Дата документу 16.10.2019 Справа № 333/695/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1375/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/695/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року .Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

15 січня 2018 року о 12 годині 44 хвилин ОСОБА_9 , маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину «Хуторок», розташованого по вул.Рязанській, 11 у м.Запоріжжя, з метою придбання алкогольних напоїв, безпричинно, з особливою зухвалістю, показуючи іншим покупцям і співробітникам магазину безкарність своїх діянь, грубо порушив громадський порядок.

Так, у відповідь на вимогу продати йому спиртні напої, працівниками магазину, ОСОБА_8 було запропоновано не вживати більше спиртного, посилаючись на те, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Не погодившись, ОСОБА_9 діючи умисно, з метою грубого порушення встановлених у суспільстві правила поведінки і моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з особливою зухвалістю, яка виразилася у тому, що останній почав виражатися нецензурною лайкою в бік співробітників магазину, тим самим принижуючи їх честь і гідність в очах покупців, які знаходилися у приміщенні. Усвідомлюючи безкарність своїх діянь, і той факт, що у приміщенні магазину знаходилися жінки, які фізично не мали змоги надати йому належний опір, ОСОБА_9 , порушуючи нормальну діяльність продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », почав розкидати товар по торговому залі «Спиртних напоїв» зазначеного магазину, в результаті чого розбив скляну пляшку лікеру «Aperitivo Spruzzo», об`ємом 0,7 л., вартістю 115 гри. 40 коп., тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 , яка є власницею магазину.

Не зупинившись на скоєному, продовжуючи умисні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку та тривалий час уперто не припиняючи їх, не зважаючи на неодноразові зауваження та прохання працівників магазину ОСОБА_11 і ОСОБА_12 припинити свої протиправні дії, ОСОБА_9 направився у відділ «Продукти» даного магазину, де продавець ОСОБА_13 на той час відпускала товар покупцеві ОСОБА_14 і з мотивів явної неповаги до суспільства, не маючи на то будь-яких причин, почав виражатися грубою нецензурною лайкою в бік ОСОБА_15 , використовуючи при цьому нецензурні слова, котрі в значній мірі принижували честь і гідність останньої. Покупець ОСОБА_14 , шляхом бесіди з ОСОБА_8 , прохала його заспокоїтися, на що останній, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи безкарність своїх діянь, схопив хлібобулочні вироби і почав жбурляти їх в бік ОСОБА_15 і ОСОБА_14 .

Усвідомлюючи фізичну перевагу перед представниками жіночої статі, які знаходилися у приміщенні магазину, при цьому фактично були позбавлені змоги чинити будь-який опір, ОСОБА_9 продовжував хуліганські дії, які виражалися у нецензурній лайці, пошкодженні пляшок із спиртними напоями і жбурлянні хлібобулочних виробів у працівників магазину, і був зупинений лише працівниками охоронної фірми «Кордон», які прибули на виклик.

Злочинні дії ОСОБА_8 у вигляді грубого порушення громадського порядку продовжувались протягом 23 хвилин, з 12.44 год. до 13.07 год., внаслідок чого була порушила нормальна діяльність вищевказаного магазину.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.296 КК, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство.

Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15.11.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.03.2016 року по 19.10.2017 року та з 01.02.2018 року по 22.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що він ніяких хуліганських дій не вчиняв, навпаки це продавець на його зауваження з приводу решти за покупку почала висловлювати на його адресу образи та виганяти з магазину. Свідки по даній справі є зацікавленими особами, а кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковано.

Крім того, зазначає, що з 01.03.2016 року по 19.10.2017 року він перебував під вартою до винесення вироку Комунарським районним судом м.Запоріжжя від 19.10.2017 року, яким його на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році» було звільнено від відбування призначеного покарання. В подальшому він знову був взятий під варту 01.02.2018 року та вирок набрав законної сили 22.05.2018 року. Проте суд безпідставно не зарахував йому в строк покарання цей строк попереднього ув`язнення.

Крім того, обвинуваченим подано окреме клопотання про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах.

