КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №11кп/824/40/2020
12 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту проголошення вироку - з 11.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.07.2015 року по 11.11.2016 року включно.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Київському СІЗО УДПС України в м. Києві та Київській області залишено без змін, та продовжено його дію на 60 (шістдесят) діб до 10 січня 2017 року включно, але не більше ніж до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів.

На вирок суду першої інстанції прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченим ОСОБА_6 та захисником обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор,не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року відносно ОСОБА_10 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати зарахованим в строк відбування покарання ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 11.11.2016 року включно. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 заявила клопотання про припинення порушення прав людини та звільнення з під варти ОСОБА_6 , посилаючись на те, що вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі на строк 9 років, запобіжний захід продовжено на 60 днів, але не більше ніж до набрання вироком законної сили. Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29.12.2016 р. строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили. Захисник вважає, що вказана ухвала втратила чинність ще 28 лютого 2017 року, оскільки запобіжний захід може бути продовжений не більше ніж на 60 днів. В подальшому, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09.03.2017 року було вирок суду залишено без змін.
Разом з тим, оскільки постановою Верховного Суду України від 30.05.2018 р. скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09.03.2017 року, то на думку захисника, починаючи з 30.05.2018 року ОСОБА_6 перебуває під вартою незаконно.

Вислухавши думку обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , які підтримали заявлене клопотання, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення заявленого клопотання, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 , виходячи з наступного.
Вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 судом першої інстанції визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Цим же вироком запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Київському СІЗО залишено без змін, продовживши його на 60 діб, до 10.01.2017 року включно, але не більше ніж до набрання вироком законної сили.
В подальшому, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29.12.2016 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою у Київському слідчому ізоляторі продовжено до набрання вироком законної сили.
Дана ухвала суду станом на день розгляду клопотання ОСОБА_7 не була скасована, адже, Верховним Судом скасована лише ухвала Апеляційного суду Київської області від 09.03.2017 р., тобто ухвала за результатами апеляційного розгляду.
Європейський суд з прав людини у своєму рішення «Руслан Яковенко проти України» зазначив, що, починаючи з дати постановлення вироку, навіть, якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити, підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після: засудження компетентним судом», тобто у розумінні підпункту «а» пункту 1 ст. 5 Конвенції на законних підставах.
При цьому, у вказаному рішенні Європейський суд наголосив, що навіть якщо національне законодавство передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.
У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно ст. 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, а питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті лише, коли виникають нові обставини.
Системний аналіз наведених норм права свідчить про те, що тримання особи під вартою за наявності вироку суду, який хоч і не набрав законної сили, однак яким особі призначено покарання у виді позбавлення волі, є таким, що в повному обсязі відповідає принципам законності, пропорційності та не є свавільним.
А тому, тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.2016 року, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, є обґрунтованим.
При цьому, статтею 377 КПК України, чітко передбачено, що якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, то суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.
Таких виняткових обставин, захисником ОСОБА_7 у клопотанні наведено не було, відповідно, підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 та звільнення ОСОБА_6 з під варти колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 405 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення з під варти ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3