Справа 369/187/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/475/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Київської області на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2018 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2018 року,-
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розкопанці Богуславського району Київської області, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, раніше не судимого, працюючого головним державним виконавцем Києво-Святошинського РВ ДВС ГТУЮ у Київській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року)та виправдано у зв`язку із недоведеністю наявності у його діянні складу кримінального правопорушення.
вирішене питання про речові докази.
Органом досудового розслідування, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 22.04.2011 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу, виданого 25.03.2011 року господарським судом Київської області, про стягнення з ТОВ «Артур-К» на користь ТОВ «Натурпродукт-Вега» боргу на загальну суму 1 212 947, 74 грн. У зв`язку з цим, в кінці квітня 2011 року начальник служби безпеки ТОВ «Артур-К» ОСОБА_11 прибув до відділу державної виконавчої служби Києво - Святошинського районного управління юстиції, де зустрівся з ОСОБА_10 , якого попросив відстрочити термін виконання рішення суду, на що ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, бажаючи одержати від ОСОБА_11 незаконну винагороду у вигляді грошових коштів, в ході розмови з останнім повідомив про те, що за не вжиття ним заходів, направлених на своєчасне і в повному обсязі вчинення виконавчих дій щодо накладення арешту на майно та кошти ТОВ «Артур-К», йому необхідно передати грошові кошти з розрахунку 5 відсотків від суми боргу за виконавчим провадженням, на що ОСОБА_11 погодився та розрахував обумовлений розмір коштів, який склав 44 000 грн. враховуючи попередню домовленість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , про те, що 16 000 грн. від суми 60 000 грн. (5 відсотків від 1,2 млн. грн.) ОСОБА_10 одержав раніше.
Після цього, 16 червня 2011 року, близько 15 год. 20 хв., ОСОБА_10 , виконуючи взяті на себе зобов`язання, зустрівшись відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_11 навпроти будинку АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, одержав від ОСОБА_11 попередньо обговорену та погоджену суму грошових коштів у розмірі 44 000 грн. у якості хабара.
В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що висновки судді про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення були надані беззаперечні докази вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, серед яких: заява ОСОБА_11 , протоколи огляду грошових купюр та місця події. Окрім цього, прокурор звернув увагу і на наявність у матеріалах провадження протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою, в якому зафіксовано обставини зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також протокол огляду, перегляду та прослуховування аудіо відео носіїв. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого вказав на необґрунтованість її доводів. Вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Звернув увагу на те, що відеозапис камери встановленої співробітниками СБУ на ОСОБА_11 не містить даних про усвідомлення з боку обвинуваченого про дійсні обставини їх зустрічі, а змиви з рук ОСОБА_10 свідчать про те, що останній вилучені кошти не тримав у руках. Вважав, що матеріали справи не містять будь-яких даних на підтвердження обвинувачення в частині погодження ОСОБА_10 суми грошових коштів у розмірі 44000 грн. у якості хабара. Окрім цього, захисник вказав на недопустимість у якості доказів вини ОСОБА_10 аудіо записи із диктофона ОСОБА_11 оскільки вони були зроблені не уповноваженою особою. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без зміни.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарг і просив її задовольнити;
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора вважали не обґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на таке.
За змістом ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину. Якщо у ході судового розгляду не буде доведено, що був вчинений злочин, в якому обвинувачується особа, або не буде доведено, що злочин вчинений обвинуваченим, або не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад злочину суд ухвалює виправдувальний вирок.

На думку колегії суддів цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_10 було дотримано у повному обсязі.
Так, ОСОБА_10 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону від 07.04.2011 року. Об`єктивна сторона даного злочину в об`ємі обвинувачення, поставленого у вину ОСОБА_10 проявляється в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Із урахуванням диспозиції ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону від 07.04.2011 року та відповідно до положень ст. 91 КПК України у ході судового розгляду підлягали доказуванню факт отримання ОСОБА_10 хабара у вигляді грошових коштів; те, за виконання яких дій з використанням наданої ОСОБА_10 влади чи його службового становища ці грошові кошти отримувались; та в інтересах кого ці дії повинні були вчинятись.
Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність зазначених вище обставин.
Висновки суду про те, що у ході судового розгляду не був доведений факт домовленості між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про надання остатньому грошових коштів, факт прийняття ОСОБА_10 грошових коштів, а також те, які дії і на користь кого повинен був вчинити ОСОБА_10 із використанням наданої йому влади чи його службових повноважень ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, надані стороною обвинувачення докази цих обставин не підтверджують. Такий висновок судом першої інстанції був зроблений на підставі належним чином досліджених доказів, які суд у вироку проаналізував і яким суд дав належну юридичну оцінку.
Судом обґрунтовано прийняті показання обвинуваченого про те, що між ним та ОСОБА_11 не було будь-яких домовленостей про вчинення ним будь-яких дій та отримання грошових коштів. 16.06.2011 року він просив ОСОБА_11 принести йому документи і не був освідомлений про те, що ОСОБА_11 поклав йому у пакет. Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення ці пояснення обвинуваченого не спростовані, відповідних доказів на їх спростування прокурором на надано. Відповідно до вимог ст. 17 КПК України колегія суддів тлумачить ці пояснення на користь обвинуваченого, як такі, які не спростовані стороною обвинувачення.
З огляду на положення ч.4 ст. 95 КПК України судом обґрунтовано відхилені показання, що були надані ОСОБА_10 у ході відтворення обстановки та обставин події, яке було проведене 17.06.2011 року. При цьому колегія суддів враховує те, що обставини на які указав під час цієї слідчої дії обвинувачений ОСОБА_10 не були в подальшому підтверджені зібраними у справі доказами. У зв`язку із неможливістю допиту свідка ОСОБА_11 як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, суди були позбавлені можливості перевірити ці показання, а також встановлені під час цієї слідчої дії фактичні обставини з точки зору їх достовірності, належності та допустимості.
Судом на законних підставах, із обґрунтованим посиланням на рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011, відхилений у якості доказу протокол огляду та прослуховування від 21.07.2011 року у ході якого був прослуханий запис розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , зробленої ОСОБА_11 на власний диктофон.
Судом першої інстанції також враховано те, що стороною обвинувачення не виконані вказівки судів, які були надані у ході скасування попередніх судових рішень, які були направлені на усунення неповноти проведеного досудового слідства та недоліків, які впливали на вирішення питання про доведеність події злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та наявності у діях ОСОБА_12 складу цього злочину.
Із урахуванням наведеного, дослідивши усі надані сторонами докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення злочину, у якому обвинувачувався ОСОБА_10 та на законних підставах ухвалив рішення про виправдування останнього, належним чином мотивувавши своє рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції і, як наслідок, помилковість висновків суду про недоведеність вчинення злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не відповідають вимогам закону.
За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції були досліджені наступні документи:
заява ОСОБА_11 від 16.06.2011 року про вчинений злочин;
протокол огляду грошових коштів від 16.06.2011 року в розмірі 44 000 грн., які повинні були вручатись ОСОБА_10 ;
протокол огляду місця події від 16.06.2011 року яким був зафіксований огляд місця події після виявлення грошових коштів, що були оглянуті 16.06.2011 року;
висновки експерта № 844/х від 23.06.2011 та № 846/х від 23.06.2011 щодо грошових коштів виявлених під час огляду місця події, наявності поміток певною фарбою на даних грошових коштах, відсутності слідів фарби на змивах з рук обвинуваченого;
протокол за результатами проведення оперативно - технічного заходу за оперативно - розшуковою справою № 273 від 30.06.2011 про обставини розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;
протокол огляду, перегляду та прослуховування аудіо відео носіїв від 21.07.2011 про вчинення зазначених дій із носіями, на яких зафіксовані результати проведених ОРЗ.
Дослідження цих документів не дає суду апеляційної інстанції підстав для надання цим документам іншої оцінки, відмінної від тієї, яку дав суд першої інстанції.
Так, з точки зору положень ст.ст. 84, 99 КПК України заява ОСОБА_11 від 16.06.2011 року не є джерелом доказів, а тому обставини, які викладені у цій заяві не можуть бути доказами у даному кримінальному провадженні.
Протокол огляду грошових коштів від 16.06.2011 року указує лише на наявність грошових коштів, які були оглянуті та вручені в подальшому ОСОБА_11 . Щодо протоколу огляду місця події від 16.06.2011 року, то він не містить достатніх даних, які би указували на факт прийняття ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 44 000 грн. Відповідно до даних, які містяться у цьому протоколі, ОСОБА_10 був виявлений лежачим на землі обличчям донизу. За змістом цього протоколу у такому положенні ОСОБА_10 виявлений після затримання його працівниками правоохоронних органів. На спині ОСОБА_10 знаходився пакет, у якому були виявлені грошові кошти. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять даних, які би безспірно указували на те, що ОСОБА_10 ці кошти були прийняті від ОСОБА_11 , а обставини того, яким чином пакет із грошовими коштами виявився на спині ОСОБА_10 у ході даного кримінального провадження з`ясовані не були. Прокурором як у ході розгляду провадження у суді першої інстанції, так і у ході розгляду у суді апеляційної інстанції не наведено належного обґрунтування того, ким був покладений пакет із грошовими коштами на спину обвинуваченого, чи причетні до вчинення цих дій працівники правоохоронних органів та не надано будь-яких доказів, які би указували на передачу цих грошових коштів ОСОБА_11 . ОСОБА_10 за умови того, що ОСОБА_10 знав про факт передачі йому саме грошових коштів.
Матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які би указували на те, за виконання яких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища ОСОБА_10 повинен був отримати зазначені у обвинуваченні грошові кошти. Так, із групи доказів, здобутих за результатами проведених ОРЗ зазначених обставин встановити не можливо. Посилання сторони обвинувачення на те, що грошові кошти ОСОБА_10 мав отримати за затримку виконання рішення про накладення арешту на майно та кошти ТОВ Артур-К зібраними у справі доказами не підтверджуються.
При вирішенні питання про можливість прийняття показань свідка ОСОБА_11 колегія суддів зважає на наступне. У ході розгляду даного кримінального провадження як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 допитаний не був. Судом першої інстанції були вжиті усі заходи, направлені на виклик цього свідка до суду, що не дало позитивного результату. На неодноразові пропозиції суду явка цього свідка до суду прокурором забезпечена не була. Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції прокурором клопотання про допит цього свідка заявлене не було. Таким чином свідком ОСОБА_11 безпосередньо суду не було повідомлено будь-яких фактичних даних, які би встановлювали обставини, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, а саме: щодо домовленості між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 про надання останньому грошових коштів, в інтересах кого та за виконання яких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища ОСОБА_10 повинен був отримати ці кошти та факту прийняття ОСОБА_10 даних грошових коштів. Щодо показань, які він у цій частині давав у ході досудового розслідування, то колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд обґрунтовує свої висновки лише тими показаннями, які він безпосередньо сприймав у ході судового розгляду. Окрім того показання свідка ОСОБА_11 , які були надані у ході досудового розслідування не можуть бути прийняті судом з огляду на положення п «d» ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які для забезпечення права на справедливий судовий розгляд вимагають надання обвинуваченому можливості особисто допитати свідка сторони обвинувачення. Наведене указує на те, що показання свідка ОСОБА_11 , що дані у ході досудового провадження не можуть слугувати джерелом доказів доведення події злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України. У зв`язку із цим, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано відкинув усі показання, які свідок ОСОБА_11 дав у ході досудового розслідування.
Із урахуванням наведеного, колегія судді приходить до висновку про відсутність у апеляційній скарзі доводів, які заслуговують на увагу, що підтверджувались би зібраними у кримінальному провадженні доказами, що у сукупності із іншими матеріалами кримінального провадження указувало би на помилковість висновків суду про недоведеність вчинення злочину, інкримінованого ОСОБА_10 .
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту її проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4