Постанова

Іменем України
05 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 752/8799/17

провадження № 51-3746 км 19
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002442 від 29 березня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 03 квітня 2017 року по 06 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк перебування його під вартою з 04 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 25 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 матеріальної шкоди в розмірі 45 000 грн. задоволено та ухвалено стягнути солідарно з засуджених на користь потерпілого 45 000 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 моральної шкоди в розмірі 50 000 грн. задоволено частково та ухвалено стягнути солідарно з засуджених на користь потерпілого 25 000 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони 28 березня 2017 року приблизно о 04:00, перебуваючи поблизу будинків № 74-78 по вул. Академіка Заболотного в м. Києві, заздалегідь розподіливши між собою ролі, керуючись корисливим мотивом, умисно, за попередньою змовою, незаконно заволоділи транспортним засобом марки «ЗАЗ Таврія 110558», який належить потерпілому ОСОБА_11 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року апеляційні скарги засуджених та їх захисників задоволено частково, вирок місцевого суду в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 03 квітня 2017 року по 06 квітня 2017 року та з 25 липня 2018 року по 01 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_9 у строк покарання строк перебування його під вартою з 04 квітня 2017 року по 01 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо засудженого ОСОБА_6 судові рішення і закрити кримінальне провадження згідно вимог ст. 284 КПК України. При цьому зазначає, що в основу прийнятих судових рішень було покладено недопустимі докази.
Так, захисник вказує, що судом першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою те, що протоколи огляду місця події від 28 березня 2017 року і 30 березня 2017 року та протокол пред`явлення особи для впізнання від 30 березня 2017 року є недопустимими доказами, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали електронних носіїв інформації, отриманої під час проведення вказаних слідчих дій, що суперечить ст. 107 КПК України. При цьому захисник зазначає, що в порушення ст. 105 КПК України додатки до вказаних протоколів додавалися слідчим, який не проводив зазначені слідчі дії.
Разом з цим захисник зазначає, що за результатами огляду місця події 30 березня 2017 року було оглянуто автомобіль, яким користувався засуджений ОСОБА_6 , однак останній дозволу на проведення такої слідчої дії не надавав. Даний факт, на переконання захисника, залишено поза увагою судами обох інстанцій, та безпідставно не визнано протокол огляду місця події від 30 березня 2017 року недопустимим доказом.
Також захисник посилається на те, що протокол огляду предметів від 31 березня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки речі, які оглядалися під час даної слідчої дії, були отримані з порушенням норм КПК. Крім того, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал електронного носія інформації, отриманої під час проведення вказаної слідчої дії.
Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_6 на момент проведення слідчого експерименту 31 березня 2017 року дозвіл на проведення даної слідчої дії в належному йому приміщенні не надавав, а тому протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом. Також зазначає, що під час слідчого експерименту було вилучено болгарку «Елпром», однак вказаний предмет не було визнано речовим доказом.
Одночасно захисник посилається на те, що протокол огляду предмета (болгарка «Елпром») від 01 квітня 2017 року є також недопустимим доказом, оскільки об`єктом проведеної слідчої дії є предмет, який було отримано внаслідок незаконно проведеного слідчого експерименту.
Також захисник вказує про те, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не спростував доводи апеляційної скарги сторони захисту, та, як наслідок, прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 , потерпілий ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У поданій касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлені з порушенням матеріального та процесуального законодавства.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показань засудженого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 ; фактичних даних, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 30 березня 2017 року, протоколах огляду місця події від 28 березня 2017 року та 30 березня 2017 року, протоколі огляду предметів від 31 березня 2017 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 31 березня 2017 року та протоколі огляду предмета від 01 квітня 2017 року, а також на підставі висновку дактилоскопічної експертизи № 8-1/1680 від 27 квітня 2017 року і висновків автотоварознавчих експертиз № 12-2/380, № 12-2/379 від 25 квітня 2017 року та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження відповідно до вимог ст. 284 КПК України.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковано правильно.
Твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 28 березня 2017 року і 30 березня 2017 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30 березня 2017 року є необґрунтованими з огляду на таке.
Статтею 105 КПК України визначено вичерпний перелік додатків, що можуть бути додані до протоколу за результатами проведення процесуальних дій. Зокрема такими додатками є: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії, стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду місця події від 28 березня 2017 року і 30 березня 2017 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30 березня 2017 року, фіксація відповідних слідчих дій здійснювалась за допомогою технічних засобів, про що зазначено у вказаних протоколах. При цьому, на виконання вимог ст. 105 КПК України до протоколів було долучено додатки у формі фототаблиць, що безпосередньо передбачено нормами КПК.
Крім того, посилання касаційної скарги захисника про те, що додатки до вищевказаних протоколів додавалися слідчим ОСОБА_14 , який не проводив зазначені слідчі дії, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 105 КПК України, колегія суддів вважає надуманими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.
Частиною 3 ст. 105 КПК України визначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий ОСОБА_14 поставив свій підпис в додатках до протоколів саме як особа, яка склала фототаблиці, а не як слідчий, який проводив вказані процесуальні дії та долучав фототаблиці як додатки до протоколів.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що твердження захисника в частині недопустимості як доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30 березня 2017 року та протоколів огляду місця події від 28 березня 2017 року і 30 березня 2017 року у зв`язку з відсутністю оригінальних примірників технічних носіїв інформації, отриманої внаслідок проведення відповідних слідчих дій, а також долучення додатків до зазначених протоколів не уповноваженою особою, є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Також у своїй касаційній скарзі захисник посилається на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 30 березня 2017 року, оскільки за результатами слідчої дії було проведено огляд автомобіля, яким користувався ОСОБА_6 , без згоди останнього на проведення такої слідчої дії та без дозволу слідчого судді, що є порушенням норм КПК.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Частиною 5 ст. 237 КПК України визначено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 30 березня 2017 року, слідчим у присутності понятих, спеціаліста та ОСОБА_6 було проведено огляд автомобіля марки «Шевроле Авео» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користувався засуджений, та з метою врятування майна, що стало предметом злочину, було вилучено речі, що відповідно до пояснень ОСОБА_6 , отриманих під час досудового розслідування, були ним здобуті злочинним шляхом. При цьому, під час слідчої дії ОСОБА_6 у присутності понятих надав добровільну згоду на огляд та вилучення автомобіля. За результатами огляду, заяв та скарг відповідно до положень ч. 4 ст. 237 КПК України від учасників даної слідчої дії не надходило.

31 березня 2017 року слідчий відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку вищевказаного автомобіля, з посиланням на те, що зазначений автомобіль та речі, що знаходились в ньому, з метою їх збереження були вилучені 30 березня 2017 року під час огляду зазначеного транспортного засобу.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року клопотання слідчого про проведення обшуку зазначеного автомобіля задоволено та надано дозвіл на проведення вказаної слідчої дії.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 30 березня 2017 року, оскільки огляд автомобіля проводився без згоди власника транспортного засобу та належного дозволу слідчого судді на проведення такої слідчої дії, є надуманими та безпідставними.
Доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 31 березня 2017 року є необґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження слідчим СВ Голосіївського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_15 , за наявності письмової згоди ОСОБА_6 на проведення слідчих дій в його володінні, у присутності понятих та самого ОСОБА_6 було проведено слідчий експеримент, в ході якого останній повідомив обставини, за яких він разом із ОСОБА_9 намагалися приховати сліди вчинення злочину.

Місцевий суд, дослідивши протокол слідчого експерименту від 31 березня 2017 року та відеозапис до нього, прийшов до висновку, що зазначений процесуальний документ в повній мірі відповідає вимогам закону, а слідча дія проведена з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством.
При цьому апеляційний суд, перевіряючи вирок, істотних порушень процесуального порядку дослідження та оцінки даного доказу не встановив.
Посилання захисника на недопустимість як доказів протоколів огляду предметів від 31 березня 2017 року та 01 квітня 2017 року колегія суддів вважає, також необґрунтованими з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході огляду місця події 30 березня 2017 року слідчим було вилучено здобуті злочинним шляхом речі, а 31 березня 2017 року з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, вказані предмети у присутності понятих було оглянуто. За результатами проведення зазначених слідчих дій було складено відповідні протоколи, які наявні в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вироку, місцевий суд, врахувавши вказані обставини та дослідивши протокол огляду місця події від 30 березня 2017 року, протокол огляду предметів від 31 березня 2017 року, встановив, що зазначені процесуальні документи в повній мірі відповідають вимогам закону, слідчі дії проведено у присутності понятих, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та прийшов до висновку про наявність усіх підстав для визнання зазначених протоколів допустимими доказами.
Так само суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимим доказом протокол огляду предмету від 01 квітня 2017 року.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, оскільки, на переконання колегії суддів, апеляційним судом, на виконання вимог ст. 419 КПК України, ретельно перевірено доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_6 , надано на неї вичерпну відповідь та належним чином вмотивовано рішення з наведенням докладних мотивів, з яких таку апеляційну скаргу задоволено лише в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, а в задоволенні решти вимог відмовлено, при цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
Інші доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, не містять посилань на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
З огляду на вищевикладене та враховуючи, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3