Номер провадження: 11-кп/813/1027/20
Номер справи місцевого суду: 522/6952/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р. по кримінальному провадженню№0002843 внесеному до ЄРДР 15.07.2016 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України по кримінальному провадженню№0002843 внесеному до ЄРДР 15.07.2016 року був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22.03.2020 року.

Мотивуюче своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що стороною обвинувачення доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: ОСОБА_7 може переховуватись від суду, оскільки останній підозрюючись у вчиненні особливо тяжкого злочину, при зміні місця проживання не зареєстрував своє місце проживання, як того вимагає п.4 Правил реєстрації місця проживання затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 року №207, а також наявний ризик впливу ОСОБА_7 на свідків, зі сторони обвинувачення, які безпосередньо суду не давали своїх показань.

Крім того, судом взято до уваги той факт, що у ОСОБА_7 відсутні стійкі соціальні зв`язки, обвинувачується у вчиненні умисного корисливого злочину, вагомість доказів, а також тяжкість покарання, яке може бути застосоване до обвинуваченого у разі визнання його винним, що свідчить про неможливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала необґрунтована та не вмотивована з наступних підстав:
- згідно обвинувального акту ОСОБА_7 не інкримінується скоєння злочину, передбаченого ч. 1, 2 ст. 182 КК України;
- з боку сторони обвинувачення немає жодного свідка, який би впізнав та бачив ОСОБА_7 під час скоєння злочину, а речові докази вже долучені до обвинувального акту та жодним чином змінені, знешкоджені не можуть бути;
- алібі ОСОБА_7 , а саме перебування під час скоєння злочину в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , підтверджується показами ОСОБА_9 та даними, взятими у телекомунікаційного оператора (азимути), які вказують, що місцезнаходження мобільного телефону ОСОБА_7 було вищевказана квартира;
- ОСОБА_7 визнаний потерпілою особою у кримінальному провадженні №000000308 від 30.03.2018 року, щодо проведення незаконного обшуку співробітниками поліції та порушення з боку співробітників поліції права на захист;
- на ім`я голови Приморського районного суду м. Одеси подано колективне клопотання щодо поруки над ОСОБА_7 ;
- висновок експерта від 26.10.2017 р. №2584-Х, стосовно слідів пострілу у автомобілі «KIA Cerato», 2017 р.в., бежевого кольору, р/н НОМЕР_1 , не знайшли підтвердження;
- твердження Приморського районного суду стосовно ризиків є нікчемним.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з використанням спеціального браслету за адресою його реєстрації: АДРЕСА_3 .
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги з доповненнями та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0002843 внесене до ЄРДР 15.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.ч. 1, 2 ст. 182, ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Тому доводи захисника ОСОБА_8 з приводу алібі обвинуваченого, висновку експерта, перевірки доводів щодо відсутності свідків таких злочинів мають бути перевірені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та не відноситься до компетенції апеляційного суду.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які скоєні умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи незаконність своїх дій та суспільно-небезпечний характер своїх діянь, один з яких направлений на позбавлення життя особи, але з причин, що не залежали від його волі, злочин був не доведений до кінця, інший направлений на незаконну переробку вогнепальної зброї, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання його винним (у вигляді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, переховування обвинуваченого від суду, незаконно впливати на свідків, потерпілих.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинуваченого від суду є таким, що продовжує існувати. При цьому, зазначений ризик обґрунтований судом першої інстанції під час розгляду питання щодо доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченому не лише тяжкістю можливої міри покарання, а й тим, що ОСОБА_7 не одружений, офіційно не працевлаштований, тобто у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, а також врахував той факт, що ОСОБА_7 підозрюючись у вчиненні особливо тяжкого злочину, при зміні місця проживання не зареєстрував своє місце проживання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на теперішній час у кримінальному провадженні не допитано потерпілих, свідків та інших учасників кримінального провадження, що дає підставити вважати наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ОСОБА_7 може вчиняти вплив на потерпілих, свідків з метою зміни останніх показів.

Також, колегія суддів, враховує особу обвинуваченого, а саме що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, але з причин, що не залежали від його волі, злочин був не доведений до кінця, свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України: можливе вчинення інших кримінальних правопорушень та продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо безпідставного зазначення в оскаржуваній ухвалі обвинувачення, яке не пред`явлене ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарги.

Так, відповідно до обвинувального акту по кримінальному провадженню №0002843 внесеному до ЄРДР 15.07.2016 р., ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Натомість, судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі від 23.01.2020 р. зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 182, ч. 1 ст. 263, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, що свідчить про допущену описку у вступній та мотивувальній частині ухвали, при цьому наявність такої описки не впливає на прийняте судом першої інстанції рішення, яка відповідно до ч. 1 ст. 379 КК України може бути усунута судом за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи злочинів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції виправити допущену описку в ухвалі від 23.01.2020 р.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , продовжено запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою до 22.03.2020 року залишити без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку у вступній та мотивувальній частині ухвали від 23.01.2020 року, а саме посилання на обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 182, ч. 1 ст. 263 КК України.

Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду зазначеного кримінального провадження в розумні строки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4