КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/569/2019 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0012052 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.09.2003 Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185, 75 КК України на 1 рік позбавлення волі, умовно з іспитовим строком 1 рік;

- 28.01.2005 Кіровським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 23.09.2008 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки;

- 18.12.2008 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 15.05.2015 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10.03.2017 по відбуттю строку покарання,

за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання обчислено з 21.05.2018.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 19.12.2017 приблизно о 20 год. 20 хв., знаходячись в розважальному закладі «Хеппілон» в приміщенні ТЦ «Океан Плаза» в м. Києві по вул. Антоновича, 176 та помітивши раніше незнайому йому жінку, якою виявилася ОСОБА_12 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_12 та скориставшись тим, що вона відволіклась і переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, просунув руку до її сумочки, що знаходилась у неї на плечі та дістав звідти належний останній мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 3» золотистого кольору в синьому захисному чохлі вартістю 2000 грн. Після цього ОСОБА_6 заховав викрадений таким чином мобільний телефон до кишені своїх штанів та відійшов від потерпілої на декілька метрів, тим самим обернувши викрадене майно на свою користь, отримавши можливість розпорядитися ним на свій розсуд.

Помітивши під час викрадення першого телефону в сумці ОСОБА_12 ще один телефон, ОСОБА_6 вирішив викрасти і його, для чого він знову підійшов зі спини до ОСОБА_12 , та скориставшись тим, що потерпіла відволіклась, поліз до її сумочки, з якої дістав мобільний телефон марки «Мейзу М2 міні» білого кольору вартістю 1500 грн. В цей момент ОСОБА_12 відчула, як хтось поліз до її сумочки і обернувшись, виявила, що біля неї стоїть ОСОБА_6 з замотаним у шарф її мобільним телефоном марки «Мейзу М2 міні» білого кольору у червоному чохлі, який вона одразу вихопила з його рук і тим самим не дала ОСОБА_6 довести свій злочинний умисел до кінця.

Отже, на думку суду 1-ї інстанції, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважає вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а крім того, суд не надав належної оцінки показанням потерпілої, не визнав їх достовірними, не врахував показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , які вказували на продовжені дії винної особи з метою заволодіння майном, а тому на його думку вирок суду ґрунтується на показаннях лише обвинуваченого.

Крім того, не враховано, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (закінчений замах на таємне викрадення чужого майна - «крадіжка», вчинена повторно) та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання.

Також зазначає, що не погоджується з вироком суду першої інстанції та вважає його безпідставним в частині кваліфікації злочину, а саме повторності злочинів та занадто суворим в частині призначеного покарання, враховуючи обставини вчинення злочину та його наслідки.

При цьому вважає правильним рішення суду в частині зміни кваліфікації злочину з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, але не згоден з визнанням судом повторності злочинів замість продовжуваного злочину, який і був інкримінований органом досудового розслідування.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник звертає увагу на те, що суд 1-ї інстанції незаконно, без реєстрації додаткового злочину (крадіжки) за ч. 2 ст. 185 КК України, без проведення досудового розслідування за цим фактом, фактично висунув додаткове обвинувачення ОСОБА_6 , що не входить до компетенції суду під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Вказане означає, що розгляд кримінального провадження проводиться тільки в межах пред`явленого обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті і за межі якого суд не вправі вийти.

Враховуючи, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суду здійснює розгляд даного кримінального провадження в межах цього пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні належним чином досліджено усі докази, зокрема:

- показання обвинуваченого ОСОБА_6 , з яких вбачається, що він 19.12.2017 приблизно о 20 год. 20 хв. в розважальному закладі «Хеппілон» (ТЦ «Океан Плаза»), за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, помітив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_12 , у якої вирішив вкрасти її мобільний телефон із сумки. Для цього він підійшов до неї ззаду та непомітно витягнув один телефон, який поклав у задній карман своїх штанів. Після цього знову підійшов ззаду до потерпілої та поліз у її сумку, проте вона це відчула і коли він дістав телефон та почав ховати, замотуючи у свій шарф, потерпіла обернулась, вихопила у нього з рук свій телефон і почала вимагати повернути їй і другий телефон, який він, ОСОБА_6 , вкрав перед цим, на що він відповів, що нічого не брав та не знає, де він і став виходити з розважального центру. Потерпіла пішла за ним, кликаючи на допомогу. Вказане помітив охоронець і підійшов до них, а коли в кафе він, ОСОБА_6 , непомітно викинув на диван викрадений ним телефон та попросив його встати, і показав на телефон потерпілій, на що та сказала, що це її телефон;

- показання потерпілої ОСОБА_12 , яка 19.12.2017 разом з дітьми знаходилась у розважальному центрі «Хеппілон» в ТЦ «Океан Плаза» в м. Києві, по вул. Антоновича, 176 біля ігрових автоматів, коли відчула, що щось відбувається з її сумкою, а обернувшись, то побачила біля себе обвинуваченого ОСОБА_6 , який був у шарфі на шиї та замотував в нього її телефон в червоному чохлі. Після цього вона вирвала у ОСОБА_6 з рук свій телефон. Обвинувачений опір при цьому не чинив. Як він витягав телефони, вона не бачила, але перевіривши сумку і не знайшовши в ній другий телефон, вона почала говорити обвинуваченому, що це він його вкрав та вимагала повернути, на що ОСОБА_6 відповів, що цього не робив та погрожував їй, щоб вона припинила галас, казав, що у нього із собою зброя, і пішов до виходу. Вона пішла за ним і покликала на допомогу. Деякий час ОСОБА_6 ходив по центру, а вона вже разом з охороною ходили за ним. З поля її зору він не пропадав. Потім ОСОБА_6 сів біля кафе на диванчик. В подальшому на диванчику, на якому сидів ОСОБА_6 , побачили її другий телефон.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_12 підтвердила свої показання та додала, що ОСОБА_6 від неї не відходив після того, як підійшов і щось говорив їй, із зали на двір не виходив. Той момент, коли він викинув її телефон на диванчик біля кафе, побачила дівчина за сусіднім столом і сказала про це їй та охоронцю. Після цього охоронець підійшов до ОСОБА_6 і забрав телефон;

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , в присутності яких потерпіла ОСОБА_12 на місці злочину вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка викрала її телефон;

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення від 19.12.2017 (т.1, а.с.45), згідно якої потерпіла повідомила про крадіжку її двох телефонів;

- дані протоколу огляду місця події від 19.12.2017 (т.1, а.с.46-58), згідно яких на дивані біля столу виявлено телефон марки «Ксіомі Редмі 3» в синьо-зеленому чохлі, поруч з яким стояв ОСОБА_6 , який повідомив, що даний телефон йому не належить.

Крім того, згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання (т.1, а.с.59-63) від 20.12.2017 з фото таблицею до нього, потерпіла вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка заволоділа її мобільними телефонами 19.12.2017.

Винуватість обвинуваченого також підтверджується даними протоколів огляду предметів від 26.12.2017 (т.1, а.с.89) визнання їх речовим доказом і передачі потерпілій на зберігання від 26.12.2017 (т.1, а.с.90-91, 93); даними щодо вартості викраденого (т.1, а.с.92).

Із висновком суду 1-ї інстанції про те, що стороною обвинувачення не наведено достатніх доказів на підтвердження того факту, що у обвинуваченого ОСОБА_6 одразу ж виник умисел на заволодіння двома телефонами потерпілої і в даному випадку мав місце продовжуваний злочин, що переріс із таємного викрадення чужого майна у відкрите, колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки вважає, що такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та здобутим у ньому доказам, а відтак судове рішення у цій частині є незаконним.

Дотримуючись принципу безпосередності, відповідно до заявленого стороною обвинувачення клопотання, судом апеляційної інстанції був допитаний обвинувачений ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_12 та досліджені письмові докази, наявні у справі.

Так обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що під одразу побачив у ОСОБА_12 обидва телефони «Ксіомі Редмі 3» та «Мейзу М2 міні», однак не став їх діставати разом, оскільки боявся бути викритим, що з ним вже сталося раніше за аналогічних обставин. Тому він трохи відійшов від потерпілої з першим викраденим телефоном та сховав його до себе в кишеню, а потім знову, через незначний проміжок часу, наблизився до потерпілої і почав таємно діставати з її сумки телефон «Мейзу М2 міні» та ховати його у свій шарф. ОСОБА_12 помітила це, а тому на її вимогу він віддав їй телефон. Втім потерпіла, з`ясувавши, що телефон «Ксіомі Редмі 3» також відсутній в її сумці, стала вимагати і його віддати.

З викладеного випливає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 щодо заволодіння двома телефонами потерпілої ОСОБА_12 охоплювались єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, а саме двома телефонами, які розпочались як таємні, однак після їх викриття потерпілою ОСОБА_12 , якою було помічено крадіжку, незважаючи на це, умисно відкрито продовжені ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, яке він утримував при собі та яким розпорядився, сидячи на дивані біля кафе, викинувши телефон геть.

Показання потерпілої щодо обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину, колегія суддів вважає послідовними і такими, що узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого, а також показаннями свідків у справі та іншими матеріалами кримінального провадження, а отже сумнівів у їх правдивості не виникає.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 6.11.2009, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Таким чином, враховуючи викладене, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності і взаємозв`язку, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, і на це правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі, що не спростовується доводами апеляційної скарги захисника. У зв`язку з цим вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 слід визнати винуватим в умисному вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, може бути застосовано ст. 69 КК України, але у даному випадку вказаних обставин немає.

Що стосується апеляційної скарги захисника в частині повторності вчиненого злочину, що безпідставно, на його думку, вказано як в обвинувальному акті, так і у вироку, то вона задоволенню не підлягає, оскільки повторність у даному випадку випливає із попередніх судимостей, а не з епізодів вчиненого ОСОБА_6 злочину саме 19.12.2017.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, неодноразово судимого за вчинення злочинів проти власності і який через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку злочинну направленість та небажання стати на шлях виправлення, те, що він одружений і має неповнолітню дитину, постійне місце реєстрації та проживання, характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання - визнання своєї вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки саме таке покарання відповідатиме, як вимогам ст. 65 КК України, так і меті, визначеній в ч. 2 ст. 50 КК України.

Строк покарання ОСОБА_6 слід обчислювати не з 21 травня 2018 року, як вказано у вироку суду 1-ї інстанції, а з 19.12.2017, відповідно до протоколу затримання обвинуваченого (а.с. 73, т.1).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 19.12.2017.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим протягом трьох місяців з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді _______________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4