Житомирський апеляційний суд
Справа №283/4/17-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження№0000066 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19.08.2019 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна, що перебуває у його власності.Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Посилається на те, що суд порушив порядок дослідження доказів по даному кримінальному провадженні та безпідставно визнав недопустимими доказами по кримінальному провадженні: ухвалу слідчого судді про проведення НСРД та інших доказів, які були зібрані внаслідок проведення слідчих дій на підставі вказаної ухвали, незважаючи на правову позицію постанови Верховного Суду від 25.06.2019 року у справі №331/1898/16-к.Вказує на те, що покази ОСОБА_7 , щодо надання йому 8000 грн. ОСОБА_8 для придбання ноутбуку є голослівними та такими, що не підтверджені розпискою або договором.Зазначає, що суд необгрунтовано визнав затримання ОСОБА_7 таким, що проведено з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.
На апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали заперечення в яких, апеляційну скаргу просять залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19.08.2019 року без змін.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 19.08.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Арешт на майно ОСОБА_7 , який накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2016 року, а саме на земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0273 площею 0,074 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , скасовано.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, 08 червня 2016 року слідчому слідчого відділу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України за фактом порушення встановлених правил використання надр.
У подальшому, під час розслідування вказаного провадження, у невстановлений час і місці, у ОСОБА_7 виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
30 серпня 2016 року слідчий ОСОБА_7 , з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за не притягнення до кримінальної відповідальності, у ході телефонної розмови призначив зустріч останньому в парку імені Островського в м. Коростень.
Цього ж дня близько 13 год. у парку імені Островського м. Коростень під час зустрічі із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно в інтересах ОСОБА_8 щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, із корисливих мотивів, висловив вимогу ОСОБА_8 про передачу йому грошових коштів у розмірі 8 тис. грн. за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.
Таким чином, ОСОБА_7 , маючи повноваження, згідно статті 40 КПК України як слідчий у кримінальному провадженні на складання та ініціювання питання перед прокурором щодо повідомлення підозри, з корисливих мотивів, створив умови для вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 .
Не бажаючи негативних наслідків для себе у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, побоюючись за порушення своїх конституційних прав, ОСОБА_8 погодився з умовами ОСОБА_7 .
У подальшому, 31 серпня 2016 року близько 16 год. біля приміщення залізничного вокзалу у м. Коростені по вулиці Табукашвілі,18, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за не притягнення до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, діючи умисно в інтересах ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, повторно висловив вимогу ОСОБА_8 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 8 тис. грн. за не повідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.
Відразу після цього, того ж дня, знаходячись за вказаною адресою, в автомобілі марки «ВАЗ 11193 » державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , усвідомлюючи незаконність своїх діянь, отримав від останнього грошові кошти у сумі 8 тис. грн., як неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з пунктом третім частини першої статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 7 КПК України).

Стаття 84 КПК України визначає, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Щодо перевірки судом доказів, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об`єктивній перевірці.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звертала увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Суд першої інстанції зазначив, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, та ухвала слідчого судді апеляційного суду Житомирської області № 4-1 від 31 серпня 2016 року, були надані прокурором для дослідження судом в судовому засіданні тільки 21 квітня 2017 року.
Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду, хоча вони були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Коли стороні обвинувачення відомі всі докази, що і було встановлено в судовому засіданні, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 16 березня 2017 у справі № 5-364кс16.
Однак, відповідно до постанови Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі №331/1898-к та згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Крім того, суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, а не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

З матеріалів провадження видно, що районний суд не з`ясував причини, які перешкодили прокурору відкрити стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування процесуальні документи щодо проведених НСРД, а визнавши недопустимими докази: протокол огляду, маркування та вручення речей (грошей) від 31 серпня 2016 року з фототаблицею, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 серпня 2016 року, суд постановив по кримінальному провадженні виправдувальний вирок.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не дослідив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку стосовно обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст.368 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок, який колегія суддів вважає в даній ситуації безпідставним та передчасним.

Враховуючи наведене, вказані порушення кримінального процесуального закону, які допустив районний суд, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Приймаючи до уваги, що прокурор в апеляційній скарзі хоча і просить скасувати вирок районного суду і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, однак не заявляє клопотання про повне дослідження доказів по даному кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно усунути вказані порушення, провести процедуру провадження з дотриманням вимог кримінального процесуально закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19.08.2019 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: