Номер провадження: 11-кп/813/915/19
Номер справи місцевого суду: 514/1383/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 04.03.2019 року в кримінальному провадженні №0000208 від 31.05.2017 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Тарутине, Одеської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою-спеціальною освітою, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 20.03.2017 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.08.2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі покарання відбуте частково за попереднім вироком від 20.03.2017 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області, час перебування в установах попереднього ув`язнення з 15.06.2016 року по 20.03.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у загальному розмірі 1485 гривень.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що, в травні 2017 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незамкнені на замикаючий пристрій вхідні двері, проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно повторно викрав бувші у вжитку телевізор марки «SAMSUNG», вартістю 816 гривень 67 копійок; DVD-програвач із функцією караоке, марки «LG», вартістю 330 гривень; пральну машину марки «МС-2 АГАТ» білого кольору, вартістю 816 гривень 67 копійок; одну пару чоловічого взуття з відкритою п`яткою, коричневого кольору, 41 розміру, вартістю 15 гривень; одну пару кросівок чорного кольору, 41 розміру, вартістю 15 гривень, які належать ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1993 гривні 34 копійки.
В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок суду, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, цього злочину він не вчиняв, свідок ОСОБА_10 , який міг підтвердити його невинуватість, помер. Вважає, що його вина у вчиненні злочину не доведена, просить вирок суду скасувати, а його виправдати в зв`язку з відсутністю складу злочину в його діях.

Не погодившись з вироком суду, захисником ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він зазначив, що вирок суду незаконний та необґрунтований, постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення ґрунтується тільки на припущеннях. При ухваленні вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини.

На вказанні апеляційні скарги представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_11 подані заперечення, в яких вона зазначає, що вважає вирок суду є законним та обґрунтованим, а вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведено зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила вирок суду змінити в частині зарахування часу попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, потерпілу, яка просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, дав їм належну оцінку у сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_7 районний суд у вироку послався на:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючі показання щодо обставин та подій, які їм відомі з приводу викраденого майна у потерпілої ОСОБА_9

- рапорт інспектора-чергового Тарутинського ВП від 31.05.2017 р., відповідно до якого по телефону звернулась мешканка м. Одеса ОСОБА_9 та повідомила про те, що невідома особа проникла до домоволодіння її матері та скоїла крадіжки майна;
- заяву про вчинене кримінальне правопорушення, з якої вбачається, що 31 травня 2017 року ОСОБА_9 звернулася до Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП України в Одеській області, в якій зазначила, що в травні 2017 року невідома особа скоїла крадіжку її майна з домоволодіння, в якому мешкала її мати по АДРЕСА_2 ;
- заяву ОСОБА_9 від 08.09.2017 р. про те, що вважати викраденими лише телевізор марки Самсунг, пральна машинка типу Малютка, DVD-програвач LG, кросівки 41 розміру чорного кольору, шльопанці коричневі 41 розміру; інші речі не мають для потерпілої майнової цінності;
- протокол огляду від 31 травня 2017 року, з якого вбачається, що в ході огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 було виявлено телевізор марки «Самсунг» та DVD-програвач LG, які належать потерпілій ОСОБА_9 ;
- протокол огляду від 31 травня 2017 року, з якого вбачається, що в ході огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 було виявлено відсутність наступного майна: телевізор марки Самсунг, пральна машинка типу Малютка, DVD-програвач LG, кросівки 41 розміру чорного кольору, шльопанці коричневі 41 розміру;
- протокол огляду від 31 травня 2017 року, з якого вбачається, що в ході огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 було виявлено в печі однієї із кімнат домоволодіння одну пару шльопанців 41 розміру, темно-коричневого кольору, та одну пару кросівок 41 розміру, які належать потерпілій ОСОБА_9 ;
- висновок товарознавчої експертизи № 17-3314/32 від 02.08.2017 року;
За таких обставин, твердження обвинуваченого та його захисника, що покладені в основу вироку докази, які наведені в оскаржуваному вироку як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, є безпідставними.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, а тому посилання обвинуваченого на неповноту та неправильність судового розгляду та невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи, не заслуговують на увагу.
Одночасно, апеляційний суд констатує, що доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, зводяться до загальних посилань на невідповідність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

У відповідності до положень ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, лише за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Тобто, із зазначеної норми закону слідує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які мають загальний характер, а також той факт, що останні всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі та не навели щодо цього відповідні мотиви, апеляційний суд позбавлений права повторно дослідити докази по справі.

За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою наведених в оскаржуваному вироку суду доказів, даною районним судом, а відтак застосована апеляційною інстанцією процедура не суперечить встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Дана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові від 24 жовтня 2018 року у справі №733/249/16-к.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання за попереднім вироком суду, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, за сукупністю вироків, відповідає вимога ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України.

Щодо доводів прокурора про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, з посиланням на незастосування судом до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КПК України, то вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.
З матеріалів кримінального провадження №0000208 від 31.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вбачається, що в рамках вказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та останній з 14.08.2018 року утримувався під вартою. Злочин вчинений обвинуваченим у травні 2017 року.
Разом з цим, ухвалюючи вирок та вирішуючи питання про залік досудового тримання ОСОБА_7 під вартою, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки невірно вирішив питання про залік строку тримання під вартою обвинуваченого за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на необґрунтованість оскаржуваного вироку в цій частині.
За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_7 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованого йому злочину на підставі вимог статей 4, 5 КК України, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як то передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.
Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний вважає, що суд першої інстанції припустився помилки, недотримавшись вимог щодо змістувироку, визначених ст.374 КПК України та не зазначив у вироку відносно ОСОБА_7 про залік у строк призначеного покарання, строку тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України.
Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення, як запобіжного заходу, обраного під час судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, зазначивши про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 14 серпня 2018 року до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 376,404,405,407,409,418,419,424,532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 04.03.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 14.08.2018 року до 24.10.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4