Справа № 161/9729/17 Провадження № 11-кп/802/50/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 , з вищою освітою,одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працює, інваліда II групи, раніше судимого:
- 14.02.2000 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.3 ст.144, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 08.10.2004 на підставі постанови Ківерцівського районного суду Волинської області від 01.10.2004 умовно-достроково звільнений від відбуття покарання на невідбутий строк 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців 26 (двадцять шість) днів;
- 13.11.2006 Апеляційним судом Волинської області за ч.1 ст.28, ч.3 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.70, ст.71 КК України (в редакції 2001 року) до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 30.09.2011 звільнений з місць відбування покарання за відбуттям строку покарання;
засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання, з моменту затримання.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави судові витрати за проведення автотоварознавчої експертизи у сумі 439 (чотириста тридцять дев`ять) гривень 80 коп..
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що04.07.2013 він, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, у м. Луцьку, під приводом використання транспортного засобу в особистих цілях на короткостроковий період, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення власнику ОСОБА_9 , з яким перебував у товариських стосунках, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем марки «Ford Sierra», н.з. НОМЕР_1 , який в подальшому віддав під заставу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 11 989,50 гривень.
Крім того, він же 28.08.2015 в обідню пору, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, біля будинку №1,на вул. Світлій,у м. Луцьку, під приводом використання транспортного засобу в особистих цілях на короткостроковий період, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення власнику ОСОБА_11 , з яким перебував у товариських стосунках, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем марки «ЗАЗ-Део», н.з. НОМЕР_2 , який в подальшому віддав під заставу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 згідно з висновком товарознавчої експертизи №17 від 04.03.2017 матеріальну шкоду на загальну суму 64 164,47 гривень.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при формулюванні обвинувачення та викладенні юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок м`якості. Вказує на те, що місцевим судом безпідставно виключено з формулювання обвинувачення за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку спричинення значної матеріальної шкоди. Крім того, зазначає, що обвинувачений вчинив умисні корисливі злочини, які належать до категорії тяжких, вже притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисного корисливого особливо тяжкого злочину, за який відбував покарання у вигляді позбавлення волі. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок суворості. Стверджує, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання і реєстрації, проживає з дружиною та малолітньою дитиною, внаслідок вчинених ним злочинів тяжких наслідків не настало, і у його діях відсутня системність. Вказує, що мати обвинуваченого є особою похилого віку і матір`ю померлого ветерана війни, а батько особою похилого віку та інвалідом ІІ групи. Крім того, звертає увагу на незадовільний стан здоров`я його підзахисного, а саме наявність у нього ХНВК, тотальне ураження, активність 2, та псевдополіпоза, стадія загострення, повноцінне лікування яких неможливе у місцях позбавлення волі. З огляду на наведене просить застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, потерпілого, які підтримали апеляцію прокурора та заперечили апеляційну скаргу сторони захисту і просили скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого і його захисника, які підтримали подану ними апеляцію та заперечили апеляційну скаргу прокурора і просили застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ст.75 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, що завдало значної матеріальної шкоди, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Однак, твердження прокурора про неправильне формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 , визнаного судом доведеним, на думку суду апеляційної інстанції, є підставними.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, у вироку при формулюванні обвинувачення за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 судом першої інстанції не вказано таку кваліфікуючу ознаку, як спричинення значної матеріальної шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з висновком товарознавчої експертизи №17 від 04.03.2017 ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 64 164,47 гривень, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Однак, при викладенні юридичної формули обвинувачення, визнаного судом доведеним, місцевий суд в оскаржуваному вироку вказав таку кваліфікуючу ознаку: завдання значної матеріальної шкоди (а.к.п.189 зворот, аркуш вироку 4).
Тому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що формулювання обвинувачення за вказаним епізодом підлягає зміні із посиланням на кваліфікуючу ознаку спричинення значної матеріальної шкоди, а саме: «Крім того, він же 28.08.2015 в обідню пору, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, біля будинку №1,на вул. Світлій, в м. Луцьку, під приводом використання транспортного засобу в особистих цілях на короткостроковий період, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення власнику ОСОБА_11 , з яким перебував у товариських стосунках, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем марки «ЗАЗ-Део», н.з. НОМЕР_2 , який в подальшому віддав під заставу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку товарознавчої експертизи №17 від 04.03.2017 значну матеріальну шкоду на загальну суму 64 164, 47 гривень».
За таких обставин вирок суду слід залишити без змін, із вказівкою посиланням у формулюванні обвинувачення на кваліфікуючу ознаку спричинення значної матеріальної шкоди.
Що стосується доводів апеляційних скарг про необхідність застосування щодо обвинуваченого більш суворого покарання та застосування відносно нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, то вони не заслуговують на увагу з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання, місцевий суд дотримався вказаних вимог закону.
Так, злочини, вчинені ОСОБА_7 , відносяться до категорії тяжких злочинів.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Судом першої інстанції також взято до уваги особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, негативно характеризується за місцем проживання.
Крім того, ОСОБА_7 вину у скоєних злочинах не визнав і щиро не розкаявся, завданих збитків потерпілим не відшкодував, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_9 просив не застосовувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тому, з урахуванням характеру, обставин та наслідків вчиненого злочину, позиції потерпілих, зокрема ОСОБА_9 , який наполягав на суворому покаранні ОСОБА_7 , відсутність будь-якого відшкодування потерпілим завданих збитків з боку обвинуваченого, суб`єктивного ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, яке свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому правильно визначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності.

Посилання сторони захисту на незадовільний стан здоров`я ОСОБА_7 та наявність у нього постійного місця проживання і реєстрації, дружини, малолітньої дитини та батьків похилого віку, хоча і мають місце, але не можуть слугувати підставою для застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Дане покарання, призначене судом ОСОБА_7 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не є надто м`яким.

Підсумовуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 і в частині призначеного покарання слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Визнати доведеним формулювання обвинувачення за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 : «Крім того, він же 28.08.2015 в обідню пору, повторно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, біля будинку №1, на вул. Світлій, у м. Луцьку, під приводом використання транспортного засобу в особистих цілях на короткостроковий період, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його повернення власнику ОСОБА_11 , з яким перебував у товариських стосунках, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем марки «ЗАЗ-Део», н.з. НОМЕР_2 , який в подальшому віддав під заставу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 згідно з висновком товарознавчої експертизи №17 від 04.03.2017 значну матеріальну шкоду на загальну суму 64 164, 47 гривень».
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді