ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000200 за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.03.2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: вироком апеляційного суду Чернівецької області від 22.07.2014 року за ч.1 ст.127, ст. 395, ч.1 ст.70 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч.2 ст.190 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. в дохід держави. Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, невідповідністю призначеного судом покарання ступенню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.

Провадження №11кп/822/210 /19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11 .
Посилається апелянт на те, що не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступенню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує на те, що районний суд, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, не врахував того, що останній вчинив вказане кримінальне правопорушення в період непогашеної та незнятої судимості , а також те, що обвинувачений неодноразово судимий, останній раз вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14.02.2019 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі, який на час розгляду вказаної справи не набрав законної сили.

Також апелянт вказує на те, що районний суд при ухвалені вироку не врахував дані щодо особи обвинуваченого, а саме його майновий стан, що він ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на утриманні неповнолітніх дітей чи батьків похилого віку немає, завдану шкоду потерпілим відшкодував частково.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу повністю та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_7 , які просили в апеляції прокурора відмовити, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Як встановлено вироком суду першої інстанції та апеляційним судом при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції, що ОСОБА_6 31.01.2019 р. о 12 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі його матері ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_1 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом обману заволодів майном ОСОБА_13 , а саме, мобільним телефоном марки "LG X145", чорного кольору, IMEI 1 НОМЕР_1 та IMEI 2 НОМЕР_2 , вартістю 2000 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав шкоди ОСОБА_13 на вищевказану суму.

Окрім цього, 31.01.2019 р. о 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, шляхом обману заволодів майном ОСОБА_14 , а саме, безпровідною колонкою марки "JBL xtreme portable wireless speaker ", чорного кольору, вартістю 600 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав шкоди ОСОБА_14 на вищевказану суму.

Також, ОСОБА_6 , 01.02.2019 о 13 год. 20 хв., перебуваючи біля будинку по вул. Доброго, 15, м. Чернівці, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом обману заволодів майном ОСОБА_14 , а саме, безпровідною колонкою марки "Qilive", червоного кольору, вартістю 700 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав шкоди ОСОБА_14 на вищевказану суму.

Винуватість ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), за кваліфікуючою ознакою вчинено потворно, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена показами обвинуваченого, без дослідження доказів відповідно до вимог ст.349 КПК України і кваліфікація його дій не оспорюється в апеляційній скарзі.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин судова колегія, керуючись ст.349 КПК України та п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року "Про практику постановлення судами вироків( постанов) при розгляді кримінальних справ у апеляційному порядку"не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні злочину та кваліфікації діяння.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення не в повній мірі врахував обставини справи, особу обвинуваченого та призначив ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 1700 грн. в дохід держави, яке на думку колегії суддів не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань і є явно несправедливим через його м`якість.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, про те, що суд, приймаючи рішення про призначення покарання у виді штрафу не дотримався всіх вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого є обґрунтованими.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції хоч і вказано, однак не враховано у вироку того, що обвинувачений будучи раніше судимим за умисні корисливі злочини, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, вчинив новий корисливий злочин середньої тяжкості в період незнятої та непогашеної судимості, а також те, що обвинувачений суспільною працею не займається, ніде не працює, перебуває на обліку в лікаря нарколога.

До пом`якшуючих обставин районним судом враховано те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину свою визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному, частково відшкодував шкоду потерпілим, позитивно характеризується по місцю проживання. Обставин, які обтяжували покарання обвинуваченого районним судом встановлено не було.

Разом з тим, районний суд при прийнятті рішення по справі не врахував кількість скоєних обвинуваченим епізодів по вказаному злочину, а також те, що відшкодована шкода потерпілому ОСОБА_14 , а саме, 2 колонки марки «Qilive", червоного кольору, вартістю 700 гривень та "JBL xtreme portable wireless speaker", чорного кольору, вартістю 600 гривень, були повернуті останньому працівниками поліції, а не внаслідок добровільного волевиявлення ОСОБА_6 .

Крім того, колегія суддів вважає, що районний суд необґрунтовано та в порушення вимог ст. 67 КК України не визнав обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме, вчинення ним злочину щодо малолітнього.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме фабули обвинувачення, що ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин по трьом епізодам, два з яких вчинено щодо малолітньої дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що зазначено в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції та не заперечувалося сторонами кримінального провадження при розгляді справи.
Відповідних мотивів відхилення зазначеної обставини судом у вироку не наведено.
З цих підстав колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 слід врахувати обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме, вчинення останнім двох епізодів злочину щодо малолітньої дитини.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що районний суд не в повній мірі врахував обставини справи, особу обвинуваченого та призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, передбачене ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу, яке не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань і є явно несправедливим через його м`якість.
Статтею 409 ч.2 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання всіх обставин справи та невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, оскільки районним судом не в повній мірі були враховані всі обставини справи, в тому числі і ті на які прокурор посилається в апеляційній скарзі.

За таких обставин, судова колегія вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно з постановленням вироку в цій частині.

На підставі викладеного, враховуючи ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого, зокрема, його схильність до вчинення злочинів, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 190 ч.2 КК України , оскільки виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України чи менш суворого покарання, передбаченого санкцією ст.190 ч.2 КК України, колегія суддів не вбачає.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду - скасуванню.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.03.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України в частині призначення останньому покарання - скасувати.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і за його вчинення призначити йому покарання у виді 1-го (одного) року 6-ти (шести) місяців позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту з залу суду негайно. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 04.06.2019 року, тобто з моменту його затримання по даній справі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання ним його копії.
Головуючий підпис ОСОБА_11

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_11