ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/686/17 Номер провадження 11-кп/814/175/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002034 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Дубові Гряди Сахновщинського району Полтавської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
- 11.04.2011 Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.115 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі. 20.05.2016 звільнений з місць позбавлення волі.
засуджений за ч.2 ст.121 КК України до покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 21.11.2016 по 20.06.2017, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 04.04.2018 і розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та щодо долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

19.11.2016 приблизно о 20.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин, умисно завдав ОСОБА_10 удари дерев`яною палицею в область голови, чим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілої. Причиною смерті ОСОБА_10 стала відкрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння та основи черепу, що супроводжувалось крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, вказує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та просить вирок скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивував тим, що при призначенні покарання судом не повністю враховано тяжкість та підвищену суспільну небезпечність даного злочину, та те, що ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного вбивства, звільнившись з місць позбавлення волі у травні 2016 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин проти життя і здоров`я людини. При цьому, своєї вини у вчиненому злочині обвинувачений не визнав, не зважаючи на зібрані та досліджені докази, не надав жодної критичної оцінки своїм діям.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що поза увагою суду залишилося те, що на знарядді злочину відсутні сліди крові та відбитки пальців обвинуваченого, а вилучений нібито у нього светр на кілька розмірів більший; те, що слідчим не було відкрито матеріали кримінального провадження для ознайомлення.

Стверджував, що під час розгляду провадження судом не було допитано ряд свідків та не досліджено речові докази.

При цьому зазначив, що працівниками поліції щодо нього було застосовано фізичний та психологічний примус, а тому, надані під час слідчого експерименту свідчення, не відповідають дійсності та не можуть братись до уваги.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу і заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину спростовуються доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та отримали належну оцінку.

Відповідно до протоколу огляду від 20.11.2016 о 13.50 год. на території господарства за адресою АДРЕСА_1 було виявлено труп ОСОБА_10 .

