ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3376/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2482/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їхніх законних представників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно, захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_11 , без участі представника служби у справах дітей, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_11 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, учня 1-го курсу «Ізюмський регіональний центр професійної освіти» м. Ізюм Харківської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.12.2017 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, - визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково у виді трьох місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 22.12.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено цілодобовий домашній арешт.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.07.2019 року по 25.11.2019 року в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного взяття під варту.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , - визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.07.2019 року по 25.11.2019 року в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 02.04.2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи неповнолітнім, повторно, 02.09.2018 року, приблизно о 21 год., за попередньою змовою та спільно із невстановленою судом особою, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою збагачення, діючи із корисливих мотивів, при відсутності власника та інших осіб, діючи таємно, усвідомлюючи, що його дії ніким не помічені через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та за допомогою знайденого ним на території вказаного домоволодіння металевого прута, зірвав з вхідних дверей сараю навісний замок, з якого викотив за територію вказаного домоволодіння мотоцикл «Мінськ» ММВЗ 3.112, 1983 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , зеленого кольору, що належить ОСОБА_12 , чим завдав потерпілому шкоду, згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи №317 від 17.09.2018 року, на суму 6683,28 грн., після чого залишив місце злочину та продав мотоцикл ОСОБА_13 .

Крім того ОСОБА_7 , 08.06.2019 року, приблизно о 22 год., за попередньою змовою та спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 , повторно, реалізуючи свій раніше виниклий прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки діючи таємно, при відсутності власника та інших осіб, усвідомлюючи, що їх дії ніким не помічені, викрали електрозварювальний апарат «Кентавр СВ-290Н», бензопилу «Форвард F17121», шуруповерт «Grand 18 B», кутову шліфувальну машинку «Елпром ЕМШУ - 1000 - 125», лобзик «Елпром ЕПЛЕ 55» та лазерний рівень «Хеаst XE 65D», які належали ОСОБА_14 , чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 2166/19 від 25.06.2019, на загальну суму 5974,71 грн., після чого покинули місце злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, неповнолітній ОСОБА_8 , повторно, 07.07.2019 року, приблизно о 16:00 год., шляхом розбиття вікна проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки діючи таємно, при відсутності власника та інших осіб, усвідомлюючи, що його дії ніким не помічені, викрав дві чавунні батареї, радянського виробництва, які складалися із семи секцій, два алюмінієвих тази, радянського виробництва, ємкістю 15 літрів, алюмінієву драбину, алюмінієвий самовар, радянського виробництва, ємкістю 3 л та ручну механічну дриль «УППИ ВОС г. РЕЖ», радянського виробництва, які належали ОСОБА_15 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 2490/19 від 23.10.2019, на загальну суму 5188,50 грн., після чого покинув місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд (т.2 а.с. 222-227).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані:

- за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно;

- за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Ви моги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим, в якій просить змінити вирок районного суду у зв`язку з суворістю покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому вважає за можливе застосувати положення статей 75, 76, 104 КК України й звільнити його від відбування покарання з випробуванням. (т.2 а.с. 232-233).

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував обставини скоєного правопорушення, особу винного, який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; за місцем проживання характеризується позитивно; має міцний соціальний зв`язок, має родину: маму та малолітню сестру; раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не судимий; цивільні позови від потерпілих про відшкодування матеріального та морального характеру у кримінальному провадженні не заявлено; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває; злочини скоїв у неповнолітньому віці.

Крім того, адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить змінити вирок районного суду в сторону пом`якшення у зв`язку з суворістю покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. (т.2 а.с. 234-235).

