ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1184/20 Справа № 195/125/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000376 11 жовтня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томаківка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 335 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у ухиленні в смт. Томаківка Дніпропетровської області від призову на строкову військову службу, за наступних обставин.
09 вересня 2019 року приблизно о 14 год. 10 хв. представники ІНФОРМАЦІЯ_2 вручили ОСОБА_7 під розписку повістку для його прибуття і відправку з території ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований по АДРЕСА_2 , 07 жовтня 2019 року приблизно о 07:00 год. до місця проходження строкової служби у Збройних силах України.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_7 з метою ухилення від призову на строкову військову службу у Збройні сили України, будучи придатним та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на строкову військову службу, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Таким чином військовозобов`язаний ОСОБА_7 всупереч вимог ст. 65 Конституції України, Законів України «Про оборону України», «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби та не маючи правових підстав на відстрочення від призову на строкову військову службу, без поважних причин від призову на строкову військову службу у Збройні сили України ухилився.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що він раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, дані щодо стану його здоров`я, відсутність зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя, відсутність потерпілого по провадженню, його щире каяття. Звертає увагу, що судом не в повній мірі враховано його позитивну характеристику, обставини, які пом`якшують покарання, його ставлення до скоєного, а також те, що він офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що судом не було надано обвинуваченому та прокурору негайно після оголошення вироку його копію. Звертає увагу, що текст друкованого вироку відрізняється від того, що було оголошено в залі судового засідання.

Позиції інших учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, судові засідання, що проводилися 31 січня 2020 року та 04 лютого 2020 року, не зафіксовані на технічному носії інформації, а тому відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цих засідань.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 31 січня 2020 року та 04 лютого 2020 року у суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4