З висновків експертів № 309 від 26.12.2016 та № 309-Д1 від 25.01.2017, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: дві поруч розташовані забиті рани в лівій тім`яно - скроневій ділянці голови глибиною до апоневрозу, забита рана в правій лобно-скроневій ділянці голови лінійної форми у вертикальному направленні глибиною до кісток черепа, синець навколо лівого ока, червоний крововилив в білочну оболонку лівого ока біля зовнішнього кута, синець навколо правого ока, синець в області лівої щоки на фоні якого на верхній губі зліва мається садно, кровопідтічність м`яких тканин голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в правій лобно-скроневій ділянці в проекції рани і правіше від неї, в проекції ран в скронево-тім`яній ділянці зліва і в лівій скронево-потиличній ділянці, крововилив під тверду мозкову оболонку в правій лобно-скроневій ділянці у вигляді рідкої крові та рихлих згортків не фіксованих до оболонки загальним об`ємом справа до 50 мл., зліва в скронево-потиличній ділянці у вигляді рідкої крові та рихлих згортків не фіксованих до оболонки загальним об`ємом зліва до 60 мл, крововилив під м`яку мозкову оболонку : в правій лобно-скроневій ділянці з переходом на основу, зліва в лобно-скронево-потиличній ділянці з переходом на основу, крововиливи в кору головного мозку: в правій лобно-скроневій ділянці, в лівій лобно-скроневій ділянці, лінійний перелом кісток склепіння черепа з переходом на основу черепа; перелом 9 ребра зліва по середній пахвовій лінії з крововиливами в м`які тканини в місці перелому; рвану рану по долонній поверхні 2 пальця лівої кисті у основи, глибиною до кісток, в глибині рани пересічені м`які тканини, м`язи, судини і сухожилля, поверх і поруч вищезазначеної рани мається ще одна рана, рвана рана по долонній поверхні 3 пальця лівої кисті у основи, глибиною до м`яких тканин, синці по тильній поверхні 2 і 3 пальців лівої кисті, закритий перелом проксимальної фаланги 3 пальця лівої кисті, гематома з забитою ранкою по тильній поверхні лівої кисті в проекції п`ясних кісток , закритий перелом 2 і 3 кісток зап`ястка, синець по зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині, синець по передньо-зовнішній поверхні середньої третини лівого плеча, синець по тильній поверхні правої кисті в проекції п`ясних кісток, які носять характер прижиттєвості. Вказані тілесні ушкодження утворились від тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, при чому рани на голові утворилися від дії твердого тупого предмета, який має обмежену контактуючу поверхню, рани по долонній поверхні 2-го і 3-го пальців лівої кисті утворились від дії предмета, який має стоншений край, при чому в ділянку голови було спричинено не менше 7 травматичних діянь, по грудній клітці зліва було спричинено не менше 1 травматичного діяння, по лівому плечу було спричинено не менше 2 травматичних діянь, по тильній поверхні лівої кисті було спричинено не менше 3 травматичних діянь, по долонній поверхні пальців лівої кисті було спричинено не менше 3 травматичних діянь і відносно живої особи тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілої.
Тілесні ушкодження у вигляді: синців по тильній поверхні 2 і 3 пальців лівої кисті, закритого перелому проксимальної фаланги 3 пальця лівої кисті, гематоми з забитою ранкою по тильній поверхні лівої кисті в проекції п`ясних кісток, закритого перелому 2 і 3 кісток зап`ястка, синець по тильній поверхні правої кисті в проекції п`ясних кісток є характерними для захисту руками від ударів.
Причиною смерті ОСОБА_10 є відкрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння та основи черепу, що супроводжувалось крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку.
Смерть ОСОБА_10 могла настати в строк не більше 16-18 годин до огляду трупа на місці його виявлення.
21.11.2016 у порядку ст. 208 КПК України за фактом заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, було затримано ОСОБА_9 . Протокол затримання було складено в присутності захисника.
Під час затримання, в ході особистого огляду у ОСОБА_9 було вилучено чоботи, штани та светр.
З висновку експерта № 49 від 24.02.2017 вбачається, що на светрі, вилученому у ОСОБА_9 під час його затримання, виявлено слід крові, генетичні ознаки якого належать особі жіночої статі та співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 .
Також, свідок ОСОБА_11 надав суду показання, що ОСОБА_9 проживав навпроти ОСОБА_10 та між ними часто виникали конфлікти, що спростовує доводи ОСОБА_9 про те, що він не знайомий з потерпілою.
Окрім цього, причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину підтверджується протоколом слідчого експерименту від 22.11.2016 за участю ОСОБА_9 , на якому він в присутності понятих показав на місці обставини вчинення злочину, добровільно, детально, послідовно та впевнено показав взаєморозташування своє та ОСОБА_10 під час нанесення їй тілесних ушкоджень, механізм, спрямованість та силу ударів, які він наносив потерпілій палицею в область голови, а також повідомив, куди викинув палицю після вчинення злочину.
Правдивість показань ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, перевірено експертом, про що мається висновок № 14 від 01.03.2017, з якого вбачається, що в результаті проведеного аналізу комунікативної взаємодії ОСОБА_9 з іншими учасниками слідчої дії, було встановлено, що ОСОБА_9 самостійно і досить впевнено, без стороннього втручання надає інформацію про деталі та про обставини події. Також в показаннях мають місце доповнення, основані на особистісній мотивації до їх відтворення, і не являються ініційованими особою, що проводила слідчий експеримент, що являється основою надання самостійності показань та самостійного відтворення подій ОСОБА_9 . Слідча дія - слідчий експеримент від 22.11.2016 за участю ОСОБА_9 , що зафіксована у відео файлах S3820004 та S3820005, побудована по типу нестандартизованого глибокого інтерв`ю, предметом якого являється визначення подій, зазначених у матеріалах кримінального провадження № 0002034. Більшість запитань до ОСОБА_9 мали альтернативний та відкритий характер: уточнюючі питання, питання, що перевіряли зміст попередньої розповіді, питання, пов`язані з перевіркою фактів події. Інтонаційне забарвлення запитань, переважно мали нейтральний характер зацікавленості, змістовна складова питань, в їх кількісній і змістовній більшості, вільна від навіювання. Тобто, суттєвих ознак психологічного впливу на ОСОБА_9 з боку осіб, які брали участь у проведенні даної слідчої дії - слідчого експерименту від 22.11.2016, в основному, не виявлено. Виражених ознак свідомого введення в оману та відвертої брехні в діях та показаннях ОСОБА_9 , які надавались 22.11.2016 під час проведення слідчої дії слідчого експерименту за його участю, зафіксована у відео файлах S3820004 та S3820005 в основному, не виявлено. Співвідношення ознак брехні до ознак щирості в діях і показаннях ОСОБА_9 вирізняються суттєвою перевагою ознак щирості відносно незначних проявів ознак свідомого приховування поодиноких актуальних фактів, які стосуються даного кримінального провадження.
Більше того, під час огляду 22.11.2016 домогосподарства по АДРЕСА_1 , у місці, вказаному обвинуваченим в ході проведення слідчого експерименту, було виявлено та вилучено дерев`яну палицю довжиною 53 см. зі слідами речовини бурого кольору.

