У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001061

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 11 грудня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 11.05.2018 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України до 3 років, 3 місяців позбавлення волі. Звільненого 28.02.2019 за відбуттям покарання.

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить виправдувальний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.05.2018, за яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, покаранням за оскаржуваним вироком суду за ч. 1 ст. 263 КК України, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону який підлягав застосуванню.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи, а вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта №2786/16-38 від 12.01.2018 р, відповідно до якого, вилучений за місцем проживання ОСОБА_10 предмет циліндричної форми є протитанковою гранатою разового використання «РПГ-22» «НЕТТО», що відноситься до категорії боєприпасів, є недопустимим доказом.

Зазначає, що 11.02.2016 слідчим СВ Ленінського ВП ГУ НП в Миколаївські області, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000712 від 08.02.2016 на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого у останнього було вилучено наркотичні засоби, боєприпаси з відповідним маркуванням та вибухові речовини, а також предмет, схожий на гранатомет.

При цьому, в ході проведення досудового розслідування надати оцінку вказаному «предмету схожого на гранатомет» не стало можливим у зв`язку з відсутністю його експертного дослідження. Після надходження слідчому висновків експерта №2786/16-38 від 12.01.2018, слідчим у передбачені ч.1 ст.214 КПК України строки прийнято рішення про внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, факт вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконне придбання і зберігання бойової реактивної протитанкової гранати разового використання РПГ-22 «НЕТТО», без передбаченого законом дозволу, було зафіксовано в рамках кримінального провадження №0001061.

Також вважає, що судом не надано належну оцінку доказам сторони обвинувачення, а саме ухвалі слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.04.2018 про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, протоколу тимчасового вилучення майна з судової справи, за обвинувачення ОСОБА_10 , висунутого в рамках кримінального провадження №0000712, ухвалі слідчого судді від 10.02.2016 про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , відповідному протоколу обшуку від 11.02.2016, в ході якого у останнього було вилучено наркотичні засоби, боєприпаси з відповідним маркуванням та вибухові речовини, а також предмет, схожий на гранатомет, висновку експерта №57 від 02.05.2018, відповідно до якого надана на дослідження реактивна протитанкова граната разового використання РПГ-22 «НЕТТО» придатна для вибуху.

Зазначає, що судом першої інстанції оцінено вказані докази як допустимі та належні, однак визнано недостатніми для підтвердження вини ОСОБА_10 , без обґрунтування будь - яких підстав такого рішення.

Позиції інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_12 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Зазначає, що в ході проведення обшуку у ОСОБА_10 вилучено наркотичні засоби, боєприпаси з відповідним маркуванням та вибухові речовини, а також предмет, схожий на гранатомет. За даним фактом, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.05.2018 ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України до 3 років, 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 не визнав вину у даному кримінальному правопорушенні, оскільки його вже засуджено та він відбув покарання за даним злочином.

Посилаючись на ст. 61 Конституції України, ст. 19 КПК України, ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначає, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він вже був засуджений вироком суду. Також посилається на практику ЄСПЛ, який зазначає, що за ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, забороняється переслідувати чи судити одну особу за друге правопорушення, якщо останнє походить із тих самих фактів або фактів, що по суті є такими ж, як ті, по яких мало місце перше правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, незаконно придбав бойовий припас бойову реактивну протитанкову гранату разового використання РГП-22 «НЕТТО» промислового виготовлення, придатну для використання за цільовим призначенням, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу, яку 11.02.2016 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України - тобто незаконне придбання і зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що наданий стороною обвинувачення доказ - висновок експерта №2786/16-38 від 12.01.2018, відповідно до якого, вилучений за місцем проживання ОСОБА_10 предмет циліндричної форми є протитанковою гранатою разового використання «РПГ-22» «НЕТТО», що відноситься до категорії боєприпасів, є недопустимим в розумінні ст.ст. 86, 87, 97, ч.3 ст. 214 КПК України, який отриманий до внесення відомостей до ЄРДР, тобто отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов.

Судом першої інстанції зазначено, що підставою для проведення відповідного експертного дослідження стала постанова слідчого СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області, винесена в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000712 від 08.02.2016, в рамках якого в ході проведення санкціонованого обшуку було вилучено відповідний «РПГ-22».

За висновком суду першої інстанції, стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів відносно того, що після проведення обшуку та виявлення предмету зовні схожого на «РПГ-22», відповідні відомості було внесено до ЄРДР та в подальшому відповідне кримінальне провадження виділялося з матеріалів кримінального провадження та було зупинено.

Судом зазначено про порушення ч. 3 ст. 214 КПК України, оскільки кримінальне провадження №0001081, в рамках якого ОСОБА_13 висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання і зберігання бойових припасів («РПГ-22»), без передбаченого законом дозволу, розпочато 15.03.2018 після надходження відповідних висновків експерта, що з урахуванням ст. ст. 86, 87, 97 КПК України визнав цей доказ як недопустимий.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини кримінального провадження під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за недоведеністю вчинення зазначеного злочину, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив зібрані по справі докази, проаналізував їх та надав їм належну оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 11.02.2016, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено ряд бойових припасів та вибухових речовин, в тому числі бойову реактивну протитанкову гранату разового використання РПГ-22 «НЕТТО» промислового виготовлення придатну для використання за цільовим призначенням, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Також виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ( а.с. 58-60).

Відомості за даним фактом внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000712.

