ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2376/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1186/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.110 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_7 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білозерськ, Донецької області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.09.2005р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком один рік та звільнений від відбування покарання на підставі п.«а» ст.1 Закону України від 31.05.2005р. «Про амністію»;
- 02.07.2007р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 13.06.2012р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 27.11.2013р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.186, ч.1 ст.125, 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 01.03.2017р. за ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.02.2017р. умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 8 днів,
засуджений за ч.1 ст.110 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.11.2013р. та остаточно призначено покарання - 4(чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 21.07.2017 близько 18год. 15хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , на території нежилого домоволодіння, знайшов листівки із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Після цього, з метою здійснення розповсюдження вказаних листівок, ОСОБА_7 направився до м. Куп`янськ.
В подальшому, прибувши в район проспекту Конституції у м. Куп`янськ, реалізуючи злочинний умисел направлений на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, діючи із прямим умислом, рухаючись від початку проспекту Конституції, відповідно до зростання порядкових номерів будинків, близько 22год. 26хв. почав розклеювати вищевказані листівки на стовпах електроопор та інших спорудах, розташованих на вказаному проспекті.
Вказані протиправні дії ОСОБА_7 21.07.2017 було припинено співробітниками УСБУ в Харківській області, якими складено протокол огляду місця події та вилучено, серед іншого, 42 листівки, які розповсюджувалися останнім з наступним текстом: «Братья и сестры! ОСОБА_8 предатели киевского олигархата довели страну до гражданской войны и коллапса в экономике. Мы живём в нищете, они жируют и заставляют наших братьев и сыновей стрелять в мирных жителей ОСОБА_9 . Выход только один. Мы, жители юго-востока Украины должны немедленно собраться в месте и создать народные сборы, тем самым начать строить новое государство юго-востока. У нас есть только один путь, мы обязаны провести референдумы во всех областях юго-востока бывшей Украины о восстановлении Новороссии и присоединении к Российской Федерации. Если ты любишь своих детей и веришь в светлое будущее, прими это обращение к действию и начни сам создавать народные сборы в сёлах и городах, а также инициативные группы по проведению референдума о создании Республики Новороссия».
Згідно висновку судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №14727 від 29.08.2017 у тексті листівки встановлено наступні висловлювання, що виражені у формі заклику до певних дій, а саме:
А) Заклику до мешканців південно-східної частини України у найкоротший строк зібратися разом й організувати «народные сборы», тобто у таких спосіб розпочати створювати «новое государство юго-востока».
Він виражений наступними лексичними засобами:
«Выход только один. Мы, жители юго-востока Украины должны немедленно собраться вместе и создать народные сборы, тем самым начать строить новое государство юго-востока».
Б) Заклику до мешканців південно-східної частини України обов`язково провести всенародні опитування «во всех областях юго-востока бывшей Украины» про відновлення «Новороссии» та приєднання її до «Российской Федерации».
Він виражений наступними лексичними засобами:
«У нас есть только один путь, мы обязаны провести референдумы во всех областях юго-востока бывшей Украины о восстановлении Новороссии и присоединении к Российской Федерации»;
В) Заклику до тих мешканців південно-східної частини України, які мають сподівання на «светлое будущее», сприйняти дане повідомлення як керівництво до дій, а саме: розпочати створювати «народные сборы в сёлах и городах», а також організувати активні групи щодо проведення «референдума о создании Республики Новороссия».
Він виражений наступними лексичними засобами:
«Если ты любишь своих детей и веришь в светлое будущее, прими это обращение к действию и начни сам создавать народные сборы в сёлах и городах, а также инициативные группы по проведению референдума о создании Республики Новороссия».
За характером вказані заклики є публічними, за формою прямими.
У висловлюванні «У нас есть только один путь, мы обязаны провести референдумы во всех областях юго-востока бывшей Украины о восстановлении Новороссии и присоединении к Российской Федерации», що виражене у формі заклику до певних дій та міститься в наданому на дослідження тексті листівки йде мова про певні територіальні зміни, а саме: про обов`язкову потребу проведення референдуму «во всех областях юго-востока бывшей Украины» щодо відновлення «Новороссии и присоединении к Российской Федерации».
Відповідно до положень ст.ст.2, 73 Конституції України, суверенітет України поширюється на всю її територію. Україна є унітарною державою. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України.
Відповідно до ст.132 Конституції України територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території, поєднання централізації і децентралізації у здійсненні державної влади, збалансованості і соціально-економічного розвитку регіонів, з урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних особливостей, етнічних і культурних традицій.
Дії, вчинені з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, - це будь-які дії, спрямовані на передачу частини території України під юрисдикцію іншої держави або на зменшення території України шляхом утворення на її території іншої суверенної держави. Питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який може бути призначений тільки ВРУ.
Виходячи з наведеного, дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій можна розцінити як посягання на територіальну цілісність і недоторканність України.
Межі території України визначаються державним кордоном.
З урахуванням того, що межі території України визначаються державним кордоном, зміна меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій - умисні дії, спрямовані на передачу частини території України під юрисдикцію іншої держави або на зменшення території України шляхом утворення на її території іншої суверенної держави, що можна розцінити як посягання (намагання захопити, завдати шкоди) на територіальну цілісність і недоторканність України.
Таким чином, публічні заклики до зміни меж території України (зміни державного кордону України) на порушення порядку, встановленого Конституцією України, - відкриті звернення до невизначеного, але значного кола осіб, в яких висловлюються ідеї, погляди чи вимоги, спрямовані на те, щоб шляхом поширення їх серед населення чи його окремих категорій схилити певну кількість людей до дій, спрямованих на передачу частини території України під юрисдикцію іншої держави або на зменшення території України шляхом утворення на її території іншої суверенної держави. Питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який може бути призначений тільки ВРУ.
Кримінальним кодексом України передбачені конкретні обмеження такого права та встановлені випадки, коли злочин може бути вчинений шляхом публічного заклику чи розповсюдження матеріалів з такими закликами.
З урахуванням доповненої апеляційної скарги, в останній її редакції, обвинувачений не оспорюючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить скасувати вирок та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Апелянт не заперечуючи по суті встановлені фактичні обставини посилається на те, що інші особи, які перевозили і надавали йому ці листівки повинні нести кримінальну відповідальність, а замість цього йому призначили занадто суворе покарання. Просить зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисних діях направлених на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України і про правову кваліфікацію діяння за ч.1 ст.110 КК України обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України дав належну оцінку.

З даним висновком суду та наведеною кваліфікацією дій ОСОБА_7 колегія суддів погоджується, з огляду на зміст апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду в цій частині не оспорюється, а тому колегія суддів не переглядає рішення в указаній частині, виходячи з положень ч.1 ст.404 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.
Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують його покарання, суд не встановив, обставинами, що обтяжують його покарання, суд визнав рецидив злочину.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив.
Проте, що стосується апеляційних доводів обвинуваченого щодо інших осіб які, на думку останнього, повинні нести кримінальну відповідальність в даному кримінальному провадженні, то колегія суддів зазначає, що ст.337 КПК України визначає межі судового розгляду, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Отже з наведеного тексту, за переконанням колегії суддів, неможлива констатація причетності інших осіб до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.110 КК України а тому відсутні і порушення на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

У наведеному тексту вироку відсутні посилання на будь-які інші прізвища крім обвинуваченого, а також жодним чином не наведені обставини за якими цих осіб можливо було хоч якимось чином ідентифікувати та відсутні дії інших осіб яким обвинувачення в цьому провадженні не висувалось.

Таким чином, доводи обвинуваченого в цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження, а їх аргументація наведена у апеляційній скарзі не відповідає дійсності.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, тому підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає.
Що стосується заявленого клопотання обвинуваченого стосовно застосування до нього ч.5 ст.72 КК України, то колегія суддів, аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26.04.2018 відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді