ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/812/20 Справа № 187/1418/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000600, №000485, №0000494, №0000575, №0000627 за апеляційними скаргами прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вилок Виноградівського району Закарпатської області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в останнє:
- 13.03.2019 року Царичанским районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.190, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
- 09.09.2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року в частині призначення покарання скасовано, призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим і призначено 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 8500 грн. і 1000 грн. за відшкодування моральної шкоди, а всього 9500 грн. на користь ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 400 грн. і 1000 грн. за відшкодування моральної шкоди, а всього 1400 грн. на користь ОСОБА_11 .
Стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 2500 грн. на користь ОСОБА_12 , в іншій частині цивільного позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 500 грн. на користь ОСОБА_13 , в іншій частині цивільного позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3000 грн. і моральну шкоду в розмірі 1000 грн., а всього 4000 грн. на користь ОСОБА_14 .
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
В січні 2015 року ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 розповів ОСОБА_10 про те, що він здійснює будівельні роботи та під приводом ремонту господарського приміщення, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 9000 грн. для придбання будівельних матеріалів, на що ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 4000 грн. Після цього, через деякий час ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, отримав від ОСОБА_10 решту грошових коштів у сумі 4500 грн. В результаті вказаних дій ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_10 у сумі 8500 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 01.11.2017 року, близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, шахрайським шляхом, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою особистого збагачення під приводом продажу дров, заволодів грошовими коштами у розмірі 400 гривень. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд, заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 28.05.2018 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_15 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_15 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 580 грн., на що ОСОБА_15 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_15 у сумі 580 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 13.07.2018 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 2500 грн., на що ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_12 у сумі 2500 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 01.08.2018 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де мешкає ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 1500 грн., на що ОСОБА_13 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_13 у сумі 1500 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 14.08.2018 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де мешкає ОСОБА_16 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3000 грн., на що ОСОБА_16 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_16 у сумі 3000 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 25.08.2018 року, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_17 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_17 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 1750 грн., на що ОСОБА_17 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_17 у сумі 1750 грн., заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань.
Повторно, 26.08.2018 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_18 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3000 грн., на що ОСОБА_18 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_8 .
Повторно, 05.09.2018 року, близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , де мешкає ОСОБА_19 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_19 неправдиві відомості про те, що він являється працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, зазначив, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3050 грн., на що ОСОБА_19 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі 3050 грн. ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах на вирок:
- прокурор Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим і призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року скасовано вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст.190 КК України, в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В резолютивній частині цього вироку також зазначено, що вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно. Однак, у резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначено вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року, який необхідно виконувати самостійно. Крім того, в резолютивній частині вироку, під час визначення остаточного покарання, судом невірно зазначено прізвище обвинуваченого.

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим і призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є занадто суворим, з огляду на суть вчинених злочинів. Оскільки ч. 1 ст. 190 КК України передбачає, що злочин вчинено вперше, суд не може враховувати повторність в якості обтяжуючої обставини, проте може враховувати в якості обстяжуючої обставини вчинення злочину проти особи похилого віку, але й при цьому ОСОБА_8 має декілька пом`якшуючих вину обставин. Так, ОСОБА_8 повністю визнав пред`явлені йому звинувачення, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів. Проте, на думку захисника, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_8 частково, наскільки дозволяло йому матеріальне становище, відшкодував завдану шкоду потерпілим. Суд першої інстанції в повній мірі не врахував наявні розписки, відобразивши у вироку лише те, що шкода була відшкодована потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , хоча з наявних розписок випливає відшкодування завданої матеріальної шкоди і іншим потерпілим.
Захисник вказує, що судом першої інстанції неправомірно, в якості обставини, що обтяжує покарання враховано рецидив злочину, оскільки ОСОБА_8 перебуває під вартою з 07 вересня 2018 року та фізично не міг ніяк вчинити нових умисних злочинів.
Також захисник зазначає, що судом першої інстанції не було застосовано закон, що підлягав застосуванню, оскільки ОСОБА_8 був взятий під варту 07 вересня 2018 року та перебуває під вартою вже 1 рік та 3 місяці. Серед інкримінованих йому епізодів злочинної діяльності є злочин, що був скоєний у січні 2015 року, тому під час призначення покарання ОСОБА_8 слід застосувати норми Закону № 838-VIII та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, за змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року вказаний вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року, в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.09.2019 року, і шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Проте, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив про самостійне виконання вироку Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працює, матеріальна шкода всім потерпілим не відшкодована, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину і вчинення злочинів щодо осіб похилого віку.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 1 ст.190 КК України у виді 3 років обмеження волі та за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги захисника вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається захисник, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано добровільне відшкодування завданого збитку в якості обставини, що його пом`якшує, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції належним чином враховано дані про особу обвинуваченого, що і стало підставою для призначення покарання в такому розмірі.
Що стосується доводів захисника щодо безпідставного врахування судом першої інстанції рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на таке.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним не встановив в діях ОСОБА_8 рецидиву злочинів.
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальних актах як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції безпідставно врахував вказану обставину при призначенні покарання ОСОБА_8 та послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це є порушенням ст. 337 КПК України, а тому вказана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, що не є підставою для пом`якшення покарання.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 679/783/17 (провадження №51-8609км18).
Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 07 вересня 2018 року за Законом №838-VIIІ від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 року №838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, якийнабрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів провадження щодо ОСОБА_8 , в рамках даного кримінального провадження, до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 07 вересня 2018 року.
З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні було застосовано 07 вересня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - частковому задоволенню, а вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , - скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: