КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: № 11-кп/824/841/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст. 187 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0003026 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 500 грн., та на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1 700 грн. та 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати, за проведення експертизи №2503/д від 19.05.2016 року, - в розмірі 527 грн. 76 коп. на користь держави.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 04 березня 2016 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де проживали його знайомі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вирішив вчинити напад з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , розбив скло в одній із кімнат та проник до будинку за вищевказаною адресою та утримуючи в руці ніж, який заздалегідь приготував для вчинення кримінального правопорушення, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_9 та застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, умисно наніс останньому два удари ножом, внаслідок яких ОСОБА_9 отримав тяжке тілесне ушкодження, у виді проникаючого колото-різаного поранення живота та різану рану лівого передпліччя, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_6 , утримуючи в руці ніж, підійшов до ОСОБА_10 та наніс їй ножом декілька порізів по різним частинам тіла завдавши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме: рубці на підборідді в центрі, по передній поверхні шиї в нижній третині, тильній поверхні правого передпліччя в середній третині, зовнішній поверхні лівого плеча в верхній третині.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 внаслідок отриманих ушкоджень, не можуть чинити опір, почав висловлювати їм погрози, після чого відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами у сумі 500 гривень та мобільним телефоном марки «Самсунг» чорного кольору, вартістю 300 гривень та майном ОСОБА_10 , а саме: грошовими коштами у сумі 300 гривень та мобільним телефоном марки «Нокіа» вартістю 1400 гривень.
Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить змінити оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій його підзахисного та перекваліфікувати дії Молчановського з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 121, ч.1 ст.125 КК України. Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.121, ч.1 ст. 125 КК України мінімальне покарання визначене санкціями статей та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуваний вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та процесуальних документах, які здобуті в ході досудового розслідування з порушенням вимог норм кримінального процесуального закону та відповідно апелянт вважає є недопустимими та неналежними доказами у справі. Вважає, що дії його підзахисного невірно кваліфіковані за ч.4 ст. 187 КК України, так як в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака інкримінованого злочину, більш того сам обвинувачений не заперечує, що спричинив потерпілим тілесні ушкодження, але на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, а не з метою заволодіння майном потерпілих.
Крім того, вважає, що органом досудового розслідування не доказані обставини події кримінального правопорушення в частині обставин вчинення інкримінованого його підзахисному кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої злочином.
Також, захисник зазначає про те, що суд не дав належної оцінки показанням його підзахисного ОСОБА_6 , який під час розгляду справи вказував про свою непричетність до вчинення розбою, що за відсутності в матеріалах кримінального провадження прямих доказів, підстав стверджувати про винуватість та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, - немає.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та у його інтересах захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 187 КК України.
Згідно показань наданими обвинуваченим ОСОБА_6 в ході судового засідання суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187КК України, не визнав та показав, що з потерпілою він проживав з літа 2015 року. 04.03.2016 року він прийшов до будинку потерпілої ОСОБА_10 , у вікнах світло не горіло, тому він підійшов до вікна спальні та побачив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 лежать в одному ліжку. Розізлившись, він розбив вікно та заліз у будинок. В цей час ОСОБА_10 вибігла з кімнати, а ОСОБА_9 піднявся з ліжка та почав йти до нього. Злякавшись фізичної розправи з боку останнього, він схопив ніж, який лежав у кімнаті та вдарив потерпілого ножом в ділянку живота, після чого вибіг з будинку. Особистих речей потерпілих не брав, тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 не наносив.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, його вина у вчиненні цього злочину у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується показанями потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких з обвинуваченим знайомий близько року. 04.03.2016 року, приблизно о 12 годині ночі він знаходився в своїй кімнаті, яку винаймав у ОСОБА_10 , по АДРЕСА_2 , коли почув у кімнаті ОСОБА_10 звук розбитого скла та зайшовши до кімнати останньої, побачив ОСОБА_6 , який в руці тримав ніж. Він намагався поговорити з ОСОБА_11 , але останній наніс йому декілька ударів ножем внаслідок чого він впав на підлогу та сказав ОСОБА_12 щоб вона віддала ОСОБА_6 речі, які він вимагає, а саме гроші та мобільний телефон, після чого втратив свідомість. Через декілька днів, у лікарні він прийшов до тями та дізнався, що обвинувачений заволодів його грошима в сумі 500 грн., які лежали в сумці та мобільним телефоном.
Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що з обвинуваченим вона знайома приблизно 15 років, а три роки тому її знайома порадила ОСОБА_6 як будівельника, який може зробити їй ремонт. 04.03.2016 року, приблизно о 12 годині ночі, вона перебувала у ванній кімнаті за місцем свого проживання, по АДРЕСА_2 , почула звук розбитого скла, вибігла до кімнати, де побачила ОСОБА_6 , який наносив удари ОСОБА_9 , після чого обвинувачений підбіг до неї, схопив за волосся, приставив до горла ніж,почав вимагати віддати йому телефони. Під час сутички ОСОБА_6 наніс декілька неглибоких порізів. Після чого вона віддала обвинуваченому свій мобільний телефон та вибігла до сусідки просити про допомогу.
Також вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України підтверджується письмовими доказами у справі.
Судом належно оцінено достовірність та правдивість показаньпотерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 про те, що дії його підзахисного невірно кваліфіковані за ч.4 ст. 187 КК України, та оскаржуваний вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих, є безпідставними та необґрунтованими, що повністю спростовується матеріалами справи.

Зокрема в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що оцінюючи досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими доказами та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_6 на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, що також перевірено в суді апеляційної інстанції, і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував те, що обвинувачений ОСОБА_13 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких, особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні батьків похилого віку.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, та обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Апеляційні доводи захисника щодо перекваліфікації дій його підзахисного із ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст.121 та ч.1 ст. 125 КК України та призначити мінімальне покарання визначене санкціями статей, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, є безпідставними, необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до фактичних обставин даної справи, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення мотив, спосіб, знаряддя вчинення злочину, кількість та характер спричинених тілесних ушкоджень, ставлення потерпілого, колегія суддів вважає, що районний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.4 ст. 187 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та перевиховання.
Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку серед інших доказів місцевий суд послався на протоколта відеозапис переглянутого в судовому засіданні слідчого експерименту від 29.06.2016 року, який проводився за участю потерпілого ОСОБА_9 та двох понятих; протокол та відеозаписпереглянутого в судовому засіданні слідчого експерименту від 29.06.2016 року, який проводився за участю потерпілого ОСОБА_10 та двох понятих.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що докази перелічені вище у своїй сукупності є належними, допустимими та достовірними.
Однак, згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте як встановлено матеріалами кримінального провадження, докази, на які серед іншого послався суд, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілою ОСОБА_10 , та відеозапис вказаних процесуальних дій, єнедопустимими, виходячи з наступного.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Разом з тим, такі докази як протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілою ОСОБА_10 , та відеозапис вказаних процесуальних дій, є недопустимими, згідно положень ст. 86 КПК України.
Відповідно до ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксується у протоколі. Проте в протоколі проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілими, не зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були роз`яснені їх права та обов`язки згідно вимог ст. ст. 56-57 КПК України.
Також був проведений відеозапис вказаних процесуальних дій, однак як слідує із тексту протоколу слідчого експерименту від 29.06.2016 року, потерпілим, не було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 06.05.2016 року, застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 обраховується, згідно вироку, з 06.05.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Відповідно до ст. 58 Конституції Українизакони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 06.05.2016 року по 18.04.2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України порядку ст. 404 КПК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку, посилання як на доказ протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року з потерпілою ОСОБА_10 , та відеозапис вказаних процесуальних дій, як недопустимі докази.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2018 року № 838 VIIIв строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 06.05.2016 року по 18.04.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4