Справа № 459/2699/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/25/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонограда Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду від 05 лютого 2016 року, заміненого ухвалою Червоноградського міського суду від 19 лютого 2018 року, де відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України 1 дню позбавлення волі відповідає 8 год. громадських робіт та остаточно призначено покарання 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів позбавлення волі.
ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 15.01.2017 року, тобто з часу фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув`язнення - з 15.01.2017 року до дати набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Арешт, накладений на речові докази, ухвалено скасувати.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 14.08.2016 року близько 15 год. 40 хв., знаходячись у приміщенні ПТ «ЛОМБАРД ДОНКРЕДИТ» ТзОВ «Інтер-Ріелті і Компанія», що на вул.Шептицького,18 у м.Червонограді Львівської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу під час огляду золотих виробів - ланцюжка і браслета, під приводом їх примірки, таємно, шляхом розірвання, пошкодив їх і викрав частинки відповідною вагою 0,23 грама та 1,79 грама і залишив приміщення ломбарду, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений завдав ТзоВ «Інтер-Ріелті і Компанія» матеріальної шкоди на загальну суму 406,15 грн.

Крім того, 26.08.2016 року близько 11 год. ОСОБА_6 , знаходячись у будинку ОСОБА_11 , на АДРЕСА_2 , діючи повторно, відкрито викрав у останнього телевізор марки «Bravis» вартістю 1400 грн. та з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди у розмірі 1400 грн.

Також 30.09.2016 року близько 08 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на даху будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, від`єднав світч марки Edge-Core ES 3510 (MAC-adress 00:12:cf:da:с4:00) серійний номер 929000402 вартістю 3506,91 грн. від кабелів та утримуючи його при собі, направився до вихідного люку із даху, де був затриманий працівниками поліції, не довівши злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Окрім цього, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, зокрема такий 15.01.2017 року близько 04 год., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 незаконно заволодів автомобілем марки «ЗАЗ 1102» з номерним знаком НОМЕР_1 належний ОСОБА_12 , який знаходився біля під`їзду №1 даного будинку.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 та прокурор Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2018 року в частині покарання та із застосуванням ст.ст.70, 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців 5 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від покарання з іспитовим терміном 2 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що при призначенні покарання суд не врахував належним чином особу обвинуваченого, а саме те, що такий є особою молодого віку, затриманий і взятий під варту за кримінальне правопорушення, яке не вчиняв і за яке суд першої інстанції вірно його виправдав, що вчиняв він дані кримінальні правопорушення через важке матеріальне становище, адже в цей час в нього на утриманні була одна дитина та вагітна жінка.

На переконання захисника, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення пом`якшує пост кримінальна поведінка обвинуваченого, яка полягає у щирому розкаянні, визнанні вини, активному сприянні розкриттю злочинів та відшкодуванні завданої шкоди у повному обсязі.

Прокурор Червоноградської місцевої прокуратури просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.286 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 05 лютого 2016 року, заміненого ухвалою цього ж суду від 19 лютого 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді років 6 місяців 6 днів позбавлення волі.
На переконання прокурора, оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як зазначає апелянт, суд, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України, взяв до уваги показання лише останнього, який заперечив свою вину. Окрім цього, судом визнано належним та допустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 , які, однак стороною захисту в порушення вимог ч.6 ст.290 КПК України прокурору відкриті не були.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора на підтримання поданої процесуальним прокурором апеляційної скарги, такий заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі не підлягають до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, визнав повністю. Поряд з тим, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, заперечив та пояснив, що автомобіль марки «ЗАЗ 1102» він не викрадав, а взяв його у свого знайомого ОСОБА_13 , у якого збирався придбати даний транспортний засіб за 8 000 грн., та попередньо сплатив йому 2000 грн. Про те, що автомобіль крадений той йому не повідомляв.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні 1 неповнолітню дитину.

При аналізі норм ст.75 КК України вбачається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо встановлені по справі обставини, зокрема, що пом`якшують покарання, та характеризують особу-винного свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, а отже призначене покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, відтак доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 є безпідставними та не підлягають до задоволення.

На переконання апеляційного суду, наведені адвокатом в апеляційній скарзі дані, які характеризують особу-обвинуваченого, це обставини, які враховуються при обранні виду й міри покарання, однак такі не є безумовною підставою для пом`якшення покарання чи застосування ст.75 КК України.

В силу положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України звернув увагу на те, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Окрім цього, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, - незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, а саме у тому, що він 15.01.2017 року близько 04 год., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 незаконно заволодів автомобілем марки «ЗАЗ 1102» з номерним знаком НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 , який знаходився біля під`їзду №1 даного будинку.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції прийшов до переконання, що стороною обвинувачення не доведено вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення.

В основу своїх висновків судом було покладено показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який у суді першої інстанції заперечив свою причетність до вказаного злочину та пояснив, що даний автомобіль йому запропонував купити за 8000 грн. його знайомий ОСОБА_13 , якого він зустрів у місті за кермом даного автомобіля. Останній йому сказав, що автомобіль належить його дядькові. Він погодився та заплатив ОСОБА_13 2000 грн., а решту мав віддати на наступний день після отримання документів. Коли він їхав по місту, його затримали працівники поліції.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд у судовому засіданні ретельно перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 , відповідно до ст. 94 КПК оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав відповідну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, а також навів детальний аналіз цих доказів у вироку.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що надані в суді показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Мостинець жодним чином не підтверджують факт незаконного заволодіння транспортним засобом, оскільки такі зупинили ОСОБА_6 вже під час керування вказаним автомобілем та не були очевидцями події, і після цього був складений протокол огляду місця події.

Окрім цього, судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_13 , який підтвердив свою причетність до заволодіння даним автомобілем, вказавши, що викрав його у дворі будинків на вул.Сокальській, а потім продав обвинуваченому, повідомивши, що це автомобіль його дядька.

Відповідно до ч.6 ст.290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснити відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Водночас відповідно до положень ч. 1 ст. 134 КПК України суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.
Таким чином, з метою ухвалення законного й обґрунтованого рішення, вирішення завдань кримінального провадження суд має право здійснити процесуальні дії, спрямовані на перевірку поданих сторонами відомостей, однією з яких є допит осіб, які можуть дати показання, що мають значення для кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема клопотання (а.с.п.248 т.1), журналу судового засідання від 03 жовтня 2017 року (а.с.п.250 т.1 ) та з технічного запису судового засіданнястороною захисту заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_13 з огляду на те, що під час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що транспортний засіб він придбав у свого знайомого ОСОБА_13 , та про такий допит свідка, у тому числі, прокурор не заперечив.

Як вбачається з доказів у справі, для допиту свідка ОСОБА_13 були наявні достатні підстави вважати, що він може дати показання, які мають значення для кримінального провадження.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, хоч стороною захисту відповідно до вимог ч.6 ст.290 КПК України показання свідка ОСОБА_13 не були відкриті прокурору, про що звертає увагу апелянт, поряд з тим, останній не заперечував проти допиту такого, водночас стороною обвинувачення не надано більше інших доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, поза розумним сумнівом, відтак доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не впливають на правильність висновків суду про недоведеність вчинення обвинуваченим даного злочину.

Дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, місцевий суд з дотриманням встановлених у статтях 17, 22, 26 цього Кодексу засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності в кримінальному провадженні, дійшов умотивованого висновку про необхідність виправдати ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, через недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Окрім цього, суд першої інстанції обґрунтовано на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 січня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, а саме такий підлягає до зарахування до 04 червня 2019 року.
Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок щодо визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначення йому покарання, за ч.2 ст.289 КК України виправданим, є законним, обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних вимог не вбачається.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4