що судом безпідставно відхилено доказ сторони обвинувачення, а саме Договір поставки № 10/03 від 10.03.2011, який, на думку сторони обвинувачення, беззаперечно підтверджує фіктивність господарських операцій між ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та ТОВ «Ітера Сервіс», що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, наведені докази жодним чином не підтверджують доводів обвинувачення, оскільки не містять відомостей про фіктивність господарських операцій між ТОВ «Ітера Сервіс» і ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко». Як зазначено у Довідці № 13/08-17-22/31433316 від 21.01.2016 року, первинні бухгалтерські документи по взаємовідносинам з ТОВ «Ітера Сервіс» було у встановленому порядку знищено 25.12.2014 року. При цьому, будь-яких порушень вимог законодавства при знищенні документів зафіксовано не було. За таких умов факт відсутності первинних документів не може свідчити на користь обвинувачення, і не звільняє сторону обвинувачення від тягаря доказування.В судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_13 , який пояснив, що не підписував договір поставки № 10/03 від 10.03.2011 року.
Як правильно відзначив суд першої інстанції, ця обставина може бути предметом оспорювання укладеного договору або іншим чином впливати на його чинність, проте само по собі це не доводить відсутності оформлених господарських операцій та наявність в діях обвинуваченого складу злочину, крім того, з показань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 слідує, що зазначені особи були лише номінальними керівниками ТОВ «Ітера-сервіс», але насправді не мали відношення до діяльності підприємства і не знали чим насправді займалось підприємство.
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції і про те, що такі показання цих свідків можуть бути предметом окремого кримінального розслідування, проте враховуючи необізнаність свідків про стан діяльності на підприємстві, це не може доводити обставин, викладених в обвинувальному акті, зокрема того, що господарські операції між ТОВ «Ітера Сервіс» і ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» не відбулись і не могли відбутись, або носили фіктивний характер, таким чином, показання зазначених свідків не доводять причетність і вину ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- судом не спростованні показання свідка ОСОБА_14 , зокрема про те, що він не займався реєстрацією та перереєстрацією ТОВ «Ітера Сервіс» та не працював директором вказаного підприємства, рахунки не відкривав, із засновниками та працівниками вказаного підприємства не знайомий. Якою діяльністю займалось підприємство йому також не відомо. До Господарського суду Запорізької області із заявами про визнання банкрутом ТОВ «Ітера Сервіс» не звертався та нікого на це не уповноважував. Про рішення суду щодо призначення його уповноваженим щодо ліквідації даного підприємства йому не відомо;

- показання зазначеного свідка підтверджують фіктивність діяльності ТОВ «Ітера Сервіс», оскільки ОСОБА_14 , будучи директором вказаного підприємства, достовірно не знав про його існування, характер діяльності, наявність банківських рахунків, працівників підприємства, тощо, що в свою чергу дає підстави вважати, що йому не відомо і про Договір поставки № 10/03 від 10.03.2011, укладеного між ТОВ «Ітера Сервіс» та ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко».

4. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи № 104/02-16 від 23.02.2016, оскільки це не відповідає дійсності, при цьому колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що досліджений судом висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 104/02-16 від 23.02.2016 року, не підтверджує доводи обвинувачення, а лише констатує факт документального відображення і декларування з боку ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Алкіона» і ТОВ «Ітера Сервіс» у визначеному висновком розмірі, що й так не оспорюється стороною захисту.

5. Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги посилання прокурора на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2015 у справі № 808/9115/14, якою відмовлено в задоволенні позову ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДПІ про скасування податкового повідомлення-рішення, та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2015 у справі, оскільки ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.04.2016 у справі № К/800/44895/15, зазначені судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, так як ці обставини ніяким чином не свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив вищевказані злочини.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками районного суду, зокрема про те, що суд не приймає до уваги посилання сторони обвинувачення на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 21.04.2015 року у справі № 808/9115/14, якою відмовлено в задоволенні позову ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» до Приморської ОДПІ про скасування податкового повідомлення-рішення, та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.08.2015 року у справі, оскільки ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.04.2016 року у справі № К/800/44895/15, зазначені судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Згідно з публічною інформацією Єдиного реєстру судових рішень, ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 21.09.2016 року провадження у справі зупинене до набрання законної сили судовим рішенням Приазовського районного суду Запорізької області у даній кримінальній справі.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- суд, мотивуючи свої доводи виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на п. 15 постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 08.10.2004 № 15 та цитує, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства;

- однак, за вищевказаних обставин наразі судом достовірно не встановлено остаточний результати розгляду справи Запорізьким окружним адміністративним судом № 808/9115/14 у якій ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» оскаржує рішення Приморської ОДПІ, оскільки рішення про зупинення провадження судом було досліджено самостійно як доказ з Єдиного реєстру судових рішень всупереч вимог, передбачених ст. 23 КПК України, отже, ухвалюючи зазначений вирок, суд не дотримався обов`язкової засади кримінального провадження, передбаченої п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередності дослідження документів.

6. Безпідставними є доводи прокурора і про те, що судом практично не наведено підстав для виправдування обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КПК України, оскільки, як правильно відзначив суд, адже жодні з проаналізованих судом доказів не підтверджують, що останній систематично віддавав розпорядження головному бухгалтеру ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» ОСОБА_15 , щодо внесення до офіційних документів - податкових декларацій з ПДВ, та додатків № 5 за вказаний період завідомо неправдивих даних про придбання сплавів алюмінію та інших товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона», навпаки, наведене обвинувачення спростовується як показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 так і показаннями свідка ОСОБА_15 , а також дослідженими судом первинними бухгалтерськими документами.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- у вказаному випадку суд до показань обвинуваченого повинен відноситись критично, оскільки ОСОБА_6 , усвідомлюючи про можливість призначення для нього покарання та настання негативних наслідків, обрав такий спосіб захисту та міг надавити суду не правдиві показання;

- в свою чергу, суд також не міг констатувати підстави виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України та обґрунтовувати їх показаннями свідка ОСОБА_15 , оскільки як і зазначено в обвинувальному акті, так і під час допиту свідка безпосередньо, встановлено, що останній не був обізнаний про протиправні дії директора ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та під час допиту свідок конкретно не стверджував, що ОСОБА_6 не надавав йому вказівки щодо внесення до податкових декларацій з ПДВ та додатків № 5 неправдивих відомостей про придбання сплавів алюмінію та інших ТМЦ від ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона»;

- навпаки, свідок ОСОБА_15 зазначив, що він не пам`ятає нічого про взаємовідносини між ТОВ «Таврійська ливарна компанія «Талко» та ТОВ «Ітера Сервіс», ПП «Алкіона», що в свою чергу дає підстави вважати, що свідок міг і не пам`ятати надання ОСОБА_6 розпорядження щодо внесення до офіційних документів неправдивих даних із здійснення господарських операцій підприємства, яке очолює обвинувачений з ТОВ «Ітера Сервіс» та ПП «Алкіона».

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора і про незаконність складу суду, оскільки ОСОБА_1 , яка була головуючим суддею, порушила вимоги ст. 75 КПК України, оскільки її чоловік ОСОБА_16 , будучи слідчим суддею, під час досудового розслідування давав дозволи на обшуки території та приміщення ТОВ «Таврійська ливарна компанія», ТОВ «Литейщик», з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КПК України участь судді у кримінальному провадженні виключається, якщо він є членом сім`ї чи близьким родичем учасника кримінального провадження, якщо він, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження та якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що надання дозволу на обшук території та приміщення ТОВ «Таврійська ливарна компанія», ТОВ «Литейщик», слідчим суддею ОСОБА_16 , який є чоловіком головуючої по справі судді ОСОБА_1 , ніяким чином не свідчить про можливу упередженість судді ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з цим, колегія суддів доводи прокурора про те, що подружжя ОСОБА_18 в домашніх умовах могло спілкуватись одне з одним з приводу тих чи інших обставин своєї професійної діяльності, в тому числі щодо розгляду вищевказаних клопотань слідчих про проведення обшуку, вважає голослівними та нічим не підтвердженими.

Не заслуговують уваги також доводи прокурора і про порушення норм КПК слідчим суддею ОСОБА_19 , який розглядав відвід головуючій по справі судді ОСОБА_1 , оскільки це не відповідає дійсності, а крім того, не є предметом даного судового провадження та не можуть слугувати підставами для скасування вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 08 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: