ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3104/19 Справа № 203/1358/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000069, № 0000014, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, який має середньо-технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 05.02.2019 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання зазначеним покаранням покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019, остаточно визначивши покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено попередню у виді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня затримання, а саме з 21.05.2019 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 22.12.2018 року близько о 18:30 годині, знаходячись біля зупинки маршрутного таксі № 9 по вул. Пастера в м. Дніпро, побачив ОСОБА_10 , який тримав в своїх руках мобільний телефон, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку, відкрито викрав мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду, у розмірі 2 443 гривні 33 копійки.

ОСОБА_7 у лютому 2019 року у дворі будинку № 56 по вул. Б.Трофімових в м. Дніпро, на землі знайшов посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 . Взявши посвідчення в руки у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на підробку посвідчення учасника бойових дій, з метою його подальшого використання для безоплатного проїзду в громадському транспорті реалізуючи який, попрямував до місця свого мешкання де у не встановлений досудовим розслідуванням час, шляхом копіювання змісту посвідчення учасника бойових дій за допомогою струминного друку із використанням знакодрукуючого пристрою підробив вказане посвідчення учасника бойових дій.

Таким чином ОСОБА_7 підробив посвідчення, яке видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає право або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

В подальшому, з лютого 2019 року ОСОБА_7 постійно використовував завідомо підроблене посвідчення учасника бойових дій з метою безкоштовного проїзду у громадському транспорті до 17.03.2019 року.

17.03.2019 року о 19-45 год. ОСОБА_7 прибув до ст. Вокзальна КП «Дніпровський метрополітен» в м. Дніпро, назвався ОСОБА_12 та надав представнику КП «Дніпровський метрополітен» завідомо підроблений документ, що містить недостовірні дані про його особу.

Крім цього, 19.03.2019 року приблизно о 10-00 год. ОСОБА_7 знаходячись у дворі будинку № 3Д на площі Старомостовій в м. Дніпро знайшов та підібрав з землі предмети, ззовні схожі на гранату РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2.

Цього ж дня, ОСОБА_7 приблизно о 12-45 год. перебуваючи поблизу будинку № 2 на площі Старомостовій в м. Дніпро був зупинений працівниками поліції, які провели його поверхневу перевірку. На запитання співробітників поліції, чи має він при собі заборонені речі, ОСОБА_7 добровільно, в присутності двох понятих з лівої зовнішньої кишені куртки, видав предмети, ззовні схожі на гранату РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2.

Згідно висновку експерта №13/5.2/133 від 25.04.2019 року предмет виявлений в ході огляду місця події є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової наступальної ручної гранати РГД-5, який не відноситься до боєприпасів, а відноситься до категорії вибухових речовин, придатний для проведення вибуху.

Предмет виявлений в ході огляду місця події є уніфікованим запалом ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, який не відноситься до боєприпасів, а відноситься до категорії вибухових пристроїв.

Надані на дослідження предмети виготовлені промисловим способом, які ОСОБА_7 незаконно придбав та носив, без передбаченого законом дозволу, пересуваючись по вулицям м. Дніпро.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 22.12.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Злочини, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України, вчинив в лютому та березні 2019 року відповідно, тобто в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року.

Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року.

Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апелянта про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає, що відповідно до ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України 22.12.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Злочини, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України, він вчинив в лютому та березні 2019 року відповідно.

Тобто він вчинив зазначені злочини в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається зокрема, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України - скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарі нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує - рецидив злочину.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покаранняза ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4