Дата документу 03.06.2019 Справа№ 332/810/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/810/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/621/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 6 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Белики Кобелянського району Полтавської області, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, непрацюючий, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 5 січня 2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

2) 11 квітня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначеного покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

3 лютого 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись на платформі пасажирської зупинки км. № 21 в м. Запоріжжя, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки по металу, перепилив та таємно викрав металеву секцію огорожі, вартість якої становить 316 грн. 50 коп., та яка належить виробничому підрозділу «Запорізьке територіальне управління» філії «ЦБМЕС» ПАТ «Укрзалізниця», але не зміг виконати усі дії які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений працівниками ВОХР. Таким чином ОСОБА_7 міг спричинити вищевказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 316 грн. 50 коп.
Крім цього, вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 5 січня 2018 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та засуджений до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.
6 лютого 2018 року вказаний вирок набрав законної сили, після чого 14 лютого 2018 року надійшов для виконання до Заводського РС Запорізького МРВ з питань пробації.
12 березня 2018 року ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, та був зобов`язаний сумлінно ставитися до праці, працювати на встановленому об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до Заводського сектору пробації, повідомляти сектор пробації про зміну місця проживання, з`являтися до сектору пробації у встановлені дні на реєстрацію та не виїжджати без дозволу інспекції за межі України. Крім того, ОСОБА_7 було роз`яснено, що в разі ухилення від відбування покарання він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
13 березня 2018 року ОСОБА_7 видано направлення до КП «Титан», згідно якого останній повинен був 14 березня 2018 року приступити до відпрацювання 200 годин громадських робіт, але ОСОБА_7 , ігноруючи письмові попередження про порушення порядку та умов відбування покарання, до відбування покарання не приступив.
Далі, 3 травня 2018 року ОСОБА_7 прийшов у Заводський РС Запорізького МРВ з питань пробації, де йому повторно було видано направлення до КП «Титан», згідно якого останній повинен був 10 травня 2018 року приступити до відпрацювання 200 годин громадських робіт.
Натомість, відповідно до наданого табелю виходу на громадські роботи до КП «Титан» в травні 2018 року ОСОБА_7 , з призначених 80 годин відбув лише 40 годин, і станом на 5 червня 2018 року відбутий строк покарання у виді громадських робіт в Заводському РС з питань пробації засудженим ОСОБА_7 становить 44 години, а загальний строк невідбутої частини покарання у вигляді громадських робіт становить 156 годин.
Таким чином ОСОБА_7 , будучи особою, засудженою до кримінального покарання у вигляді громадських робіт, ігноруючи письмові попередження про порушення порядку та умови відбування покарання, не маючи поважних причин, порушуючи порядок відбування призначеного йому покарання, маючи умисел на ухилення від нього, достовірно знаючи та будучи належним чином повідомленим про необхідність його відбуття, в період з 14 березня 2018 року по 5 червня 2018 року без поважних причин для відпрацювання 200 годин громадських робіт в КП «Титан» не з`явився, тобто безпричинно протягом тривалого періоду часу на роботу до КП «Титан» не вийшов, про причину своєї неявки не попередив та довідок які б засвідчували поважну причину невиконання не надав, громадські роботи не відбув, тим самим ухилився від призначеного судом покарання у виді громадських робіт.
В апеляційній скарзі прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України є триваючим та було закінчене 5 червня 2018 року, а тому ОСОБА_7 вчинив його після винесення відносно нього попереднього вироку, у зв`язку з чим суд першої інстанції помилково призначив покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, не призначивши покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 4 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі і в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 висуває аналогічні вимоги та обґрунтовує їх аналогічними доводами, що і прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з помилковим визначення дати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та як наслідок, неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі (т. 1, а.с. 90).

Разом з тим, 3 лютого 2018 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а 5 червня 2018 року, тобто після постановлення вищевказаного вироку, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Що ж стосується висновків суду першої інстанції про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, то вони є необґрунтованими, оскільки хоча вказаний злочин дійсно визнається вчиненим з моменту вчинення особою хоча б однієї дії чи бездіяльності, спрямованої на ухилення від виконання обов`язку відбути покарання, але з цього моменту він набуває триваючого характеру, і в даному кримінальному провадженні моментом його вчинення, відповідно до обвинувального акту, є 5 червня 2018 року.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 6 листопада 2018 року, задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 6 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 4 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4