КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого, щодо якого
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011797 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.02.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 19.06.2013 року звільнений умовно-достроково,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто ______________________________________________________
Справа №11-кп/824/343/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
обвинувачення в тому, що він, 20 серпня 2016 року приблизно о 01 год. 55 хв., проходячи біля буд. 9 по вул. Малишка в м. Києві помітив, що в розташованому поруч торговому кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , відігнуті двері. В цей час у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища.
Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного матеріального збагачення, ОСОБА_7 , упевнившись, що його дії ніким не були помічені, підійшов до кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який орендувала для торгової діяльності ОСОБА_9 , та просунувши руки через грати, проник в приміщення кіоску, звідки таємно викрав належне останній майно, а саме: плоди малини, вагою 565 г, вартістю 25 грн. 40 коп.; плоди винограду, вагою 7,1 кг, вартістю 248 грн. 15 коп.; плоди голубики, вагою 2,03 кг, вартістю 263 грн. 90 коп.; плоди нектарину, вагою 8,8 кг, вартістю 440 грн.

Тим самим ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як відразу був затриманий працівниками поліції.

Таким діям ОСОБА_7 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища, так як особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Суд, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що під час судового розгляду не здобуто та не надано безсумнівних доказів вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а тому за недоведеністю вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, його виправдав.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку суд посилається на показання свідків, які були допитані у судовому засіданні, як на доказ, що спростовують твердження сторони обвинувачення про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Разом з тим, суд жодним чином не надає належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , який прямо підтверджує факт проникнення ОСОБА_7 до сховища, шляхом віджаття арматури та просування руки з метою таємного викрадення чужого майна (фруктів), тобто суд фактично не взяв до уваги доказ (покази свідка), який істотно міг вплинути на його висновки.

Також суд не надає жодної правової оцінки та не вказує (не прописує) у вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка зазначила у судовому засіданні, що обвинувачуваний ОСОБА_7 під час складання протоколу огляду місця події та затримання визнавав свою причетність до вчинення крадіжки.

Не помічає суд начебто і свідчення свідка ОСОБА_12 , які зафіксовані в журналі судового засідання, та не прописує його покази у вироку, які він під присягою надав суду, а саме - що у ОСОБА_7 працівники поліції питали, чи скоїв він вказаний злочин, чи намагався викрасти фрукти, та, відповідаючи на запитання, ОСОБА_7 зізнався і підтвердив свою причетність.

Також судом не надано жодної правової оцінки і показанням потерпілої ОСОБА_9 , які також відображені в журналі судового засідання, а саме, що «під час огляду місця події ОСОБА_7 стояв, курив, на мої запитання повідомив: «Я не знал, что ты русская, если бы знал, не стал бы брать», та, що проникнення було через дах, дирка була зверху».

Отже, показання свідків та потерпілої не лише підтверджують час, місце, спосіб, предмет посягання, а й повністю викривають ОСОБА_7 , як особу, яка намагалася вчинити злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, стороною обвинувачення долучено, а судом досліджено, однак не надано належної, об`єктивної правової оцінки та не зроблено відповідних висновків щодо винуватості обвинувачуваного ОСОБА_7 , під час дослідження письмових доказів, а саме: протоколу прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_9 , в якій потерпіла чітко вказує на особу, яка вчинила крадіжку, а саме на ОСОБА_7 .

Не надана судом і оцінка змісту протоколу огляду місця події від 20.08.2016 року, відповідно до якого, засвідчено, що під час проведення огляду місця події затримано громадянина ОСОБА_7 , який зізнається у скоєнні крадіжки, крім того, в графі доповнення, зауваження ОСОБА_7 жодним чином не засвідчує будь-який фізичний чи психологічний тиск на нього збоку працівників поліції.

Також суду долучено протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, відповідно до змісту якого, затриманий власноручно записує у протокол, що взяв фрукти з клітки, таким чином фактично підтверджує спосіб проникнення до сховища.

Отже, суд не взяв до уваги докази (показання свідків та потерпілої, письмові докази), які могли істотно вплинути на його висновки в частині доведеності вини обвинуваченого.

Крім того, усі показання, як свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , так і потерпілої ОСОБА_13 , не лише спростовують позицію сторони захисту щодо непричетності обвинувачуваного ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину, а й безпосередньо, прямо підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті.

В свою чергу, вказані докази (показання свідків та потерпілої) повністю не підтверджують висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_7 в частині недоведеності вчинення обвинувачуваним інкримінованого йому злочину.

Крім того, фактично ОСОБА_7 усвідомлював те, що не має жодного права на товар, який знаходився в середині сховища, та не мав жодного доступу до сховища, в якому перебували фрукти, тому, дістаючи фрукти з металевої клітки, своїми діями здійснював проникнення.

Також у судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про виклик в якості свідка ОСОБА_14 , яке судом задоволено, проте, в матеріалах провадження відсутні відомості про повідомлення даного свідка належним чином про необхідність явки до суду для допиту в якості свідка, чим було допущено неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, в матеріалах провадження наявні диски, які є лише предметом на якому повинно бути відображено (записані відомості) хід судових засідань, проте, такі записи відсутні і взагалі неможливо встановити чи відбувався запис судових засідань, що в свою чергу є підставою для скасування рішення суду у будь-якому разі.

За таких обставин, на думку апелянта, в ході досудового розслідування здобуто достатньо доказів для визнання ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, які не в повному обсязі були досліджені судом першої інстанції, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Також, виходячи з вимог наведеної вище норми закону, суд, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, повинен чітко вказати підстави виправдання і навести у вироку докази відсутності події чи складу злочину, або обгрунтувати рішення про відсутність доказів вчинення злочину обвинуваченим.

Проте, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_15 , суд першої інстанції не дотримався.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_15 , суд у вироку допустив суперечності в частині підстав його виправдання та закону України про кримінальну відповідальність, за яким він підлягає виправдуванню.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0011797, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища, так як особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, і таким його діям стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Між тим, як вбачається з резолютивної часини вироку, суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, тобто виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України та за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, яке ОСОБА_7 не висувалось.
В той же час, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд дійшов до переконання про недоведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до сховища, так як особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, а тому, визнав за необхідне обвинуваченого ОСОБА_7 виправдати.

Між тим, згідно ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Діяння у кримінально-правовому розумінні - це вольова усвідомлена поведінка (вчинок) особи, безпосередньо спрямована на спричинення певних негативних наслідків. Відтак, для будь-якого діяння характерною є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, сукупність яких утворюють склад злочину, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єктзлочину, об`єктивна сторона злочину, суб`єкт злочину, суб`єктивна сторона злочину.

Суб`єктивна сторона злочину - це внутрішня сторона злочину, тобто психічна діяльність особи, що відображає ставлення її свідомості і волі до суспільно небезпечного діяння, котре нею вчиняється, і до його наслідків. Суб`єктивну сторону злочину утворюють такі ознаки: вина, мотив, мета і емоційний стан особи. При цьому обов`язкове значення має тільки вина. Відповідно до ст. 23 КК України, виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. При відсутності вини особи немає і складу злочину, навіть якщо в результаті її дії (бездіяльності) настали передбачені законом суспільно небезпечні наслідки.
Отже, за змістом мотивувальної частини вироку суд дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого через недоведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, що є складовою суб`єктивної сторони складу злочину, тобто на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Таким чином, суд у вироку допустив суперечності в частині підстав виправдання ОСОБА_7 та закону України про кримінальну відповідальність, за яким він підлягає виправдуванню, що є неприпустимим, а тому вирок суду, як такий, що ухвалений без дотримання вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, в безспірному порядку підлягає скасуванню.

Крім того, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд не визнав недопустимими жодного доказу, що були надані стороною обвинувачення.

При цьому, при обґрунтуванні своїх висновків про необхідність виправдування ОСОБА_7 чи то за не доведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, чи то за відсутністю складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд лише привів зміст доказів, якими орган досудового розслідування обґрунтовує висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема - показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , узагальнюючи підтвердження ними того, що дійсно 20.08.2016 року у нічний час з кіоску з металевою решіткою за адресою: АДРЕСА_2 , були викрадені фрукти, але констатуючи, що вони не доводять причетність ОСОБА_7 до цього, суд не надав оцінки цим доказам в контексті змісту показань кожного з них, що приведені в апеляційній скарзі прокурора, як такі, що повністю викривають ОСОБА_7 , як особу, яка намагалася вчинити злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Аналогічним чином вищевказане стосується і письмових доказів у провадженні, яким суд також не надав в повній мірі оцінки, зокрема протоколу затримання ОСОБА_7 , в якому останній власноруч вказав, що взяв фрукти з клітки, в аспекті наявності суб`єктивної сторони складу злочину, а саме вини у формі умислу.

При цьому, не надавши цим доказам оцінки, суд і не виклав мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Таке судове рішення, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Невідповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо відсутності звукозаписів судових засідань, звертає увагу на таке.
В матеріалах судового провадження є журнал судового засідання від 26.06.2019 року, з якого вбачається, що було вислухано останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 та суд вийшов до нарадчої кімнати об 11:00:40, об 11:00:41 зафіксовано кінець звукозапису, а об 11:00 засідання закрито (т. 3 а.п. 78).

При цьому в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, якою встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, звукозапис вказаного судового засідання відсутній.
За відсутності звукозапису судового засідання неможливо встановити і час, і дату, в які мало проголошуватися судове рішення, оскільки такі відомості в журналі від 26.06.2019 року відсутні.
Водночас, в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання від 27.06.2019 року, який не містить даних про час виходу суду з нарадчої кімнати(т. 3 а.п. 79).

В журналі судового засідання від 27.06.2019 року зазначено, що учасники, які беруть участь у судовому провадженні, не з`явилися і тому фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалося на підставі ч. 4 ст. 107 КПК України.

Також в цьому журналі зазначено й про те, що у зв`язку з неявкою учасників провадження, текст вироку не проголошується, а приєднується до матеріалів провадження, і відповідно звукозапис цього судового засідання відсутній.

За відсутності звукозапису судового засідання під час проголошення вироку, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити виконання судом вимог ч. 1 ст. 376 КПК України щодо прилюдного проголошення судового рішення негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

При цьому відсутність звукозапису судового засідання, у якому 26.06.2019 року було вислухано останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 та у якому 27.06.2019 року мав проголошуватися вирок у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено п. 7 ст. 412 КПК України, та, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно усунути зазначені в ухвалі недоліки, перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням всіх обставин винести законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3