КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000463, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Царичанка, Білгород-Дністровського району Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Білгород-Дністровського, Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Білгород-Дністровського, Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту їх фактичного затримання у даному кримінальному провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 16.01.2018 по 20.11.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 16.01.2018 по 31.01.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення з 16.01.2018 по 12.02.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили заставу, внесену за ОСОБА_8 в розмірі 88 100 грн. та за ОСОБА_7 в розмірі 52 860 грн., ухвалено повернути заставодавцям.
Скасовано арешт майна, застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.01.2018.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16.01.2018 приблизно о 13.30 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули до будинку АДРЕСА_4 .
Зайшовши в приміщення під`їзду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 16.01.2018 приблизно о 13.50 годин піднялися на третій поверх вищевказаного будинку. Переконавшись, що в квартирі АДРЕСА_5 відсутні власники, ОСОБА_6 за допомогою завідомо заготовлених предметів (відмичок) зламав замки вхідних дверей, в результаті чого відчинив їх, та після цього ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли до приміщення вищевказаної квартири.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 16.01.2018, приблизно о 13.00 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_5 , почали оглядати речі, які в ній знаходились.
У цей час ОСОБА_7 вийшов з приміщення вищевказаної квартири та з під`їзду, діючи згідно обумовлених злочинних ролей, та почав слідкувати за обстановкою, яка відбувалась поряд з під`їздом для того, щоб у разі появи небезпеки попередити про неї інших учасників.
Перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 16.01.2018 приблизно о 14 год., викрали належні потерпілому ОСОБА_14 речі, а саме: ноутбук марки «Самсунг» сірого кольору вартістю 4029 гривень 67 копійок; Powerbank «Xiaomi» сріблястого кольору вартістю 353 гривні 33 копійки; одну пара джинсів вартістю 250 гривень; три кофти з малюнком вартістю 596 гривень 57 копійок; мобільний телефон марки «Алькатель» вартістю 346 гривень 67 копійок; гроші в сумі 500 гривень; продукти харчування, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють; шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 33 грн.
Склавши вказані речі до пакетів, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покинули приміщення квартири та, вийшовши на вулицю, передали частину викрадених речей ОСОБА_7 , після чого останніх затримали працівники поліції.
Усього ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 6 109, 24 гривень.

Не погодившись з вищевказаним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок стосовно ОСОБА_6 , та застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, в іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги, захисник зазначав, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, на момент ухвалення вироку обвинувачений працював, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування. Вказані обставини, на думку захисника, свідчать про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, однак суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не застосував щодо нього положення ст. 75 КК України.

Від захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій він просив змінити вирок стосовно ОСОБА_8 , призначити останньому покарання, не пов`язане із позбавленням волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Апелянт посилався на те, що суд першої інстанції помилково встановив невизнання ОСОБА_8 винуватості у вчиненому, оскільки обвинувачений визнає вину та готовий понести покарання за вчинене.

Судом не враховано, що обвинувачений є інвалідом третьої групи з дитинства, потребує систематичного лікування та дотримання дієтичного харчування, недотримання якого може призвести до реальної загрози його життю.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок стосовно ОСОБА_7 , призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що ОСОБА_7 визнає винуватість у вчиненому злочині.

Крім того, на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_12 , в якій він просив вирок у частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, та за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначав, що суд першої інстанції при визнанні ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.
Під час судового розгляду обвинувачений вину у вчиненому не визнав, проте його показання спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Зокрема, обвинувачений стверджував, що коробку з наркотичним засобом викрав з квартири потерпілого разом з іншими речами. Проте, вказана коробка з наркотичним засобом при поверхневому огляді була вилучена з кишені обвинуваченого ОСОБА_6 , тоді як всі інші речі, викрадені з квартири потерпілого, за показами обвинувачених, свідків та згідно з протоколами огляду місця події, були складені в пакети та сумки.
Такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які зазначили, що 16.01.2018 з під`їзду будинку АДРЕСА_4 вийшли троє обвинувачених із сумками з речами, викраденими у потерпілого. У ОСОБА_6 при поверхневому огляді вилучили речовину, схожу на наркотичний засіб, та відмички.
Також на винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 вказують письмові докази у справі, зокрема дані протоколу огляду місця події від 16.01.2018 та висновок експерта №11-2/458 від 09.02.2018.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційних скаргах; вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з наведених у ній підстав, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ; заслухавши обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили визнати необґрунтованою та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; провівши судовий розгляд, дослідивши матеріали, які характеризують особи обвинувачених, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому фактичні обставини справи у цій частині, доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та юридична кваліфікація їх дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченими, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та правову кваліфікацію дій, вчинених останніми за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Ухвалюючи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок щодо висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, а саме суб`єктивної сторони злочину прямого умислу на вчинення злочину.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, він 16.01.2018 о 15 год. 15 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 20, незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту раніше придбаний ним за невстановлених обставин особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 7, 97 г.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Відповідно до частини 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

За нормативним визначенням, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, проявляється у таких альтернативних діях, а саме незаконних: 1) виробництві або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Для констатації об`єктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій.
При цьому, придбання наркотичних засобів або психотропних речовин - це їх купівля, отримання в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунка, нагороди, сплати боргу, привласнення знайденого, збирання (лише щодо наркотиків) дикоростучих конопель і маку (їх частин), а також післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин, відходів виробництва, які містять наркотичні речовини, тощо.

Зберігання - це будь-які умисні дії, пов`язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів або психотропних речовин у володінні винної особи. При цьому не має значення тривалість зберігання і те, таємно чи відкрито і в якому саме місці зберігаються ці засоби чи речовини.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин.

Згідно статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Так, яка убачається з показань допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 , у нього під час затримання вилучили наркотичний засіб канабіс в пакетиках, які були поміщені в коробку та зберігалися в кармані куртки. Дану коробку він викрав разом з іншими речами з квартири АДРЕСА_6 , оскільки вважав, що в коробці міститься електронна сигарета і його привабив зовнішній вигляд коробки. Однак про те, що в ній може зберігатися заборонена речовина, він одразу не знав, а дізнався коли вперше побачив вміст коробки під час затримання та огляду вилученого майна.

Згідно даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 16.01.2018, у ОСОБА_6 в присутності понятих на ділянці місцевості біля будинку № 20 по вул. Туполєва в місті Києві вилучено з лівої кишені куртки картонну коробку з циліндричною металевою коробкою, всередині якої знаходиться чотири пакети на пазовому замку, всередині яких знаходиться рослинна речовина зеленого кольору, вага невідома /том 1, а.с.к.п. 200-203/.

Як убачається з висновку експерта № 11-2/458 від 09.02.2018, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,59 г, 2,08 г, 2,21 г., 2,21 г, 1,94 г., 1,15 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,97 г. В нашаруванні речовини чорно-коричневого кольору на поверхні даного на дослідження предмету виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,045 г. /том 1, а.с.к.п. 211-214/.
Постановою слідчого СВ ВП № 3 Шевченківського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_19 від 16.01.2018 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000463 від 16.01.2018 вилучену у ОСОБА_6 серед іншого картонну коробку, всередині якої знаходилася циліндрична коробка та чотири пакети з речовиною зеленого кольору /том 2, а.с.к.п. 10-15/.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, вищевказані документи не спростовують пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та необізнаність із вмістом коробки, яку він викрав у квартирі потерпілого.

Вищевказані докази самі по собі не свідчать про те, що дії ОСОБА_6 по викраденню коробки у квартирі потерпілого були спрямовані саме на придбання та зберігання наркотичних засобів.

Фактичні дані про наявність у діях ОСОБА_6 прямого умислу на придбання та зберігання наркотичних засобів відсутні і в формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, про що обгрунтовано вказав суд першої інстанції у вироку.

Разом з тим, відсутність в особи прямого умислу на придбання та зберігання наркотичних засобів свідчить про відсутність однієї із складових його елементів, а саме суб`єктивної сторони, а отже і складу злочину в цілому.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, з точки зору достатності доказів стороною обвинувачення не надано тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав усі сумніви і припущення стосовно наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення на його користь, врахувавши при цьому позицію обвинуваченого в суді, яка стороною обвинувачення спростована не була.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив представлені прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України докази, навів їх детальний аналіз у вироку, та дійшов вірного висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом підтверджували наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року), в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, обгрунтованим, законним та вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, при визнанні ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Посилання прокурора на те, що коробка з наркотичним засобом при поверхневому огляді вилучена з кишені обвинуваченого ОСОБА_6 , тоді як всі інші речі, викрадені з квартири потерпілого, за показами обвинувачених, свідків та згідно з протоколами огляду місця події, були складені в пакети та сумки, не можуть бути достатньою підставою для безспірного висновку про вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Твердження прокурора про те, що висновок суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , даними протоколу огляду місця події від 16.01.2018 та висновку експерта №11-2/458 від 09.02.2018, колегія суддів вважає необгрунтованими.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, проаналізував та обґрунтував їх, та навів у вироку мотиви неврахування доказів сторони обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 стосуються лише обставин затримання обвинувачених та вилучення у них викрадених речей, у тому числі вилучення у ОСОБА_6 речовини, схожої на наркотичний засіб.
Такі показання свідків узгоджуються із поясненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував вилучення у нього коробки з наркотичним засобом.
Разом з тим, пояснення вищевказаних свідків не містять фактичних даних на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про його необізнаність із вмістом викраденої у квартирі потерпілого коробки, та не доводять наявності у його діях прямого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.
З цих же підстав суд першої інстанції обгрунтовано не визнав дані протоколу огляду місця події від 16.01.2018 та висновок експерта №11-2/458 від 09.02.2018 достатніми доказами для доведення наявності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вказані документи лише підтверджують факт виявлення у ОСОБА_6 речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
З урахуванням наведеного, досліджені судом першої інстанції протокол огляду місця події від 16.01.2018, висновок експерта №11-2/458 від 09.02.2018, та показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у частині недоведеності наявності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Інші наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, висновків суду першої інстанції у цій частині не спростовують.
Разом з тим, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення вказаних апеляційних скарг, виходячи з наступного.

Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пленум Верховного Суду України у пункті 2 постанови від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисників про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених унаслідок суворості.

Як убачається з даних вироку суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, обставини вчинення злочину, відшкодування завданої шкоди у зв`язку із затриманням осіб та вилученням викраденого майна працівниками правоохоронного органу, вартість викраденого майна, особи обвинувачених, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та у відповідності до вимог закону призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, дійшов помилкового висновку про те, що виправлення обвинувачених неможливе без відбування покарання.
Так, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали винуватість у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України у повному обсязі, надали критичну оцінку своєї протиправної поведінки, визнали провину та виявили жаль з приводу вчиненого.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження стороною захисту надано документи, з яких убачається, що ОСОБА_6 з 18.07.2019 працює у ТОВ «УКРБІЛДІНГІНЕСТ», та характеризується позитивно /том 3, а.с.к.п. 108-109/; обвинувачений ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи та має незадовільний стан його здоров`я, що підтверджується випискою із медичної картки амбулаторного хворого від 29.03.2019 /том 3, а.с.к.п. 110/; згідно характеристик начальника сектору превенції Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області від 27.05.2019 та директора ТОВ "Інтерпрайс Корпорейшн" ОСОБА_21 , від 19.07.2019, ОСОБА_7 характеризується позитивно, працює в ТОВ "Інтерпрайс Корпорейшн" з 04.07.2019 /том 3, а.с.к.п. 111-113/.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання помилково врахував, що останній раніше судимий вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.06.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Як убачається з даних ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17.08.2018, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.06.2016 у зв`язку із закінченням іспитового строку /том 3, а.с.к.п. 123-127/.

З урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції недостатньо врахував конкретні обставини та спосіб вчинення кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків унаслідок вчинення вказаного злочину, матеріальний стан обвинувачених та їх молодий вік.

Ураховуючи наведені обставини, у сукупності із тяжкістю вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, формою вини, мотивом, метою та способом його вчинення, відсутністю обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, даними про особи обвинувачених, які не одружені, працевлаштовані, мають постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, визнали винуватість у вчиненому,колегія суддів, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, дійшла висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, із звільненням їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, задоволенню частково, апеляційні скарги захисників обвинувачених підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3