Висновком експерта № 50 від 24.02.2017 встановлено, що генетичні ознаки сліду крові на зазначеній дерев`яній палиці співпадають з генетичними ознаками зразка крові трупу потерпілої ОСОБА_10 .
Твердження обвинуваченого про те, що під час слідчого експерименту на нього було здійснено фізичний і моральний тиск з боку працівників поліції перевірялися як місцевим, так і апеляційним судом, та не знайшли свого підтвердження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається та ніким не оспорюється, що дана слідча дія була проведена в присутності понятих та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 .
В судовому засіданні у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні під час слідчого експерименту в якості статиста та понятого, вказали, що ОСОБА_9 давав показання добровільно, будь-якого тиску на нього з боку працівників поліції у ході слідчої дії не було.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 403 від 23.11.2016, у ОСОБА_9 встановлені лише тілесні ушкодження у вигляді поверхневої різаної рани по тильній поверхні правої кисті у основи 2 пальця, колотої рани по тильній поверхні нігтьової фаланги 2 пальця правої кисті, які утворились - різана рана від дії гострого предмету, колота рана від дії колючого предмету, в строк 2-5 діб до моменту огляду і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Тобто, в обвинуваченого наявні лише тілесні ушкодження, які свідчать, що він тримав в руках предмет з гострими краями. Саме таким предметом є дерев`яна палиця, якою потерпілій спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла. При цьому давність цих ушкоджень кисті обвинуваченого відповідає даті вчинення ним злочину і підтверджена висновком судового експерта.
Будь-яких інших тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 експертом не виявлено і підекспертний про наявність таких тілесних ушкоджень не зазначив.
Тобто, відсутні будь-які об`єктивні дані, які б свідчили про застосування до обвинуваченого неправомірного фізичного впливу.
Відсутність морального тиску підтверджена показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засідання спростували доводи обвинуваченого, та узгоджується з відеозаписом слідчої дії.
Отже, наведені докази спростовують твердження ОСОБА_9 про здійснення на нього тиску до та під час слідчого експерименту 22.11.2016.
У подальшому з ОСОБА_9 будь-яких слідчих дій не проводилося.
Враховуючи викладене, підстав для визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 22.11.2016 за участю обвинуваченого недопустимим доказом немає.
Перевірялися судом і дані рапортів працівників Полтавського УВП №23 від 26.11.2016 щодо наявності у ОСОБА_9 під час його поміщення до слідчого ізолятора забоїв м`яких тканин обох гомілок та лівого колінного суглобу. Причетності працівників правоохоронних органів до їх утворення не встановлено.

Більше того, відповідно до наданих апеляційному суду матеріалів, спочатку слідчі прокуратури, а потім ДБР тривалий час проводили досудове розслідування за фактом застосування до ОСОБА_9 співробітниками Лубенського ВП ГУ НП в Полтавській області фізичного та психічного насильства, проте не встановили в діях працівників поліції ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Не було під час досудового розслідування здобуто також доказів того, що синці на ногах ОСОБА_9 утворилися від застосування до нього фізичного насильства.

Звертає увагу колегія суддів і на те, що постанова про закриття цього кримінального провадження була скасована слідчим суддею через формальні недоліки при її ухваленні.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого, про те, що його не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, так як відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та його захиснику 06 та 07 березня 2017 року було надано доступ до цих матеріалів, і обвинувачений не спростовував цього факту протягом судового розгляду.

В ході судового розгляду було досліджено усі докази та допитано усіх осіб, показання яких могли підтвердити чи спростувати наявність або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Отже, доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду є безпідставними.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а саме - вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Є необґрунтованими і доводи обвинуваченого про порушення його права на захист в зв`язку з тим, що не було замінено за його клопотанням захисника.

Адвокат ОСОБА_12 був призначений для захисту ОСОБА_9 центром з надання безоплатної правової допомоги та захищав обвинуваченого протягом досудового розслідування і на початку судового розгляду.

Своє клопотання про заміну захисника ОСОБА_9 мотивував тим, що адвокат ОСОБА_12 неналежно виконує свої обов`язки.

Разом з тим, жодних підстав вважати, що захисник здійснював захист ОСОБА_9 неналежно, немає. Відсутні і передбачені ст.78 КПК України підстави для відводу захисника. Отже, ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду був забезпечений професійним захисником, а отже його право на захист порушено не було.

Всупереч доводам обвинуваченого, не було судом допущено й істотних порушень вимог Кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що заяву про відвід судді ОСОБА_1 розглядав суддя ОСОБА_15 , який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Так, вирішення відводу не є участю у розгляді кримінального провадження, а тому участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування не є обставиною, що у відповідності до ст. 76 КПК України виключає його участь у вирішенні цього питання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог чинного законодавства, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особу обвинуваченого, стан його здоров`я, задовільну характеристику, наявність судимості, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 вчинив злочин через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за злочин проти життя і здоров`я особи.
Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.
З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає, а тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню.

Оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин до 20.06.2017 року, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІ зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання період перебування під вартою з 21.11.2016 по 19.09.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4