Номер провадження: 11-кп/813/457/20
Номер справи місцевого суду: 494/220/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 та ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 20.06.2018 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Березівка Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.01.2016 року вироком Березівського районного суду Одеської області за ч.1 ст.122, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Березівка Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-11.10.2011 року вироком Березівського районного суду Одеської області за ч.2 ст.296, ч.4 ст. 296, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 20.12.2012 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
-звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року на строк до 3 місяців 24 дні,-
визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком, строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком приєднано не відбуте покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 26.01.2016 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки 6 місяців. В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_11 строк його тримання під вартою з 21 лютого 2018 року.
ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки. У строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_10 строк його тримання під вартою з 21 лютого 2018 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишено без задоволення
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винними за те, що, 23.06.2017 року, приблизно о 21:46 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшли на автобусну зупинку, яка розташована біля будинку №2 на перехресті з площею ім. Шевченка, м. Березівка, Одеської області, де на лавці лежав потерпілий ОСОБА_13 . Підійшовши до останнього, обвинувачені запитали у нього надати їм цигарки, на що той відповів, що цигарок у нього не має. В ході спілкування з потерпілим, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 помітили, що останній перебуває в стані алкогольного сп`яніння та біля нього на лавці знаходиться сумка. В цей час у ОСОБА_10 виник умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 . Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення майна, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів сумкою ОСОБА_13 , в якій знаходилось майно та грошові кошти останнього в сумі 250 грн., завдавши потерпілому збитки на загальну суму 698 грн., при цьому обвинувачені усвідомлювали, що потерпілий розуміє протиправний характер вчинюваних ним дій і сприймає їх як злочинні. ОСОБА_13 розумів протиправний характер вчинюваних ОСОБА_10 дій і сприймав їх як злочинні, так як намагався утримувати сумку зі своїм майном, не даючи йому змоги заволодіти нею, однак не міг протистояти, так як останній завдав удари кулаком в область обличчя ОСОБА_13 , спричинивши легкі тілесні ушкодження. В той же час ОСОБА_11 знаходився поряд на лавці з потерпілим ОСОБА_13 та спостерігав за діями ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних ним дій відносно ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_11 , діючи відкрито, з корисливих мотивів, почав нишпорити по кишеням потерпілого, з метою викрадення у нього грошей. На спробу ОСОБА_14 повернути своє майно, тобто узяти з рук ОСОБА_10 належну йому сумку, останній наніс ще від 2 до 3 удари кулаком правої руки в область тулуба потерпілого, завдавши йому фізичного болю.

Таким чином, обвинувачені відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , завдавши йому збитків на загальну суму 698 грн.

Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_10 та прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незазначенням районним судом у вироку кваліфікуючої ознаки вчиненого обвинуваченими злочину повторність;

- обвинувачений ОСОБА_10 вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку районного суду, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким звільнити його від відбуванням призначеного покарання. В обґрунтування своєї апеляційної скарги, обвинувачений вказує на занадто суворе покарання, оскільки районним судом не було враховано, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та було порушено його право на захист.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, зазначив обставини, які не були зазначені в апеляційній скарзі прокурора, але які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, зокрема в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, допущеними районним судом під час розгляду кримінального провадження, а також частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану ОСОБА_10 апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винними ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у інкримінованому їм злочині, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, в ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 фактично своєї вини у вчиненні інкримінованого їм злочині не визнавали та заперечували нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 під час дій направлених на заволодіння майном потерпілого, тобто такі складові складу злочину, як об`єктивна та суб`єктивна сторони.

Незважаючи на таку позицію обвинувачених, районний суд прийняв рішення про здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись при цьому лише отриманням від обвинувачених пояснень про визнання вини, без детального допиту та перевірки їх свідчень іншими доказами, не роз`яснивши їм чи розуміють вони ч.3 ст.349 КПК України та оголошенням досудової доповіді.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 фактично заперечувались обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до положень ст.91 КПК України, як форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована.

З огляду на зазначене, висновок районного суду про доведеність вини особи без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд визнає передчасним.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційних скарг обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання та прокурора щодо неправильності застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України, однак вони мають бути перевірені районним судом під час нового розгляду.
З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , апеляційний суд враховує дані про особу обвинувачених, які раніше судимі, судимості не погашені.

Апеляційний суд також враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема висловлену у рішенні «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року, про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки останні не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх винними за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, вважає за необхідне залишити обвинувачених під вартою на строк, мінімально необхідний для виконання вимог ст.314 КПК України.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу районного суду, на необхідність дотримання вимог ст.28 КПК України, щодо розумних строків розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 199, 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 20.06.2018 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в районному суді, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обраний на стадії досудового розслідування у виді тримання під вартою залишити без змін, строком до 20 квітня 2020 року.

Звернути увагу районного суду на необхідність дотримання вимог ст.28, ч.1 ст.318 КПК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4