Справа № 750/40/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/267/20
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР №0000284 від 19.10.2017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.12.2019, по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дебрецен, Угорщина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого в АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.12.2019 ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправданий.

Процесуальні витрати у сумі 1484,40 грн. ухвалено віднести на рахунок Державного бюджету.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що, працюючи начальником караулу 3-го державного пожежно-рятувального посту (смт.Михайло Коцюбинське) 1-го державного пожежно-рятувального загону Управління ДСНС України у Чернігівській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта служби цивільного захисту, перебуваючи в позаслужбовий час, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з метою незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини - амфетаміну, достовірно знаючи, що обіг амфетаміну на території України обмежено, незаконно придбав, зберігав та збув цю психотропну речовину, яка відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за наступних обставин.

Так, 07.11.2017, близько 15 год. 30 хв., для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну ОСОБА_10 , на автомобілі «VOLKSWAGEN TRANSPORTER Т5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули на автостоянку, яка розташована біля церкви по вул. Козацька в м. Чернігові та, знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, отримали від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 грн. для придбання зазначеної психотропної речовини.

У подальшому, близько 16.00 год., 07.11.2017, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі прибули до автостоянки, яка розташована навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А в м. Чернігові, для придбання психотропної речовини - амфетаміну у невстановленої слідством особи та подальшого її збуту ОСОБА_10 .

Після цього, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у невстановленої слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту ОСОБА_10 придбав психотропну речовину - амфетамін.

У подальшому, близько 16 год. 45 хв., 07.11.2017, перебуваючи в салоні автомобіля «VOLKSVAGEN TRANSPORTER Т5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , розташованого на автостоянці навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А в м. Чернігові, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, незаконно збули ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в двох поліетиленових пакетиках, один вагою 0,30528 г, інший 0,29838 г та які, відповідно до висновку експерта №1166 (х) від 09.11.2017, містить психотропну речовину - амфетамін, маса якої, в перерахунку на амфетамін основу, становить 0,60366 г.

Після цього, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були викриті працівниками правоохоронних органів та вищевказану психотропну речовину було вилучено у ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , обґрунтоване недопустимими доказами, а докази, які суд визнав допустимими, обвинувачення не доводять,

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «старший лейтенант служби цивільного захисту».

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказав, що судове рішення в порушення ст.412 КПК України ухвалене незаконним складом суду, оскільки ухвалою судді ОСОБА_1 від 23.04.2018 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000284 було повернуто прокурору, але вищевказану ухвалу скасовано ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 22.06.2018 та повернуто справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначив, що констатуючи провокацію злочину, суд не врахував, що конфіденційне співробітництво ОСОБА_10 з правоохоронними органами було умовою угоди про визнання винуватості, що повністю узгоджується з вимогами процесуального закону і висновки суду про перебування ОСОБА_10 у значній залежності від правоохоронних органів ґрунтуються лише на припущеннях самого судді, сторони захисту і не підтверджуються жодним доказом та виключає елемент провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Вказав, що судом не прийнято до уваги показання ОСОБА_10 , які повністю спростовують висновки суду стосовно мотивів звернення до правоохоронних органів. Судом не прийнято до уваги й те, що показання в суді щодо обставин інкримінованого ОСОБА_6 злочину ОСОБА_10 надавав майже через рік після набрання вироком законної сили і таким чином не міг перебувати у будь-якій залежності від правоохоронних органів.

Зазначив, що судом безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не обґрунтовано чому взято до уваги одні докази і відкинуто інші, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Також, судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, оскільки суд прийшов до неправильного висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.

В порушення ст.99 КПК України незаконно визнано недопустимим доказом заяву ОСОБА_10 про вчинення злочину ОСОБА_6 , оскільки не взяв до уваги оригінал документу та постанову заступника прокурора Чернігівської області від 06.11.2017 про контроль за вчиненням злочину та докази, здобуті внаслідок проведення оперативної закупки, оскільки не враховано норми ст.87 КПК, що процесуальним законодавством не передбачено можливість визнавати недопустимими процесуальні рішення прокурора. При цьому ухвала апеляційного суду Чернігівської області від 24.10.2017 обґрунтовувалися тими ж самими матеріалами, що й постанова заступника прокурора Чернігівської області від 06.11.2017 про контроль за вчиненням злочину. Судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , щодо обставин знайомства з ОСОБА_6 та прохання останнього допомогти придбати амфетамін для свого знайомого. Крім цього судом не було враховано вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25.04.2019, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. ОСОБА_11 засуджений на підставі угоди про визнання винуватості за епізод злочинної діяльності вчинений за попередньою змовою з ОСОБА_6 , які діяли як співвиконавці збуваючи амфетамін ОСОБА_10 . При цьому справа розглядалася також суддею ОСОБА_1 , яким під час її розгляду не було встановлено жодної провокації вчиненню злочину. Залишились також поза увагою суду показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, а свою невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину доводив тим, що ОСОБА_10 на час звернення до нього з проханням продати наркотики перебував під слідством. Виправдовуючи ОСОБА_6 суд на власний розсуд розцінив дії заявника у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , без належного тому обґрунтування, а лише на підставі отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій щодо кількості вхідних та вихідних дзвінків, які на думку суду підтвердили факт наявності ознак провокації.

Від захисника адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він не погоджуючись викладеними доводами просив залишити її без задоволення з підстав необґрунтованості, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисників, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Вирок, постановлений іменем України, є одним з найважливіших актів правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370-374 КПК України.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Кримінальний процесуальний закон (стаття 373 КПК України) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст.374 КПК у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.

Проте, судом першої інстанції наведених вимог не дотримано.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції допустив протиріччя у своїх висновках у мотивувальній частині вироку щодо підстав виправдання обвинуваченого, а в резолютивній частині рішення взагалі не вказав на підстави виправдання ОСОБА_6 .

Так, згідно вироку, суд ухвалив ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати.

У той же час, із змісту мотивувальної частини вироку випливає, що суд дійшов висновку про те, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , обґрунтоване недопустимими доказами, а докази, які суд визнав допустимими, обвинувачення не доводять, ОСОБА_6 має бути виправданий на підставі п.1,3 ч.1 ст.373 КПК України.

Тобто, суд у вироку зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає неспроможними твердження прокурора про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя повторно брав участь у розгляді справи після скасування апеляційним судом ухвали суду про повернення обвинувального акта прокурору.

У частині 2 ст.76 КПК зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Ця норма введена законодавцем з метою реалізації принципу незмінності складу суду в кримінальному провадженні.

Таким чином, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права повторно брати участь у новому провадженні виключно після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції прийнятих за результатами розгляду кримінального провадження по суті. Вказана норма містить заборону саме щодо повторної участі судді, а не подальшого розгляду кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.12.2019, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3