Постанова

іменем України
19 червня 2019 року

м. Київ
справа № 730/245/17
провадження № 51-6826км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Количівка Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2017 року, та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із 17 січня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , будучи особою, за якою ухвалою суду встановлено адміністративний нагляд, діючи з метою ухилення від такого нагляду, після звільнення з місць позбавлення волі (6 жовтня 2016 року) не прибув без поважних причин у визначений строк до обраного ним місця проживання та не зареєструвався у Борзнянському відділі поліції, чим порушив вимоги п. «а» ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі».
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого, а вирок суду без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання весь строк його попереднього ув`язнення із 17 січня 2017 року (день його затримання) по13 березня 2018 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).
Позиції учасників судового провадження
Засуджений у судовому засіданні просив проводити подальший розгляд кримінального провадження без його участі та поклався на розсуд суду відносно прийняття рішення по касаційній скарзі його захисника. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікації діяння за ст. 395 КК захисник у касаційній скарзі не оспорює.
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Доводи захисника про неправильне зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, після звільнення з місць позбавлення волі (6 жовтня 2016 року) умисно не прибув без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК, а 17 січня 2017 року його було затримано.
За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення лише із 17 січня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Однак з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати, при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суди мали застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIстосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме із 17 січня 2017 року по 13 березня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 8 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 березня 2018 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3