КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000417 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 18 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.м.т. Рокитне, Київської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що перебував за місцем проживання матері по АДРЕСА_3 , де займався господарськими справами. Цього ж дня він зустрівся з товаришем ОСОБА_10 , з яким близько 19 години на автомобілі марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав до центру села Шарки Рокитнянського району Київської області з метою відпочити, в тому числі шляхом вживання спиртних напоїв. Керуючи автомобілем вулицею Садова села Шарки Рокитнянського району Київської області, обвинувачений ОСОБА_5 помітив, що дорогою йде його знайомий ОСОБА_11 з невідомою йому особою. Зупинивши автомобіль біля ОСОБА_11 , обвинувачений запропонував йому разом вжити алкогольні напої. Останній погодився та сів до автомобіля разом з невідомим громадянином. Обвинувачений скерував автомобіль до місця проживання потерпілої ОСОБА_6 , яка є його сестрою. Коли з автомобіля вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачений при розмові з невідомим, що залишився у автомобілі, та перебував у стані сп`яніння, впізнав у ньому ОСОБА_12 , який в дитинстві застосовував фізичне насильство до нього та до його матері. На ґрунті образ, знущань, спричинених обвинуваченому ОСОБА_12 у дитинстві, у нього виник намір відвезти ОСОБА_12 за межі села Шарки та висадити з автомобіля. З цією метою обвинувачений скерував автомобіль в напрямку села Луб`янка Рокитнянського району Київської області, та зупинившись на узбіччі дороги, вийшов з ним з автомобіля.
Під час розмови з ОСОБА_12 у ОСОБА_5 виник умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, передбачаючи можливі наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, керуючись мотивом особистої неприязні, що виник на ґрунті знущань в дитинстві, обвинувачений наніс два удари правою ногою в обличчя ОСОБА_12 , який в цей час сидів навприсядки. Після нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, обвинувачений сів до автомобіля, переконавшись, що ОСОБА_12 йде за автомобілем, залишив його на узбіччі дороги, яка веде з села Шарки до села Луб`янка Рокинтянського району Київської області, та поїхав з місця події. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на узбіччі дороги з села Шарки до села Луб`янка Рокинтянського району Київської області помер.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 325/д від 23 листопада 2018 року смерть ОСОБА_12 настала від відкритого перелому кісток лицьового черепа, що призвело до гострої крововтрати. Відкритий перелом кісток лицьового черепа, який призвів до гострої крововтрати, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, пом`якшити покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнити його від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Обвинувачений посилається на те, що вирок суду є несправедливим через його суворість.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що вину в інкримінованому йому злочині він визнав, сприяв розкриттю злочину, примирився з потерпілою, відшкодував заподіяну матеріальну та моральну шкоду, офіційно працевлаштований, характеризується позитивно за місцем роботи та проживання, одружений, виховує малолітню доньку 2014 року народження, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а з висновку судово-психіатричної експертизи слідує, що неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_12 вплинула на його поведінку.
На переконання обвинуваченого, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить вирок суду змінити пом`якшити покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнити його від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Потерпіла ОСОБА_6 вказує на те, що вину обвинувачений у вчиненні злочину визнав, сприяв розкриттю злочину, примирився з потерпілою, є доброю та позитивною людиною, виховує малолітню доньку 2014 року народження, будь-яких претензій до обвинуваченого не має, та вважає що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Як зазначає потерпіла, неправильна поведінка батька потерпілої ОСОБА_12 спонукала та викликала таку поведінку ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та застосувати до нього ст. 75 КК України звільнити від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю примирився з потерпілою ОСОБА_6 , остання в судовому засіданні заявила, що вся шкода їй відшкодована обвинуваченим, в тому числі останній допомагав їй з похованням померлого батька, жодних претензій до обвинуваченого потерпіла не має та просила суд не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки він на утриманні має маленьку дитину та вони примирилися між собою.
На переконання апелянта, суд повинен був врахувати неправильну поведінку потерпілого, оскільки згідно п.8 резолютивної частини висновку судово-психіатричного експерта №497 від 17 жовтня 2018 року, який був доданий прокурором разом з характеризуючими матеріалами до матеріалів кримінального провадження, « ОСОБА_5 під час скоєння інкримінованих йому дій перебував у стані емоційної напруги, яка виникла на фоні психотравмувальної ситуації, яка склалася в минулому, та у відповідь на поведінку потерпілого напередодні скоєння правопорушення. Вона супроводжувалася у підекспертного почуттями приниженої гідності, суб`єктивним несприйняттям даної ситуації, почуттям ображеності. Емоційна напруга здійснила суттєвий вплив на мотивацію поведінки підекспертного, але не порушила його здатність розуміти значення своїх дій та контролювати їх в досліджуваний період».
Крім того, захист вважає, що до пом`якшуючих обставин можливо віднести і той факт, що перед тим, як взагалі залишити потерпілого ОСОБА_12 в полі за селом, обвинувачений впевнився в тому, що потерпілий може сам іти до села, в полі не залишався, а йшов за автомобілем, міг розмовляти, тому наявність у потерпілого перелому кісток верхньої щелепи, яка призведе до гострої крововтрати та його подальшої смерті, обвинувачений не передбачав та не міг передбачити. Обвинувачений не бажав та не припускав настання подібних наслідків.
Також, захист звертає увагу суду на те, що обвинувальний акт та оскаржуваний вирок мають посилання на висновок судово-медичної експертизи №325/д від 23 листопада 2018 року, який проведений судово-медичним експертом Таращанського відділення Київського обласного бюро судово-медичної експертизи, який є комунальним закладом Київської обласної ради, що суперечить положенням ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», де судово-експерта діяльність здійснюється виключно державними спеціалізованими установами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника та потерпілої на підтримку апеляційних скарг, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, а вирок суду підлягає скасуванню в прядку ст. 404 КПК України з таких підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Таким чином, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, така процедура судового розгляду застосовано бути не може.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду провадження за такою процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_5 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що на ґрунті образ, знущань, спричинених обвинуваченому ОСОБА_12 у дитинстві, у ОСОБА_13 виник намір відвезти ОСОБА_12 за межі села та висадити з автомобіля. З цією метою ОСОБА_5 повіз ОСОБА_12 , який вже на той час перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, в напрямку села Луб`янка Рокитнянського району Київської області, та, зупинившись на узбіччі дороги, вийшов з ним з автомобіля. Після цього у ОСОБА_5 під час розмови з ОСОБА_12 виник умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень. В подальшому, завершуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , діючи умисно, протиправно, передбачаючи можливі наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, керуючись мотивом особистої неприязні, що виник на ґрунті знущань в дитинстві, обвинувачений наніс два удари правою ногою в обличчя ОСОБА_12 , який в цей час сидів навприсядки, завдавши останньому болю та заподіявши тілесне ушкодження. В подальшому ОСОБА_5 після спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, сів до власного автомобіля, переконався, що ОСОБА_12 йде за автомобілем, залишив його на узбіччі дороги, яка веде з села Шарки до села Луб`янка Рокинтянського району Київської області, та поїхав з місця події. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на узбіччі дороги з села Шарки до села Луб`янка Рокинтянського району Київської області помер (ас. 3-4).

Разом з тим, у судовому засіданні 16 квітня 2019 року в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи обставини подій, які відбулися 27 вересня 2018 року за його участі, вказав про те, що не бажав наносити удари ОСОБА_12 , що він наносив удари не сильно, а тому не припускав та не передбачав таких наслідків, не бажав їх настання. Він навіть не думав, що могло так статися.

Зазначені показання відображені й у вироку суду, який нараз оскаржується (ас. 109), тобто, обвинуваченим ОСОБА_5 не в повному обсязі було визнано висунуте йому обвинувачення.
З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, мають бути встановлені в рішенні суду, та не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів вважає передчасним, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а відтак вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає до скасування в порядку ст. 404 КПК України, оскільки в апеляційних скаргах ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з такого.
Порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до положень ч. 6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 15 ч. 1ст. 7 КПК України: верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, з метою дотримання засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний вирок підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За викладених вище обставин, враховуючи, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та потерпілої, в яких ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають ретельній перевірці при новому розгляду справи в суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Миронівського районного суду Київської області від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3