Справа № 484/41/18
Провадження № 1-кс/484/810/19
У Х В А Л А

09 липня 2019 року м. Первомайськ

Слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , прокурора Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за скаргою ОСОБА_3 на постанову начальника відділення СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 від 25.03.2019 року про закриття кримінального провадження № 0002223 від 12.08.2016 року за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 385 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

23.05.2019 року директор ТОВ «Орель» ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову слідчого СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 від 25.03.2019 року про закриття кримінального провадження № 0002223, мотивуючи тим, що кримінальне провадження безпідставно закрите з посиланням на відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 385 КК України; слідчий на надала належної оцінки встановленим обставинам, зокрема тому факту, що протягом трьох років досудового розслідування слідчі лише двічі намагалися допитати міського голову ОСОБА_6 , а також не врахувала, що ОСОБА_6 не просто свідок, а посадова особа, яку у кримінальному провадженні № 0001674 потерпіла сторона звинувачує у вчиненні злочину. Також вказує на те, що слідчий у своїй постанові не зазначила, в якому саме кримінальному провадженні - № 0002223 або № 0001674 міський голова ОСОБА_6 мала право на відмову від дачі пояснень. Вважає, що слідчий при закритті кримінального провадження не діяла у відповідності до ч.2 ст. 9, ч.4 ст. 38, ст. 91, ст. 94, п.2 ч.5 ст. 110 КПК України, а тому просить скасувати зазначену постанову.

В судовому засіданні ОСОБА_3 повністю підтримав скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_4 просив відмовити в задоволенні скарги, мотивуючи тим, що постанова про закриття кримінального провадження обґрунтована і законна.

З матеріалів кримінального провадження № 0002223 вбачається, що 12.08.2016 року за заявою ОСОБА_3 було розпочате досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 385 КК України, зокрема щодо відмови ОСОБА_6 давати показання без поважних причин у кримінальному провадженні № 0001674. Така інформація наявна у витягу з ЄРДР.

У заяві ОСОБА_3 , на підставі якої внесено інформацію до ЄРДР, він зазначає про те, що 29.02.2016 року він подав слідчому клопотання про допит в якості свідка у кримінальному провадженні № 0001674 ОСОБА_6 і просив допитати її з певних питань, пов`язаних з виконанням обов`язків міського голови. Його клопотання було задоволено, проте у червні 2016 року ОСОБА_6 на підставі ст. 63 Конституції України відмовилася свідчити, хоча всі поставлені питання стосувалися лише виконання службових обов`язків державним службовцем і не стосувалися її особисто або її близьких родичів та членів сім`ї. Вважає, що така відмова містить ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 385 КК України.

Такі самі обставини ОСОБА_3 повідомив слідчому і під час допиту в якості потерпілого 12.08.2016 року.

Таким чином, в межах кримінального провадженні № 0002223 для досягнення мети наданого кримінального провадження необхідно було встановити певні обставини, що підлягають доказуванню. Зокрема, чи допитувалась ОСОБА_6 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0001674, коли саме, чи було їй повідомлено про статус свідка, чи були роз`яснені права та обов`язки свідка, чи була вона попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову дати показання, а також чи відмовлялась вона свідчити і якщо так, то з яких підстав. В разі встановлення факту відмови свідка давати показання, необхідно було визначити, чи наявні поважні причини для такої відмови і які саме. У випадку, якщо в певний час причина була поважною (стан здоров`я, службова зайнятість тощо), слідчий мав перевірити, чи намагалися слідчі у кримінальному провадженні № 0001674 допитати свідка в інший, більш зручний для нього час.

Постановою слідчого ОСОБА_5 від 13.03.2019 року скасовано статус ОСОБА_3 як потерпілого у кримінальному провадженні, однак він зберігає статус заявника і відповідно до ст.ст. 60, 303 ч.1 п.3 КПК України має право оскаржити постанову слідчого про закриття кримінального провадження, розпочатого за його заявою.

Копія постанови про закриття кримінального провадження від 25.03.2019 року направлена ОСОБА_3 25.03.2019 року за вихідним номером 5539/7019.

З наданого суду конверта вбачається, що відправлення за вказаним вихідним номером ОСОБА_3 отримав 16.05.2019 року, тобто він подав скаргу у визначений ст. 304 КПК України строк.

Заслухавши пояснення особи, яка подала скаргу, прокурора, дослідивши документи, додані до скарги та матеріали кримінального провадження № 0002223, суд дійшов висновку, що скарга обґрунтована і підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.4 ст. 38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат та інше. Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Порядок збирання доказів визначений ст. 93 КПК України. Оцінка слідчим доказів відповідно до ст. 94 КПК України повинна ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження; керуючись законом, він повинен оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК.

Такі засади кримінального провадження та вимоги КПК України при винесенні оскаржуваної постанови слідчим дотримані не були.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження № 0002223 судом встановлено, що в них міститься бланк пояснення особи, з якого видно, що 12.08.2016 року слідчий Первомайського ВП ГУНП ОСОБА_7 намагалася відібрати пояснення у ОСОБА_6 , але та на підставі ст. 63 Конституції України відмовилася давати будь-які пояснення. При цьому ніде не зазначено, в якому саме кримінальному провадженні 0002223 або ж 0001674) відбиралися такі пояснення і який статус при цьому мала ОСОБА_6 , які права та обов`язки та у зв`язку з чим їй роз`яснювались. При цьому слідчий ОСОБА_7 згідно витягу з ЄРДР не входить до складу слідчих, що уповноважені проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002223.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 20.10.2016 року слідчий ОСОБА_8 видав доручення, в межах якого просив начальника поліції доручити співробітникам Первомайського ВП ГУНП: встановити і допитати можливих свідків та очевидців вказаного кримінального правопорушення; здійснити розшукові заходи та слідчі розшукові дії, спрямовані на встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення; виконати інші слідчі дії. На думку суду таке доручення є формальним, оскільки воно не визначає конкретних слідчих дій та інших належних заходів, що б дозволили забезпечити ефективне досудове розслідування. Не визначені і особи, які мають виконати певні дії і не конкретизовано, про розслідування яких саме подій йдеться у дорученні. Резолюція начальника поліції на такому дорученні відсутня, однак на виконання такого доручення 25.10.2016 року отримано рапорт о/у ОСОБА_9 про те, що встановити і допитати можливих свідків вказаних у заяві ОСОБА_3 подій не можливо у зв`язку з їх відсутністю. При цьому не ясно, яких саме свідків і яких саме подій і де саме розшукував оперуповноважений, не ясно з якою метою, які обставини мав встановити слідчий у такий спосіб. Дії слідчого в даному випадку були формальними і не були направлені на досягнення мети досудового розслідування.

З протоколу допиту свідка від 24.10.2016 року вбачається, що слідчий ОСОБА_8 намагався допитати ОСОБА_6 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0002223, однак на підставі ст. 63 Конституції України вона відмовилася від дачі пояснень.

16.02.2017 року кримінальне провадження було закрите, але 29.01.2018 року слідчий суддя за скаргою ОСОБА_3 скасував таку постанову і в мотивувальній частині ухвали зазначив певні недоліки досудового розслідування.

10.08.2018 року прокурором ОСОБА_4 слідчому були дані вказівки виконати вимоги, зазначені слідчим суддею в ухвалі від 29.01.2018 року та за необхідності виконати інші необхідні слідчі дії, проте не зазначено які саме, хоча як встановлено вище, слідчий до цього не зміг самостійно правильно визначити мету досудового розслідування і тому всі його процесуальні дії не сприяли належному встановленню обставин розслідуваної справи.

15.11.2018 року керівник Первомайської місцевої прокуратури надав вказівки прокурору процесуальному керівнику та ініціював питання про відсторонення слідчого ОСОБА_10 від проведення досудового розслідування, хоча інформація про такого слідчого у витягу з ЄРДР відсутня.

На виконання такої вимоги прокурор повторно надав вказівки слідчому аналогічного змісту без визначення конкретних слідчих дій, які потрібно вчинити, та ініціював питання про відсторонення тієї ж слідчої ОСОБА_10 , щодо якої відсутня інформація в ЄРДР та відсутні будь які процесуальні документи щодо повноважень проводити досудове розслідування.

Надавались аналогічні вказівки прокурором і 06.03.2019 року, а 12.03.2019 року начальник СВ Первомайського ВП ГУНП надав аналогічне доручення начальнику відділення СВ Первомайського ВП ГУНП ОСОБА_5 , яка в подальшому проводила слідчі дії та приймала процесуальні рішення, хоча інформація про такого слідчого не була внесена в ЄРДР.

12.03.2019 року на виконання вказівок і доручення слідчим ОСОБА_5 виділено з матеріалів кримінального провадження № 0001674 та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0002223 копію протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 07.07.2016 року, під час якого вона відмовилася давати свідчення на підставі ст. 63 Конституції України.

Однак при розслідуванні даної справи слідчим не було досліджено кримінальне провадження № 0001674 і тому не було достовірно встановлено, скільки разів ОСОБА_6 відмовлялася свідчити, коли саме, за яких обставин і з яких причин, чи був такий випадок лише 07.07.2016 року або мали місце відмови свідчити в інші дні.

12.03.2019 року в межах наданого кримінального провадження слідчий ОСОБА_5 звернулася з офіційним зверненням до Первомайського міського голови ОСОБА_6 , в якому поставила останній питання, що цікавили ОСОБА_3 в межах кримінального провадження № 0001674, на який 22.03.2019 року отримала відповідь виконкому Первомайської міської ради за підписом міського голови ОСОБА_6 , хоча такі питання жодним чином не стосуються фактів, розслідуваних у кримінальному провадженні № 0002223, зокрема не дають відповіді на питання про те, коли саме і чому ОСОБА_6 відмовилася свідчити у кримінальному провадженні № 0001674.

Також слідчий ОСОБА_5 13.03.2019 року допитала ОСОБА_6 в якості свідка за фактом її відмови від дачі свідчень у кримінальному провадженні № 0001674. З протоколу вбачається, що ОСОБА_6 пояснила, що за давністю погано пам`ятає події, щодо яких поставлені питання, раніше на такі питання було надано письмову відповідь і вона себе погано почуває. При цьому свідку були поставлені питання щодо її допиту 07.07.2016 року та 24.10.2016 року, однак не зазначено, про допит у якому кримінальному провадженні йдеться, адже 24.10.2016 року слідчий намагався допитати ОСОБА_6 в наданому кримінальному провадженні і відмова дати свідчення під час вказаного допиту не є предметом розслідування в даному випадку.

14.03.2019 року слідчий ОСОБА_5 допитала в якості свідка слідчого ОСОБА_8 щодо обставин допиту свідка ОСОБА_6 24.10.2016 року в межах кримінального провадження № 0002223, хоча обставини такого допиту не є предметом розслідування в наданому кримінальному провадженні.

15.03.2019 року слідчий ОСОБА_5 допитала старшого інспектора-чергового ОСОБА_11 , який раніше працював слідчим і 07.07.2016 року намагався допитати ОСОБА_6 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0001674. Інформація, яку повідомив даний свідок щодо обставин відмови ОСОБА_6 давати свідчення, слідчим не перевірена.

25.03.2019 року начальник відділення СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 винесла постанову про закриття кримінального провадження № 002223, посилаючись на те, що ОСОБА_6 мала намір давати свідчення, але з поважної причини - через погане самопочуття - не змогла продовжити допит, що підтверджено свідченнями слідчих, а тому в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 385 КК України.

Аналізуючи оскаржувану постанову, суд приходить до висновку, що вона прийнята передчасно, без належного встановлення, дослідження та оцінки усіх обставин, що потребують доказування у кримінальному провадженні (про що зазначено вище), тобто досудове розслідування проведено поверхово, неефективно, а повноваження ОСОБА_5 як слідчого не зазначені у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, як і попереднього слідчого ОСОБА_10 .

Частиною першою статті 385 КК України встановлено відповідальність за відмову свідка від давання показань без поважних причин під час досудового розслідування. Частиною другою цієї норми встановлено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час проведення досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Статтею 63 Конституції України встановлено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Такий же принцип свободи від самовикриття закріплений і у статті 18 КПК України, якою визначено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Статтею 66 КПК України передбачено, що свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення.

При цьому не має значення, службова ця особа чи ні. В даному випадку має значення зміст інформації, яку може повідомити свідок і необхідно встановити, чи будуть його свідчення викривальними для нього або його родичів чи близьких йому осіб. При відсутності можливості такого самовикриття відсутні і підстави для відмови давати свідчення. З цієї точки зору показанням свідка ОСОБА_6 та інформації, яку вона могла повідомити слідчому, взагалі не було надано оцінки.

Згідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною

Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Таким істотним порушенням, зокрема вважається отримання показань чи пояснень особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Частина 4 статті 224 КПК України визначає, що у разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов`язана його зупинити одразу після отримання такої заяви.

У частині 8 статті 224 КПК України, яка регламентує порядок проведення допиту на досудовому розслідування, зазначено, що особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі або які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею, близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення тощо.

Слідчий не встановив, коли саме, скільки разів слідчі намагалися допитати ОСОБА_6 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0001674, чи була вона повідомлена про статус свідка, чи були їй роз`яснені права, обов`язки та відповідальність свідка; якщо відмова надати свідчення була викликана певними об`єктивними причинами і не пов`язана з передбаченими ст. 63 Конституції України підставами, чи намагався слідчий допитати ОСОБА_6 в інший час. В оскаржуваній постанові не наведено оцінки статусу ОСОБА_6 під час допиту в якості свідка і не визначено, чи мала вона право відмовитись свідчити, чи відмовилась вона свідчити з поважних причин і чи не було необхідності та можливості допитати свідка в інший час, якщо відмова свідчити була викликана поважними причинами. З яких причин слідчий не намагався допитати свідка іншого разу, якщо пояснення такого свідка були необхідні у кримінальному провадженні № 0001674, або можливо, такі пояснення не були необхідними для досудового розслідування.

Також не зрозуміла належність такого доказу, як протокол допиту свідка ОСОБА_6 , від 24.10.2016 року у кримінальному провадженні № 0002223, адже відмова свідчити у кримінальному провадженні № 0002223 не є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 0001674.

За наведених обставин оскаржувана постанова підлягає скасуванню. Слідчого слід зобов`язати виконати в межах кримінального провадження усі передбачені законом заходи для забезпечення ефективного досудового розслідування, як це визначено ч.4 ст. 38 КПК України.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 38, 91-93, 110, 303, 306, 307, 309, 370, 371 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити повністю.

Скасувати постанову начальника відділення СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 від 25.03.2019 року про закриття кримінального провадження № 0002223 від 12.08.2016 року.

Зобов`язати повноважного слідчого виконати в межах кримінального провадження № 0002223 провадження усі передбачені законом заходи для забезпечення ефективного досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає відповідно до ч.3 ст. 307 КПК України.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ: