Справа № 466/896/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/118/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05.02.2018р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Запитів, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.301, ч.4 ст.301 КК України, у кримінальному провадженні №0003185 від 14 липня 2016 року,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05.02.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.301 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 з конфіскацією засобів виготовлення порнографічної відеопродукції - ноутбуку «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. MP07ET76); за ч.4 ст.301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією засобів виготовлення та розповсюдження порнографічної відеопродукції - ноутбуку «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. MP07ET76).

На підставі ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.4 ст.301 КК України у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Згідно зі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у даному провадженні не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 7043 гривні 20 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у період часу з 01.02.2016р. по 28.10.2016р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі за адресою АДРЕСА_1 , за допомогою власного ноутбука «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. МР07ЕТ76), який реєструвався в мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 та на якому встановлений жорсткий диск моделі «Western Digital WD10S21X», реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, встановив програмний продукт «еМule» та, усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ, завдяки встановленому ним програмному продукту «еМule», до файлів, розміщених на його ноутбуці, розмістив на жорсткому диску 20 відеозаписів порнографічного характеру, на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру, в результаті чого вони стали доступними іншим користувачам всесвітньої мережі Інтернет.

Окрім цього, ОСОБА_7 у період часу з 01.02.2016р. по 28.10.2016р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі за адресою АДРЕСА_1 , за допомогою власного ноутбука «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. MP07ET76), який реєструвався в мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 та на якому встановлений жорсткий диск моделі «Western Digital WD10S21X», реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, встановив програмний продукт «еМule» та, усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ, завдяки встановленому ним програмному продукту «еМule», до файлів, розміщених на його ноутбуці, розмістив на жорсткому диску 179 відеозаписів порнографічного характеру, на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, в результаті чого вони стали доступними іншим користувачам всесвітньої мережі Інтернет.

На вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст.301, ч.4 ст.301 КК України, та винести щодо нього виправдувальний вирок.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , а також, не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення. Зазначає, що у судовому засіданні були підстави для закриття кримінального провадження.

Звертає увагу на неповноту судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини, які можуть мати істотне значення для прийняття законного рішення. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема такі висновки не підтверджуються дослідженими доказами, містять істотні суперечності. Окрім цього, покликається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Зазначає, що орган досудового розслідування з`єднав два окремі предмети злочину, як то твори і відеопродукцію в один предмет і вмінив його ОСОБА_7 . Вважає, що у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України. Зазначає, що у вину ОСОБА_7 вмінено лише зберігання та розповсюдження творів порнографічного характеру, при цьому законом не передбачено відповідальність за зберігання відеопродукції порнографічного характеру, а щодо розповсюдження, то в діях обвинуваченого відсутній склад злочину за розповсюдження, оскільки згідно науково-практичного коментаря КК України під словом розповсюдження слід розуміти безоплатну передачу іншим особам, включаючи дарування, передачу у спадок, надання у тимчасове користування.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України, вважає, що немає обвинувачення передбаченого законом, а отже немає і правопорушення. Так, обвинуваченому вмінено у вину зберігання та розповсюдження як твору порнографічного характеру, так і зберігання і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію. При цьому, твір взагалі у матеріалах справи відсутній. Покликається на те, що сторона обвинувачення і тут з`єднала в один предмет злочину два різні предмети злочину. Зазначає, що зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію законодавець як злочин не визнає.

Підкреслює, що обшук у квартирі обвинуваченого було проведено із порушенням вимог КПК України, а поняті у судовому засіданні не допитувались. Вважає, що протокол обшуку є недопустимим доказом. Окрім цього, вважає недопустимими доказами ноутбук, визнаний речовим доказом 30.12.2016р., висновок експерта № 51 від 23.12.2016р. Звертає увагу, що допитані у судовому засіданні експерти дали різні показання щодо порядку проведення експертного дослідження.

Апелянт наполягає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого проводились всупереч вимогам глави 21 КПК України, з огляду на те, що такі дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Підкреслює, що суд першої інстанції визнав ноутбук «Lenovo Y70-70 Touch» власністю обвинуваченого та конфіскував його у дохід держави, у той час коли такий не є власністю ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, яка апеляційну скарну захисника заперечила, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Так, при прийнятті рішення суд допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Згідно з ч.1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 370 КПК України встановлені вимоги до судового рішення, а саме: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Покликаючись у вироку на ряд доказів в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 301, ч.4 ст. 301 КК України, суд не дав належної оцінки наведеним доказам, а саме протоколу обшуку від 23.11.2016 р., який провів старший інспектор ВПК у Львівській області ОСОБА_10 , з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК.

За змістом ст. ст. 234 - 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Так, з матеріалів кримінального провадження №0003185 від 14 липня 2016 року, вбачається, що ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 10 листопада 2016 року дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , було надано слідчому СВ Галицького відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 . Тобто, саме ОСОБА_11 згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_7 23 листопада 2016 року фактично був проведений оперативним підрозділом Карпатського управління кібер поліції ГУНП України у Львівській області без участі слідчого ОСОБА_11 .

Протокол обшуку від 23.11.2016 року суд визнав допустимим доказом та поклав в основу вироку в порушення вимог ст. 86 КПК України, оскільки такий здобутий в порушення вимог ст. 104 КПК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України, отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим кодексом тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини («доктрина плодів отруєного дерева»).

Можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора змістом ч.1 ст. 236 КПК не передбачено. При цьому, згідно умов ухвали слідчого судді від 10 листопада 2016 року дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому ОСОБА_11 , а не оперативним підрозділам, інших доказів винуватості ОСОБА_7 не здобуто.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд першої інстанції послався на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідному оперативному підрозділу, у зв`язку з чим вказав про законність проведеної слідчої дії.

Проте на переконання апеляційного суду, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Відтак, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме залишення без належної уваги суду першої інстанції недотримання на стадії досудового розслідування передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення обшуку, які згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід задоволити частково, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05.02.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05.02.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

«DVD-R» диск з порнографічною відеопродукцією, який знаходиться при матеріалах провадження знищити.

Ноутбук «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. MP07ET76), системний блок повернути ОСОБА_7 .

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4