Справа №591/4171/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/155/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/4171/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 21.08.2018, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати свідків та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому обвинуваченні: за ч. 2 ст. 307 КК, призначивши покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 2 ст. 309 КК, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений підлаштував свої показання під фактичні обставини кримінального провадження, а суд безпідставно визнав показання ОСОБА_12 такими, що узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 , оскільки останні є товаришами і ОСОБА_12 був присутній під час збуту наркотичних засобів. Також суд вибірково оцінив докази та документи, не дав оцінку тому, що ОСОБА_9 03.05.2017 вказував водію таксі куди їхати та охарактеризував якість наркотичного засобу, що свідчить про пасивність дій ОСОБА_13 . 16.06.2017 ОСОБА_9 повідомив, що з ОСОБА_13 «могорич», бо він вибив наркотичну речовину, що спростовує провокацію. Крім того суд не дав належної оцінки показанням працівників поліції, які підтвердили факт проведення оперативних закупок. Вина ОСОБА_9 підтверджена матеріалами кримінального провадження, а в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено про відсутність даних про провокацію злочин, дозволи на проведення негласних слідчих дій одержані в установленому законом порядку, а ведення ОРЗ не потребує дозволу слідчого судді чи прокурора. Також вказує, що жодним письмовий доказ, наданий стороною обвинувачення не визнаний судом неналежним чи недопустимим, а з показань ОСОБА_13 вбачається відсутність ознак провокації злочину. Також вказує, що суд безпідставно визнав недопустимим протокол огляду місця події, під час якого вилучений наркотичний засіб, оскільки ОСОБА_9 добровільно його видав.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 вказує, що не установлені підстави, за яких заведена ОРС 22.03.2017. Особа, яка заявила про готування до злочину невідома, а ОСОБА_13 заявив, що познайомився з ОСОБА_9 на початку травня. Відеозаписи не спростовують показань ОСОБА_9 , що саме ОСОБА_13 вказав, де йому придбати наркотичну речовину, а відсутність інших епізодів злочинної діяльності за тривалий час свідчить про провокацію злочину. 03.05.2017 до місця зустрічі ОСОБА_13 доставили на поліцейському автомобілі, та їх разом з ОСОБА_9 на цьому ж автомобілі підвозили до місця, де потрібно забрати наркотичну речовину. Стороною обвинувачення також не надано доручення слідчого на проведення ОРД. Вказує, що огляд особи законом не передбачений, а огляд місця події проводився після затримання ОСОБА_9 слідчими, які не входили до складу групи слідчих, обшук ОСОБА_15 проведений без дозволу слідчого судді, всі епізоди внесені до ЄРДР після їх виявлення, а тому докази, отримані до такого внесення є недопустимими.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 21.08.2018 ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та виправданий у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад цих злочинів.

Відповідно до вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а 03.05.2017 близько 13:40 в під`їзді буд. АДРЕСА_2 за 500 грн незаконно збув ОСОБА_13 12,818 г особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс». 13.06.2017 близько 14:34 на тротуарі навпроти буд. 38-Б по вул. Прокоф`єва в м. Суми за 300 грн повторно незаконно збув ОСОБА_13 3,931 г особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс». Будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, ОСОБА_9 придбав та зберігав без мети збуту 6,201 г наркотичного засобу «канабіс», який у нього вилучений 13.06.2017 в період часу з 19:35 до 20:15 у ході огляду місця події біля ринку по вул. СКД в м. Суми.

Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_9 є склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК, оскільки прокурор не довів відсутність провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, внаслідок чого всі докази, здобуті під час оперативних закупок визнані недопустимими, а також визнав недопустимим протокол огляду місця події, в ході якого у ОСОБА_9 вилучені наркотичні засоби та висновок експерта щодо них.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просила скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК та виправдання за недоведеністю того, що у його діях є склад цих злочинів, відповідають матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Зокрема, вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні й достатні мотиви й підстави його ухвалення.

Що стосується тверджень прокурора у кримінальному провадженні про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав одні докази недопустимими, а інші не взяв до уваги, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у виправдувальному вироку з наведенням відповідних мотивів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що за невстановлених обставин придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» для збуту та без мети збуту, який зберігав у невстановленому місці. 03.05.2017 близько 13:40 в під`їзді буд. АДРЕСА_2 під час оперативної закупки за власною ініціативою незаконно збув за 500 грн особі зі зміненими даними ОСОБА_13 12,818 г особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс». 13.06.2017 близько 14:34 на тротуарі навпроти буд. 38-Б по вул. Прокоф`єва в м. Суми під час оперативної закупки за власною ініціативою повторно незаконно збув за 300 грн особі зі зміненими даними ОСОБА_13 3,931 г особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс». 13.06.2017 в період часу з 19:35 до 20:15 у ході огляду місця події біля ринку по вул. СКД в м. Суми у ОСОБА_9 з лівої передньої кишені шортів, у які той був одягнений та з сумки, яка знаходилась на його поясі, вилучено 6,201 г наркотичного засобу «канабіс», які він повторно, після вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, придбав у невстановлений час та місці і зберігав при собі без мети збуту.