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував обставини скоєного правопорушення, особу винного, який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, має міцний соціальний зв`язок; цивільні позови від потерпілих про відшкодування матеріального та морального характеру у кримінальному провадженні не заявлено; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває; злочини скоїв у неповнолітньому віці; ОСОБА_7 має статус -дитина сирота.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 підтримала подані неї апеляційні скарги в інтересах обох обвинувачених й пояснила, що правова кваліфікація дій обвинувачених та доведеність їх вини не оскаржується. Проте вважає, що під час призначення покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, а саме: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу обвинувачених, які вчинили злочин у неповнолітньому віці, позитивно характеризуються за місцем проживання. На думку захисника, є достатні підставі для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_11 й просив їх задовольнити. Вину у скоєному визнали в повному обсязі, щиро розкаялися, запевняли, що зробили для себе відповідні висновки, просили пом`якшити призначене їм покарання.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисника обвинувачених, просив залишити їх без задоволення, вказавши, що вирок суду першої інстанції є цілком законним й обґрунтованим. Покарання має на меті не лише кару винної особи, а й попередження вчинення злочинів іншими особами. Діяння, вчинені обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відноситься до тяжких злочинів. Наголосив, що стосовно вказаних осіб є інші незавершені кримінальні провадження.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їхнього захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, аналізуючи вирок міськрайонного суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг є частково обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Однак, міськрайонний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону дотримався не в повній мірі.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 враховані ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, дані про особу винних, а саме: ОСОБА_7 сирота, навчається в «Ізюмському регіональному центрі професійної освіти» м. Ізюм Харківської області, не одружений, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, строкову військову службу не проходив та не перебуває на обліку в Ізюмському ОМВК, перебуває на обліку в ювенальній превенції СП Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий; ОСОБА_8 не працює, не навчається, не одружений, не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, військову службу не проходив та не перебуває на обліку в Ізюмському ОМВК, перебуває на обліку в ювенальній превенції СП Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області, за місцем мешкання характеризується нейтрально.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав вчинення злочину неповнолітньою особою, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнав щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 . міськрайонним судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку, що міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинна бути обрана в межах санкцій ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного поглинання, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання, а міра покарання обвинуваченому ОСОБА_8 повинна бути обрана в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисника, що призначене покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі правопорушників з огляду на їхні позиції під час досудового та судового слідства, повне визнання ними своєї вини, активного сприяння в розкриттю злочинів та щирого каяття у скоєному.

Стаття 66 КК України містить перелік обставин, які пом`якшують покарання, при цьому даний перелік не є вичерпним і, при призначенні покарання, суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини.

Колегія суддів, вважає необхідним визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відповідно до ч.1 ст. 66 КК України, активне сприяння в розкриттю злочину, оскільки він добровільно надав інформацію про свою злочинну діяльність під час досудового слідства, давав послідовні та логічні покази як під час допиту так і під час проведення інших слідчих дій, саме проведений слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_8 дав можливість встановити істину по справі та розкрити злочин.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції хоча і зазначено, але не в повній мірі враховано висновки органів пробації, відповідно до яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не становлять високої небезпеки для суспільства, ризики вчинення ними повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінено як низькі (т.2 а.с. 105-110, 113-119).

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується частково з доводами апеляційних скарг захисника обох обвинувачених щодо невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам кримінального правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Таким чином, враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали свою вину, щиро розкаялися та висловили жаль з приводу вчиненого, осуд своєї поведінки, бажання виправитися; особу обвинувачених: їхній неповнолітній вік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризується добре, за місцем навчання обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно, а також ОСОБА_7 є сиротою; мають постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки; наявність декількох пом`якшуючих обставин (в тому числі й тих, що врахував міськрайонний суд) щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням висновків органів пробації, а також відсутності моральних та матеріальних претензій до обвинувачених з боку потерпілих, колегія суддів вважає можливим застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України й призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 289 КК України, та щодо ОСОБА_8 застосувати положення ст. 69 КК України й призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України, що буде достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, з урахуванням обставин вчинених злочинів, їх тяжкості та повторності, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75, 76, 104 КК України та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

У зв`язку з викладеним, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг захисника, а вирок міськрайонного суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає зміні в частині пом`якшення призначеного покарання обом обвинуваченим.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2020 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання обом обвинуваченим, - змінити.

Апеляційні скарги захисника обох обвинувачених, - задовольнити частково.

На підставі ст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України частково у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 22.12.2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, без конфіскації майна та вважати його остаточно засудженим до покарання у виді 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання до 2 (двох) років позбавлення волі і вважати його остаточно засудженим до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4