Постанова

іменем України

13 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 667/5470/14-к
провадження № 51-1599км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відео конференції
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду міста Херсона від 02 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 жовтня 2017 року, касаційні скарги прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 та на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001587, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 04 червня 2013 року Суворовським районним судом м. Херсона за частинами 1, 2, ст. 205, частинами 2, 3, 4 ст. 190 КК України на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 19 червня 2014 року від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 366, частинами 1, 2 ст. 209 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 02 листопада 2015 року визнано винуватим та засуджено:
- ОСОБА_8 за: ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного на праві особистої власності майна; ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, на підставі статей 49, 74 КК України звільнено від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 2 ст. 209 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю події злочину;
- ОСОБА_9 за: ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить на праві особистої власності; ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; на підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначених за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України покарань у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю події злочину.
Вирішено цивільний позов, питання стягнення судових витрат та долі речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 жовтня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишено без змін.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Як установив суд у вироку ОСОБА_8 , будучи з 17 листопада 2009 року учасником ПП «Золоте Зерно» з часткою в статутному фонді 51 %, на котрого покладено функції по керівництву, розподіленню напрямків використання прибутків, являючись, на підставі довіреностей від 16 та 17 серпня 2010 року уповноваженим знімати кошти з рахунків підприємства, будучи вищим органом зазначеного підприємства, вступив у змову із ОСОБА_9 , котрий із 17 листопада 2009 року призначений на посаду директора ПП «Золоте Зерно», на якого статутом покладено функції постійного керівника органу управління, маючого повноваження на керівництво підприємством з правом підпису, для вчинення протиправних дій.
Так, 5 липня 2010 року ОСОБА_9 уклав від імені ПП «Золоте Зерно» з республіканською зовнішньоторговельною фірмою «МТ-Інвест-Імпекс» (республіка Узбекистан) (далі по тексту РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс»), від імені якої виступав ОСОБА_10 , контракт, відповідно до умов якого ПП «Золоте Зерно» взяло на себе зобов`язання поставити до Республіки Узбекистан соняшникову олію в кількості 900 тонн на загальну суму 945 000 доларів США, з граничним терміном поставки загальної кількості товару до 10 вересня 2010 року.
На виконання умов вищезазначеного контракту РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс» перерахувала на рахунок ПП «Золоте Зерно», відкритий в АБ «Діамантбанк», 751 460 доларів США в якості передплати за поставку соняшникової олії.
ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на заволодіння чужими коштами, шляхом привласнення коштів, належних РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс», у серпні 2010 року вступив у змову з ОСОБА_8 , згідно якої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 мали використати завідомо недостовірні документи, створюючи видимість легальних цивільно-правових угод з метою обернення на свою користь коштів, які надійшли на рахунок ПП «Золоте Зерно» в якості передплати.
Так, ОСОБА_9 , будучи об`єднаним єдиним умислом з ОСОБА_8 , зловживаючи наданим йому службовим становищем директора ПП «Золоте Зерно» в період з 16 серпня по 19 жовтня 2010 року склав та підписав грошові чеки на видачу ОСОБА_8 грошових коштів на загальну суму 278 500 грн (для придбання сільськогосподарської продукції), які ОСОБА_8 завірив печаткою ПП «Золоте Зерно» та надав до АБ «Діамантбанк» м. Херсона, розташованого за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 81, для отримання грошових коштів по чеках, що містять завідомо неправдиву інформацію. Одержані кошти у зазначеному розмірі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обернули на свою користь та розпорядились на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію спільного умислу, ОСОБА_9 як директор ПП «Золоте Зерно» та ОСОБА_8 як засновник даного підприємства, діючи спільно, склали та підписали в період з 26 жовтня по 27 грудня 2010 року грошові чеки на видачу ОСОБА_9 грошових коштів на загальну суму 267 650 грн, проте внесли до вищезазначених документів завідомо неправдиві відомості, що кошти призначаються для придбання сільськогосподарської продукції, після чого ОСОБА_8 завірив ці чеки печаткою ПП «Золоте Зерно», а ОСОБА_9 надав до АБ «Діамантбанк» та отримав грошові кошти у зазначеній сумі, які ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обернули на свою користь.
Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_8 привласнили кошти, належні РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс», отримані ПП «Золоте Зерно» в якості передплати, на загальну суму 546 150 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи засновником ПП «Золоте Зерно» та ПП «Алата», фактично здійснюючи функції з управління та розпорядження їх коштами, як особисто, так і використовуючи директора ПП «Золоте Зерно» ОСОБА_9 , та директора ПП «Алата» ОСОБА_11 , 28 серпня 2010 року досяг домовленості про укладення фіктивного договору про поставку насіння соняшника, з метою перерахування на рахунок «ФОП ОСОБА_11 », на виконання умов укладеного договору, грошових коштів у розмірі 350 000 грн, з метою їх подальшого зняття з рахунку та привласнення.
Так, 30 серпня 2010 року, з метою реалізації намірів, направлених на привласнення коштів, належних РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс», на рахунок «ФОП ОСОБА_11 » в ПАТ КБ «Правекс Банк» (м. Херсон, бульвар Мирний, 3), з рахунку ПП «Золоте Зерно» в АТ «Діамантбанк» були перераховані 350 000 грн за поставку 125 тонн насіння соняшнику, з яких 300 000 грн впродовж серпня-грудня 2010 року по грошових чеках ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , направлені на привласнення коштів, зняв зі свого рахунку та передав ОСОБА_8 .
Разом із цим, з метою створення переконання щодо виконання умов укладеного договору, ОСОБА_11 , за вказівкою ОСОБА_8 , перерахував 50 000 грн на рахунок ПП «Алата» для подальшого перерахування ФГ «Юкос і К» за поставку 12,195 тонн соняшникового насіння, яке було поставлено ПП «Золоте Зерно» з подальшою переробкою в соняшникову олію та поставлено РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс».
В результаті спільних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 привласнили кошти РЗТФ «МТ-Інвест-Імпекс», перераховані ПП «Золоте Зерно» в якості передплати за поставку соняшникової олії в розмірі 300 000 грн.
Крім того, ОСОБА_9 з ОСОБА_8 з метою привласнення коштів РЗТФ «МТ- Інвест-Імпекс», вступили в змову з ОСОБА_12 , відповідно до якої, використовуючи завідомо недостовірні документи, створюючи видимість господарських операцій, мали перерахувати на рахунок приватного підприємства ВКФ «Укрінвест», під приводом придбання насіння соняшнику, кошти, які в подальшому будуть конвертовані ОСОБА_12 з рахунку ВКФ «Укрінвест» в готівкову форму і передані ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а господарська операція між ПП «Золоте Зерно» та ВКФ «Укрінвест» носитиме безтоварний характер.
Так, з метою реалізації вищевказаного злочинного наміру, ОСОБА_9 , як директор ПП «Золоте Зерно», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 20 серпня 2011 року з рахунку ПП «Золоте Зерно» в АБ «Діамантбанк» платіжним дорученням, яке підписав сам, а ОСОБА_8 поставив печатку фірми, перерахував 310 000 грн у якості передплати за поставку насіння соняшника на рахунок ВКФ «Укрінвест», відкритий в АБ «Діамантбанк».
Крім того, ОСОБА_9 , як директор ПП «Золоте Зерно», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 20 серпня 2011 року з рахунку ПП «Золоте Зерно» в АБ «Діамантбанк» платіжним дорученням, яке підписав сам, а ОСОБА_8 поставив печатку фірми, перерахував 290 000 грн в якості передплати за поставку насіння соняшнику на рахунок ВКФ «Укрінвест», який відкритий у тому ж банку.
Також, ОСОБА_9 , як директор ПП «Золоте Зерно», діючи за попередньою змовою з засновником зазначеного підприємства ОСОБА_8 , 30 серпня 2011 року з рахунку ПП «Золоте Зерно», відкритого в АБ «Діамантбанк», платіжним дорученням, яке підписав від свого імені, а ОСОБА_8 поставив на ньому печатку фірми, перерахував 2 600 000 грн на рахунок ПП «Золоте Зерно», який відкритий в Херсонському відділенні Центральної філії ПАТ «Кредобанк», розташованому за адресою: вул. Карла Маркса, 36, в м. Херсоні, а 31 серпня 2010 року ОСОБА_9 , використовуючи платіжне доручення, яке підписав сам, а ОСОБА_8 поставив на ньому печатку фірми, перерахував 500 000 грн з вищезазначеного рахунку ПП «Золоте Зерно», відкритого в Херсонському відділенні Центральної філії ПАТ «Кредобанк» на рахунок ВКФ «Укрінвест», відкритий в АБ «Діамантбанк» м. Херсона, розташований за адресою: пр. Ушакова, 81, м. Херсон, під виглядом придбання насіння соняшнику.
Надалі 1 вересня 2010 року ОСОБА_9 , використовуючи платіжне доручення, яке підписав самостійно, а печатку фірми поставив ОСОБА_8 , перерахував 2 000 000 грн з рахунку ПП «Золоте Зерно», який відкритий в Херсонському відділенні Центральної філії ПАТ «Кредобанк», на рахунок ВКФ «Укрінвест», відкритий в дирекції АБ «Діамантбанк» м. Херсона, під виглядом придбання насіння соняшнику.
Протягом серпня початку вересня 2010 року ОСОБА_12 , діючи спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , конвертував в готівку за коштами грошових чеків 3 100 000 грн, перерахованих від ПП «Золоте Зерно» на рахунок ВКФ «Укрінвест», та передав їх ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
В результаті зазначених дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 привласнили кошти РЗТФ «МТ Інвест-Імпекс», перераховані ПП «Золоте Зерно» в якості передплати за поставку соняшникової олії, шляхом проведення безтоварних операцій з ВКФ «Укрінвест», на загальну суму 3 100 000 грн.
Таким чином в результаті протиправних дій, об`єднаних єдиним злочинним умислом, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 привласнили кошти, належні РЗТФ «МТ Інвест- Імпекс», на загальну суму 3 946 150 грн.
Крім того, ОСОБА_9 з метою виконання домовленостей щодо створення видимості легальних цивільно-правових угод між ПП «Золоте Зерно» та РЗТФ «МТ- Інвест-Імпекс», підбурив ОСОБА_13 , як керівника виробничої лабораторії ТОВ «Херсонес», скласти та видати завідомо недостовірні офіційні документи, а саме: протоколи випробування соняшникової олії, без проведення дослідження соняшникової олії. Таким чином ОСОБА_13 склала та 04 вересня 2010 року видала ОСОБА_9 два протоколи випробування, вказавши в них, що соняшникова олія не відповідає ДСТУ 4492:2205, І сорт за органолептичними показниками і перевищенню кислотного числа та не жирових домішок, тоді як соняшникова олія, що належить ПП «Золоте Зерно» у виробничій лабораторії ТОВ «Херсонес» не досліджувалась. Зазначені протоколи ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 .
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він 18 серпня 2010 року, перебуваючи у м. Херсоні (вул. Залізнична, 13) у приміщенні автосалону «VIP-auto» уклав договір завдатку при купівлі автомобіля «BRILLIANCE BS 6» 2007 року випуску, внісши 2000 грн завдатку за придбання зазначеного автомобіля, які були здобуті злочинним шляхом. Надалі ОСОБА_9 реалізовуючи умисел на легалізацію коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом, з метою приховання їх походження, вмовив свою матір ОСОБА_14 укласти з ТОВ «Кресс Автогруп» договір купівлі-продажу від 25 серпня 2010 року вказаного автомобіля вартістю 100 457 грн, внісши на розрахунковий рахунок цієї юридичної особи залишок коштів за автомобіль. Після цього, з метою маскування джерела походження коштів, за які було придбано автомобіль, ОСОБА_9 оформив 27 серпня 2010 року в МРЕВ ДАІ м. Херсона право власності на нього на підставну особу ОСОБА_14 . Тим самим, за версією обвинувачення, ОСОБА_9 , легалізував грошові кошти в загальному розмірі 100 457 грн, шляхом укладання зазначеної цивільно-правової угоди.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він з метою легалізації грошових коштів, отриманих в результаті вчинення протиправних дій, 25 серпня 2010 року перебуваючи у м. Херсоні (вул. Бериславське шосе, 36), умовив необізнану із його злочинним умислом ОСОБА_15 , укласти договір з ТОВ «Сі ЕЙ Автомотив» на придбання автомобіля «Cherry Tiggo», 2008 року випуску, здійснивши 27 серпня 2010 року оплату вартості зазначеного автомобіля у сумі 109 760 грн за рахунок грошових коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом на банківський рахунок зазначеної юридичної особи. Надалі 6 вересня 2010 року ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_8 оформила довіреність на право володіння цим автомобілем.

За аналогічних обставин, ОСОБА_8 з метою легалізації грошових коштів, отриманих вчиненням протиправних дій, 30 серпня 2010 року перебуваючи у м. Херсоні (вул. Залізнична, 13) в приміщенні автосалону «VIP-auto» повторно умовив ОСОБА_15 укласти договір з ТОВ «Український автомобільний холдинг» на придбання автомобіля «Hyundai Sonata», 2010 року випуску вартістю 222 900 грн. Після цього 1 вересня 2010 року ОСОБА_8 вніс завдаток за автомобіль у сумі 150 500 грн, а 24 вересня 2010 року вніс у касу зазначеної юридичної особи залишок коштів його вартості. Надалі 30 вересня 2010 року ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_8 оформила довіреність на право володіння цим автомобілем.

Тим самим, ОСОБА_8 обвинувачувався у легалізації грошових коштів шляхом укладання зазначених цивільно-правових угод.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 жовтня 2016 року прокурор ставить питання про скасування судового рішення щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону, судом не взято до уваги всіх доказів обвинувачення, не викладено підстав з яких їх відкинуто, у зв`язку з чим безпідставно виправдано ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 209 КК України. Крім того, вказує, що суд не врахував правову позицію ВСУ щодо норми права, передбаченої ч. 1 ст. 366 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині визначення редакції зазначеної статті. Ці порушення, на думку прокурора, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі з доповненнями на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судовий розгляд відбувся з порушенням принципів змагальності та законності, у зв`язку з чим судом безпідставно відкинуто докази сторони обвинувачення та прийнято необґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч. 1, 2 ст. 209 КК України за відсутності події злочину. Також вказує про необхідність зарахування у строк покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягали у неповноті та однобічності досудового та судового слідства, оскільки суд не призначив судово-бухгалтерську експертизу та не допитав свідків. Зазначає, що будучи засновником ПП «Золоте Зерно», він не є його службовою особою, а отже суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Також вважає, що до даних правовідносин мав бути застосований Закон України № 314-VII від 23.05.2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб». Крім того, стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій позбавили його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та не долучили звукозаписи судових засідань. У поданих доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_8 просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VIII.

Позиції учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційних скарг прокурора, підтримали доводи сторони захисту, викладені у касаційній скарзі з доповненнями, просили скасувати судові рішення й призначити новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційні скарги прокурора в частині неправильного застосування норми ст. 366 КК України щодо ОСОБА_9 та необхідності зарахування у строк покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в решті вважала доводи касаційних скарг прокурора та засудженого ОСОБА_8 необґрунтованими.
Засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційних скарг та просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку про те, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили правопорушення, передбачене ст. 209 КК України.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому встановив, що жоден із цих доказів не доводить, що кошти, внесені в якості оплати укладених угод на придбання автомобілів, були одержані злочинним шляхом та належать обвинуваченим. Також не було встановлено спеціальної мети легалізації надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню предметами, визначеними ст. 209 КК України, тобто не надано доказів, які б підтверджували настання події злочину, передбаченого ст. 209 КК України.
