ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/2329/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/537/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000411 від 18.02.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області старшого радника юстиції ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костогризове Каховського району Херсонської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, неодруженого, непрацюючого, адреса реєстраційного обліку та фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 , судимого: 23 листопада 1993 року Великолепетиським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 206 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; 25 травня 1995 року Каховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 140, ст.ст. 42, 43 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років 6 місяців; 11 липня 2000 року Каховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України 1960 року (ч. 3 ст. 185 КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; 14 червня 2007 року Каховським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; 16 травня 2011 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70 - 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки 7 днів; 30 січня 2017 року Каховським міськрайонним судом за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; 02 березня 2017 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; 01 листопада 2018 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки 6 місяців (яке з 24 червня 2018 року та на даний час відбуває), визнано винним та засуджено за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Строк відбування покарання обчислювати з 02 квітня 2019 року. Зараховано в строк остаточного покарання, визначеного за сукупністю злочинів, частину покарання, відбуту в період з 24 червня 2018 року по 01 квітня 2019 року включно за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно, повторно, умисно, без мети збуту придбав наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання за адресом: АДРЕСА_1 . 18 лютого 2017 року при проведенні обшуку за вищевказаною адресою місця проживання обвинуваченого в житлі та господарських приміщеннях працівниками поліції виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11,85 г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1 584,6 г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 4 432,5г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,03 г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 64,52 г.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора області старший радник юстиції ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченою, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_10 згідно ухвали суду до закінчення судового розгляду вказаного кримінального провадження знаходився у ДУ «Херсонський слідчий ізолятор». Оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин 18.02.2017 року, то суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України та неправильно визначив строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_11 змінити. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_12 зарахувати строк перебування його під вартою у період часу з 24.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, захисника яка підтримала апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються.

Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

ОСОБА_10 вчинив злочин 18.02.2017 року. Згідно рапорту та ухвали суду від 27.06.2018 року(а.п.134,143 т.1) до закінчення судового розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_10 знаходився у ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» з 24.06.2018 року.

Виходячи з вище наведеного суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та неправильно визначив строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання з 24.06.2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляція прокурора підлягає задоволення а вирок суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування вироку, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області старшого радника юстиції ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині зарахування у строк покарання строку перебування ним під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.06.2018 року по 16.07.2019 року(вступу вироку в законну силу) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2