Номер провадження: 11-кп/813/54/19
Номер справи місцевого суду: 501/1010/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області, заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000129 від 05.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, -
встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Севастополя АР Крим, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Іллічівська Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Іллічівська Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 05.10.2011 року Іллічівським міським судом Одеської області за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-28.04.2014 року Іллічівським міським судом Одеської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 15.07.2015 року за відбуттям строку покарання,

визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та їм призначено покарання:
- ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк протягом одного року, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
- ОСОБА_11 із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Обраний ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислюється з 07 вересня 2018 року

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними в тому, що 05 лютого 2018 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 (повторно) та ОСОБА_10 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до огорожі будівельного майданчику, розташованого на території Свято-Покровського храму, який будується за адресою: АДРЕСА_4 , де, згідно до заздалегідь розподілених між собою ролей, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підійшли до дерев`яної огорожі вищезазначеного будівельного майданчику, потім проникли на територію майданчику, ОСОБА_11 - пролізши через отвір дерев`яної огорожі, а ОСОБА_10 - переліз поверх вказаної огорожі, а ОСОБА_9 залишився за межами огорожі, де повинен був сповістити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у разі виявлення ним сторонніх осіб.

Потрапивши на територію будівельного майданчику, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів намагались таємно викрасти звідти 10 одиниць арматури (металеві прути), діаметром 16 мм та довжиною 4 м, кожна, вартістю 33,80 грн, кожна, на загальну суму 338 грн, які належали потерпілому ОСОБА_12 , взяли їх, донесли до огорожі та почали передавати ОСОБА_9 , який перебував за огорожею, однак, свій злочинний намір ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до кінця не довели через обставини, що не залежали від їх волі - оскільки були затримані співробітниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду районного суду, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та кваліфікації їх дій, стверджує, що вирок суду є незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 в порядку ч.4 ст. 36 КПК України подав зміни до апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованим їм кримінального правопорушення та кваліфікації їх дій, стверджує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, та посилається на наступні обставини: судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність; судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки аудіо записи судових засідань від 25.09.2018 року та 01.10.2018 року виявилися неякісними, що унеможливлює встановити хід судового розгляду; крім того, фіксація проголошення судового рішення відбувалася частково, основний текст оголошено 05.10.2018 року, а саме, мотивувальної, резолютивної частини, а також призначеного покарання взагалі відсутній на технічному носії, тобто текст судового рішення, проголошений у судовому засіданні, не відповідає тексту рішення, який міститься у матеріалах кримінального провадження; суд помилково кваліфікував дії винних за ч. 1 ст. 15 КК України, замість ч. 3 вказаної статті, яка передбачає відповідальність за незакінчений замах на вчинення злочину; суд допустив неповноту судового розгляду, під час якої залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення; також в мотивувальній частині вироку суд послався на досудову доповідь органу пробації, яку 03.10.2018 року долучив до матеріалів провадження та не досліджував її в суді, разом з тим, суд врахував висновки досудових доповідей при призначенні покарання кожному з обвинувачених, що є порушенням ст. 23 КПК України. На підставі зазначеного, прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Не погоджуючись з поданими апеляційними скаргами, захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , подав на них заперечення, в яких вважав апеляційні скарги щодо ОСОБА_11 такими, що задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду відносно ОСОБА_11 , на його думку, є законним та обґрунтованим. Також захисник ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з заявою про розгляд апеляційної скарги прокурора у його відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_11 звільнений ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду від 10.09.2019 року із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» у зв`язку з перебуванням в місцях позбавлення волі за межами строку, визначеного вироком суду.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з журналів судового засідання, 25.09.2018 року під час судового засідання прокурором оголошувалась резолютивна частина обвинувального акту, встановлювалась особи обвинувачених, роз`яснювалась їм суть обвинувачення, встановлювалася їх позиція щодо визнання своєї винуватості, визначався порядок дослідження доказів (т.1 а. п. 135-138), в судовому засіданні, яке відбулось 01.10.2018 року районним судом був допитаний потерпілий ОСОБА_12 , досліджувались письмові докази та характеризуючі матеріали, (т. 1 а.п. 151-154).
В ході підготовки до апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження та прослуховування дисків аудіозапису судових засідань саме за 25.09.2018 року та 01.10.2018 року виявлено, що аудіозаписи цих судових засідань не прослуховуються через низьку якість запису.
Зазначене вище свідчить про фактичну відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.
Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку районного суду з мотивів допущення судом істотних порушень кримінального процесуального закону, доводи прокурора по суті апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого рішення, а саме, врахування судом досудової доповіді органу пробації в мотивувальній частині вироку та посилання на неї, однак не дослідження вказаної доповіді під час судового розгляду, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду слід врахувати наведене, усунути виявлені порушення кримінального процесуального законодавства, провести судовий розгляд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.10.2018 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4