ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1476/20 Справа № 175/2691/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000677 і № 0000919, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Магадан РФ, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми на строк 2 роки.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
За вказаним вироком також засуджено ОСОБА_10 , вирок щодо якої в апеляційній скарзі не оскаржується.
Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь територіальної громади в особі Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області 141 132, 95 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні службової недбалості за наступних обставин.
ОСОБА_10 (до заміжжя Лагутіна) і ОСОБА_7 вчинили службову недбалість, тобто будучи службовими особами, неналежно виконували свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам за наступних обставин.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і копії договору № 121/24 від 28 липня 2016 року станом на 02 листопада 2016 року ОСОБА_10 займала посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінбуд» (далі ТОВ Будівельна компанія «Укрінбуд» або Товариство) (), яке зареєстроване по вул. Виборзькій, буд. № 42А у м. Києві і виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являлася службовою особою.

Згідно наказу № 234-к від 31 серпня 2011 року, виданого начальником відділу освіти, молоді та спорту Дніпровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_11 , ОСОБА_7 призначена на посаду директора КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області» (далі КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» або Комунальний заклад) (), розташованого за адресою реєстрації по вул. Центральній, буд. № 50 у с. Новомиколаївка Дніпровського району Дніпропетровської області, та згідно Посадової інструкції виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції.

28 липня 2016 року між TOB «Будівельна компанія «Укрінбуд» і КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» укладено договір № 121/24 на виконання ремонтно-будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт приміщень, покрівлі і замощення учбових корпусів КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» по вул. Центральній, буд. № 50 у с. Новомиколаївка Дніпровського району Дніпропетровської області».

За умовами цього договору TOB «Будівельна компанія «Укрінбуд» (Підрядник) бере на себе обов`язки та забезпечує, в межах договірної ціни та відповідно до проектно-кошторисної документації, виконання ремонтно-будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт приміщень, покрівлі і замощення учбових корпусів КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» по вул. Центральній, 50 у с. Новомиколаївка», а Комунальний заклад (Замовник) зобов`язаний здійснювати контроль за належним виконанням Підрядником робіт, не втручатись при цьому в його діяльність, перевіряти якість матеріалів, що використовується Підрядником.

17 жовтня 2016 року ОСОБА_7 як директор Комунального закладу (Замовник) із ФОП ОСОБА_12 (Виконавець) уклала договір № 22/08-16 на виконання технічного нагляду за капітальним ремонтом об`єкту «Капітальний ремонт приміщень, покрівлі і замощення учбових корпусів КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» по вул. Центральній, буд. № 50 у с. Новомиколаївка», вартість якого склала 13169 грн. 20 жовтня 2016 року між Виконавцем і Замовником було укладено акт № 22/08-16 по даному об`єкту, відповідно до якого було виконано технічний нагляд вартістю 5999,52 грн. по акту виконаних робіт на суму 399632,80 грн.

02 листопада 2016 року ОСОБА_10 , будучи відповідальною за виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приміщень, покрівлі і замощення учбових корпусів КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» по вул. Центральній, 50 у с. Новомиколаївка», усвідомлюючи, що згідно договору № 121/24 від 28 липня 2016 року передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та підписання акту за формою КБ-2в є підставою для проведення як проміжних, так і остаточних розрахунків між сторонами, у невстановлених слідством місці та час, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, які полягали у безпосередньому контролі за виконанням робіт і їх фактично виконаним об`ємом, проявляючи службову недбалість, не перевіривши виконання комплексу робіт на вказаному об`єкті у відповідності з проектно-кошторисною документацією, склала та завірила власним підписом Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (за формою КБ-2в), тоді як частина зазначених в акті робіт фактично виконані не були, а матеріали не використані та не встановлені, а саме:

- влаштування покрівель рулонних, що наплавляються із застосуванням газовополуменевих пальників у два шари площею 25,7 м2;

- руберойд, що наплавляється ЕХП-4.0 для верхнього шару площею 29,555 м2;

- руберойд, що наплавляється ЕХП-4.0 для верхнього шару площею 20,041 м2;

- встановлення доводчиків у кількості 4 шт;

- влаштування прокладочної пароізоляції в один шар площею 51,4 м2 (в ході проведення натурних обмірів площа покрівлі на ділянці 1 і 2 під профнастил склала 523 м2, що на 51,4 м2 менш, ніж вказано в даному акті, згідно чого експертом був проведений перерахунок решетування, дощок, брусків, вогнезахист і монтаж профлиста);

- плівка вітробар`ерна площею 56,54 м2;

- влаштування решетування з дощок і брусків під покрівлю з листової сталі площею 51,4 м2;

- дошки обрізні з хвойних порід довжиною 46,5 м шириною 75-150 мм товщиною 25 мм II сорту об`ємом 0,27 м3;

- бруски обрізні з хвойних порід довжиною 4-6,5 м шириною 75-150 мм товщиною 40-75 мм III сорту об`ємом 0,23 м3;

- вогнезахисний розчин «Перфікс» (0,25 кг на 1 м2) вагою 12,85 кг;

- монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м площею 51,4 м2;

- профнастил Т40 площею 51,4 м2;

- гвинт самонарізний у кількості 411,2 шт;

- дошки обрізні з хвойних порід, довжиною 46,5 м шириною 75-150 мм товщиною 25 мм III сорту об`ємом 0,56 м3;

- влаштування жолобів настінних зі звісами з оцинкованої сталі об`ємом 0,56 м3;

- жолоб підвісний діаметром 135 мм довжиною 52,5 м;

- жолоб Д135 мм з отворами довжиною 4 м;

- обхвати у кількості 16 шт;

- навішування водостічних труб, колін, відливів і воронок з готових елементів;

- труба водостічна діаметром 130 мм довжиною 13,6 м;

- коліно розтрубне довжиною 8 м;

- зливи-воронки в кількості 4 шт;

- кронштейни у кількості 59 шт;

- зливна планка довжиною 56,5 м;

- влаштування підстилаючого щебеневого шару об`ємом 26,85 м2 (відповідно до проектної документації товщина щебеневого шару повинна бути 15 см, товщина щебеневого шару навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутня чи не відповідає проектному рішенню);

- влаштування першого шару гідроізоляції з поліетиленової плівки площею 179 м2 (навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутня);

- плівка гідроізоляційна площею 196,9 м2 (навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутня);

- влаштування підстилаючого бетонного шару об`ємом 14,32 м3 (навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутній);

- готові важкі бетонні суміші, клас бетону B10 [Ml50], крупність заповнювача більше 40 мм, об`ємом 14,6064 м3 (навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутні);

- сітка кладочна площею 182,58 м2 (навкруги учбового корпусу № 2 взагалі відсутня);

- установка бетонних бордюрів на бетонну основу довжиною 141 м (навкруги учбового корпусу № 2 частково відсутні).

Фактично на об`єкті «Капітальний ремонт приміщень, покрівлі і замощення учбових корпусів КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» по вул. Центральній, буд. № 50 у с. Новомиколаївка завищено обсяг фактично виконаних Підрядником робіт на загальну суму 141132,95 грн., що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи № 768/04-17 від 07 червня 2017 року.

У вказані вище час і місці ОСОБА_7 , проявляючи службову недбалість, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, які полягали у безпосередньому контролі за виконанням робіт і їх фактично виконаним об`ємом, проявляючи службову недбалість, не перевіривши виконання ТОВ «Будівельна компанія «Укрінбуд» у повному обсязі комплексу робіт у відповідності з проектно-кошторисною документацією і перелічених в Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (за формою КБ-2в) на суму 570304,60 грн., підписала та видала цей акт із внесеними неправдивими відомостями.

02 листопада 2016 року на підставі вказаного Акту № 1 Комунальним закладом зі свого розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в ГУ Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок TOB «Будівельна компанія «Укрінбуд» № НОМЕР_2 , відкритий в AT «Укрексімбанк» м. Київа, перераховані грошові кошти на загальну суму 570304,60 грн., з яких зайво перераховані грошові кошти в сумі 141132,95 грн.

27 грудня 2016 року ОСОБА_7 уклала із ФОП ОСОБА_12 додаткову угоду № 22/08-16-1 від 27 грудня 2016 року на зменшення суми договору № 22/08-16 від 17 жовтня 2016 року на 7169,48 грн., чим унеможливила подальше здійснення технічного нагляду на об`єкті.

Таким чином, в результаті вказаних дій ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, спричинили збитки державі в особі Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на загальну суму 141132,95 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Обгрунтовуючи заявлені апеляційні вимоги вказує, що судом було порушено право на захист, оскільки обвинуваченій ОСОБА_7 та її захиснику не було надано копії обвинувального акту за обвинуваченням за ч. 1 ст. 367 КК України та не надано терміну підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. Зазначає, що жодний з пунктів посадових обов`язків ОСОБА_7 не зобов`язує її здійснювати контроль за виконанням робіт і їх фактично виконаним об`ємом, перевіряти виконання комплексу робіт на об`єкті у відповідності з проектно-кошторисною документацією. Звертає увагу на некоректність обвинувачення, а саме: не вказано які саме обов`язки покладались на ОСОБА_7 та які з цих обов`язків не виконані чи виконанні неналежним чином, а також які конкретні нормативні акти порушено. Звертає увагу, що слідством та судом не було встановлено питання кому саме були нанесені збитки та хто має право подавати цивільний позов, а також цивільний позов не відповідає вимогам п.п. 1, 6, 7, 10 ст. 175 ЦПК України. Зазначає, що відповідно до пояснень ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 роботи не були виконані повністю через несприятливі погодні умови та рішення при призупинення проведення робіт було прийнято депутатами Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області. Звертає увагу, що ОСОБА_7 було направлено листи голові та заступнику Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, в яких вона повідомляє про те, що роботи підрядником не виконані повністю, та просить їх втручання, що на думку захисника, свідчить про належне виконання ОСОБА_7 своїх обов`язків. Звертає увагу, що ОСОБА_7 , підписуючи Акт приймання виконаних будівельних робіт №1, не мала та не могла мати на меті настання негативних наслідків, оскільки була впевнена, що всі роботи будуть виконані після настання сприятливих умов, у випадку невиконання підрядником умов договору могла звернутись до суду для відшкодування збитків.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Представник потерпілого ОСОБА_9 залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадженя, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; показань обвинуваченої ОСОБА_10 та самої обвинуваченої ОСОБА_7 , згідно яких вона частково визнала свою винуватість, при цьому не заперечувала, зокрема, факт підписання нею актів виконаних робіт, незважаючи на те, що на подвір`ї роботи не були виконані до кінця; фактичних даних, що містяться у листі т.в.о. начальника територіального управління Рахункової палати по Дніпропетровській та Запорізькій областях від 04 квітня 2017 року, висновку судової будівельно-технічної експертизи №768/04-17 від 07 червня 2017 року з додатками до нього, висновку судово-економічної експертизи № 2604/05-17 від 26 червня 2017 року з додатками до нього, висновку експерта № 29/1.1/453 від 22 червня 2017 року з додатками до нього, протоколі огляду від 17 травня 2017 року, речовими доказами, вилученими на підставі ухвали слідчого судді від 10 травня 2017 року, висновку експерта №29/1.1/586 від 21 серпня 2017 року, копіях статуту КЗ Новомиколаївська загальноосвітня школа I-III ступенів Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, Посадових інструкцій директора школи, витягу з наказу від 31 серпня 2011 року та трудової книжки, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Частина 1 статті 364 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , з субєктивної сторони характеризується умисною чи змішаною формою вини, при цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності.
Частина 1 статті 367 КК України, за якою вироком суду ОСОБА_7 засуджено, є єдиним злочином у сфері службової діяльності, який вчинюється тільки з необережності та з суб`єктивної сторони характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Злочинна недбалість відрізняється від інших видів вини (прямого і непрямого умислу, злочинної самовпевненості) тим, що особа не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків.

Відповідно до зазначених у вироку суду пояснень ОСОБА_7 , остання вину визнала частково і пояснила, зокрема, що вона як директор не мала достатньо знань у цій галузі та, довірившись ОСОБА_13 , з метою завершення ремонту підписала привезені ОСОБА_10 два акти, незважаючи на те, що на подвір`ї роботи не були виконані до кінця, оскільки вважала, що всі роботи будуть виконані після настання сприятливих умов.

Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_7 , як службова особа, а саме директор школи, підписуючи акт виконаних робіт, в той час як ці роботи виконані не були в повному обсязі, повинна була і могла передбачити можливість завдання своїми діями істотної шкоди, проте не передбачила цього.

Жодних доказів корисливих спонукань чи прямого умислу у ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном грошовими коштами Сурсько-Литовської сільської ради та обернення їх на власну користь чи на користь ТОВ Будівельна компанія Укрінбуд шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, матеріали кримінального провадження не містять, про що зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник. Однак зазначене не звільняє обвинувачену ОСОБА_7 від відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК України, з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає, що судом першої інстанції було правильно перекваліфіковано дії обвинуваченої з ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, так як неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них призвело до завдання істотної шкоди державним інтересам, а саме до безпідставної виплати ТОВ Будівельна компанія Укрінбуд грошових коштів Сурсько-Литовською сільською радою на загальну суму 141132,95 грн., та правильно виключено обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України, як зайво пред`явлене, оскільки її дії охоплюються диспозицією ст. 367 КК України.

Безпідставними апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги захисника про відсутність повноважень у ОСОБА_7 здійснювати контроль за виконанням робіт і їх фактично виконаним об`ємом, перевіряти виконання комплексу робіт на об`єкті у відповідності з проектно-кошторисною документацією, з огляду на наступне.

Згідно Особливої частини Кримінального кодексу України службовими особами є, зокрема, особи, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно статуту КЗ Новомиколаївська загальноосвітня школа I-III ступенів Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області КЗ Новомиколаївська СЗШ знаходиться у комунальній власності Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та безпосереднє керівництво навчальним закладом здійснює його директор.

Відповідно до витягу з наказу відділу освіти, молоді та спорту Дніпропетровської районної державної адміністрації № 234-к від 31 серпня 2011 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» з 01 вересня 2011 року,

Відповідно до посадової інструкції директора КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа» ОСОБА_7 до основних напрямків діяльності директора школи належить, зокрема, забезпечення адміністративно-господарської (виробничої) діяльності школи, а також директор школи виконує, зокрема, такі обов`язки: забезпечує раціональне використання бюджетних асигнувань, а також коштів, які надходять з інших джерел; забезпечує облік, збереження й поповнення навчально-матеріальної бази, облік і збереження документації, організовує діловодство, ведення бухгалтерського обліку та статистичної звітності; керує на правах оперативного управління майном, що є власністю школи, розпоряджається кредитами; забезпечує безпечну експлуатацію інженерно-технічних комунікацій, обладнання і вживає заходів з приведення їх у відповідність до чинних стандартів, правил і норм з охорони праці, своєчасно організовує огляди й ремонт приміщень освітнього закладу.

Також, відповідно до укладеного між ОСОБА_7 , як директором школи, та ТОВ Будівельна компанія Укрінбуд договору про виконання ремонтно-будівельних робіт №121/24 від 28 липня 2016 року ОСОБА_7 , як замовник, зобов`язана була здійснювати контроль за належним виконанням підрядником робіт, не втручатись при цьому в його діяльність, перевіряти якість матеріалів, що використовується підрядником.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 , як директор КЗ «Новомиколаївська загальноосвітня школа», була посадовою особою, та як замовник ремонтно-будівельних робіт була зобов`язана здійснювати контроль за виконанням ремонтно-будівельних робіт ТОВ Будівельна компанія Укрінбуд, а тому доводи захисника про те, щоо жодний з пунктів посадових обов`язків ОСОБА_7 не зобов`язує її здійснювати контроль за виконанням робіт, є необгрунтованими.

Крім того, суд апеляційної інстанції не вбачає під час розгляду провадження судом першої інстанції порушення права на захист ОСОБА_7 , про що наполягав в апеляційній скарзі захисник, з огляду на наступне.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України на стадії судового розгляду кримінального провадження передбачено два способи зміни кваліфікації діяння злочину в залежності від того, хто є ініціатором перекваліфікації: судом (на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України) чи прокурором (у порядку ст. 338 КПК України).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового розгляду прокурором не заявлялось будь-яких клопотань про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України та змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не складався.

Відповідно до оскаржуваного вироку суд першої інстанції, перебуваючи у нарадчій кімнаті при прийнятті остаточного рішення за результатами розгляду провадження, на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України прийшов до висновку, зокрема, про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України та виключення обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України, як зайво пред`явленого, оскільки її дії охоплюються диспозицією ст. 367 КК України. При цьому складання нового обвинувального акту, вручення його сторонам та надання часу для ознайомлення з ним в випадку перекваліфікації судом дій обвинуваченої Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено, а тому відповідні доводи захисника є безпідставними.

Твердження захисника про невстановлення особи, якій були нанесені збитки та хто має право подавати цивільний позов, спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема, обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000919 від 18 липня 2017 року, відповідно до якого потерпілим у кримінальному провадженні визнано Сурсько-Литовську сільську раду Дніпровського району Дніпропетровської області в особі виконавчого комітету, якій злочином завдано істотну шкоду на суму 141 132, 95 грн.; статутом комунального закладу Новомиколаївська загальноосвітня школа I-III ступенів Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, відповідно до якого КЗ Новомиколаївська ЗШ знаходиться у комунальній власності Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області; поясненнями самої обвинуваченої ОСОБА_7 , яка підтвердила факт того, що фінансування проведення робіт за договором №121/24 від 28 липня 2016 року відбувався за рахунок коштів, наданих Сурсько-Литовською сільською радою Дніпровського району Дніпропетровської області, що також підтверджується поясненнями обвинуваченої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та представника потерпілого ОСОБА_9 , а також іншими письмовими доказами по провадженню.

Крім того, цивільний позов, заявлений територіальною громадою в особі Сурсько-Литовської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, складений у відповідності до вимог ст. 128 КПК України, а тому відповідні доводи захисника є необгрунтованими.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційної скарги, дублюють пояснення обвинуваченої та її захисника під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь обвинуваченої.

Таким чином, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченою та її захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду.

Сукупність досліджених в суді першої інстанції доказів підтверджує, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 367 КК України, які виразилися у службовій недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Доводи ж захисника в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, на їх думку, суд повинен був провести повторну судову будівельно-технічну експертизу, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.

Таким чином, твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника апеляційний суд розцінює як такі, що спрямовані на уникнення обвинуваченою ОСОБА_7 відповідальності за скоєне, так як вони повністю спростовується вищенаведеними доказами.

Призначене ОСОБА_7 покарання з подальшим її звільненням від нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів.

Матеріали кримінального провадження не містять істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4