Справа № 362/6652/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1773/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з професійною технічною освітою, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 10 травня 2018 року близько 03 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 , розташований гараж, та у нього виник прямий умисел направлений на проникнення до цього приміщення, з метою таємного викрадення, повторно, з нього цінних речей.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, шляхом віджиму решітки вікна тайно проник до гаражного приміщення, звідки викрав: перфоратор ручний, електричний, марки «Зенит», модель «ЗП-1100», вартістю 900 грн., болгарку, марки «Зенит», модель «ЗУШ-125/1000», вартістю 483,33 грн., шліфувальну машину ексцентрикову, марки «BOSCH», модель «GEX 125-1 AE Professional», вартістю 1499,67 грн., точило електричне, вартістю 390 грн., з якими з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 3273 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту проголошення вироку 18.03.2019. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення товарознавчої експертизи №12-4/1560 від 20.09.2018 судові витрати в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну. Зазначити у вступній та мотивувальній частинах вироку про те, що ОСОБА_7 є не судимим в силу ст.89 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку (з обвинувачення визнаного судом доведеним та в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого) кваліфікуючу ознаку повторність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 стосовно ОСОБА_7 незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалюючи вирок від 18.03.2019 Васильківський міськрайонний суд акцентував увагу на тому, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, строк покарання за яким не відбув, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів під час перебування на іспитовому терміні за попереднім вироком, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин, описаний в цьому вироку, до повного відбуття покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2015, то, у відповідності із положеннями ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного йому покарання за цим вироком, необхідно приєднати частково невідбуте покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, судом не враховано, що на момент вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком, оскільки іспитовий строк закінчився до вчинення нового кримінального правопорушення. Отже, суд безпідставно застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню, та, відповідно, призначив покарання за сукупністю вироків.
Крім того, суд в мотивувальній частині зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, оскільки в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 мало місце; містить склад кримінального правопорушення, передбачено ч.3 ст.185 КК України, у вчиненні якого винен, саме обвинувачений ОСОБА_7 .
Не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини, судом не вірно зазначено, що дії ОСОБА_7 містять повторність, оскільки на момент вчинення злочину обвинувачений був раніше не судимим, в силу ст.89 КК України, що не було встановлено судом при винесені вироку.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить повторно заслухати обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідити аудіо запис його показів, наданих в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції. Скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 та постановити новий вирок та пом`якшити призначене покарання ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок винесено з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник звертає увагу на те, що суд незаконно послався на обставину, що ОСОБА_7 раніше судимий, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив злочин 10.05.2018, отже після того, як іспитовий строк сплив відповідно до вироку від 27.08.2015. Таким чином посилання суду І інстанції на ту обставину, що ОСОБА_7 має судимість є незаконним, як і призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції не вірно зазначив про повторність злочину. Згідно ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Суд першої інстанції зазначив, що враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, строк покарання за яким не відбув, вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобі під час перебування на іспитовому терміні за попереднім вироком, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Також, захисник зазначає, що суд першої інстанції не врахував висновки Постанови Верховного Суду від 27.09.2018 №51-33 км 17, всупереч ч.5,6 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та ч.6 ст. 368 КПК України, та мотивував вирок від 18.03.2019 посилаючись на вирок 2015 року, судимість за який вже погашена.

Щодо вчинення ОСОБА_7 злочину у сфері обігу наркотичних засобів то відповідного вироку немає.

Окрім того, на думку захисника, суд першої інстанції не врахував всі пом`якшуючі обставини та думку потерпілого та особу обвинуваченого при призначенні покарання. В оскаржуваному вироку зазначено, що потерпілий претензій до обвинуваченого немає, у обвинуваченого враховано як пом`якшуючі обставини: щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Також, в матеріалах справи є заява обвинуваченого ОСОБА_7 від 24.08.2018 про добровільну видачу працівникам поліції речей. Дані речі були добровільно видані ОСОБА_7 , а не вилучені під час обшуку, також захисник звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_7 не був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, а сам з`явився з зізнанням.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями та просив її задовольнити,
пояснення захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_7 прокурором та захисником не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на підставі того, що обвинувачений вчинив новий злочин, до повного відбуття покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2015, прийшов до висновку, що у відповідності із положеннями ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком необхідно приєднати частково невідбуте покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі.
Однак, з даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2015 ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 5 місяців.
Так, згідно п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за оскаржуваними вироком вчинено 10.05.2018. Тобто, на момент вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком, оскільки іспитовий строк закінчився до вчинення нового кримінального правопорушення.
Тому, на підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.71 КК України, та, відповідно призначив покарання за сукупністю вироків.
У зв`язку з вищевикладеним, висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 містять потворність, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції станом на день ухвалення вироку Васильківським міськрайонним судом Київської області від 18.03.2019, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 змінити, зокрема, виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимості вказавши, що відповідно до ст. 89 КК України він раніше не судимий, з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - кваліфікуючу ознаку повторність; з мотивувальної та резолютивної частин - посилання на застосування положень ст. 71 КК України.

Окрім того, відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно справедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межа відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На підставі наведеного, враховуючи обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_7 , його ставлення до вчиненого злочину, щире каяття, посередню характеристику за місцем проживання, наявність сім`ї, яка перебуває на утриманні обвинуваченого, сина інваліда, який на даний час є студентом, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого з боку потерпілих, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, оскільки вважає, що у даному випадку саме такий захід буде пропорційним переслідуваній меті держави - виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого та створить у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18березня 2019 року зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність.
Виключити з резолютивної частини вироку застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.71 КК України.
До покарання призначеного ОСОБА_7 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, застосувати положення ст.75 КК України звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4