Постанова
іменем України
22 січня 2020 року

м. Київ
справа № 750/5781/18
провадження № 51-3756км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
засуджених ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції)
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009171, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , судимого вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 лютого 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до 7 років позбавлення волі, звільненого 19 вересня 2012 року по відбуттю строку покарання; вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн 00 к.,
у вчиненні злочинів передбачених. ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 4 ст. 185 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.185 КК,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено з призначенням покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.3 ст.297 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч.4 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено з призначенням покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Також, вказаним вироком засуджено ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та з урахуванням положень ст. 69 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Судові рішення щодо нього у касаційному порядку не оскаржуються.
Крім того, вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком 03 вересня 2017 року о 15:50 ОСОБА_8 знаходячись біля входу в будинок за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно таємно викрав велосипед марки «Avanti» модель «Meteorite», вартістю 1890 грн. 00 к., що належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 17 грудня 2017 року, в період часу з 19:25 по 21:54 ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, знаходячись на території Чернігівського літературно-меморіального музею-заповідника М.М. Коцюбинського, розташованого на території Болдиної Гори по вул. Толстого у м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування незаконно заволодів бронзовим бюстом, вартістю 250 000,00 грн, що був встановлений на могилі українського письменника ОСОБА_12 , який відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 928 від 03 вересня 2009 року є об`єктом культурної спадщини національного значення.
Крім того, 31 грудня 2017 року в період часу з 01:00 до 04:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , знаходячись на території Валу у м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрали бронзовий бюст письменника ОСОБА_14 , вартістю 430000,00 грн, що належить Управлінню житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року та ухвали Чернігівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року. Зазначає, що обвинувачення побудоване на припущеннях, а докази його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК відсутні. Не погоджуючись та надаючи власну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження ОСОБА_9 зазначає, що в основу обвинувального вироку покладено припущення, а докази його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину відсутні. Крім того, засуджений ОСОБА_9 наводить доводи щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. На його думку, наявні підстави для застосування положень ст. 69 КК.
У касаційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року та ухвали Чернігівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На його думку, суд, за наявності підстав для закриття кримінального провадження не закрив його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК, а сам вирок щодо ОСОБА_8 ухвалено на припущеннях та недопустимих доказах. При цьому у касаційні скарзі захисник не наводить доводів щодо заперечення засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Зазначає, що судом не встановлено дня та часу вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 297 КК. Вважає, що показання свідка ОСОБА_15 та інформація отримана від оператора мобільного зв`язку не може слугувати доказами причетності ОСОБА_8 до вчинення вказаного злочину.
Крім того, за епізодом викрадення бронзового бюста письменника ОСОБА_14 захисник зазначає про недопустимість доказів, які були покладені в основу вироку, серед яких протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_16 від 16 травня 2018 року, протокол огляду диску від 18 липня 2018 року. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не зазначив підстав з яких його апеляційну скаргу залишено без задоволення, мотивувавши своє рішення суперечливими висновками щодо допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками

від 30 січня 2018 року.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали доводи касаційних скарг, просили їх задовольнити. Прокурор вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила відмовити у їх задоволенні.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В основу вироку суд поклав показання потерпілих, свідка ОСОБА_15 , інформацію, вилучену у операторів мобільного зв`язку щодо фіксування телефонних з`єднань мобільного телефону поблизу місця вчинення злочину, висновки експерта № 143 від 31 січня 2018 року, № 633 від 11 травня 2018 року, № 719 від 29 травня 2018 року,

а також дані, що містяться у протоколах: про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18 грудня 2017 року від ОСОБА_17 ; огляду місця події від 18 грудня 2017 року, 31 грудня 2017 року та 03 січня 2018 року; огляду предметів від 04 січня 2018 року; огляду диска від 18 липня 2018 року з фототаблицею; пред`явлення особи до впізнання ОСОБА_8 від 30 січня 2018 року, обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; проведення слідчого експерименту від 16 травня 2018 року за участю ОСОБА_13 .
Твердження касаційних скарг ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 та ч. 4 ст. 185 КК на підставі суперечливих та недопустимих доказів, серед яких протокол огляду диску від 18 липня 2018 року, та інформація, отримана від оператора мобільного зв`язку, були предметом перевірки суду першої та апеляційної інстанції. Висновки про доведеність їхньої винуватості суд обґрунтував об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції необґрунтовано надав перевагу показанням ОСОБА_13 , а не показанням ОСОБА_8 , є безпідставними, оскільки докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 суд оцінив за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їхню сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення. При цьому суд зазначив, що перекладання вини на ОСОБА_18 розцінює як версію ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , висловлену для уникнення ними кримінальної відповідальності за вчинене. З таким висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
Залишаючи без зміни вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , апеляційний суд навів докладні мотиви ухваленого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Доводи касаційної скарги захисника про не встановлення дня та часу скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК, є необґрунтованими та спростовуються змістом оскаржених судових рішень. Вирок місцевого суду є законним і обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК.
Залишаючи без зміни вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , апеляційний суд навів докладні мотиви ухваленого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 16 травня 2018 року за участю ОСОБА_13 та дійшов правильного висновку, що вони є необґрунтованими. Суд зазначив про проведення вказаної слідчої дії відповідно до вимог ст. 240 КПК та відсутність заперечень та зауважень під час проведення її проведення. Засуджений ОСОБА_13 в судовому засіданні повністю визнав свою вину в інкримінованому злочині, а його показання повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 16 травня 2018 року.
Що стосується доводів захисника про суперечиливість висновків суду апеляційної інстанції щодо допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 січня 2018 року за участю свідка ОСОБА_19 слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Стаття 86 КПК визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст. 87 КПК.
Процедура проведення пред`явлення особи до впізнання за фотознімками регулюється статтями 223 та 228 цього Кодексу. Вимоги до протоколу про проведення вказаної слідчої дії, окрім статті 104 КПК, закріплено у ст. 231 КПК.
Суд першої інстанції послався на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 січня 2018 року за участю ОСОБА_19 , а апеляційний суд обґрунтовано прийняв його до уваги як доказ, який фіксував хід та результати проведення слідчої дії. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок проведення пред`явлення особи до впізнання за фотознімками та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таке впізнання, його підписано всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень та порушень з боку учасників процесуальної дії не встановленого.
Участь в ході слідчої дії свідка ОСОБА_19 , що не був допитаний судом безпосередньо, не є безумовною підставою для визнання протоколу про перебіг слідчої дії недопустимим доказом. При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_19 показань не надавав, на його пояснення при ухваленні обвинувального вироку суд не посилався.
Згідно зі ст. 95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Частиною. 7 ст. 97 КПК встановлено, що не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Відомості щодо підстав проведення пред`явлення особи для впізнання, не можна вважати показаннями з чужих слів, оскільки такі відомості зазначаються у протоколі слідчої дії відповідно до вимог ст. 228 КПК. На підставі наведеного, твердження захисника про недопустимість вищевказаного протоколу з підстав визначених ч. 7 ст. 97 КПК колегія суддів вважає безпідставними.
Доводи засудженого ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину є неспроможними з таких підстав.
З огляду на положення статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, відомості про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Врахувавши всі обставини, на які засуджений посилається в касаційній скарзі, зокрема ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який є особою в силу ст. 89 КК не судимою, не притягувався до адміністративної відповідальності, неодружений та має малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому врахував відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання та призначив ОСОБА_9 покарання ближче до мінімальної межі, визначеної санкцією ч. 4 ст. 185 КК.
Не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду доводи засудженого про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно зі ст. 69 КК. Кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 69 КК, визначає підставу для такого призначення покарання. Ця норма може бути застосована судом за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто підставою її застосування є встановлення судом хоча б однієї обставини, що пом`якшує покарання, та принаймні однієї обставини, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Жодної обставини, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину судом не встановлено. Обставини, які суд врахував при призначені покарання ОСОБА_9 , не дають підстав для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Призначене ОСОБА_9 колегія судді суду касаційної інстанції вважає пропорційним і співмірним вчиненому та його наслідкам, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК ухилився від наведення належних мотивів прийнятого рішення. Залишаючи без задоволення подані апеляційній скарги, що містили доводи, аналогічні доводам касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції ретельно перевірив наведені доводи, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень кримінального закону та кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 418, 419 КПК.
На підставі наведеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3