Справа № 136/1989/17
Провадження №11-кп/801/650/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000271 від 04.10.2017 та за № 0000018 від 14.02.2019, за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2020р., яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:
18.01.2017 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
02.10.2017 Липовецьким районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Липовецького районного суду від 18.01.2017 прийнято до самостійного виконання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, ураховуючи вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017 та вирок Липовецького районного суду від 18.01.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, зарахувавши йому в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017 за правилами ст. 72 КК України.
Також ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Також цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 КК України призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017 у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання за даним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку 13.03.2020.
Зараховано у строк відбуття покарання час знаходження в СІЗО УВП № 1 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 05.12.2019 по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

10.01.2017 в період часу з 19:00 по 20:00 годину, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне особисте збагачення через крадіжку чужого майна, повторно, діючи із корисливих мотивів, прийшов до домогосподарства, яке знаходяться по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_12 шляхом завдання удару ногою, вибив двері до підсобного приміщення даного домогосподарства, куди таємно проник та виявив в середині 6 рулонів сітки оцинкованої типу «Рябиця» та шляхом перенесення її по 2 рулони за один раз, упродовж 3 разів підряд перемістив їх до будинку, у якому проживає ОСОБА_13 , який не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_7 , та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1849 грн. 50 коп.
04.09.2017 біля 10:00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, діючи із корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, взявши за місцем свого проживання поліетиленовий мішок на своєму велосипеді поїхав до залізничної колії перегону Калинівка-1-Турбів, де на ділянці 14, 15, 17, 19 кілометра ПАТ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії здійснив крадіжку матеріалів верхньої будови колії: 46-ти підкладок Д-38 старопридатних вартість яких становить 3565 грн. 92 коп.; 230-ти старопридатних костилів колійних до них, вартість яких становить 1299 грн. 96 коп., 7 - ми підкладок Д-43 старопридатних вартість яких становить 572 грн. 12 коп., 3-ох підкладок Д-50 старопридатних вартість яких становить 289 грн. 37 коп., 2-ох накладок Р-38 6 отв. старопридатних вартість яких становить 739 грн. 19 коп., 6-ох болтів стикових в зборі Р-38 старопридатних вартість яких становить 60 грн. 84 коп., і тим самим завдав ПАТ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії матеріальної шкоди на загальну суму 6 527 грн. 70 коп.
15.09.2017 біля 12:00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, діючи із корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, взявши за місцем свого проживання поліетиленовий мішок на своєму велосипеді поїхав до залізничної колії перегону Калинівка-1-Турбів, де на ділянці 14, 19 кілометра ПАТ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії здійснив крадіжку матеріалів верхньої будови колії: 1-єї підкладки КБ-65 старопридатної вартість якої становить 108 грн. 60 коп., 4-ох старопридатних костилів колійних до них, вартість яких становить 22 грн. 61 коп., 1-єї підкладки Д-50 старопридатної вартість якої становить 96 грн. 45 коп., 33-ох клем проміжних старопридатних вартість яких становить 388 грн. 08 коп., 33-ох болтів клемних із гайкою старопридатних вартість яких становить 243 грн. 54 коп., 17-ох болтів закладних з гайкою старопридатних вартість яких становить 189 грн. 31 коп., 50-ох шайб 2 виткових старопридатних вартість яких становить 304 грн. 80 коп., 17-ох шайб плоских старопридатних вартість яких становить 54 грн. 47 коп., 17-ох втулок ізолюючих КБ вартість яких становить 83 грн. 64 коп., і тим самим завдав ПАТ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії матеріальної шкоди на загальну суму 1491 грн. 50 коп.
03.10.2017 біля 11:00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, діючи із корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, взявши за місцем свого проживання поліетиленовий мішок на своєму велосипеді поїхав до залізничної колії перегону Калинівка-1-Турбів, де на ділянці 18,19 кілометра ПАЇ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії здійснив крадіжку матеріалів верхньої будови колії: 2-ох підкладок Д-43 старопридатних вартість яких становить 155 грн. 04 коп., 8-ми старопридатних костилів колійних до них, вартість становить 45 грн. 22 коп., 20-ти накладок Р-38 6 отв. старопридатних вартість яких становить 5009 грн. 52 коп., 60-ох болтів стикових в зборі Р- 38 старопридатних вартість яких становить 569 грн. 52 коп., і тим самим завдав ПАТ «Укрзалізниця» Вінницької дистанції колії матеріальної шкоди на загальну суму 5779 грн. 30 коп.
Крім цього, ОСОБА_7 , являючись засудженим 18.01.2017 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; 02.10.2017 Липовецьким районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Липовецького районного суду від 18.01.2017 прийнято до самостійного виконання, перебуваючи згідно ухвали Липовецького районного суду від 07.02.2018 у ДУ «Крижопільський виправний центр (№113)», де будучи офіційно працевлаштованим різноробочим на контрагентському об`єкті ТОВ «Вінницька птахофабрика» та отримуючи доходи у вигляді заробітної плати на загальну суму 14924,98 грн., незважаючи на неодноразові повідомлення Липовецького районного суду та Липовецького PC філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області про необхідність сплати штрафу, про що повідомити орган пробації шляхом пред`явлення квитанції, жодних дій спрямованих на виконання вищевказаного рішення суду не вжив та свідомо ухилявся від сплати призначеного судом основного покарання у виді штрафу.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального
правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7
покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Липовецького
районного суду від 02.10.2017 та вироку Липовецького районного суду від
18.01.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у
виді позбавлення волі строком на 3 роки, зарахувавши йому у строк відбуття
покарання частково відбуте покарання за вироком Липовецького районного
суду Вінницької області від 02.10.2017 за правилами ст. 72 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у
виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 2 років
обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7
покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України ОСОБА_7 за
сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання,
призначеного за цим вироком, невідбутого покарання за попереднім вироком
Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017, остаточне
покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо нього в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, так як він визнав свою вину і щиро розкаявся в скоєному, сприяв у розкритті злочинів, зобов`язується в короткі терміни відшкодувати матеріальні збитки, має на утриманні батьків похилого віку, які потребують його допомоги, а вчинені злочини не відносяться до соціально небезпечних.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній, і зазначив про неправильне застосування ст. 71, 72 КК України, що має наслідком м`яке покарання, а тому просить скасувати вирок, та призначити ОСОБА_7 покарання, яке зазначене в апеляційній скарзі, представник потерпілого ОСОБА_10 покладається на розсуд суду при прийнятті рішення і пояснив, що підприємству не відшкодована шкода, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину, розкаявся, просить про призначення покарання у виді обмеження волі, оскільки тоді зможе відшкодувати шкоду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 389 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному засіданні не оспорюється.

Порушень процедури застосування положень ст. 349 КПК України не виявлено, а тому ці висновки апеляційний суд не досліджує, не перевіряє і погоджується з ними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме виду та міри покарання, то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального
права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,
передбаченим цим Кодексом.

Виходячи з положень ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в
п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003
«Про практику призначення судами кримінального покарання», судам
належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута
частина покарання за попереднім вироком.

Проте, вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови
Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції при
ухваленні вироку від 13.03.2020 щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального
провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в останнє
вироком Липовецького районного суду від 02.10.2017 за ч. 2 ст. 185
КК України на 3 роки 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72
КК України вирок Липовецького районного суду від 18.01.2017 допущено до
самостійного виконання. Тобто, щодо ОСОБА_7 фактично існувало
два вироки місцевих судів.

Вироком Липовецького районного суду Вінницької області від
13.03.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки
позбавлення волі за злочин, який він вчинив 10.01.2017, тобто до ухвалення
попередніх вироків, а також засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки
позбавлення волі, за ч. 1 ст. 389 КК України на 2 роки обмеження волі за
злочини, які він вчинив 04.09.2017, 15.09.2017, 03.10.2017 та 07.02.2018,
тобто після ухвалення попередніх вироків.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про
необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, як за
сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків на підставі ч. 4 ст. 70 та
ст. 71 КК України, однак в порушення зазначених вище вимог закону
України про кримінальну відповідальність не звернув увагу на те, що таке
покарання мало б бути більшим як від найбільш суворого покарання,
призначеного за цим вироком (3 роки позбавлення волі, яке призначено за
ч. 3 ст. 185 КК України та у подальшому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України),
так і від невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного
суду від 02.10.2017.

Крім того, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Липовецького районного
суду від 02.10.2017, не врахував, що при складанні різних видів покарань,
призначених за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, менш суворий
вид покарання переводиться у більш суворий вид, та безпідставно не
застосував вимоги ст. 72 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та постановлення нового вироку в цій частині, призначивши на підставі ст. 71, 72 КК України остаточне покарання з дотриманням вимог Закону.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то такі вимоги є не обґрунтованими, так як судом першої інстанції призначено покарання за кожний злочин з врахуванням не лише пом`якшуючих обставин на які посилається ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, але й з врахуванням обтяжуючої обставини рецидив злочинів, а тому визначені покарання відповідають вимогам статей 50 та 65 КК України, та беручи до уваги особу обвинуваченого та неодноразові судимості ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для пом`якшення покарання, зважаючи і на те, що покарання у виді обмеження волі не передбачено санкцією статті, а підстав для застосування ст. 69 КК України не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 не приймав міри до відшкодування шкоди, не сплатив визначеного розміру штрафу, а тому його пояснення, що під час обмеження волі він буде сплачувати заподіяну шкоду не є переконливим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задовільнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2020р. в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України та за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 389, 70, 71 КК України у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Липовецького районного суду від 02.10.2017 та вироку Липовецького районного суду від 18.01.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зарахувавши йому у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017 за правилами ст. 72 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутого покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання за даним вироком ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку 23.06.2020.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4