В подальшому, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000712 відносно ОСОБА_6 за ст. ст. 263 ч.1, 309 ч.1 КК України щодо незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а саме: речовини рослинного походження (канабіс), 29 предметів зовні схожих на патрони, 49 предметів зовні схожих на патрони, 4 паперові упаковки з 77 патронами без маркування, 8 магазинів для патронів до автомату, 8 патронів з маркуванням №28х59», 1 патрон з маркуванням «558х50», 1 патрон з маркуванням «38х82», 2 патрона з маркуванням «270х99», 1 патрон з маркуванням «38х88», 16 патронів в картонній упаковці з маркуванням «38х88», картонну упаковку калібру 5,6 мм в кількості 49 штук, 5 предметів прямокутної форми в червоної упаковці ,зовні схожих на тротилові шашки вагою по 400 г кожна, - направлено до Ленінського районного суду м.Миколаєва.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.05.2018 р. (в рамках кримінального провадження №000712) ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці (а.с. 86-89), яке він відбув та звільнився з місць позбавлення волі 28.02.2019 р.

Як вбачається з вироку, в обставинах, визнаних судом доведеними, не зазначено про вилучення під час обшуку у ОСОБА_6 бойової реактивної протитанкової гранати разового використання РПГ-22 «НЕТТО».

З матеріалів кримінального провадження №0001061, в рамках якого ухвалено виправдувальний вирок, який є предметом апеляційного розгляду, слідує, що 15.03.2018 року на підставі рапорту старшого слідчого СВ Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_14 (а.с. 62) до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 263 КК України, про те, що 11.02.2016 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено предмет зовні схожий на РПГ-22, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу (а.с. 63).

У витягу з ЄРДР міститься посилання на висновок судової вибухово-технічної експертизи №2786/16-38 від 12.01.2018 р., згідно якому вилучений під час обшуку предмет є протитанковою гранатою разового використання «РПГ-22» «НЕТТО» промислового виготовлення, яка відносить до категорії боєприпасів. Відсутність ознак втручання в конструкцію свідчить про те, що РПГ-22 придатний для використання за цільовим призначенням (а.с.68-71).
Отже, підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №0001061 є висновок судової вибухово-технічної експертизи №2786/16-38 від 12.01.2018 р. (а.с.63).

Однак, стороною обвинувачення не надано доказів відносно того, що матеріали кримінального провадження відносно предмета, схожого на РПГ-22 «НЕТТО», були виділені в окреме провадження.

Крім того, саме в рамках кримінального провадження №0000712 постановою старшого слідчого СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області від 16.02.2016 призначалася вибухово-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені два питання: чи належить вилучений під час обшуку 11.02.2016 предмет, зовні схожий на РПГ-22 «НЕТТО», до вибухових пристроїв, та чи він придатний до використання за цільовим призначенням (а.с. 66). Зазначена експертиза призначалася Київському НДІСЕ МЮ України.

В той же час, апеляційним судом досліджена постанова старшого слідчого СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області від 16.04.2018, якою призначена додаткова вибухово-технічна експертиза, яка була доручена іншій експертній установі Миколаївському НДІСЕ МЮ України, та в рамках іншого кримінального провадження за №0001061, на вирішення якої поставлено одне питання: чи придатний до використання за цільовим призначенням РПГ-22 «НЕТТО» (а.с. 77-78).

За висновком експертизи № 57 від 02.05.2018, проведеної на підставі постанови слідчого від 16.04.2018, реактивна протитанкова граната РПГ-22 «НЕТТО» придатна для вибуху (а.с.80-85).

Під час судового розгляду сторона обвинувачення не навела мотивів призначення додаткової експертизи та в рамках іншого провадження, хоча експертиза проведена ще до ухвалення вироку в рамках кримінального провадження №0000712.

Окрім того, у кримінальних провадженнях № 000712 та №0001061 відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені на підставі одного факту - виявлення та вилучення бойових припасів за місцем проживання ОСОБА_6 під час проведеного обшуку 11.02.2016 р.

Сторона обвинувачення мала можливість в порядку ст. 337 КПК України висунути додаткове обвинувачення у кримінальному провадженні №000712, проте не скористалася такою можливістю, а внесла до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про ще одне кримінальне провадження за №0001061, за тим самим фактом.

Суд вважає вірними висновки суду першої інстанції, що висновок експерта №2786/16-38 від 12.01.2018, є недопустимим доказом в розумінні 86,87,97, ч. 3 ст. 214 КПК України, оскільки цей доказ отриманий до внесення відомостей до ЄРДР за №0001061.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора повторно досліджені: копія ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.04.2018 про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів (а.с.64), протокол тимчасового вилучення майна з судової справи №1-кп/489/35/2018 (а.с.65) та копія протоколу обшуку від 11.02.2016 р. за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 .

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, у своїй сукупності і взаємозв`язку, зазначені процесуальні рішення та надані до суду докази не є достатніми для підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки відсутні допустимими докази того, що предмет циліндричної форми виявлений під час обшуку у ОСОБА_6 є бойовим припасом.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 61 Конституції України закріплено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, забороняється переслідувати чи судити одну особу за друге правопорушення, якщо останнє походить із тих самих фактів або фактів, що по суті є такими ж, як ті, по яких мало місце перше правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції враховані при прийнятті рішення.

За такого, суд вважає, що, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КПК України, з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_6 на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення злочину, в якому він обвинувачується.

За такого, суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3