ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 614/505/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2454/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.395 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борівського районного суду Харківської області від 04 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Борівського районного суду Харківської області від 04 06 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тихонівка Слов`янського р-ну Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, останній раз:

-05.09.2018 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, і йому призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Вищевказаним вироком встановлено, що згідно ухвали Борівського районного суду Харківської області від 03.04.2019 р., яка набрала законної сили 10.04.2019 р. ОСОБА_7 встановлений адміністративний нагляд строком на 12 місяців у вигляді обмежень: знаходитися щоденно за місцем проживання АДРЕСА_2 з 22.00 год. вечора до 06.00 год. ранку наступного дня; з`являтися кожну п`ятницю місяця з 08.00 год. до 11.00 год. на реєстрацію в кабінет №16 Борівського ВП Ізюмського ВП ГУНП в Харківській обл. по пров. Майстрів,б.1, смт. Борова Борівського р-ну Харківської обл.; заборони виїзду в особистих справах за межі Борівського р-ну без дозволу начальника Борівського ВП Ізюмського ВП ГУНП в Харківській обл.; заборони відвідування ресторанів, барів, кафе, магазинів, торгових точок, де реалізуються спиртні напої з метою їх придбання, та з`являтися у громадських місцях в нетверезому стані.
Однак, ОСОБА_7 в порушення п. «А», «В», «Г» ч.1 ст.10 Закону України Про адміністративний нагляд» за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин і без дозволу начальника Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області 17.04.2019 р. самовільно залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та до 28.04.2019 р. мешкав за адресою: АДРЕСА_3 Куп?янського р-ну Харківської обл., і, таким чином, не перебував за місцем мешкання та не з`явився на реєстрацію до Борівського відділення поліції Ізюмського ВП ГУНП в Харківській обл. 26.04.2019 р., тобто в останню п`ятницю місяця.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 395 КК України, тобто самовільне залишення особою місця проживання без поважних причин з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 395 КК України у виді шести місяців арешту. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 року, остаточно призначити покарання у виді чотирьох років дев`яти місяців обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з оскаржуваного вироку фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 395 КК України, оскільки останній самовільно залишив місце проживання без поважних причин, будучи особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги, а саме щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином невеликої тяжкості, особу винного, який не працює, раніше неодноразово засуджений.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_7 , оскільки останній визнав свою вину у інкримінованому йому злочині, надав показання, які відповідають обставинам, викладеним у обвинувальному акті.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є рецидив злочинів.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів.

Що стосується доводів апелянта щодо безпідставності незастосування судом при призначенні покарання ст. 71 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що позбавленні правових підстав, враховуючи наступне.

Оскаржуваним вироком Борівського районного суду Харківської області від 04 червня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 17.04.2019 року. У вступній частині вищевказаного вироку зазначено про наявність вироку Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 року, яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки.

Дійсно, частиною 1 статті 71 КК України, передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з цим стаття 62 Конституції України проголошує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст. 129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

З огляду на викладене, констатації підлягає той факт, що остаточно винність особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили у встановленому законом порядку і саме до цього моменту особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

Колегією суддів встановлено, що на момент постановлення оскаржуваного вироку попередній вирок, а саме вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 року відносно ОСОБА_7 законної сили не набрав.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 обґрунтовано не застосував положення статті 71 КК України та не врахував покарання, призначене вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 року.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 04 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4