Оцінка доказів, згідно зі ст.94 КПК, є виключно компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що вона є власником магазину «Хуторок», розташованого по вул.Рязанській, 11 у м.Запоріжжя. ОСОБА_9 15 січня 2018 року близько обіду зайшов у нетверезому стані, вимагав налити йому спиртне, почав кидати хлібобулочні вироби у продавця, розбив пляшку алкогольного напою, вкрав чіпси, горішки. Про інцидент вона дізналась від продавців, потім переглянула відео з камери спостереження, після чого викликала поліцію.

Обґрунтовано суд послався у вироку і на покази свідків, які були допитані під час судового засідання.

Зокрема свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона є продавцем магазину «Хуторок», розташованого по вул.Рязанській, 11 у м.Запоріжжя. 15.01.2018 року до магазину зайшов ОСОБА_9 і почав ображати її нецензурною лайкою, вів себе неадекватно, чіплявся до відвідувачів, які знаходились в магазині в той час. Вона попросила його вийти з магазину, але він не реагував, після чого була викликана поліція.

Свідок ОСОБА_11 також пояснила, що вона є продавцем магазину «Хуторок», розташованого по вул.Рязанській, 11 у м.Запоріжжя. В січні 2018 року до магазину зайшов ОСОБА_9 та почав вимагати налити йому спиртне. Йому було відмовлено, оскільки він вже знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння, після чого він почав нецензурно лаятись на продавців, кидати в них морозиво, чіпси, горішки. Його просили заспокоїтись та вийти з магазину, однак він не реагував, після чого була викликана поліція.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працював на той час охоронцем в охоронній фірмі. Взимку приблизно в першій половині дня отримали виклик з магазину «Хуторок». По прибутті побачили, що в магазині все розкидано, ОСОБА_9 був у нетверезому стані. Вони його вивели на вулицю та не пускали в магазин, викликали поліцію. Згодом він намагався попасти знову в магазин, однак його не пускали. Потім він пішов у невідомому йому напрямку.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що він працював у патрульній поліції. Взимку приблизно у грудні січні в першій половині дня з магазину «Хуторок» надійшов виклик. По прибутті побачили, що ОСОБА_9 перебував у нетверезому стані, вів себе неадекватно. Вони його затримали. Діями ОСОБА_8 робота магазину була тимчасово зупинена.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що він зайшов до магазину «Хуторок» взимку 2018 року. В магазині обвинувачений вів себе неадекватно, на зауваження не реагував, висловлювався нецензурною лайкою.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона в січні 2018 року вийшла із військової частини, де працює, на обід до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В цьому магазині знаходився чоловік невисокого зросту у стані алкогольного сп`яніння. Вона йому зробила зауваження, однак він нецензурно почав висловлюватися. Далі він взяв дві буханки хліба, після чого одну буханку жбурнув в продавця, а інша попала їй в спину. На вимоги припинити свої хуліганські дії він не реагував.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що вона працювала продавцем магазину «Хуторок», розташованого по вул.Рязанській, 11 у м.Запоріжжя. В січні 2018 року до магазину зайшов ОСОБА_9 та вимагав налити йому спиртне. Йому було відмовлено, після чого він почав нецензурно висловлюватися в бік продавців, кидати в них хлібом та морозивом, одна з буханок попала в спину жінці відвідувачу. Потім він розбив пляшку з алкоголем, розмахуючи руками коли продавці намагались його вивести із-за прилавка. Його просили заспокоїтись та вийти з магазину, однак він не реагував. Після чого була викликана поліція та охорона.

Рішення суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції зокрема даними протоколу огляду місця події від 16.01.2018 року, а також відеозаписом з камер спостереження магазину «Хуторок», на якому зафіксовано як ОСОБА_9 , зайшовши до магазину, через деякий час почав розкидати товар по торговому залу «Спиртних напоїв», розбив скляну пляшку. Далі направився у відділ «Продукти» даного магазину, де схопив хлібобулочні вироби і почав жбурляти їх в бік продавця та відвідувача.

Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в показах потерпілої та свідків, які покладені судом у вирок, як про це йде мова в апеляційній скарзі обвинуваченого. Адже показання потерпілої та свідків є послідовними й такими, що співпадають між собою, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами. Покази потерпілої та свідків в силу ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно були покладені в основу вироку. Натомість доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не вчиняв хуліганських дій, спростовуються наведеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що саме продавець на його зауваження з приводу решти за покупку почала висловлювати на його адресу образи та виганяти з магазину, нічим об`єктивно не підтверджені та повністю спростовуються показами допитаних свідків, які пояснили, що саме обвинувачений, після відмови йому в продажі спиртного, почав нецензурно лаятися на продавців та кидатися в них товаром. Крім того, з відеозапису камер спостереження, якими було зафіксовано зазначені події, взагалі не вбачається, щоб ОСОБА_9 передавав хоч якісь грошові кошти продавчині за придбаний ним товар, а відтоді й не отримував й решти.

Обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено будь-яких переконливих доводів, які б давали підстави вважати, що потерпіла та свідки мали підстави для обмови обвинуваченого чи є зацікавленими особами у даній справі. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Колегія суддів критично ставиться до заперечень обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК. Адже з об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Такими закон визнає дії, які спричинили істотної шкоди особистим інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Під особливою зухвалістю розуміють нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з побоями та іншим насильством, яке спричинило тілесні ушкодження, чи знущанням над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале, що довгий час не припиняється, порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину, висловлювався на адресу продавців нецензурною лайкою, вів себе неадекватно, чіплявся до відвідувачів, кидався у продавців продовольчими товарами, пошкодив майно, розбивши пляшку з алкогольним напоєм, зіпсував товари в магазині. Відтак в діях обвинуваченого безумовно наявний саме склад злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК і його дії не можуть бути розцінені як дрібне хуліганство, за що передбачена відповідальність за ст.173 КУпАП.

Порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності, колегією суддів не встановлено. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності. З огляду на що посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на незаконність доказів у справі є неприйнятними.

Отже, правильно проаналізувавши наявні у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК, за обставин, зазначених в оскаржуваному вироку. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого даних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час апеляційного розгляду не встановлено.

Не підлягають задоволенню і вимоги обвинуваченого про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Адже у даному кримінальному провадженні злочин було вчинено 15.01.2018 року з подальшим затриманням обвинуваченого 01.02.2018 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому в даному випадку підстави для застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року відсутні.

Крім того, строк попереднього ув`язнення з 01.03.2016 року по 19.10.2017 року, на який посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, мав місце у іншому кримінальному провадженні, по якому його було засуджено вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 19.10.2017 року і який набув законної сили. Тому до заперечень сторони захисту щодо неправильності зарахування в тому провадженні часу тримання обвинуваченого під вартою апеляційний суд ставиться критично.

Разом з тим, судова колегія відзначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції було допущено ряд порушень, які призвели до неправильного призначення покарання.

Так, призначаючи покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, суд зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду від 15.11.2016 року. Проте вказаний вирок 14.03.2017 року було скасовано ухвалою апеляційного суду Запорізької області із призначенням нового судового розгляду, за яким 19.10.2017 року було ухвалено новий вирок, повністю не відбувши який ОСОБА_9 знову вчинив даний злочин.

Отже, за наведених обставин, призначаючи покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, суд мав частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду від 19.10.2017 року, а не 15.11.2016 року, що й підлягає виправленню.

Крім того, суд не врахував, що невідбута частина покарання ОСОБА_8 за вироком Комунарського районного суду від 19.10.2017 року складала лише 2 роки 1 місяць і 22 дні. Тому, призначивши обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі і частково приєднавши до нього невідбуту частину покарання ОСОБА_8 за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 19.10.2017 року, суд не вправі був визначити остаточне покарання більш ніж 5 років 1 місяць і 21 день. У зв`язку чим, з урахуванням характеру вчинених ОСОБА_8 хуліганських дій, їх інтенсивності і наслідків, що настали, призначене судом покарання підлягає істотному зменшенню.

Крім того, суд безпідставно зазначив у вступній частині оскаржуваного рішення, що від призначеного вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 19.10.2017 року покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі ОСОБА_8 звільнено за амністією. Проте суд не врахував, що в подальшому вироком апеляційного суду Запорізької області 14.03.2017 року звільнення ОСОБА_8 за амністією скасовано із визначенням остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині визначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України змінити, частково приєднавши відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 3 трьох років позбавлення волі невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 19 жовтня 2017 року і остаточно визначивши покарання ОСОБА_9 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити із вступної частини вироку Комунарського районного суду м.Запоріжжя посилання на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15.11.2016 року і звільнення ОСОБА_8 від покарання у відповідності до Закону України «Про амністію 2016 року».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4