Дата документу 02.04.2020 Справа№ 320/8522/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/8522/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/266/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 квітня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Балабино Запорізького району Запорізької області, громадянин України, не працюючий, розлучений, маючий середню освіту, маючий двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 19 грудня 2000 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 206 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, підставі ст. 46-1 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;
2) 2 лютого 2001 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;
3) 13 травня 2003 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Перегляд вироку: 2 грудня 2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ст. 70, ст. 71 КК України, призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 6 серпня 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців;
4) 16 листопада 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 494 грн. 80 коп., 494 грн. 80 коп., 494 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

27 вересня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись на території ЗОШ № 4 по вул. Пушкіна, 77 в м. Мелітополі Запорізької області, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому, до 15 годин 15 хвилин, того ж дня, коли знаходячись на території ЗОШ АДРЕСА_3 , незаконно, шляхом продажу за 300 гривень збув ОСОБА_9 полімерний пакет з подрібненою сухою рослинною речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 71,432 грам.
Крім того, 28 вересня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись на території ЗОШ № 4 по вул. Пушкіна, 77 в м. Мелітополі Запорізької області, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому, до 16 годин 55 хвилин, того ж дня, коли знаходячись на території ЗОШ АДРЕСА_3 , незаконно, шляхом продажу за 1500 гривень збув ОСОБА_9 полімерний пакет із скляною банкою ємкістю три літри з подрібненою сухою рослинною речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 337,698 грам.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість.

Крім того, суд першої інстанції не врахував розмір фактично збутого особливо небезпечного наркотичного засобу, а також той факт, що збут наркотичних засобів ОСОБА_7 здійснював на території загальноосвітньої школи, тобто у місці, призначеному для проведення навчальних заходів.

Вважає, що сукупність вказаних обставин свідчить про неможливість звільнення обвинуваченого з випробуванням, оскільки це не відповідає тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення та даним про його особу.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, на утриманні двох неповнолітніх дітей, мати та бабусю похилого віку, постійне місце роботи, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний засіб макова соломка, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 71,432 грамів та 337,698 грамів, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів на території загальноосвітньої школи, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Також суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання як з випробуванням, так і умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 51-3278км18 (єдиний унікальний номер 243/4474/16-к).

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання як з випробуванням, так і умовно-достроково, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, мати та бабусю похилого віку.

З огляду на відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, як обставин, що пом`якшують покарання, наявність постійного місця проживання, позитивних характеристик, стійких соціальних зв`язків, двох неповнолітніх дітей, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, без конфіскації майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 квітня 2018 року, задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4