Апеляційний суд, під час апеляційного провадження за апеляційними скаргами прокурора, здійснивши ретельний аналіз доказів, навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у частині їх виправдання за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК України належним чином умотивовані та відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Доводи ОСОБА_8 у касаційній скарзі щодо неповноти та однобічності судового слідства, незгоди з оцінкою окремих доказів, яка надана судами, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який в своєму рішенні зазначив про відсутність істотних порушень вимог КПК України при встановленні фактичних обставин провадження судом першої інстанції. Тому при розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікацію діянь за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 суд обґрунтував, посилаючись на: статут ПП «Золоте Зерно», контракт № UZB-UA/05-07/2010 від 05.07.2010 з додатковою угодою № 1 від 02.08.2010 року, показання свідків та інші наявні у провадженні письмові документи.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Як правильно установив суд першої інстанції, обсяг повноважень, наданих ОСОБА_8 відповідно до статуту ПП «Золоте Зерно», свідчить про здійснення ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто притаманний службовій особі. Тому доводи ОСОБА_8 , що він як засновник ПП «Золоте Зерно» не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України є безпідставними.
Доводи щодо необхідності кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_8 за Законом України № 314-VII від 23.05.2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб», яким введено кримінальну відповідальність юридичних осіб в Україні, є неспроможними, в силу порядку чинності закону про кримінальну відповідальність у часі, визначеного статтями 4, 5 КК України.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України є вірною.
Крім того, не підтвердилися й доводи ОСОБА_8 щодо відсутності звукозаписів судових засідань та ненадання йому можливості ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, адже клопотання засудженого про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження та звукозаписами були задоволені й виконані судами першої та апеляційної інстанцій, про що у матеріалах справи містяться написані ОСОБА_8 розписки.
З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 , в цій частині є необґрунтованими.
Поряд із цим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України є слушними. За загальним правилом визначення норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається шляхом вибору норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія в часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 6, 7 та 8 КК України). Однак необхідно враховувати вимоги ст. 5 КК України, згідно з якою, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту вчинення ОСОБА_9 злочину до набрання вироком законної сили, стаття 366 КК України піддавалась неодноразовим змінам. З огляду на вимоги ст. 5 КК України, кримінально-правова оцінка вчиненого ОСОБА_9 діяння мала бути здійснена за ст. 366 КК України в редакції від 05.04.2001 року, що передбачала максимальне покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також при засудженні особи за ч. 1 ст. 366 КК України в редакціях, що діяли до 1 липня 2011 року, з огляду на існуючі правові позиції та граматичне (філологічне) тлумачення норм кримінального закону, додаткове покарання могло бути приєднане лише до такого виду основного покарання, як обмеження волі.
З огляду на викладене, незважаючи на застосування у даному кримінальному провадженні норм статей 49, 74 КК України та звільнення ОСОБА_9 від основних покарань у виді штрафу та додаткових покарань, призначених за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, ці покарання підлягають зменшенню до меж санкції ч. 1 ст. 366 КК України в редакції від 05.04.2001 року, а отже судові рішення в цій частині підлягають зміні.
Доводи прокурора та засудженого ОСОБА_8 щодо зарахування останньому попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII є обґрунтованими.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покараннязастосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно вироку ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, заходи попереднього ув`язнення продовжували застосовуватися до нього й після 21 червня 2017 року, таким чином підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
Апеляційний суд при перевірці вироку щодо ОСОБА_8 залишив поза увагою, що у ньому не вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_8 по день набрання вироком законної сили та не прийняв рішення про зарахування періоду попереднього ув`язнення з 05 вересня по 30 жовтня 2017 року у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у зв`язку з чим судове рішення в цій частині підлягає зміні.
Разом з тим, вимоги засудженого щодо прийняття рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення починаючи з моменту його затримання, є безпідставними, оскільки місцевим судом у вироку вже прийнято рішення про зарахування відповідного строку. Крім того, аргументи ОСОБА_8 про зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII строку його тримання під вартою після 30 жовтня 2017 року, тобто після постановлення ухвали судом апеляційної інстанції за наслідками перегляду вироку, не ґрунтуються на вимогах закону і також не підлягають задоволенню, оскільки він утримувався під вартою на виконання вироку, який набрав законної сили.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду міста Херсона від 2 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України змінити.
Зменшити призначене ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України основне покарання у виді штрафу в розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів, що становить 850 грн.

На підставі статей 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Зменшити призначене ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України основне покарання у виді штрафу в розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів, що становить 850 грн.
На підставі статей 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 та касаційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Додатково зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.09.2017 року по 30.10.2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_3 ОСОБА_2