Справа № 461/2168/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/802/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000911 від 04 березня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шість) місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.12.2016 року менш суворого покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 6 (шість місяців). Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , 01 березня 2016 року о 06 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні кафе «888», що на вулиці Данила Галицького, 4 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «NOKIA 230 ASHA» вартістю 1599 грн., із сім-картою мобільного оператора «МТС» вартістю 20 грн., заподіявши потерпілому шкоду на загальну суму 1619 грн., таким чином, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

На згаданий вирок адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_10 змінити у частині призначеного покарання на більш м`яке, у зв`язку із невідповідністю призначеного остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість; на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення за період з 22 серпня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, наявні пом`якшуючі покарання обставини. Призначене покарання є явно несправедливим через суворість.

Звертає увагу, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення день за два із 22 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, просив таку задоволити. Прокурор апеляційну скаргу заперечив, вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні у їх сукупності та прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. І таке в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то слід вказати наступне.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З аналізу норм ст.ст. 69, 75 КК України вбачається, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, або звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо встановлені по справі обставини, зокрема, що пом`якшують покарання, та характеризують особу-винного, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим, або ж свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував в повній мірі обставини справи, визнання ОСОБА_7 вини у інкримінованому злочині; ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, має на утриманні малолітню дитину; повне визнання вини та щире каяття як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Отже, покликання захисника в апеляції на те, що суд першої інстанції не належним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання є неспроможними. Оскільки за інкримінований злочин суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ч.2 ст. 185 КК України, а саме арешт.

Крім того, місцевим судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності і призначене йому покарання з дотриманням вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Також, апелянт посилається на суворість призначеного покарання, однак при цьому не зазначає обґрунтування явної несправедливості, як встановлено ст. 414 КПК.

На переконання колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення його особи.

Щодо апеляційних вимог про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання день за два, слід вказати таке.

Згідно із положеннями ч.2 ст. 4 КК України - злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 01 березня 2016 року. Станом на цей час ч.5 ст.72 КК України діяла в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а саме: «зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Виходячи із правової позиції, наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні і стороною захисту не надано жодних доказів того, що у межах цього кримінального провадження до ОСОБА_7 застосовувались заходи попереднього ув`язнення. Відтак відсутні підстави застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним у кримінальному провадженні, врахував особу обвинуваченої та інші фактичні обставини справи та призначив покарання, яке відповідає вимогам статтей 65, 71 КК України.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що покликається апелянт у своїй апеляційній скарзі. Підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог кримінального процесуального закону колегія судів не вбачає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000911 від 04 березня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4