Номер провадження: 11-кп/813/1243/20
Номер справи місцевого суду: 509/82/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.01.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001966 від 10.12.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петродолинськ Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, холостий, з неповною середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 24.02.2015 р. Овідіопольським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 р. п/в із застосуванням ст.ст. 75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 20.06.2018 р. Овідіопольським райсудом Одеської області за ч.ч. 2,3 ст. 185, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупнісю вироків, до призначеного покарання часткового приєднане невідбуте покарання призначне вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.06.2018 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 30 листопада 2019 року, приблизно о 20:00 год., проник на огороджену територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , звідки поторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 500 грн.
Крім цього, 01.12.2019 р., приблизно о 20:00 год., Солощук проник на огороджену територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , звідки поторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 2000 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацю дій обвинуваченого та призначене покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити та виключти з резолютивної частини посилання на ст. 71 КК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції без підставно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.06.2018 року не набрав законної сили, так як був оскаржений в апеляційному порядку, у якому рішення ще не прийнято.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яктаємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченог та призначене покарання за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тільки оскаржує висновок суду щодо призначенні обвинуваченому покарарння на підстаі ст. 71 КК України за сукупінстю вироків.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду, є обгрунтованими.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягав застованню.

Так, з матерілв криміального провадження вбачається, що 20.06.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч.ч. 2,3 ст. 185, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, та, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладеннм обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком суду від 28.01.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарарння було часткового приєднане невідбуте покарання призначне вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.06.2018 року, та остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Однак, під час апеляційного розгляду було встановлено, що вирок Овідіопольського районного суду Одеської області 20.06.2018 року не набрав законної сили, оскільки був оскаржений в апеляційному порядку.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому покарарння з застованням ст. 71 КК України, оскільки попередній вирок від 20.06.2018 року не набрав законної сили, тобто суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, зазначені порушення вимог кримінального закону є підставою для зміни судового рішення.

При таких обставиних, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в зазначеній частині має бути змінений, з резолютивної частини вироку суду має бути вилючений абац 2 з вказівкою щодо застосування ст. 71 КК України.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.01.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.01.2020 року абзац 2 з вказівкою щодо застовання ст. 71 КК України.
В іншій частині вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.01.2020 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3