ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1354/19 Справа № 192/1663/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному №0000546, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Усть-Кут Іркутської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 березня 2019 року відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 31 серпня 2018 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 повернуто прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для продовження досудового розслідування у загальному порядку.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції зазначив, що ч. 2 ст. 309 КК України передбачає таку кваліфікуючу ознаку як повторність, однак ані в обвинувальному акті, ані з довідки про наявність судимостей не вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні чи судимий за злочин ст. 309 КК України, що виключає кваліфікацію його дій за ознакою повторності. Отже, прокурором допущена невірна кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в частині кваліфікуючої ознаки повторність, що очевидно суперечить вимогам КПК України і робить неможливим затвердження угоди про визнання винуватості, так як таке твердження призведе фактично до визнання особи винною в тому злочині, який не було нею вчинено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину по двох епізодах: 1 епізод за ч. 1 ст. 310 КК України, який він вчинив навесні 2018 року та 2 епізод за ч. 2 ст. 309 КК України, який він вчинив вже після скоєння ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, тобто в діях обвинуваченого вбачається ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у другому епізоді. Вказує на те, що суд не обґрунтував та не вмотивував у своєму рішенні чому неможливо судове провадження продовжити у загальному порядку, оскільки у кримінальному провадженні досудове розслідування уже завершено, матеріали сторонам відкриті, обвинувальний акт судом отримано.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та захисник залишили вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений:

1) обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди;

2) прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що судом першої інстанції відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 31 серпня 2018 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 повернуто прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для продовження досудового розслідування у загальному порядку.
Посилання в резолютивній частині ухвали суду першої інстанції на те, що ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана сторонами кримінального провадження в частині повернення обвинувального акту прокурору до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий суд м.Дніпропетровська протягом семи діб з дня оголошення ухвали, не знаходить свого підтвердження фактичними обставинами кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції прокурору повернуто матеріали кримінального провадження для проведення досудового розслідування у загальному порядку.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що ухвала Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 березня 2019 року не підлягає оскарженню.
Суд апеляційної інстанції враховує правові висновки, викладені в Постанові Верховного Суду від 27 лютого 2019 року (справа № 126/2186/17, провадження № 51-7299км18), а саме: якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження.
Цей висновок ґрунтується на тому, що ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, у яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга не може бути предметом розгляду апеляційним судом, а тому апеляційне провадження слід закрити.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 березня 2019 року, якою відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 31 серпня 2018 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4