Справа 759/9557/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2875/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
Іменем України

22 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Варва, Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта вища, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.191 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік.

- за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України, призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_11 на підставі трудового договору між працівником і фізичною особою ФОП « ОСОБА_12 » (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), яка використовує найману працю від 30.05.2018 року був призначений на посаду продавця непродовольчих товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТРЦ «Лавіна», та згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30.05.2018 року виконує роботи, пов`язані із зберіганням, обробкою, продажем, поверненням, перевезенням або застосуванням в процесі роботи переданих йому матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за збереження довірених йому матеріальних цінностей і грошей.

При цьому, 23.03.2019 року приблизно о 21.50 годині ОСОБА_11 знаходячись на своєму робочому місці в магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТРЦ «Лавіна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Берковецька , 6-д, де виконував свою роботу в якості продавця непродовольчих товарів та вирішив привласнити грошові кошти з контрольно-касової машини.

З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що раніше незнайомим йому покупцем, був придбаний шляхом купівлі товар, а саме кросівки UA W Speedform AMP 3.0, вартістю 3790 гривень, за які останній розрахувався на касі готівковими грошовими коштами, діючи з корисних мотивів з метою обернення на свою користь та особистого збагачення із Z-звіту (вінальний документ про продажі та зміну) контрольно-касової машини видалив чек № 0277028, який вважається в системі як загублений, а грошові кошти за продані кросівки в сумі 3790 гривень привласнив собі, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_12 » матеріальний збиток.

Крім того, ОСОБА_11 на підставі трудового договору між працівником і фізичною особою ФОП « ОСОБА_12 » (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), яка використовує найману працю від 30.05.2018 року був призначений на посаду продавця непродовольчих товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТРЦ «Лавіна», та згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30.05.2018 року виконує роботи пов`язані із зберіганням, обробкою, продажем, поверненням, перевезенням або застосуванням в процесі роботи переданих йому матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за збереження довірених йому матеріальних цінностей і грошей.

При цьому, 30.03.2019 року приблизно о 21.50 годині ОСОБА_11 , знаходячись на своєму робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТРЦ «Лавіна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Берковецька , 6-д, де виконував свою роботу в якості продавця непродовольчих товарів та вирішив повторно привласнити грошові кошти з контрольно-касової машини.

З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що раніше незнайомим йому покупцем, був придбаний шляхом купівлі товар, а саме кросівки UA SLingride 2, вартістю 3190 гривень, за які останній розрахувався на касі готівковими грошовими коштами, повторно діючи з корисних мотивів з метою обернення на свою користь та особистого збагачення із Z-звіту (вінальний документ про продажі та зміну) контрольно-касової машини видалив чек № 029300, який вважається в системі як загублений, а грошові кошти за продані кросівки в сумі 3190 гривень привласнив собі, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_12 » матеріальний збиток.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок в частині призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.1 ст.191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч.3 ст.191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених додаткових покарань, остаточно визначити до відбуття додаткове покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю. В решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, незаконно погіршує становище обвинуваченого, оскільки фактично заборонив йому здійснювати найману працю. Крім того, вважає що уточнення судом в резолютивній частині вироку щодо заборони обіймати посади, пов`язані з обігом товарно-матеріальних цінностей є неконкретним, оскільки не дозволяє відокремити посади, які заборонено обіймати обвинуваченому та унеможливлює виконання вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без зміни, думку представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного додаткового покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції не повною мірою дотримався вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_8 та дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому додаткового покарання, з врахуванням вимог ст. 70 КК України у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік, з чим не погоджується апеляційний суд та вважає призначене додаткове покарання ОСОБА_8 занадто м`яким.

Відповідно до ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 додаткового покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю суд першої інстанції незаконно погіршує становище обвинуваченого, оскільки фактично забороняє здійснювати найману працю, є необґрунтованим, оскільки КК України не обмежує кола посад і видів діяльності, право обіймати які або право займатися якою може бути позбавлений засуджений. Судова практика виходить з того, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється засуджений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється. Тимчасове незайняття певним видом діяльності або неперебування на посаді на момент постановления вироку не є перешкодою до незастосування цього покарання. Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок в частині призначення ОСОБА_8 додаткового покарання скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 368,374, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного додаткового покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, та призначити:

- за ч.1 ст.191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік.

- за ч.3 ст.191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених додаткових покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, а саме обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання копії вироку.

Суддя Суддя Суддя