ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1918/19 Справа № 206/2007/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2019 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого 21 січня 2008 року Апеляційним судом Волинської області за ч.2 п.6 ст. 115, ч.5 ст. 186, ч.2 ст. 194, 70 КК України до 15 років позбавлення волі,

про відмову в задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення,

за участю:

секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_5 .
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те що, наявність у засудженого хворої матері не є підставою для звільнення особи в порядку ст. 81 КК України, а відшкодування шкоди потерпілим (чеки на суму 327,70 грн. та 647,39 грн), представлені до суду є нічим іншим, ніж підтвердженням часткового виконання зобов`язання, яке виникло внаслідок завдання потерпілому матеріальної та моральної шкоди і не стосується відбування кримінального покарання за вчинені злочини, до того ж сама по собі наявність шести заохочень у виправній установі не може бути безсумнівним підтвердженням його виправлення. Разом з цим, суд посилається, що наміри ОСОБА_5 щодо сплати шкоди потерпілим були здійснені саме напередодні можливості застосування ст. 81 КК України, і як повідомив сам засуджений в судовому засіданні, йому порадили, якість кошти сплатити для забезпечення умовно-дострокового звільнення, що не свідчить про його щире каяття.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою задовольнити подання та застосувати до нього умовно-дострокове звільнення, передбачене ст. 81 КК України.
Вимоги скарги обґрунтовує тим, що судом було допущено неповноту судового розгляду, порушення істотних норм кримінального процесуального закону. Вважає, що з не його вини потерпілі не отримали виконавчі листи та відмовилися від отримання грошових переказів. Разом з цим, вважає, що довів своє виправлення, має 12 заохочень за сумлінне ставлення до праці, При цьому, зазначає, що суд безпідставно не дослідив матеріали його особистої справи.
В доповненні до апеляційної скарги засуджений вказує, що він не мав можливості вільного вибору захисника. При цьому, зазначає, що йому стало відомо, що захисник ОСОБА_9 мав непогашену судимість у встановленому законом порядку, оскільки був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2014 року, за вчинення злочинів передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України. Вважає, що таким, чином його право на захист було порушено, захисник був неналежний, та його право на захист не відстоював.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив ухвалу залишити без змін, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
У відповідності з частиною 5 цієї статті, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Як видно з матеріалів провадження, клопотання про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбування покрання було розглянуто судом за участю адвоката ОСОБА_9 .
Між тим, суд належним чином повноваження захисника на участь у судовому засіданні, а також відсутність у нього конфлікту інтересів з засудженим, не перевірив.
За таких обставин, визнати судове рішення таким, що ухвалено з дотриманням права засудженого на захист колегія суддів не може.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
У рішенні «Бенгем проти Сполученого Королівства» (Benham v United Kingdom), 19380/92, 10 червня 1996 року, в пунктах 61, 64 Суд наголосив …коли йдеться про позбавлення волі, інтереси правосуддя загалом потребують забезпечення юридичного представництва… У цій справі максимальний термін позбавлення волі, який загрожував панові Бенгему, становив 3 місяці. 64. З огляду на суворість покарання, що загрожувало панові Бенгему, та складність застосовного законодавства, Суд вважає, що інтереси правосуддя потребували, щоб для забезпечення справедливого судового розгляду панові Бенгему під час провадження в магістратському суді надали безоплатну правову допомогу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в цьому кримінальному провадженні було допущено порушення права засудженого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2019 року про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4