Постанова
іменем України

27 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 373/2281/18
провадження № 51-3855км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого

ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду

від 4 липня 2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Переяслава-Хмельницького Київської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1

ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від

14 лютого 2019 року визнано винуватими:
ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15

ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком і покладенням на нього обов`язків, передбачених

ст. 76 цього Кодексу;

ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За цим вироком ОСОБА_5 і ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.

15 жовтня 2018 року приблизно об 11:00 ОСОБА_5 за попередньою змовою з

ОСОБА_9 таємно, пересвідчившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, проникли на огороджену територію домогосподарства АДРЕСА_2 та умисно з корисливих мотивів з метою подальшої реалізації металевих предметів у пункті прийому металобрухту перенесли від сараюдо хвіртки 84,4 кг металобрухтувартістю

492,05 грн, який належить ОСОБА_10 , однак не змогли довести умислу на вчинення крадіжки до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх дії були припинені поліцейськими.

Крім цього, ОСОБА_5 28 вересня 2018 року в м. Переяславі-Хмельницькому Київської області, перебуваючи за місцем свого проживання, поклав у сумку

31 патрон до нарізної вогнепальної зброї та носив їх із собою, однак о 16:30 того ж дняпоблизу будівлі Ощадбанку на вул. Шкільній, 49 був виявлений поліцейськими, які присікли зазначені його дії.
Також ОСОБА_5 на початку жовтня 2018 року на березі р. Альти приблизно за

300 метрів від будинку № 65-А на вул. Грушевського в тому ж місті умисно повторно без мети збуту зірвав три верхівки кущів дикорослих конопель, поклав їх до кишені власної куртки та переніс до свого місця проживання, де на підвіконні розклав їх з метою доведення їх до стану, придатного для вживання шляхом куріння. Через деякий час у жовтні 2018 року ОСОБА_5 власноруч перетер їх в однорідну масу, помістивїї у паперовий згорток, тим самим виготовив небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою 5,7 г та продовжив його незаконне зберігання до моменту вилучення наркотичного засобу поліцейськими 26 грудня 2018 року.
За вироком Київського апеляційного суду від 4 липня 2019 року вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК скасовано та визначено вважати його засудженим зач. 3 ст. 15

ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Судові рішення стосовно ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржено.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання і на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд при ухваленні вироку формально з`ясував обставини, вказані прокурором в апеляційній скарзі, натомість доводів засудженого про наявність пом`якшуючих покарання обставин не врахував. За твердженням захисника, ОСОБА_5 усіма діями сприяв розкриттю злочину, надавав правдиві

і послідовні показання, відмовлявся від дослідження доказів у суді, а суспільна небезпека кожного із вчинених ним дій не є такою, яка б давала підстави для призначення покарання без іспитового строку. Замах на крадіжку був припинений поліцейськими, а зберігання патронів не свідчить про намір їх використовувати. Крім того, апеляційний суд під час ухвалення вироку належним чином не обґрунтував та не мотивував чому виправлення ОСОБА_5 без реального відбування покарання є неможливим.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 підтримали вимоги касаційної скарги, висловили міркування про наявність підстав для її задоволення

і пом`якшення покарання.

Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як безпідставну.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд в міськрайонному суді проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК,

та кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисник не оспорює та

не заперечує.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за правовою природою

є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення судом ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК, полягає у вирішенні питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображений у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних

та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують

на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання і призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. З урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просив з указаних підстав скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання на підставі ст. 75 КК та ухвалити щодо ОСОБА_5 новий вирок, визнавши його винним за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок міськрайонного суду в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та, з урахуванням таких обставин, ухвалив свій вирок без застосування положень ст. 75 КК.
При цьому, постановляючи свій вирок, апеляційний суд належним чином оцінив

і врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який має негативні характеристики, перебуває на обліку у лікаря нарколога

з приводу алкогольної залежності, раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, у тому числі за злочини проти власності.Також врахував те, що вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року ОСОБА_5 був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, однак під час іспитового строку вчинив численні злочини, зокрема й проти власності, та апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку що попереднє застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприяло виправленню та перевихованню ОСОБА_5 . Одночасно із цим апеляційний суд визнав посилання місцевого суду на щире каяття засудженого та його молодий вік такими, що не дають підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК і звільнення засудженого від відбування покарання.
Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК,

є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Призначене судом апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_5 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням, і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК, про що захисник зазначає у своїй касаційній скарзі, не вбачається.

А тому колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 4 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката

ОСОБА_6 , без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3