ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1379/20 Справа № 204/8252/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000689 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сєверо-Гундорівський м.Краснодона Луганської області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 02.10.2012 року Краснодонським міським судом Луганської області за ст.304, ч.2 ст.289 КК України, на підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 31.03.2017 року по відбуттю строку покарання;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого в ПАТ «ДМК», проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 11 жовтня 2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст.186 КК України, судове рішення щодо якого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними за наступних обставин.
Так, 04.10.2019 приблизно о 11 години 20 хвилин, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , знаходячись біля буд.152 по вулиці Робоча у м.Дніпрі, побачили раніше їм незнайому потерпілу ОСОБА_10 , яка рухалася по пішохідній доріжці біля вищевказаного будинку в напрямок перехрестя вул.Робочої та вул.Каверіна в м.Дніпро та на якій був золотий ланцюжок з підвіском у вигляді хрестика. В цей момент у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 раптово виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка з підвіском у вигляді хрестика.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь розподіливши між собою ролі, 04.10.2019 приблизно о 11:20, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, наблизився до потерпілої ОСОБА_11 та схопив її обома руками за шию. Після чого ОСОБА_7 , відповідно до своєї ролі, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та з метою наживи, відкрито, шляхом ривку зірвав з шиї потерпілої, золотий ланцюжок з підвіском у вигляді хрестика, що належить потерпілій ОСОБА_12 , в ході ривку підвіску у вигляді хреста було втрачено на місці вчинення кримінального правопорушення, в свою чергу ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, відповідно до своєї ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою приховування та сповіщення ОСОБА_7 у разі виявлення їх спільних з ОСОБА_7 злочинних дій, тим самим дав можливість ОСОБА_7 здійснити всі задумані ними дії, які вони вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, а також для їх спільної втечі з місця вчинення кримінального правопорушення. Після цього ОСОБА_7 та співучасник вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 з місця його вчинення з відкрито викраденим майном втекли, чим заподіяли потерплій ОСОБА_12 майнову шкоду, яка згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 19/12/1/1283 від 20.11.2019 на момент вчинення кримінального правопорушення складала 9371 гривню 74 копійки.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , спільно з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пересуваючись на автомобілі марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору по вулицям м. Дніпро та прямуючи по вулиці Володимира Антоновича у м. Дніпрі, поблизу будинку № 56, побачили раніше їм незнайому потерпілу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка стояла на пішохідній доріжці та клала мобільний телефон до сумки, яка була при ній в той момент та на якій був золотий ланцюжок з підвіскою у формі ока. В цей момент у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 раптово виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка з підвіскою у формі ока.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, 10.10.2019 приблизно о 17:30, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, наблизився до потерпілої ОСОБА_13 та штовхнув останню. Після чого ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , наблизився до потерпілої ОСОБА_13 та з метою наживи, відкрито, шляхом ривку, зірвав з шиї золотий ланцюжок з підвіскою у вигляді ока, що належить потерпілій ОСОБА_13 , в ході ривку підвіскою у вигляді ока було втрачено на місці вчинення кримінального правопорушення, в свою чергу ОСОБА_7 відволікаючи потерпілу ОСОБА_13 дав можливість ОСОБА_9 втекти з місця вчинення кримінального правопорушення. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 сіли до автомобіля марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №19/12/1/1267 від 19.11.2019, на момент вчинення кримінального правопорушення складала 6802 гривні 10 копійок.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодилася з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або із застосуванням ст. 69 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Зазначає, що суд обмежився показаннями обвинуваченого у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тому що ніяких цивільних позовів не було заявлено, не було заявлено вимоги матеріального та морального характеру, це свідчить про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, на думку захисника, є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 за час проведення слідства вже багаторазово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, у скоєному проявив щиросердне розкаяння. Він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, працює, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у психлікарні та у нарколога не перебуває, страдає онкологічним захворюванням крови, а отже, на думку апелянта, суд мав можливість та законні підстави призначити її підзахисному покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або з застосуванням ст. 69 КК України.

На дану апеляційну скаргу прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_14 були подані заперечення, в яких він вважає вирок суду законним та обгрунтованим, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зазначивши про можливість слухання справи за відсутності його захисника. Прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі захисником також не оспорюється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, згідно з характеристикою, наданою за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно працює в ПАТ «ДМК» складником поїздів, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ІНФОРМАЦІЯ_7 , є інвалідом ІІІ групи, хворіє на тяжке захворювання, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, саме з реальним його відбуттям.
Що ж стосується апеляційних вимог захисника щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.
Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом`якшують покарання, у справі відсутні.
Таким чином, колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що підстави для застосування вищезгаданої норми Закону щодо ОСОБА_7 відсутні, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого є безпідставними та не підлягають задоволенню, як і апеляційні вимоги останньої стосовно призначення її підзахисному покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, оскільки санкція ч.2 ст. 186 КК України передбачає покарання виключно у вигляді позбавлення волі, а передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України колегія суддів у даному конкретному випадку не вбачає.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу обвинуваченого, та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде оголошений учасникам судового провадження о 12:00 годині 27 квітня 2020 року.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4