В основу обвинувачення покладені такі докази:

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.05.2017 (т.1 а. к .п. 55), проведеного на підставі постанови від 24.04.2017 заступника начальника УНП ГУНП в Сумській області, погодженої в. о. начальника відділу прокуратури Сумської області (т. 1 а. к. п. 53-54), згідно якого складені протоколи огляду грошових коштів від 03.05.2017 (т. 1 а. к. п. 49-50), огляду покупця та вручення грошових коштів від 03.05.2017 (т. 1 а. к. п. 52);

- протокол про результати аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_9 від 13.05.2017 та картою пам`яті до цього протоколу (т. 1 а. к. п. 60-63, 192) на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 03.05.2017 (т. 1 а. к. п. 56-59), згідно якого ОСОБА_9 передав особі зі зміненими анкетними даними 5 згортків;

- висновок судової експертизи від 23.05.2017, згідно якого речовини рослинного походження у 5 паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 12,818 г (т. 1 а. к. п. 74-77);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.06.2017 (т. 1 а. к. п. 87) на підставі постанови прокурора Сумської місцевої прокуратури (т. 1 а. к. п. 84-85), згідно якого складені протоколи огляду грошових коштів в сумі 300 грн (т. 1 а. к. п. 81-82), огляду покупця та вручення грошових коштів (т. 1 а. к. п. 83);

- протокол про результати аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_9 від 26.05.2017 та картою пам`яті до цього протоколу (т. 1 а. к. п. 94-95, 193) на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 26.05.2017 (т. 1 а. к. п. 90) та доручення слідчого (т. 1 а. к. п. 91-93);

- висновок судової експертизи від 26.06.2017, згідно якого речовини рослинного походження у 3 поліетиленових пакетах, вилучених 13.06.2017 під час поверхневого огляду у ОСОБА_13 , є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,931 г (т. 1 а. к. п.105-108);

- висновок судової експертизи від 22.06.2017 № 19/119/7-2/851е (т. 1 а. к. п. 118-121), згідно якого речовина-нашарування на внутрішній поверхні наперстка є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстракт канабісу» масою (в перерахунку на суху речовину) 0,049 г, який не є предметом злочинів, інкримінованих ОСОБА_9 ;

- протокол огляду місця події від 13.06.2017 (т. 1 а. к. п. 97-98), відповідно якого у ОСОБА_9 виявлено та вилучено 4 паперові згортки та 1 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження;

- висновок експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е (т. 1 а. к. п. 113-116), згідно якого вилучена у ОСОБА_9 речовина рослинного походження є наркотичним засобом «канабіс».

Відповідно ст. 94 («Оцінка доказів») КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).

Відповідно ч. 1 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а згідно ч. 2 цієї статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, п. 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, а умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Будучи допитаним ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що на початку березня 2017 року йому зателефонував раніше не знайомий ОСОБА_13 і повідомив, що його телефон отримав від знайомих та йому потрібна допомога. Пізніше ОСОБА_13 ще кілька разів телефонував йому з різних номерів та просив знайти і продати наркотичний засіб, однак він відмовив йому. Потім ОСОБА_13 просив його віднести гроші в певне місце та забрати звідти наркотичний засіб за частину наркотичного засобу, на що він погодився. 03.05.2017 ОСОБА_13 по телефону розповів, де потрібно забрати наркотичний засіб. Вони зустрілися, ОСОБА_13 надав гроші і він відніс гроші в раніше обумовлене місце, а звідти забрав кілька пакетів з наркотичним засобом та одразу віддав ОСОБА_13 , за що отримав один пакетик з наркотичним засобом, який вжив. Через деякий час йому знову зателефонував ОСОБА_13 і вони домовились про аналогічні дії. 13.06.2017 він пішов в раніше обумовлене з ОСОБА_13 місце, поклав грошові кошти та забрав 4 пакети з наркотичним засобом, які повторно відніс ОСОБА_13 , за що отримав один пакет та 50 грн. В цей же день йому знову зателефонував ОСОБА_13 з проханням вчинити аналогічні дії і він у вечірній час в раніше обумовленому він забрав 4 згортки з наркотичним засобом, однак одразу після цього його затримали працівники поліції, які вилучили 4 зазначені згортки з наркотичним засобом та 1 пакет з наркотичним засобом, який йому в цей день, але раніше залишив ОСОБА_13 Категорично заперечуючи свою вину, зазначив, що ніколи перший не телефонував ОСОБА_13 і наркотичні засоби раніше не збував.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що 13.06.2017 він разом з ОСОБА_9 знаходився по вул. Прокоф`єва в м. Суми. ОСОБА_9 зателефонував хлопець на ім`я ОСОБА_16 та просив забрати пакет з травою. В його присутності ОСОБА_9 забирав щось під лавкою та потім відніс ОСОБА_16 . В цей же день ввечері, коли він знаходився разом з ОСОБА_9 по вул. СКД, останній також спілкувався з ОСОБА_13 .

Особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що на початку травня 2017 року познайомився з ОСОБА_9 , обмінялися телефонами. Після цього ОСОБА_9 кілька разів телефонував йому та пропонував придбати наркотичний засіб. Чому саме йому ОСОБА_9 пропонував придбати наркотичний засіб не знає, наркотичні засоби не вживає. Після чергового дзвінка ОСОБА_9 він звернувся до відділу поліції та погодився прийняти участь в проведенні оперативної закупки. Він приймав участь у проведенні 2-х оперативних закупок, а саме в травні та в червні 2017 року. Пояснив, що ОСОБА_9 завжди йому телефонував перший та пропонував придбати наркотичні засоби.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є працівниками поліції підтвердили факти проведення оперативних закупок та складання відповідних процесуальних документів. Крім того, свідок ОСОБА_18 пояснив, що в березні 2017 року він особисто від особи зі зміненими анкетними даними отримав інформацію про протиправну діяльність ОСОБА_9 та що особисто чув як ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_13 .

Підставою до кримінального переслідування та внесення відомостей в ЄРДР 04.05.2017 стали матеріали правоохоронних органів про виявлення факту вчинення злочину, здобуті в межах ОРС № 25 від 22.03.2017.

Втім, у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що він звернувся до правоохоронних органів в травні 2017 року після неодноразових пропозицій ОСОБА_9 продати наркотичний засіб. При цьому ОСОБА_9 пояснив суду, що саме ОСОБА_13 починаючи з березня 2017 року неодноразово телефонував йому з різних номерів та просив допомоги знайти та продати наркотичний засіб, а після відмови просив віднести гроші в певне місце та забрати звідти наркотичний засіб.

Стороною обвинувачення ці показання ОСОБА_9 не спростовані та не усунені розбіжності між цими показаннями та показаннями ОСОБА_13 , як щодо ініціатора їхнього спілкування, так і його часу. При цьому факт заведення ОРС 22.03.2017 та винесення заступником начальника УНП ГУНП в Сумській області ОСОБА_17 постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів 24.04.2017 та звернення в цей же день з клопотанням про дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю за ОСОБА_9 , а також показання свідка ОСОБА_18 про спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_13 в березні 2017 року викликають розумні сумніви щодо достовірності показань свідка ОСОБА_13 .

Першу оперативну закупку правоохоронні органи за участю закупного ОСОБА_13 провели 03.05.2017, про що складений відповідний протокол, а 13.06.2017 органом досудового розслідування знову проведено оперативну закупку.

Основними доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, були матеріали, отримані в ході проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу і аудіо-, відео контролю за особою, які були предметом детального аналізу судом першої інстанції. При цьому, незважаючи на тривалий час проведення ОРС, не встановлено, що ОСОБА_9 здійснював збут якихось наркотичних засобів будь-яким особам, крім ОСОБА_13 , а також вчиняв інші неправомірні дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, щоб не могло не привернути увагу відповідних правоохоронних органів.

Наявність суспільного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ зазначив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, прокурор не спростував тверджень ОСОБА_9 (сторони захисту) про наявність у діях працівників поліції ознак провокації злочинів, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що при фактично відсутньої у кримінальному провадженні інформації про те, що обвинувачена особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Зважаючи, що за весь час здійснення ОРЗ з березня 2017 року та під час здійснення досудового розслідування працівниками поліції задокументовано лише два факти передачі наркотичних засобів одній і тій же легендованій особі, а саме особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , показаннями якої сторона обвинувачення і обґрунтовує відсутність провокації з боку співробітників правоохоронного органу, які в значній мірі суперечать іншим дослідженим доказам, то суд першої інстанції дійшов цілком вірного висновку про недоведеність прокурором відсутності провокації вчинення злочину, обґрунтовано визнавши зібрані під час проведення обох оперативних закупок докази недопустимими, з чим також погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне визнання показань свідка ОСОБА_12 аналогічними показанням ОСОБА_9 колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки перебування цих осіб у товариських відносинах жодним чином не спростовує достовірність їхніх показань, які об`єктивно узгоджені між собою. При цьому поведінка ОСОБА_9 зафіксована на відеозаписах, здійснених під час НСРД, і не свідчить про його ініціативу у вчиненні злочинів, зокрема 03.05.2017 якість наркотичного засобу була охарактеризована не тільки ОСОБА_9 , а й ОСОБА_13

ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_13 його попередньо інструктував за телефоном про місце зустрічі і де необхідно забрати наркотичний засіб, а висловлювання останнього з приводу належного виконання вказівок ОСОБА_13 не свідчить про ініціативу цих дій.

Колегія суддів також не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність належної правової оцінки показань працівників поліції, які підтвердили у судовому засіданні факт проведення оперативних закупок, так як сам по собі факт проведення таких закупок під сумнів ніким із сторін судового провадження не ставиться. При цьому необхідно ставитись з обережністю до показань працівників поліції, оскільки останні напряму заінтересовані у наслідках вирішення ініційованого ними ж кримінального провадження.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів (ч. 1 ст. 237 КПК). При цьому цією нормою не передбачено будь-який огляд особи, у тому числі і поверховий.

Разом з тим, згідно протоколу огляду місця події від 13.06.2017, під час якого у ОСОБА_9 вилучені наркотичні засоби об`єктом безпосереднього огляду з 19:35 до 20:15 був сам ОСОБА_9 , останній затриманий 13.06.2017 о 19:00, а о 22:30 складений протокол затримання.

Відповідно ч. 3 ст. 208 КПК, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи, але з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 та ст. 236 КПК, а тому суд першої інстанції правильно прийняв рішення щодо проведення огляду місця події з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 86 КПК). При цьому ОСОБА_9 фактично затриманий о 19:00 13.06.2017, тобто набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 42 КПК) і відповідно мав беззаперечне право на захист (правову допомогу), але права останньому роз`яснені лише о 22:30 .

У зв`язку з викладеним, протокол огляду місця події від 13.06.2017 необхідно вважати недопустимим доказом, оскільки характер дій працівників поліції вказує на підміну ними однієї слідчої дії іншою, яка є різною за своєю правовою природою (процесуальною суттю) від проведеної, так як ОСОБА_9 фактично був затриманим працівниками поліції і відбувся його особистий обшук, що регламентується іншою нормою закону, тому цей доказ отриманий внаслідок істотного порушення основоположних прав та свобод людини.

Доводи апеляційної скарги прокурора про належне оформлення слідчої дії протоколом огляду місця події через добровільну видачу ОСОБА_9 наркотичного засобу не підлягають задоволенню, оскільки, як зазначено вище, останній фактично перебував одночасно у статусі затриманого та підозрюваного, що в специфічному контексті цього кримінального провадження, на думку колегії суддів, могло викликати у нього почуття страху, тривоги та, цілком можливо, зламати певним чином його моральний опір (рішення ЄСПЛ у справі «Ердоан Яіз проти Туреччини» (Erdogan Yagiz v. Turkey), що потягло за собою вчинення ОСОБА_9 конкретних дій (по видачі наркотичних засобів), від скоєння яких він би утримався, як би йому були роз`яснені відповідні права (в тому числі не свідчити проти себе) та надана кваліфікована правова допомога з моменту затримання.

Визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події, суд першої інстанції обґрунтовано визнав похідні докази також недопустимими, а відтак вони не можуть використані як докази обвинувачення. При цьому судом першої інстанції згідно ч. 6 ст. 9 КПК правильно враховано правову концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ (справи «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), від 30.06.2008); «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), від 30.04.2015), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.

У вирішенні питання про допустимість доказів колегія суддів враховує й істотність порушення прав і свобод ОСОБА_9 , що має важливе значення, оскільки згідно дії принципу верховенства права «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд не визнав недопустимим жодного письмового доказу спростовуються текстом оскаржуваного вироку, з якого убачається, що недопустимими визнані всі докази, зібрані під час проведення обох оперативних закупок, протокол огляду місця події від 13.06.2017 та висновок експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е.

Не відповідають дійсності доводи апеляційної скарги про підлатування ОСОБА_9 своїх показань, оскільки це не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно ч. 2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, а згідно ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з прецедентною практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим погоджується колегія суддів, а тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлене питання в апеляційній скарзі прокурором, оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 21.08.2018 відносно ОСОБА_20 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4