Справа № 206/5589/19
Провадження № 1-кс/206/1223/19
У Х В А Л А

09.10.2019слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання слідчого СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 про примусове відбирання біологічних зразків,

ВСТАНОВИВ
Слідчий ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотання, погодженим прокурором ОСОБА_4 про примусове відбирання біологічних зразків.

Клопотання слідчого обґрунтовано тим, що СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 08.07.2019 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000668, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що 08.07.2019 до Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від головного спеціаліста служби безпеки АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що 08.07.2019 близько о 04 год. 22 хв. невстановлена особа, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, Самарський район, вул. Андрій Сахарова, 78-А, шляхом пошкодження банкомату АТ КБ «ПриватБанк», таємно, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, викрала частину банкомату з грошовими коштами, чим спричинила майнову шкоду розмір, якої встановлюється, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникла. В ході проведення досудового розслідування в поряду ст. 40 КПК України було надано доручення з метою встановлення осіб причетних до вказаного злочину в ході виконання якого, було встановлено, що в Новомосковським ВП ГУНП в дніпропетровській області за аналогічний злочин, вчинений аналогічним способом були затримані ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . Зі слів співробітників о/у Новомосковського ВП стало відомо, що в момент затримання вказані особи повідомили, що аналогічний злочин аналогічним способом вони вчинили за адресою: м. Дніпро, Самарський район, вул. Андрій Сахарова, 78-А. На даний час злочин залишається нерозкритим. В ході проведення огляду місця події вилучено с/п № ЕХР 0156411 фрагмент обгорілої ізоляційної стрічки, який поміщено у с/п № ЕХР 0156411, металеві фрагменті та фрагменті проволки, які поміщено у с/п № ЕХР 0156410, продукти вибуху, які поміщено у 5 паперових конвертів а також змив речовини бурого кольору, який поміщено у паперовий конверт та 2 шт. слідів рук які поміщено у паперовий конверт. На даний час сторона обвинувачення з метою виконання завдань передбачених КПК України вважає за необхідне провести порівняльну судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу до проведення якої залучити судових експертів ДОБ «СМЕ» з метою встановлення приналежності речовини бурого кольору, виявленої в ході огляду місця події особам, які підозрюються у вчиненні аналогічного злочину. 10.09.2019 року на підставі постанови прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 підозрюваним по кримінальному провадженню у приміщенні Криворізької установи виконання покарань № 3 було запропоновано добровільно надати зразки для проведення вказаної експертизи, однак останні, не надаючи будь-яких пояснень відмовились. Враховуючи те що, отримання зразків крові для проведення порівняльної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи має істотне значення для кримінального провадження, слідчий просив надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків (зразків крові) у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проведення порівняльної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи.

Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.
Вислухавши доводи та пояснення слідчого, дослідивши клопотання та додані матеріали в їх сукупності, вважаю за необхідне відмовити в задоволенні клопотання про примусове відбирання біологічних зразків з огляду на таке.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Пунктом 10 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.
Згідно постанови про призначення групи прокурорів від 08.07.2019, долученої до клопотання про примусове відбирання біологічних зразків, для здійснення повноважень у кримінальному провадженні № 0000668 призначено прокурора ОСОБА_9 .

В той же час, як вбачається із змісту клопотання, поданого слідчим, останнє, в порушення ч. 1 ст. 160 КПК України, погоджене прокурором, який не мав відповідних повноважень на це, оскільки прокурор ОСОБА_4 , згідно постанови про призначення групи прокурорів, не входить до групи прокурорів по кримінальному провадженні № 0000668, внесеному до ЄРДР 08.07.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України передбачено, що у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6)можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Однак, слідчим на підтвердження того, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення за ознаками передбаченими ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 не надано жодного доказу.

Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_6 , слідчим не надано доказів призначення відповідної експертизи та/чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.

В клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.

Так, слідчим у клопотання зазначено, що на даний час сторона обвинувачення з метою виконання завдань передбачених КПК України вважає за необхідне провести порівняльну судово-медичну молекулярну експертизу з метою встановлення приналежності речовини бурого кольору, виявленої в ході огляду місця події особам, які підозрюються у вчиненні аналогічного злочину.

Проте, слідчим долучено до клопотання лише ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 від 01.08.2019 про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, на вирішення якої не поставлено питання порівняння зразків крові ОСОБА_6 з іншими зразками, а поставлене питання лише визначення ДНК-профілю речовини.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллох проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

Однак, матеріли, долучені до клопотання містять лише рапорт оперуповноваженого СКП Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 , згідно якого 10.09.2019 ним здійснювався виїзд до Криворізької установи виконання покарання № 3 з метою відібрання зразків крові у ОСОБА_6 , однак останній відмовився від відбирання зразків крові.

Так, надані слідчому судді копія рапорту не може взагалі підтверджувати чи спростовувати ті чи інші обставини у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 23.08.2012 № 747, відноситься до внутрішніх документів МВС України. Більш того, в розумінні ст. 84 КПК України, рапорт не є доказом у справі, оскільки фактичні дані, які отримані з джерел, що не передбачені даною нормою, не можуть бути використані у доказуванні як докази, а тим паче не може бути достовірною інформацією, як слідчий зазначає в своєму клопотанні.
До того ж, оперуповноважений не є акредитованим лікарем та не може проводити такі маніпуляції, оскільки вони потребують спеціальних медичних знань, а тому виконання доручення слідчого СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 щодо відбирання зразків крові в порядку ст. 241 КПК України у ОСОБА_6 є незаконним.

До цього ж, відповідно до ст. 245 КПК України слідчий суддя може дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово тільки у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, однак належних доказів відмови ОСОБА_6 добровільно надати біологічні зразки слідчий не долучив до клопотання.

Відповідно до п. 2.12.3 Про затвердження Інструкції з організації функціонування криміналістичних обліків експертної служби МВС Оперативно-пошукові колекції формуються з ДНК-профілів: осіб, які підозрюються або звинувачуються в учиненні злочинів, узятих під варту, засуджених у випадку їх добровільної згоди; біологічних слідів, вилучених при ОМП, у тому числі за фактами безвісного зникнення осіб, проведення інших слідчих дій та оперативно-розшукових заходів; невпізнаних трупів.

Тобто, база ведеться для можливості порівняння експертом наявних в ній ДНК-профілів осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні злочинів, узятих під варту, засуджених, з вилученими зразками під час слідства та слугують доказом проти зазначених осіб, однак по даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 не має процесуального статусу підозрюваного або обвинуваченого.

Статтею 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці ЄСПЛ. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів.

В той же час, слідчий взагалі не зазначає кому саме необхідно надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, що позбавляє суд можливості винести законне рішення, яке буде відповідати вимогам КПК України.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі № 6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.

Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого відділу та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.
Враховуючи, що слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію ухвали про призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого, а в діяннях прокурора, який повинен здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, слідчий суддя вбачає невиконання своїх обов`язків відповідно до ст. 36 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, , 39, 93, 100, 131-132, 159-164, 214, 216, 217, 223, 237, 245, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ
В задоволенні клопотання слідчого СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 про примусове відбирання біологічних зразків - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1