ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1966/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/116/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 389, ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 1 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 1 березня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Краснограді Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, освіта середньо-спеціальна, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 за ч.1 ст.185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 389, ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 20 дням обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 20 днів обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Згідно з ч.1 ст.76 КК України, на нього покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт. ОСОБА_7 в Красноградському районному відділі філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений 03 та 04 травня 2018 року, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. ОСОБА_7 направлений до Красноградської міської ради для відбування покарання у виді громадських робіт. В подальшому, від відбування покарання у виді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_7 відмовився, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 160 годин громадських робіт.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в липні 2018 року, перебуваючи в приміщенні свого гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись умислом спрямованим на незаконне виготовлення наркотичного засобу, виготовив наркотичний засіб концентрат з макової соломи для особистого вживання без мети збуту, який перелив до 2 полімерних пляшок та зберігав в гаражі. 05 липня 2018 року після 16-ї години під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено дві полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Відповідно висновку судово-хімічної експертизи № 1823 від 24.07.2018, маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 2,204 грам. Вилучене ОСОБА_7 виготовив для власного вживання, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 01.03.2019 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі; за ч. 2 ст. 389 КК України - 2 роки 6 місяців обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 20 дням обмеження волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 6 місяців і 20 днів обмеження волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначені покарання не дотримано вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання» та п. 9 цієї ж постанови.
Крім того вказує, що досліджуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо, не має родини та утриманців, веде антисоціальний спосіб життя, не пов`язаний з будь-якими соціальними інститутами, що можуть сприяти його реабілітації без ізоляції від суспільства. Тому застосування судом ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є необґрунтованим, та не може служити його перевихованню та ресоціалізації.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого , який заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро покаявся у скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; наявність обставин, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та сприяння розкриттю злочинів, а також обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Крім того, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, проживає за рахунок випадкових заробітків.
Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не врахував, що обвинувачений, будуючи засудженим за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 року за ч.1 ст.185 КК України, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив два умисних злочини, які кваліфікуються як злочини невеликої і середньої тяжкості.
Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений одружений, має родину та утриманців, а також будь-яких даних, що позитивно характеризують особу обвинуваченого. Окрім цього, як пояснював сам обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції, після ухвалення попереднього вироку, він офіційно не працевлаштувався, а проживає за рахунок випадкових заробітків. Ці обставини свідчать про необґрунтованість оскаржуваного судового рішення в цій частині.
Раніше, в 2005 та 2006 р.р., ОСОБА_7 вже двічі притягався до кримінальної відповідальності за злочин пов`язаний з незаконним оборотом наркотичних засобів та грабіж, і при цьому ОСОБА_7 також звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком, але належних висновків для себе не робить.
В оскаржуваному вироку судом не наведенопереконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим двох нових злочинів під час невідбутого покарання за попереднім вироком; наявність обставини, що обтяжує покарання; тяжкість вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема його схильність на вчинення ним злочинів та небажання стати на шлях виправлення, на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.

Більш того, ухвалюючи рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 був засуджений за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 року до реального покарання у виді громадських робіт, яке на час розгляду цього кримінального провадження не відбув. Тобто Красноградський районний суд Харківської області своїм вироком від 01.03.2019р. фактично звільнив ОСОБА_7 і від відбування покарання призначеного вироком Красноградський районний суд Харківської області від 14.03.2018р. , який набрав чинності , що є недопустимим.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше засуджувався вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 рокуза ч.1 ст.185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин, покарання за цим вироком не відбув; офіційно не працевлаштований; неодружений; на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває.
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинуваченим не надано будь-яких відомостей, які позитивно його характеризують.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття у вчиненому так активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, є рецидив злочинів.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити йому покарання за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі в межах санкцій закону.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційного вимогою прокурора в частині визначення розміру покарання у виді обмеження волі, оскільки наведені ним доводи не свідчать про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворе покарання, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.03.2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 20 дням обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 01 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14 березня 2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 20 дням обмеження волі, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 20 (двадцять) днів.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 01 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді