Справа № 440/2593/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1047/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року у кримінальному провадженні відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Черганівка, Косівського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 11.04.2019 року Буським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового терміну тривалістю 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

законного представника неповнолітнього - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_11 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 та прокурор подали апеляційні скарги на вирок Буського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 11 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України виконується самостійно.

Строк відбуття покарання рахується з часу набуття вироком законної сили.

Арешт накладений, згідно ухвали слідчого судді Буського районного суду Львівської області від 08.11.2018 року, на велосипед марки «TOTEM Shark» - скасовано.

Арешт накладений, згідно ухвали слідчого судді Буського районного суду Львівської області від 05.03.2019 року на мотокосу (тример бензиновий) торговельної марки «Тайга» модель ТБТ-5800 зелено-чорного кольору та паяльну лампу зелено-сірого кольору скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 6-886 від 20.11.2018 в кримінальному провадженні № 0000390 в сумі 572 гривень в користь Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 6-849 від 08.11.2018 в кримінальному провадженні № 0000390 в сумі 572 гривень в користь Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 6.1-274/19 від 19.03.2018 в кримінальному провадженні № 0000058 в сумі 715 гривень в користь Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити в бік пом`якшення покарання звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням ст.ст. 75, 104 КК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом була допущена неповнота судового розгляду, а звідси невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції не було враховано того факту, що потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 відшкодовано заподіяні матеріальні збитки, вони не мають претензій до ОСОБА_7 та просили суворо його не карати, не позбавляти волі, звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт наголошує, що потерпілий ОСОБА_14 бажав укласти з обвинуваченим угоду про примирення, але через відсутність захисника по цьому епізоду, угода не була укладена чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Апелянт покликається, що не зрозумілим є маніпуляції з приводу того, що ОСОБА_7 з 2017 по вересень 2018 року в групі осіб було вчинено ще 4 кримінальних правопорушень за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, по яких було укладено угоду з прокурором про визнання винуватості і відносно ОСОБА_7 можуть застосовуватися ст.ст. 75, 104 КК України. По інших справах, які також були об`єднані в інше кримінальне провадження, ОСОБА_7 призначена реальна міра покарання, хоча ці злочини були вчинені в один і той же період.

Апелянт звертає увагу, що показам ОСОБА_7 про те, що крадіжку в потерпілого ОСОБА_11 бензинового тримера марки «Тайга» він вчинив разом з ОСОБА_15 , який саме запропонував цю крадіжку, судом не була дана належна оцінка.

Апелянт вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з встановленням випробувального строку, оскільки ОСОБА_7 усвідомив скоєне, розкаявся у вчиненому, співпрацював зі слідством, відшкодував потерпілим завдану шкоду.

На даний вирок подав апеляційну скаргу прокурор, який просив вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; абзац «обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів» доповнити «вчинення злочину неповнолітнім»; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 . У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого апелянт свої мотиви обґрунтовує тим, що вироку є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що злочин щодо викрадення майна в ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вчинено до досягнення ним 16-річного віку, тобто неповнолітньою особою, проте зазначену обставину суд не вказав, як таку що пом`якшує покарання у відповідності до вимог ч.1 ст. 66 КК України. Натомість обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 судом визнано повторність. Частиною 2 ст. 185 КК України передбачена відповідальність за крадіжку вчинену повторно, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував повторність, як обставину, що обтяжує покарання за ч.3 ст. 185 КК України. Тобто при винесені вироку суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, натомість застосував закон, який застосуванню не підлягає, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку березня 2018 року, точної дати не встановлено, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства ОСОБА_16 , що в АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та керуючи ними, повторно, підійшов до гаражного приміщення, розташованого на території господарства за вище вказаною адресою та шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, незаконно проник у середину зазначеного приміщення, звідки таємно викрав бензиновий тример торговельної марки «Тайга» модель ТБТ-5800, вартістю 1069,02 (одна тисяча шістдесят дев`ять гривень дві копійки), належний ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, що підтверджується висновком експерта.

Крім цього, 27 жовтня 2018 року, в період часу з 17:00 год. по 19:00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе ФОП ОСОБА_17 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та керуючи ними, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з поверхні барної стійки мобільний телефон марки «Meizu M811H», вартістю згідно висновку експерта 2590,83 грн., який раніше у вказаному місці залишив для зарядки акумуляторної батареї власник телефону ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в період часу з 29 жовтня 2018 року по 01 листопада 2018 року, в нічний час, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в с.Бачка Тур`янської сільської ради Буського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та керуючи ними, повторно, шляхом відкриття дверей господарської будівлі на господарстві ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: c.Бачка Тур`янської сільської ради Буського району Львівської області, незаконно проник всередину вказаного приміщення, звідки таємно викрав гірський велосипед торгівельної марки «ТОТЕМ Shark», вартістю 2598,73 грн., що належить потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 09 лютого 2019 року, приблизно в обідню пору, точної години не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку по місцю свого проживання, що розташований в АДРЕСА_1 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення зайшов в одну із кімнат вищевказаного житлового будинку, де із кишені куртки неповнолітнього ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав чоловічий гаманець вартістю 80 (вісімдесят) гривень, у якому знаходились кошти в сумі 500 (п`ятсот) гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 580 (п`ятсот вісімдесят) гривень.

Заслухавши доповідача, думку захисника - адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_10 та його законним представником, як неповнолітнього, ОСОБА_10 , про задоволення апеляційної скарги про задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, думку потерпілого ОСОБА_11 про задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора та побажання, щоб обвинуваченого ОСОБА_7 звільнили з під варти, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченому ОСОБА_7 обрано покарання в межах санкції статей обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Таким чином, детальний аналіз наявних у справі доказів дозволив суду першої інстанції зробити висновок про те, що вина ОСОБА_7 повністю підтверджена дослідженими судом доказами.

Отже, сукупністю даних досудового та судового слідства, котрі співпадають між собою та об`єктивно доповнюють одні одних, стверджено винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого повторно., а також таємне заволодіння чужим майном, вчиненого повторно.

При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст. 50 КК України мав на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В даній справі, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_18 покарання, при виборі останньому заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, враховував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, та перевірено в суді апеляційної інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення двічі притягувався до кримінальної відповідальності у неповнолітньому віці, досягнувши повноліття не побажав стати на шлях виправлення та продовжив вчиняти корисливі злочини. Перебуваючи на обліку ювенальної превенції Буського ВП Кам`янка-Бузького ВП в період з 2015 року по 2018 рік, що вбачається з висновку органу ювенальної юстиції, на шлях виправлення не став, продовжив вчиняти корисливі злочини, а тому суд першої інстанції дійшов висновку, що достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей за сукупністю злочинів з ізоляцією від суспільства.

Покликання захисника обвинуваченого зазначені в апеляційній скарзі щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Суддею першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції статей обвинувачення у виді позбавлення волі, На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

Дане покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих.
На підставі наведеного вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для скасування в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, покликання прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 знайшли підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Перевіряючи вирок на відповідність чинному законодавству колегія суддів з`ясувала, що злочин щодо викрадення майна в ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вчинено до досягнення ним 16-річного віку, тобто неповнолітньою особою, проте зазначену обставину суд не вказав, як таку що пом`якшує покарання у відповідності до вимог ч.1 ст. 66 КК України. Натомість обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 судом визнано повторність.

Частиною 2 ст. 185 КК України передбачена відповідальність за крадіжку вчинену повторно, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував повторність, як обставину, що обтяжує покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

Тобто, при винесені вироку суд першої інстанції припустився помилки, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, натомість застосував закон, який застосуванню не підлягає, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, відповідно вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року у кримінальному провадженні відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Вважати правильним абзац «Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів» доповнити «вчинення злочину неповнолітнім»; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 .

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: