Справа № 165/14/19 Провадження №11-кп/802/78/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 червня 2019 року з запереченням захисника ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинська Волинської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 05.12.2018 за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням іспитовим строком один рік,
засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання за:
ч.1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі;
ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено, що вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 05.12.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням і встановленням іспитового строку один рік слід виконувати самостійно.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Постановлено, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання з 21 вересня 2018 року, зарахувавши у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 21 вересня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Цим вироком стягнуто із обвинуваченого на користь держави 4147 грн. судових витрат за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні.
Вироком вирішено долю речових доказів. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.09.2018 на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у спільній сумісній власності ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знято.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, у 2016 році, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, в місті Нововолинську, в кущах біля смітників, що неподалік магазину «Фуршет», який розташований за адресою: вулиця Маяковського 15, м. Нововолинськ, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи єдиний прямий умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав з метою збуту - знайшов згорток паперу, в якому знаходилась частина таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, який переніс до квартири своєї бабусі ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту. В подальшому, 26.06.2018 о 15.20 ОСОБА_7 , за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , за грошову винагороду в сумі 500 грн., незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), який проводив оперативну закупку, згорток паперу, в якому знаходилась частина таблетки білого кольору, що відповідно до висновку експерта №437 від 25.07.2018, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого у частині таблетки становить 0,0030 грама. Цього ж дня, придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежено було вилучено працівниками УПН ГУНП у Волинській області у ОСОБА_12 .
Крім цього, 21.09.2018 о 14.30 год., ОСОБА_7 , поблизу будинку № 12 на мікрорайоні Шахтарський в місті Нововолинськ, незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), який проводив оперативну закупку, частину таблетки білого кольору, яку попередньо незаконно придбав, що відповідно до висновку експерта №659 від 26.10.2018, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого у частині таблетки становить 0,0007 грама. Цього ж дня, придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежено було вилучено працівниками УПН ГУНП у Волинській області у гр. ОСОБА_12 .
Крім цього, 22.09.2018 о 12.15, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 4 на вулиці Січових Стрільців в м. Нововолинську, мав намір незаконно збути ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) таблетку білого кольору, яку попередньо незаконно придбав, із маркуванням «В-8», що відповідно до висновку експерта №631 від 09.10.2018, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого у таблетці становить 0,0079 грама, однак не довів свої дії, спрямовані на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено, до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі винного. Зазначає, що всупереч ст. 65 КК України суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 за ч.2 с. 307 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, пославшись як на такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину пом`якшуючі покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, наявність хронічних захворювань у обвинуваченого, не врахувавши при цьому, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненому не визнавав, жодним чином не сприяв розкриттю вчиненого злочину, на проведення слідчого експерименту не погоджувався, джерело походження наркотичних засобів не повідомив, а визнання ним вини під час судового розгляду кримінального провадження було вимушеним під тягарем беззаперечних доказів.
Крім того, прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання не врахована та обставина, що ОСОБА_7 засуджений вироком Нововолинського міського суду від 05.12.2018 за вчинення умисного злочину, а також особа винного, який вчинив ряд умисних тяжких злочинів, що пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, не маючи офіційних джерел заробітку.
Також прокурор в апеляційній скарзі посилається, що суд призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, крім житла не дотримався вимог ст. 59 КК України, а також рекомендацій Верховного суду України, зазначених в Постанові Пленуму №7 від 24.10.2003 (зі змінами від 06.11.2009) «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, прийнявши рішення про конфіскацію майна, крім житла, не зазначив яка саме частина майна підлягає конфіскації.
Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 здійснював незаконну діяльність зі збуту наркотичних засобів систематично, із корисливих мотивів, з чого отримував незаконний дохід, а тому йому слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, включаючи частку у праві спільної сумісної власності на квартиру.
У своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 К України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 оскаржує вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. Посилається, що суд не врахував, що на утриманні обвинуваченого перебуває бабуся, яка не може самостійно пересуватись, а також матір пенсійного віку, крім того сам обвинувачений має тяжкі хвороби, що підтверджено матеріалами кримінального провадження, тобто обставини, які на думку захисника повинні бути віднесені до таких, що пом`якшують покарання, а щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність тяжких наслідків, наявність хвороби вважає, що суд врахував не належним чином, внаслідок чого призначив покарання, яке за своїм характером є надто суворим, та таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів. Просить врахувавши наведені обставини, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати до ОСОБА_7 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України положення ст. 69 КК України, та призначити покарання нижче нижчої межі, встановленої санкцією даної статті у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч.1 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить відхилити усі її доводи у зв`язку з безпідставністю, адже покарання, яке він просить призначити ОСОБА_7 явно не відповідатиме тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, а додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частки квартири не підлягає призначенню його підзахисному, оскільки дана картира була придбана задовго до вчинення ним даних злочинів, тому відсутні підстави вважати, що вона одержана від незаконної діяльності, повязаної з незаконним обігом наркотичних засобів.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечив іншу, обвинуваченого, захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, а скаргу прокурора заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінальних правопорушень ніким не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Встановлені судом фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1, ч. 2 ст. 307 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, перебуває на обліку в лікаря нарколога, не працює, має посередні характеристики за місцем проживання, ту обставину, що всі епізоди злочинних діянь були вчинені під контролем правоохоронних органів.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття у скоєному та його активне сприяння своїми діями розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, та наявність у обвинуваченого тяжких захворювань.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не знайшов.
Рішення суду про доцільність при призначенні ОСОБА_7 основного покарання за ч.2 ст. 307 КК України застосувати положення ст. 69 КК України судова колегія визнає обґрунтованим, вмотивованим і правильним, адже наявна сукупність декількох обставин, які в силу ч.1 та ч.2 ст. 66 КК України є такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності винуватця та прямо вказують на можливість досягнення мети його виправлення і перевиховання у більш короткий термін, ніж визначено санкцією ч.2 ст. 307 КК України.

Тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України основного покарання у виді 8 років позбавлення волі суд відхиляє, як і відхиляє доводи цього апелянта про призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, у звязку з їх необгрунтованістю.
Крім того, з урахуванням обставин вчинених злочинів, їх тяжкості, зважаючи на те, що злочини, які пов`язані зі збутом наркотичних засобів та відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки, незаконна реалізація вказаних наркотичних засобів перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Така діяльність є джерелом незаконних коштів і одночасно джерелом розповсюдження наркотиків серед різних верств населення, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту щодо необхідності призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням положень ст. 69 КК України основного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Разом із тим, апеляційний суд вважає за необхідне врахувати той факт, що ОСОБА_7 має невиліковні хвороби та приймає пожиттєву антиретровірусну терапію, є особою молодого віку, даний злочин вчинив під контролем правоохоронних органів, незначний обсяг незаконно збутої наркотичної речовини. Вказані обставини колегія суддів також визнає такими, що пом`якшують покарання, відповідно до ч.1, ч.2 ст. 66 КК України.
Відповідно до ч.2 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином, враховуючи наявність усіх цих пом`якшуючих обставин, в тому числі й тих, що врахував місцевий суд, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, суд вважає можливим залишивши призначене судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч.1, ч.2 ст. 69 КК України, не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
З цих підстав суд апеляційної інстанції відхиляє апеляційні вимоги прокурора в частині неправильного застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 59 КК України.
Відтак, апеляційний суд скаргу прокурора залишає без задоволення, апеляційну скаргу сторони захисту задовольняє частково, змінивши вирок суду в частині призначення додаткового покарання.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 408 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий
Судді