Справа №359/5213/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2428/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України

« 4 » листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представників потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 червня 2019 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м Червоноград Львівської області, українця, гр. України, працюючого менеджером - консультантом в Центрі медицини «Рекавері», маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості в порядку ст. 89 КК України,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , в особі законного представника потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 , 237 411 (двісті тридцять сім тисяч чотириста одинадцять) гривень 20 копійоку відшкодування завданої матеріальної шкоди.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_13 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11.07.2016р., близько 19 год. 10 хв., водій ОСОБА_13 , керуючи технічно-справним автомобілем «Mitsubishi Outlander 2.4», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю близько 60 км/год. по автодорозі Київ-Ревне-Рогозів у напрямку с. Рогозів, на 9 км. + 64 м., проявляючи злочинну недбалість, не врахував дорожню обстановку, не обрав безпечну швидкість, чим грубо порушив п.п. 2.3 «б», 12.1 Правил дорожнього руху України в результаті чого, при здійсненні об`їзду вибоїни дорожнього покриття, не впорався з керуванням, виїхав за межі проїзної частини дороги на праве по ходу руху узбіччя, де з`їхав у зустрічний кювет та зіткнувся з деревом.

Унаслідок ДТП пасажир автомобіля ОСОБА_15 , згідно з висновком експерта №216 від 12.08.2016р., отримав тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, від яких загинув на місці події.

Порушення ОСОБА_13 п.п. 2.3 «б», 12.1 ПДР України знаходяться в прямому причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою та настанням смерті ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій, просив скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання і вирішення цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання у виді реального позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України та задовольнити цивільний позов потерпілої в повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначив, що при обранні ОСОБА_16 покарання суд не врахував, що він раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, під час досудового розслідування перешкоджав розкриттю злочину т.я. давав неправдиві свідчення про те, що під час ДТП не керував транспортним засобом, у скоєному не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, приховав факт працевлаштування загиблого у центр керівником якого був ОСОБА_16 , знищив документи в результаті чого потерпіла не змогла оформити пенсію на утримання неповнолітньої дитини загиблого; вирішуючи цивільний позов і задовольнивши його лише в частині відшкодування вартості пошкодженого автомобіля, суд не врахував показання потерпілої стосовно розміру доходів які отримував ОСОБА_17 після імміграції в Україну із США у період з 2010 по 2016р.р.

Під час апеляційного розгляду представник потерпілої ОСОБА_12 змінив апеляційні вимоги, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції посилаючись на порушення судом вимог ст.319 КПК України.

В запереченнях на вказану апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 просила вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на необґрунтованість доводів викладених в апеляційній скарзі, оскільки попередня судимість ОСОБА_16 знята та погашена у встановленому законом порядку, під час розгляду в суді 1 інстанції ні потерпіла, ні її захисники не наголошували на необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, посилання представника потерпілої на те, що ОСОБА_16 не розкаявся, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_16 щире розкаюється у скоєному, частково відшкодував потерпілій матеріальні збитки в сумі 15 000 грн. та 2 тис. доларів США, готовий утримувати дитину загиблого, потерпіла не надала жодного доказу проживання однією сім`єю з загиблим та на підтвердження доходу який просила стягнути з обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , її представників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу, також пояснення ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді 1 інстанції у зв`язку з процесуальними порушеннями, думку прокурора ОСОБА_7 про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді 1 інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, а також проти скасування вироку і призначення нового розгляду, перевіривши матеріали провадження, прослухавши диски із записами судових засідань від 2.04.209р., 6.05.2019р. та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що вказані вимоги судом при розгляді справи дотримані не були.

Відповідно до ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків передбачених ч.1 цієї статті та ст.320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом порушені вказані вимоги закону.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань, розгляд провадження відбувався за головуванням судді ОСОБА_18 .

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 6.02.2019р. у зв`язку з хворобою судді ОСОБА_18 , відбувся повторний автоматизований розподіл провадження судді ОСОБА_1 .

В порушення вимог ст.319 КПК України, під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_1 , судом не було з`ясовано думку учасників судового розгляду стосовно можливості продовження судового розгляду кримінального провадження іншим суддею без нового проведення процесуальних дій, що підтверджується носіями інформації зі звукозаписом судових засідань від 02.04. 2019 р. та 06.05. 2019 р., прослуханими апеляційним судом та не було винесено вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, а розгляд продовжився зі стадії проведення судовий дебатів.

За таких обставин, порушення вимог ст.319 КПК України, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки стосуються прав всіх учасників судового провадження і перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження, у зв`язку з чим рішення суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду необхідно розглянути провадження з дотриманням вимог кримінального-процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційної скарги, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді провадження суд, дійде висновку про винність ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому дій у тому ж обсязі, за тих самих обставин, за відсутності інших пом`якшуючих покарання обставин, то покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, на думку колегії суддів, слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_13 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Судді ________________ _____________________ ______________