Справа № 303/1158/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1232/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, у режимі відеоконференції, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003041 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,
за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

встановила:

Обвинувачений та її захисник подали апеляційні скарги на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.08.2019, яким визнано винуватим ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 , ч.2 ст. 307 та на підставі ч.1 ст. 70 КК Українипризначено остаточне покарання у виді у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з 20 лютого 2018 року.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 22.02.2018 (справа №303/936/18, №1-кс/303/243/18) на грошові кошти в сумі 2000 гривень, грошові кошти в сумі 270 гривень, мобільний телефон марки «Flay», модель «DS103D» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , препарат сльозоточивої та дратівливої дії «Терен», поліетиленовий шприц із поділкою 2 мл, із можливими залишками невстановленої речовини, два прозорі поліетиленові пакети прямокутної форми із можливими залишками невстановленої речовини скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 01.03.2018 (№303/936/18, №1-кс/303/266/18) на квартиру АДРЕСА_2 , яка згідно довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно №115684984 від 28.02.2018 належить ОСОБА_6 - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму - 3 861 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю та відсутністю в його діях складу злочину. Просить змінити йому запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим.

Свої вимоги мотивує наступним чином. По епізоду від 22.01.2018 за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 КК України суд першої інстанції у вироку вказав, що його вина підтверджується неналежно дослідженими (під час процесу правосуддя) доказами. Оскільки єдиним доказом законності вироку є звукозапис процесу правосуддя, тому в апеляційному суді повинні бути досліджені:

- покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , який підтвердив покази ОСОБА_11 ;

- протокол огляду місця події від 22.01.2018 з фототаблицями;

- висновок судової експертизи № 6/80 від 16.02.2018;

- оглянути речовий доказ - концентрат з меленої соломи;

- відеозапис з камер;

- речовий доказ DVD.

Дані докази не встановлюють його вини та свідомого злочинного умислу, оскільки вміст переданого пакету йому відомий не був, але його показів по цьому до уваги не взяли. Зазначає, що він лише передавав пакет ОСОБА_13 , але не цікавився його вмістом. Це значить про односторонність та неповноту розгляду справи та упереджене ставлення до нього.

Стосовно епізоду від 20.02.2018 апелянт зазначає наступне. Контрольну та оперативну закупку мають проводити на підставі постанови судді щодо проведення негласних (розшукових) дій у конкретному кримінальному провадженні відомості про які внесені у ЄРДР. В інших випадках така закупка забороняється. По справі не визначено хто був ініціатором збуту наркотичних засобів він чи інша особа, яка виступила в якості закупника. Не перевірено законність проведення оперативної закупки. Чи наявні конкретні та об`єктивні докази того, що перші кроки до скоєння злочину були здійснені до проведення закупки. Не встановлено чи передували закупці інші слідчі дії. Не було перевірено чи була провокація злочину. Таким чином по даному епізоду і по справі немає доказів його вини, а тому вирок суду першої інстанції є незаконним, а неповнота і односторонність засвідчують про відсутність поваги до законів України та упереджене ставлення до нього.

Даний вирок оскаржила захисник - адвокат ОСОБА_7 , яка просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушенні, відповідно виправдати за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що дане правопорушення вчинене саме обвинуваченим.

Визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Апелянт вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлений помилково, тому його не можна вважати чинним та необхідно скасувати.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, а кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України є невірною.

Судом першої інстанції у вироку вказані тільки ті покази свідків, які з точністю могли б підтвердити вину обвинуваченого.

Покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вироку не викладені у повній точності з тими показами, які свідки давали у судовому засіданні. Зокрема ОСОБА_12 чітко сказав, що ОСОБА_6 після виявлення речовини повідомив, що про її існування у даному печені не знав, звідки вона взялася не знає, і що печиво взяв з приміщення, де були речі ОСОБА_13 . Висновок експерта по відбитках те ж є неоднозначним, оскільки з чотирьох відбитків тільки один виявили, що це ОСОБА_6 , але останній і не заперечував, що тримав печиво в руках, але не відкривав його. Експертами не підтверджено, що ОСОБА_6 упаковував згортки в упаковку від печива і слідство не довело, що йому було відомо про його вміст.

Тобто, судом першої інстанції не досліджено жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував що саме ОСОБА_6 мав умисел на передачу особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі.

Крім того, покази легендованої особи ОСОБА_14 у вироку не відповідають дійсності щодо обставин закупки, а також кошти які були йому вручені та кошти які вилучили у ОСОБА_6 не співпадають по номерах і в номіналах купюр. Відповідно протоколи огляду місця події від 20.02.2018 і в протоколі вилучення грошей є розбіжності, а тому ці протоколи є неналежними доказами по справі через суперечність один одному.

Отже докази, по ч.2 ст. 307 КК України, є недопустимими в силу порушення при їх отриманні чинному законодавству.

Також у справі відсутні дані про те хто мав право на складання протоколів і при їх складанні не були залучені незацікавлені особи (поняті), а їх складено лише у присутності оперуповноважених осіб. Це протоколи про вручення технічних засобів, вручення грошових коштів, про результати контролю за вчиненням злочину, про результати негласної слідчої дії аудіо та відео контролю. Вказане свідчить про незаконність проведення негласних слідчих дій по справі, а тому всі докази, виявлені у ході таких дій, слід визнати недопустимими та отриманими з порученням чинного законодавства.

Апелянт вважає, що з врахуванням всіх доказів слід визнати ОСОБА_6 не винуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , у не встановлений досудовим слідством час 22 січня 2018 року, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , незаконного придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», з метою його передання ОСОБА_13 , який перебував під вартою в ізоляторі тимчасового тримання №2 ГУНП в Закарпатській області.

У той же день, 22 січня 2018 року о 14 год. 53 хв. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, незаконно переніс зазначений наркотичний засіб до приміщення адміністративної будівлі Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, де намагався передати ув`язненому ОСОБА_13 пакет з речами, продуктами харчування, у якому був схований у пачці з-під печива один полімерний прозорий пакет з рідиною темно - коричневого кольору в середині, яка, згідно висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України №6/80 від 16.02.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи, в перерахунку на суху речовину вагою 0,0454 грам, однак свої злочинні дії до кінця не довів, оскільки під час огляду та перевірки передачі інспектором - черговим ІТТ № 2 ГУНП в Закарпатській області майором поліції ОСОБА_11 була виявлена та вилучена зазначена наркотична речовина.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , 20 лютого 2018 року о 15 год. 30 хв., знаходячись біля Мукачівського драматичного театру на площі Кирила і Мефодія в м. Мукачево, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну, шляхом продажу, незаконно збув за 2000 грн. громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_14 психотропну речовину - метамфетамін вагою 0,1689 грам, обіг якого обмежено.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про задоволення апеляційних скарг, міркування прокурорів, кожного окремо, про залишення без задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, при вказаних у вироку обставинах, доведена повністю, а саме доведено незаконний збуту наркотичних засобів, психотропних речовин.

Метамфетамін, амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропними речовинами, обіг яких обмежено.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2020 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 N 634), у таблиці 2 зазначено невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, серед яких вказані метамфетамін, амфетамін.
Колегія суддів погоджується з міркуванням суду першої інстанції, який обґрунтував свої висновки на підставі показань обвинуваченого, свідків та інших доказах, які були предметом дослідження під час судового розгляду.
Доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої щодо визнання неналежними та недопустимими доказами протоколи, при оформлені яких не були залучені незацікавлені особи (поняті), а їх складено лише у присутності оперуповноважених осіб; оформлення протоколів особами, які не мали на це право свідчить про незаконність проведення негласних слідчих дій по справі, а тому всі докази, виявлені у ході таких дій, слід визнати недопустимими та отриманими з порученням чинного законодавства. Все це було предметом розгляду в суді першої інстанції і цим документам та діям дана належна правова оцінка.

Доказами у кримінальному проваджені, у відповідності до вимог ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбачений цим Кодексом порядку . Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

Докази визнаються допустимими якщо вони отримані в порядку, встановленому цим Кодексом (ст. 86 КПК).

Враховуючи зазначене вище та те, що чинним кримінальним процесуальним кодексом не визначено обмеження про те хто може бути понятим для проведенні певних слідчий дій, то здобуті в ході досудового розслідування дані по цій справі слід вважати допустимими доказами.

Щодо покликань апелянтів про недоведеність досудовим розслідуванням та судом першої інстанції мети обвинуваченого на збут психотропних, наркотичних речовин, то такі спростовуються матеріалами справи, які були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Щодо покликань захисника обвинуваченого про те, що в номіналах, номерах та кількості виявлених у ОСОБА_6 купюр грошей, то це також було предметом розгляду в суді першої інстанції і належним чином перевірено судом апеляційної інстанції та з`ясовано, що більшість купюр по номерах, номіналах грошей співпадають із зазначеними грошовими купюрами наданими для здійснення контрольної закупки наркотичних речовин.

Покази свідків, допитаних в судовому засіданні, не суперечать доказам наданих суду першої інстанції органом досудового розслідування, які перевірені судом на їх відповідність та допустимість у даному кримінальному провадженні. Факт провокації, зі сторони працівників поліції на здійснення закупівлі наркотичних речових, не був підтверджений в суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він лише передавав печиво особі яка перебувала в ІТТ, але при цьому не знав про її зміст і до цього не мав жодного відношення, не підтверджені в суді першої інстанції та суперечать наявним в справі доказам.

Так судом першої інстанції були належним чином проаналізовані докази, які є в матеріалах кримінального провадження та їм судом була дана належна юридична оцінка.

Колегія суддів, вивчивши належним чином кримінальну справу, дійшла переконання про відсутність необхідності досліджувати в суді апеляційної інстанції докази, які просив дослідити обвинувачений, оскільки такі не підтверджують його покликань про невинуватість, а навпаки підтверджують правомірність дій органів досудового розслідування та правильність висновків суду першої інстанції.

Так, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15- ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, як закінчений замах на незаконне придбання, зберігання, передачу особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі та незаконному збуті психотропних речовин, в місцях масового перебування громадян, вчиненого повторно.

Дана кваліфікація підтверджена в суді першої інстанції та належно умотивована.

Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати купівлю. Під незаконним збутом потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншим особам.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність, а тому не вбачає невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також не підтверджено наявність недопустимих доказів по справі.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, зокрема, що даний злочин є тяжким, особу обвинувачено,який судимостей немає, посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Підстав для застосування ст. 69 КК України судом першої інстанції встановлено не було.

Призначене ОСОБА_6 покарання, за ч.2 ст. 27- ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На думку колегії суддів, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг поданих обвинуваченим та його захисником.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003041 яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: