ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 668/5285/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/792/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185 ч.2, 186 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ТОВ «ЕКО» - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднанні кримінальні провадження №0001129, 0000901, 0001153, 0000854, 0004063, 0006334 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
?22.04.2000 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 81 ч.3, 17 ч.2, 81 ч.3, 45 КК України до 3 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком 2 роки;
?08.12.2004 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.140 ч.2, 185 ч.3, 304, 17 ч.2, 215-3,71 КК України до 6 років позбавлення волі
?05.12.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 04.09.2015 року, невідбута частина покарання складає 1 рік 11 місяців 6 днів

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч.2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч.2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України і призначено покарання:
-за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ст. 185 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ст. 186 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 05.12.2011 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 14.02.2017 року.
На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання, тобто з 14.02.2017 по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданих злочинами матеріальних збитків на користь: ТОВ «РУШ» 2516,37 грн., ПП «Щасливе дитинство» - 5441,65 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Суд встановив, що ОСОБА_7 у період з 27.02.2016 по 11.11.2016 року, повторно у м. Херсоні вчинив ряд крадіжок чужого майна ПП «Щасливе дитинство», ОСОБА_11 , ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», ТОВ «РУШ», замахи на крадіжки майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ», ТОВ «ЕКО» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» та відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 27.02.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на кваліфікуючу ознаку «повторність». Вважати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за цим епізодом як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена особою, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського райсуду м. Херсона від 05.12.2011 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку при наданні правової кваліфікації діям ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» 27.02.2016 року вийшов за межі обвинувачення, чим допустив істотне порушення вимог ст. 337 КПК та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам апеляційного розгляду було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 , обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній.

Представник потерпілого ТОВ «ЕКО» - ОСОБА_9 поклався на розсуд суду.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд істотно порушив кримінальний закон, вийшовши за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» 27.02.2016 року та всупереч кваліфікації дій обвинуваченого, наданої органом досудового розслідування, безпідставно кваліфікував дії останнього за ст. 15 ч.2 ст. 185 ч. 2 КК за кваліфікуючої ознакою - повторність замість правильної кваліфікації його дій за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України.
Разом з цим, зі змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000854 (том 1 а.п. 102-104)вбачається, що при викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину за епізодом від 27.02.2016 року та формулюванні обвинувачення за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна ТОВ «Альянс Маркет» органом досудового розслідування вказано, що ОСОБА_7 будучи 15.03.2016 року притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив і повторно вчинив умисний корисних злочин, зокрема 27.02.2016 року близько 12:00 годин, знаходячись в приміщенні торгового залу супермаркету ФРЕШ, який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Патона, 12, повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу намагався викрасти з полиці супермаркету дві банки кави, але не довів свій злочинний умисле до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений за зупинений охоронцем супермаркету.

Дій ОСОБА_7 органом досудового розслідування за цим епізодом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Аналогічну кваліфікацію його дій за цим епізодом надано й судом.
Таким чином, стверджуючи про істотне порушення судом вимог ст. 337 КПК прокурор спотворив об`єктивні факти, які мають місце в дійсності.
Незгода прокурора з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за цим епізодом за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно породжує зовсім інші апеляційні вимоги і вказує на те, що прокурор оспорює правильність застосуванням органом судового розслідування та судом закону України про кримінальну відповідальність в цій частині, і в жодному разі не вказує на істотне порушення судом вимог КПК.
Оцінюючи ці доводи, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох
або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.12.2004 року з урахуванням змін, внесених до вироку Херсонським обласним судом 05.04.2015 року за ч. 2 ст. 140, 215-3 ч.2, 17 ч. 2, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі, звільнився 18.06.2008 року умовно-достроково, невідбута частина покарання складала 1 рік 6 місяців 16 днів.
Відповідно до ст. 7-1 КК України в редакції 1960 року, злочин, передбачений ч. 2 ст. 140 КК до категорії тяжкий не відносився.
Судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 140 КК України на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 185 КК щодо майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» 27.02.2016 року погашена в силу п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, тому суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадання чужого майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Статтею 409 ч. 1 п. 4 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченого, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» та призначеного за цим епізодом покарання - зміні із застосуванням кримінального закону про менш тяжке кримінальне правопорушення та перекваліфікацією дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом з ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та зменшенням розміру покарання до 1 року позбавлення волі.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ», та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ» від 27.02.2016 року з ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 05.12.2011 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислювати з 14.02.2017 року.
На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з дня затримання, тобто з 14.02.2017 по 05.09.2019 року.
Негайно звільнити ОСОБА_7 з під варти за відбуттям строку покарання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2