ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1842/19 Справа № 215/3328/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 рокуу кримінальному провадженні № 0000665, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Росляково Мурманської області Російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 22 січня 2019 року вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 жовтня 2018 року ухвалено виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення.

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 рокуОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 16 квітня 2019 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у м. Кривому Розі вчинив шість закінчених замахів на крадіжки та незаконно зберігав при собі наркотичний засіб канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, за наступних обставин.
Повторно, 07 липня 2018 року приблизно о 12 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Продукти-311» TOB «АТБ-маркет», що розташований по вул.С.Колачевського, 52к в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності уваги з боку можливих свідків та очевидців, шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, об`ємом 0,5 л, вартість якого складає 929,67 гривень, яку поклав собі під кофту, після чого, утримуючи при собі вище вказане майно, а саме пляшку вищезазначеного віскі «Glenfiddich», направився до виходу з магазину. Однак ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки в цей же день приблизно о 12 годині 42 хвилини після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.
Повторно, ОСОБА_7 20 липня 2018 року приблизно о 17 годині 40 хвилин, попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Продукти-311 » TOB «АТБ-маркет», розташований по вул. С. Колачевського, 52 к в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності уваги з боку можливих свідків та очевидців, шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, об`ємом 0,5 л, вартість якого складає 929,67 гривень, яку поклав собі за пояс, з спереду одягнених на нього шортів та спортивної кофти, після чого, утримуючи при собі вище вказане майно направився до виходу з магазину. Однак ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки в цей же день, приблизно о 17 годині 43 хвилини, після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.

Повторно, ОСОБА_7 25 липня 2018 року приблизно о 19 годині 14 хвилин, попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, прийшов до магазину Продукти-311» TOB «АТБ-маркет», розташований по вул. С. Колачевського, 52 к в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності уваги з боку можливих свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, взяв з полиці вказаного магазину пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, об`ємом 0,5 л, в коробці, вартість якого складає 958,33 гривень, яку поклав собі за пояс, з спереду одягнених на нього шортів та спортивної кофти, після чого утримуючи при собі вище вказане майно направився до виходу з магазину. Однак ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки в цей же день, приблизно о 19 годині 16 хвилин, після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.

Повторно, ОСОБА_7 30 серпня 2018 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, попередньо маючи злочинний намір на незаконне викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Продукти-311» ТОВ «АТБ-маркет», розташований по вул. С. Колачевського, 52 к в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності уваги з боку можливих свідків та очевидців, шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину пляшку віскі «Glenfiddich» 12 років витримки, односолодового, об`ємом 0,5 л, вартість якого складає 958,33 гривень, яку поклав собі за пояс, з спереду одягнених на нього шортів та спортивної кофти, після чого утримуючи при собі вище вказане майно направився до виходу з магазину. Однак ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки в цей же день, приблизно о 18 годині 47 хвилин, після проходження касової зони був зупинений працівниками магазину.

Повторно, 21 вересня 2018 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прийшов до магазину «Продукти № 311» «АТБ-маркет» (ЄРДПОУ 30487219), який розташований по вул. С. Колачевського, 52к в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція, ОСОБА_7 побачив пляшку алкогольного напою «Віскі» марки «Glenfiddish», 40 %, 0,5 л, вартістю 931,67 гривень, яка належить ТОВ «АТБ-маркет», та в цей час та місці у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме зазначеної вище пляшки алкогольного напою «Віскі», реалізуючи який ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини зазначену вище пляшку алкогольного напою «Віскі» марки «Glenfiddish», яку заховав за пояс брюк, які були одягнені на ньому, та направився в бік виходу з магазину, оминаючи працюючі каси магазину, покинув торгівельну зону через непрацюючу касу, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти № 311» ТОВ «АТБ-маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Повторно, 22 вересня 2018 року приблизно о 13 годині 47 хвилин ОСОБА_7 зайшов до магазину «Продукти № 339» «АТБ-маркет» (ЄРДПОУ 30487219), який розташований по вул. А.Головко, 10-в у Тернівському районі м. Кривого Рогу, та в цей час, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме, пляшки алкогольного напою «Віскі», марки «Glenfiddish», 40 %, 0,5 л, вартістю 931,67 гривень, яка належить ТОВ «АТБ-маркет», діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконався, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини зазначену вище пляшку алкогольного напою, яку заховав за пояс брюк, які були одягнені на ньому, та направився в бік виходу з магазину, оминаючи працюючі каси магазину «Продукти № 339» ТОВ «АТБ-Маркет», покинув торгівельну зону через непрацюючу касу, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти № 339» ТОВ «АТБ-маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Повторно, 07 липня 2018 року ОСОБА_7 в невстановлений слідством час, але не пізніше 10 години 30 хвилин, знаходячись неподалік ставка, що розташований неподалік зупинки громадського транспорту «Інтернат» по вул. С. Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого - білий полімерний пакунок з вмістом в ньому 3 прозорих полімерних пакунків, кожний з яких обладнаний пластиковою защіпкою, в яких знаходилася рослинна речовина, зеленого кольору, масою, відповідно: 41,105 г, 44,557 г, 44,872 г, та з метою зберігання для подальшого особистого вживання помістив за пояс одягнених на нього штанів з переду і таким чином незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В цей же день, 07 липня 2018 року приблизно о 12 годині 45 хвилин від адміністрації магазину «Продукти-311» TOB «АТБ-маркет», що розташований по вул. С. Колачевського, 52к в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, надійшло повідомлення про те, що працівниками охорони вказаного магазину затримано чоловіка, який намагався викрасти алкогольний напій.

Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП на запитання працівників поліції чи зберігає ОСОБА_7 заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, останній повідомив, що зберігає при собі наркотик «марихуану» та у присутності понятих пред`явив для огляду вказаний білий полімерний пакунок з вмістом в ньому 3 прозорих полімерних пакунків, кожний з яких обладнаний пластиковою защіпкою, в яких знаходилася рослинна речовина, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року виконувати самостійно. В решті вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Також зазначає, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив про самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2018 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як установив суд, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України в період часу з 07 липня 2018 року по 22 вересня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Зазначену правову позицію щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Крім того, як зазначено в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Проте, суд першої інстанції в порушення вказаної норми в резолютивній частині вироку не зазначив про самостійне виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 жовтня 2018 року.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4