Номер провадження: 11-кп/813/656/19
Номер справи місцевого суду: 508/572/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, від 21.12.2018 року, про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні №0000515, внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, ,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою суду, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000515, внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, був повернутий прокурору для усунення недоліків.

Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив те, що дії ОСОБА_7 за ст. 209 ч. 1 КК України кваліфіковані слідчим за ознаками: вчинення фінансові операції чи правочину з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів та використанню коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Однак, слідчим не зазначено, яким саме шляхом ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 209, ч.2 ст. 209 КК України.

Не зазначено, яким саме шляхом, «вчинення фінансові операції» чи «правочину з коштами» ОСОБА_7 легалізував (відмивав) доходи, одержані злочинним шляхом.
Крім того, всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК України, у долученому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені усі процесуальні дії та не відображені усі процесуальні рішення, прийняті в ході досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначену ухвалу суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій вона вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою, незаконною та такою що не відповідає вимогам КПК, оскільки:

- відповідність обвинувального акту вимогам законодавства вже встановлювалась при проведенні підготовчого засідання, за результатами якого було прийнято рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду;

- повторне проведення підготовчого судового засідання нормами КПК України не передбачено, оскільки дане кримінальне провадження вже перебуває на стадії судового розгляду у зв`язку з чим призначення повторного підготовчого засідання суперечить вимогам закону.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою призначити судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000515 внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Потерпілі, обвинувачений та його захисник в судове засідання не прибули, про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, причини неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду до апеляційного суду не зверталися.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30.05.2014 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000515, внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України. По даному кримінальному проваджені була визначена колегія суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_8 , суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т.1 а.п. 72).

02.06.2014 року колегією суддів ухвалено рішення про призначення підготовчого судового засідання.

25.07.2014 року було проведено підготовче судове засідання, за результатами якого суд першої інстанції, не знайшов жодних невідповідностей обвинувального акту вимогам КПК України, та призначив судовий розгляд кримінального провадження у відкритому судовому засіданні.(т.1 а.п.126-128)

Відповідно до журналу судового засідання (т.1, а.п. 125), сторони погодились з можливістю призначення судового розгляду в зазначеному кримінальному провадженні, клопотань про поверненню обвинувального акту прокурору не заявляли.

Протягом 2014-2016 років в зазначеному кримінальному провадженні проводився судовий розгляд та зазначеним складом суду досліджувались докази, були проведені відповідні процесуальні дії та прийняті рішення.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді ОСОБА_8 у довготривалій відпустці та відповідно до пунктів 2.3.50, 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, 01.12.2016 року у кримінальному провадженні була проведена його заміна в порядку статей 35, 319 КПК України та до колегії суддів, в якості головуючого був включений суддя ОСОБА_1 (т.2, а.п. 60-62).

З 01.12.2016 року кримінальне провадження №0000515, внесене до ЄРДР 05.12.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, перебувала на розгляді у колегії суддів Приморського районного суду м. Одеси у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ( т.2 а.п.62)

У судовому засіданні 24.05.2017 року, колегією суддів було прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді та, в подальшому, продовжили судовий розгляд.

Відповідно до журналу та диску фіксації судового засідання (т.2, а.п. 101; 137), прокурор та інші учасники справи проти продовження розгляду справи новим складом колегії суддів не заперечували та не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.

Відповідно до рішення Вищої Ради Правосуддя, від 10.05.2018 року, суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 був звільнений з посади в зв`язку з виходом у відставку.

Згідно розпорядження № 4701/18 від 27.08.2018 року «Щодо проведення повторного авторозподілу судової справи» на підставі пункту 2.3.25, 2.3, 50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, був призначений повторний автоматизований розподіл цієї справи, з метою заміни судді ОСОБА_10 ( т.2 а.п.113)

На підставі вищевказаного розпорядження, 27.08.2018 року, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, до колегії суддів був залучений суддя ОСОБА_11 (т.2 а.п.114)

07.11.2018 року в судовому засіданні колегія суддів поставила на розгляд питання про проведення підготовчого судового засідання повторно новим складом колегії суддів.

Відповідно до журналу та диску фіксації судового засідання, прокурор заперечував проти проведення повторного підготовчого засідання; обвинувачений та захисник не заперечували проти повернення розгляду обвинувального акту до підготовчої стадії. (т.2, а.п. 117-119; 137)

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси, від 07.11.2018 року, яка постановлена судом не виходячи до нарадчої кімнати, було повторно призначено підготовче судове засідання на 21.12.2018 року. (т.2 а.п. 118)

21.12.2018 року, у даному підготовчому судовому засіданні, колегією суддів було повторно розглянуто питання щодо можливості призначення судового розгляду, яке, згідно ст.314 КПК України, розглядається після надходження обвинувального акту, і оскарженою ухвалою, обвинувальний акт, від 24.05.2014 року, у кримінальному провадженні № 0000515, внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, був повернутий прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.291 КПК України (т.2 а.п.134-136).

Враховуючи викладене та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності ухваленого рішення, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами прокурора та вважає, що постановлене судом першої інстанції судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною 1 ст. 319 КПК України встановлено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Слід зазначити, що судове провадження, виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України, складається з підготовчого провадження і судового розгляду і у кожної з цих стадій процесу є своє призначення і завдання.

Також главами 27 та 28 КПК України визначена різна процедура проведення підготовчого судового провадження та судового розгляду.

Згідно з ч.2 ст.347 КПК України, судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Таким чином, відповідно до зазначених положень КПК України, після повторного автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження, з вказаних підстав, відповідно до ч.1 ст.319 КПК України, саме судовий розгляд кримінального провадження по суті (а не підготовче судове засідання), повинен був розпочатись з початку, відповідно до положень Глави 28 КПК України.

Проведення підготовчого судового засідання повторно, після заміни складу суду, Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено, за винятком підстав зазначених у ч.1 ст.416 КПК України.

Щодо підстав повернення обвинувального акту, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Частиною .2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт має містити такі відомості:
- найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
- анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
- виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
- обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
- розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
- дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту матеріалів провадження, а також ухвали суду першої інстанції встановлено, що підставою для повернення обвинувального акту прокурору з посиланням на ст. 291 КПК України стала відсутність належного формулювання обвинувачення.
В свою чергу, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000515, внесеному до ЄРДР 05.12.2013 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, повністю відповідає вимогам КПК України, оскільки зі змісту обвинувального акту зрозуміла суть обвинувачення, крім того, він містить анкетні відомості обвинуваченого та потерпілих, виклад фактичних обставин злочинів, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та інші, передбачені законом відомості.

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України.
Крім того, судом першої інстанції не було враховано, що в ході судового розгляду відповідно до ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Таким чином, для уточнення зазначених в ухвалі суду обставин під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор має право змінити обвинувачення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що повернення обвинувального акта прокурору в цьому кримінальному провадженні свідчить про фактичне ухилення суду першої інстанції від судового розгляду та від ухвалення остаточного рішення за результатами його розгляду, що призводить до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 28 КПК України, - розгляду провадження в розумні строки.

Викладені обставини у свої сукупності свідчать про те, що приймаючи рішення про повертаючи обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції, наданої йому кримінальним процесуальним законом на цій стадії кримінального провадження.

В зв`язку з викладеними обставинами апеляційний суд приходить до висновку про те, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог Кримінального процесуального закону, що полягають в проведенні повторного підготовчого судового засідання та прийняття за його результатами відповідного рішення про повернення обвинувального акту, які перешкоджали суду першої інстанції законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до положень п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Положення п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржена ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду зазначеного кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 291, 319, 320, 347, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, від 21.12.2018 року, про повернення прокурору обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження №0000515, внесене до ЄРДР 05.12.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 191 ч.4, 366 ч.1, 366 ч. 2, 209 ч. 1, 209 ч. 2 КК України, повернути до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду в іншому складі суду, зі стадії судового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3