ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/156/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №636/4293/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20.01.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кочеток Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, в червні 2016 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, в лісосмузі, поблизу смт. Кочеток, Чугуївського району Харківської області, незаконно придбав, шляхом збору дикорослих рослин коноплі, переніс їх до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив і подрібнив, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і зберігав в приміщенні кухні та коридору за вказаною адресою.
21 листопада 2016 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи, за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 , кустарним способом, шляхом виварювання, з макового насіння, розчинника та інших інгредієнтів, виготовив наркотичний засіб опій ацетильований та зберігав за вказаною адресою, без мети збуту. В той же день працівники поліції в ході обшуку о 13 годині 40 хвилин за вказаною адресою виявили та вилучили: біля вхідних дверей та приміщення кухні в скляній банці та полімерному пакеті речовину рослинного походження зеленого кольору, в висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в перерахунку на суху речовину 2,5873 грам та 13,3975 грам відповідно; медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, маса опія ацетильованого у перерахунку на суху речовину складає 0,3622 грам; дві полімерні пляшки, об`ємом 0,5 мл, всередині яких знаходилась рідина коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 1,2440 грам та 1,3975 грам.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону; призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Мотивуючи скаргу вказав, що дії ОСОБА_7 судом невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, адже обвинувачений не вчиняв інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 ч. 3 п.п. 1,2 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обома епізодами злочинної діяльності за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Також, у вироку вказано, що вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність.
У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що орган досудового розслідування зайво кваліфікував дії ОСОБА_7 і за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно, та виключив дану кваліфікацію.
Аналізуючи правильність висновків суду першої інстанції та обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено,

кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють
ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК
повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад,
крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або
крадіжка, поєднана з проникненням у житло).
Згідно з п. 9 вказаної Постанови, за змістом частини другої статті 33 КК
злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій
кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК
це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа
вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які
утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих
ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною
першою відповідної статті Особливої частини КК, а один
чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих
ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення
його (їх) повторно.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що об`єктивна сторона злочинів за обома епізодами не є тотожною, за першим епізодом ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту; за другим у незаконному виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту ( вчиненому повторно).
Другий епізод злочинної діяльності не містить такого елементу як придбання, а тому кваліфікація за ч. 2 ст. 309 КК України у будь-якому разі не охоплює обидва злочини.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що кваліфікація обох злочинів лише за ч. 2 ст. 309 КК України та виключення з обвинувачення кваліфікації першого епізоду злочинної діяльності за ч. 1 ст. 309 КК України є неправильним та свідчить про порушення районним судом закону України про кримінальну відповідальність.
Дані обставини відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку районного суду та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
Разом з тим, апеляційна вимога прокурора про необхідність кваліфікації всіх дій ОСОБА_7 лише за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з тим, що обвинувачений раніше не судимий та інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів не вчиняв задоволенню не підлягає.
За змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів
визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті
Особливої частини КК.
При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Відповідно до обвинувального акту, перший епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинив у червні 2016 року, другий 21 листопада 2016 року.
Таким чином, обидва злочини не можуть бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора в даній частині задоволена бути не може.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: