Справа № 128/483/19
Провадження №11-кп/801/906/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001022 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати, скасовано арешт на автомобіль, вирішено долю речових доказів.

Вирішено повернути ОСОБА_9 сплачені ним кошти в сумі 38 420 грн., як заставу за ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, на початку липня 2014 року ОСОБА_7 перебував на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що на території даного домоволодіння знаходиться автомобіль «Citroen Jumper» білого кольору, 2009 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення транспортного засобу всупереч волі власника.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою власного збагачення, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 , ввівши в оману ОСОБА_10 , взяв у нього ключі від автомобіля «Citroen Jumper» білого кольору, 2009 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , після чого відчинив ворота подвір`я домоволодіння, потім за допомогою згаданих ключів відчинив вищевказаний автомобіль «Citroen Jumper», сів за кермо даного транспортного засобу, завів двигун та здійснив поїздку до м. Вінниці, де в подальшому 24.07.2014 у невстановленому місці на території м. Вінниці продав вказаний транспортний засіб ОСОБА_12 та отримані кошти витратив на власний розсуд.

Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 126 від 12.08.2014 вартість вищевказаного автомобіля станом на момент вчинення злочину складала 178 882 грн. 50 коп.

В подальшому автомобіль «Citroen Jumper» білого кольору, 2009 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 розшукано, вилучено та повернуто непошкодженим його власнику ОСОБА_11 .

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із надто суворим покаранням та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
На думку адвоката, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки ОСОБА_7 в ході судового розгляду надавав чіткі і послідовні покази щодо обставин кримінального провадження, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував завдану шкоду.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. В решті залишити вирок без змін.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком суд належним чином не врахував його поведінку на стадії досудового розслідування кримінального провадження, а саме - той факт, що ОСОБА_7 після надання пояснень слідчому майже 5 років ухилявся за кордоном від органів досудового розслідування з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
Звертає увагу, що при призначенні покарання суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 офіційно не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо.
Також прокурор зазначає, що при покладенні на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, суд першої інстанції не врахував, що злочин було вчинено у липні 2014, а тому суд безпідставно застосував нову редакцію ст. 76 КК України, яка передбачала погіршення становища обвинуваченого у порівнянні з нормою, що діяла на час вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу адвоката, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокуратури, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду змінити в частині застосування ст. 76 КК України.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України не оскаржуються та не переглядаються.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та вірно обрав вид покарання позбавлення волі, визначив мінімальний розмір покарання даного виду, передбачений ч. 1 ст.289 КК України.
З огляду на вказане, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 та пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки неврахованих судом обставин при призначенні покарання, які можуть його пом`якшити, не наведено.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності із випробуванням, колегія суддів приходить такого.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку Суду, суд належним чином мотивував прийняте рішення та дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування ст. 76 закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України у 2014 році.
Згідно ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Станом на час вчинення злочину ст. 76 КК України (в ред. від 14.04.2009) містила вказівку про те, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-8 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України було викладено в новій редакції, яка передбачала обов`язок взагалі не виїжджати за межі країни без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки з іспитовим строком 2 роки, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та на виконав вимоги статей 4 та 5 КК України, чим допустив погіршення становища засудженого.
З огляду на вказане, суд першої інстанції вироком від 24.05.2019 безпідставно поклав на ОСОБА_7 обмеження щодо виїзду за межі країни.
Вказане свідчить, що суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у 2014 році, до нього підлягає застосуванню норма п.4 ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII).
З огляду на вказане, ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання його компетентними органами Республіки Італія, тобто 11.04.2018 по 19.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2019 щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст. 76 КК України.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України:

1)періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.04.2018 по 19.02.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3