ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1712/19 Справа № 176/359/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року, в кримінальному провадженні №0000006 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.06.2016 року, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Термін відбуття призначеного остаточного покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня фактичного виконання вироку, надавши дозвіл в порядку виконання вироку на його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 320 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 03.01.2018 року приблизно о 18 годині 10 хвилини зайшов до приміщення магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51 з метою здійснення покупок. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51.
Так, ОСОБА_8 , рухаючись по приміщенню торгівельної зали магазину Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 03.01.2018 року, приблизно о 18 годині 35 хвилини, взяв з вітрини відкритої викладки магазину дві банки консерви: ікру 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, вартістю 147 грн. 55 коп. та ікру 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, вартістю 145 грн., та впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, тобто у тому, що вони носять таємний характер для працівників магазину та інших покупців, сховав вказану ікру до правої кишені своєї куртки, в яку був одягнений. Після цього, ОСОБА_8 направився до каси, де проходячи повз касу на касову стрічку придбаний товар не виклав та жодного наміру розрахуватися за нього не виявив.
Після проходження касової зони ОСОБА_8 направився до виходу з приміщення магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався повторно таємно заволодіти майном ТОВ «АТБ-маркет» на суму 292 гривні 55 копійок, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони магазину при спробі покинути приміщення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що суд при оцінці доказів не врахував та відхилив як неналежний допустимий доказ протокол огляду виданих предметів з додатками від 03.01.2018 року за участю ОСОБА_8 в якості підозрюваного, та протокол огляду місця події з додатками від 03.01.2018 року, процесуальна дія за яким також проводилась за участю ОСОБА_8 як підозрюваного, оскільки кожен з цих протоколів як доказ був отриманий з суттєвими порушеннями процесуального порядку проведення слідчої дії та оформлення протоколу, без належного дотримання при цьому прав учасників.
В той же час судом було відхилено доводи сторони захисту про те, що встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи оцінка на момент вчинення діяння продуктів харчування у вигляді ікри, що розміщувалось у двох банках консервів, які були предметами замаху на викрадення, не може відповідати дійсності за тих обставин, що експертом безпосередньо не досліджувалось ці предмети як речові докази, оскільки експертне дослідження проводилось на підставі наданих документів.
Зазначає, що вирок суду не містить жодного обґрунтування стосовно клопотання сторони захисту про визнання доказів не допустимими.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити.
Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, думку захисника та пояснення обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Апеляційний суд перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Якщо обвинувачений висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від нього конкретної відповіді - "так" чи "ні".
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, з запису судового засідання від 17 серпня 2018 року, головуючим суддею було поставлено питання обвинуваченому щодо того, чи готов він до надання показань стосовно обставин кримінального правопорушення. На вказане питання обвинувачений надав відповідь, що на даний момент відмовляється надавати показання. Після чого, суд перейшов до з`ясування питання щодо наявності в учасників кримінального провадження клопотань. Судове засідання від 17 серпня 2018 року було відкладено на 03 вересня 2018 року, викликано свідків.
03 вересня 2018 року судове засідання було відкладено на 27 вересня 2018 року за клопотання захисника, у зв`язку із перебуванням його на лікарняному.
27 вересня 2018 року в судовому засіданні було вирішено питання про привід свідків, які не з`явилися для надання показань, відкладено справу на 11 жовтня 2018 року.
11 жовтня 2018 року в судовому засіданні допитувались свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після чого судове засідання було відкладено на 13 листопада 2018 року для виклику свідків (понятих).
13 листопада 2018 року в судовому засіданні вирішено питання щодо здійснення приводу свідків, відкладено розгляд матеріалів кримінального провадження на 23 листопада 2018 року, яке також було відкладено на 10 січня 2019 року, повторно постановлено ухвалу про привід свідків.
Судове засідання призначене на 10 січня 2019 року, також було відкладено, постановлено ухвалу про привід свідка ОСОБА_11 на 24 січня 2019 року.
24 січня 2019 року судове засідання відкладено за клопотання захисника на 30 січня 2019 року.
У зв`язку з перебуванням головуючого на лікарняному розгляд матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 було відкладено довідкою на 28 лютого 2019 року.
В судовому засіданні від 28 лютого 2019 року знову вирішувалось питання щодо приводу свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , засідання відкладено на 18 березня 2019 року.
18 березня 2019 року в судовому засіданні було оголошено рапорт працівників поліції щодо причин невиконання приводу, зобов`язано сторону обвинувачення надати речові докази в наступне судове засідання 25 березня 2019 року.
25 березня 2019 року в судовому засіданні сторона обвинувачення надавала пояснення з приводу неможливості надати в судове засідання речові докази, так як їх було знищено, після чого суд перейшов до дослідження матеріалів справи, зокрема, відповіді на запит, акт списання та акт про знищення доказів. Наступною стадією судового засідання було з`ясування думки учасників кримінального провадження щодо можливості завершити судове слідство та перейти до судових дебатів, надано останнє слово обвинуваченому, після чого суд видалився до нарадчої кімнати.
27 березня 2019 року в судовому засіданні було проголошено вирок суду відносно ОСОБА_8 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання.
Таким чином, дослідивши детально матеріали даної справи, ознайомившись із журналами судових засідань, заслухавши наявні в справі записи судових засідань, колегією суддів було встановлено, що розглядаючи дане кримінальне провадження, судом першої інстанції було допущено грубе порушення кримінального процесуального закону України, зокрема, положень ст. 351 КПК України та не проведено належним чином допит обвинуваченого, не з`ясовано дату, час, місце та обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину. Більш того, прокурором, який перший відповідно вказаної статті проводить допит обвинуваченого, ОСОБА_8 також не допитувався. Його захисник пояснень стосовно обставин кримінального провадження не надавав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, а саме, відсутність належного допиту обвинуваченого з дотриманням порядку, встановленого ст. 351 КПК України із детальним з`ясуванням всіх обставин кримінального правопорушення, наявність істотних суперечностей у вироку суду (п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України), є підставою для скасування вироку у повному обсязі з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі й доводи обвинуваченого, що викладені в його скарзі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 411, 415 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3