Справа №591/5469/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/138/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 вересня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити нову ухвалу, якою:

- змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і застосувати частину статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

- пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, та покласти обов`язки передбачені ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми, ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки та відповідно до ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі за проведену експертизу в сумі 785,05 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, зазначає, що органом досудового розслідування, прокурором та судом неправильно кваліфіковані дії обвинувачено за ч.2 ст.309 КК України, враховуючи кваліфікуючу обставину як великий розмір наркотичних засобів.

Посилаючись на ст. 305 КК України та таблицю № 1, затвердженої наказом Міністерством охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», наголошує, що у діях ОСОБА_8 , а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 29,36 г, без мети збуту, відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах», а тому дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Апелянт вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

У своїх доводах прокурор звертає увагу на особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, офіційного джерела доходу не має, а тому вважає, що покарання у виді штрафу чи виправних робіт застосувати до нього не можливо. Наголошує, про наявність обтяжуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та пом`якшуючої обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також не малу вагу наркотичного засобу канабісу 29,36 г (що становить близько 58 визначених добових доз, відповідно до зазначеного наказу № 188 МОЗ України), у зв`язку з цим вважає, що необхідним і достатнім покаранням, спрямованим на недопущення вчинення нових злочинів обвинуваченим, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, є покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України, з можливістю звільнення ОСОБА_8 від його відбування з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали, письмових заперечень на подані апеляційні скарги не надійшло.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 08.08.2019 року близько 04.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи вздовж р. Псел неподалік вул. Гамалія м. Суми, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах, діючи умисно, з метою власного вживання шляхом паління, без мети збуту, серед чагарників знайшов декілька рослин дикоростучої коноплі, після чого відірвав від них надземну частину разом з листям та гілками, таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та почав його незаконно зберігати, поклавши у пакет, який у свою чергу поклав до внутрішньої кишені своєї куртки.

Цього ж ранку близько 04.52 год. біля будинку № 1 по вул. Харківській в м. Суми працівники поліції виявили у ОСОБА_8 вказаний пакет із зеленою рослинною речовиною, схожою на канабіс. У подальшому з 06.05 год. до 06.30 год. 08.08.2019 слідчим в ході огляду ОСОБА_8 запропоновано видати заборонені в обігу речі, на що останній у присутності понятих добровільно видав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 29,36 г.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав та враховуючи, що в поданій апеляційній скарзі прокурора, не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , то апеляційний перегляд справи здійснюється без участь обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який повністю підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив вирок суду змінити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , а вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Крім того,частиною третьою ст. 349 КПК України передбачене право суду за згодою учасників судового провадження, за умови виконання умов, викладених у цій нормі закону визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів, зібраних у ході кримінального провадження.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судовий розгляд справи відносно ОСОБА_8 , в даному випадку проведений судом першої інстанції з порушенням ст. 349 КПК України, що призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду кримінального провадження.

Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, в перерахунку на висушену речовину становить 29,36 г.

Судом першої інстанції, при ухваленні вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_8 були також кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання, без мети збуту, наркотичного засобу «канабіс» у великих розмірах.

Разом з тим, відповідно до таблиці № 1, затвердженої наказом Міністерством охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (зі змінами та доповненнями), невеликим розміром канабісу є канабіс, вагою до 5,0 г, великим від 500 г.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , стосовно того, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, були кваліфіковані без врахування даних з відповідної таблиці №1 затвердженої наказом Міністерством охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Однак, апеляційний суд не може задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції, як того просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України та ч.1 ст. 309 КК України , оскільки за таких обставин апеляційному суду необхідно дати іншу оцінку фактичним обставинам (кількості наркотичного засобу, який був вилучений у обвинуваченого), ніж встановив суд першої інстанції в ході судового розгляду. А оскільки суд першої інстанції на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджував фактичні обставини справи, у зв`язку з цим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити того, що не було предметом дослідження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в ході судового розгляду та ухвалення вироку допустив неповноту судового розгляду та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального правопорушення, що в своїй сукупності перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому такі порушення закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та є підставами для скасування вироку відповідно до вимог п.1,2,3 ч.1 ст. 409 КПК України з призначенням нового судового розгляду, оскільки, як зазначалося вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити зазначені недоліки в ході апеляційного розгляду.

При новому розгляді, суду першої інстанції, необхідно неухильно дотримуючись вимог кримінального процесуального закону України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, та прийняти по кримінальному провадженню законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4