ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2498/19 Справа № 191/1243/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000430 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Клевцеве, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середня спеціальна, вдови, офіційно не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,

12 вересня 2018 року Синельниківським міськрайсудом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1360 грн. Ухвалою судді Синельниківського міськрайонного суду від 29 листопада 2018 року покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року замінено на 80 (вісімдесят) годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року, у виді штрафу у дохід держави у розмірі 1360 гривень який було змінено ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року на 80 годин громадських робіт, що згідно ст. 72 КК України становить 9 днів арешту, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 5 (п`ять) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 не обирати.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , була засуджена 12 вересня 2018 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1360 гривень. Ухвалою судді Синельниківського міськрайонного суду від 29 листопада 2018 року покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року замінено на 80 (вісімдесят) годин громадських робіт.

ОСОБА_7 поставлено на облік Синельниківського МРВ філії державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області (далі - Синельниківський МРВ) та 04 січня 2019 року ОСОБА_7 посадовими особами Синельниківського МРВ ознайомлена з порядком і умовами відбування покарань у вигляді громадських робіт, а також ОСОБА_7 попереджена, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Цього ж дня засудженій видано направлення до Синельниківського міського комунального підприємства «Виробниче об`єднання житлово-комунального господарства» (далі - СМКП ВО ЖКГ), для відбування призначеного вироком суду покарання.

Наказом начальника Синельниківського МКП ВО ЖКГ від 08 січня 2019 року ОСОБА_7 прийнято для відбування громадських робіт на території м. Синельникове та складено графік виходу на роботу. Згідно вказаного графіку засуджена повинна відпрацьовувати в періоди з 08 січня 2019 року по 11 січня 2019 року, з 14 січня 2019 року по 18 січня 2019 року, з 21 січня 2019 року по 25 січня 2019 року, з 28 січня 2019 року по 31 січня 2019 року, щоденно по 4 години, окрім вихідних та святкових днів.

Згідно складеного графіку в січні 2019 року, ОСОБА_7 повинна відпрацювати 72 години у наступні дні: 08-11, 14-18, 21-25, 28-31 у період часу з 08.00 по 12.00. Проте з них ОСОБА_7 не відпрацювала 64 години без поважних причин. У зв`язку з чим засудженій ОСОБА_7 11 лютого 2019 року винесене застереження у вигляді письмового попередження про, те що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.

Згідно складеного графіку в лютому 2019 року, з яким ОСОБА_7 ознайомлена під підпис, вона повинна відпрацювати 44 години у наступні дні: 14- 15, 18-22, 25-28 у період часу з 08:00 по 12:00. Проте з них відпрацювала 8 годин громадських робіт, а 34 години не відпрацювала без поважних причин.

З метою ухилення від відбування громадських робіт ОСОБА_7 , умисно, без поважних на те причин не з`явилась для їх відпрацювання жодного разу починаючи з 08 січня 2019 року по 11 січня 2019 року, з 14 січня 2019 року по 18 січня 2019 року, з 21 січня 2019 року по 25 січня 2019 року, з 28 січян 2019 року по 31 січня 2019 року, з 18 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року, з 25 лютого 2019 року по 28 лютого 2019 року. Приступивши до роботи лише 14 лютого 2019 року, 15 лютого 2019, відпрацювавши 8 годин громадських робіт.

Станом на 20 березня 2019 року ОСОБА_7 будучи засуджена за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1360 грн. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 12 вересня 2018 року у вигляді штрафу замінено на 80 (вісімдесят) годин громадських робіт, умисно, не відпрацювала 72 години.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити їй покарання у виді 1 місяця 5 днів арешту, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом не було враховано наявність в останньої незнятої та непогашеної судимості за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року і як наслідок, відповідно до ст. 67 КК України в мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Мотиви суду.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року ОСОБА_7 було оголошено у розшук, а апеляційне провадження №11-кп/803/2498/19 до розшуку обвинуваченої було зупинено.
13 грудня 2019 року до Дніпровського апеляційного суду працівниками поліції було здійснено привід обвинуваченої, у зв`язку з чим, колегія суддів вийшла в судове засідання та дійшла висновку про можливість поновити апеляційне провадження, провести судове засідання та розглянути апеляційну скаргу прокурора по суті її вимог і як наслідок, постановити відповідне судове рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінальної справи, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Під час судового провадження та розгляду по суті кримінального провадження відносно ОСОБА_7 вищевказані вимоги як кримінального, так і кримінального процесуального закону України судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі. Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які б були підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про необхідність включити в оскаржуваний вирок обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність таких доводів, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 оскаржуваним вироком визнана винною у вчинені кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 389 КК України, тобто за ухилення від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт, призначених вироком Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року, за ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не вважається особою, яка вчинила новий умисний злочин в період непогашеної судимості, а є особою, яка притягається до кримінальної відповідальності за невиконання вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року, покарання за яким у виді штрафу було змінено ухвалою місцевою суду на покарання у виді 80 годин громадських робіт, а тому підстави для включення в мотивувальну частину оскаржуваного вироку в даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 389 КК України обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів, колегією суддів не встановлено.

Тож, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК Укаїни, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити апеляційне провадження №11-кп/803/2498/19, за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4