Справа №577/3449/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/370/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 11 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Той Тепа, Середньочирчикського району, Ташкентської області, Республіки Узбекистан, мешканеця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 26 листопада 1999 року Конотопським міським судом Сумської області за ст.ст. 17; 94; 44; 140 ч. 2; 42 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі;

2) 25 січня 2008 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

3) 11 вересня 2013 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.ст. 186 ч. 2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнаний винним за ст. 186 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою та визначено строк відбування покарання рахувати з 30 жовтня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 296,61 грн. витрат за проведення товарознавчої експертизи.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 186 ч. 2 КК України за наступних обставин.

23 червня 2017 року, близько 11 години, неподалік будинку Конотопської райдержадміністрації по вул. Соборна, 23 А в м. Конотоп, Сумської обл., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирвавши з рук потерпілого ОСОБА_10 , відкрито заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Нокіа 206 RM 872 dual sim», вартістю 475 грн. з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., картою пам`яті об`ємом марки «Трансенд мікро СД», ємністю 2 Gd.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він ставить питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що суд, здійснивши судовий розгляд без участі потерпілого ОСОБА_10 , допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений відносно нього вирок не може вважатись законним і підлягає скасуванню.

Також обвинувачений зазначає, що суд, призначаючи йому покарання не з`ясував чи вважає себе ОСОБА_10 потерпілим і не врахував того, що він з потерпілим фактично помирились, а тому потерпілий не має до нього претензій.

Вказує обвинувачений і про те, що під час судового розгляду був присутній представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 , однак суд ухвалюючи відносно нього вирок, не зазначив у вироку пояснення представника потерпілого.

Посилається обвинувачений й на те, що суд не встановив істотність шкоди завданої потерпілому кримінальним правопорушенням в якому його обвинувачують.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій прокурор ставить питання про скасуванню вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є невиправдано м`яким та таким, що не забезпечить виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення ним нових злочинів, а лише буде сприяти формуванню у обвинуваченого хибного враження про можливість існування за рахунок вчинення корисливих злочинів.

Вказує прокурор й на те, що суд дійшов до хибного висновку про наявність відносно ОСОБА_7 пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття у вчиненому та позитивну характеристику за місцем проживання.

На думку прокурора, суд не дав оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на волі під час судового розгляду не відшкодував потерпілому завданих збитків, а натомість, почав ухилятися від суду у зв`язку з чим до нього застосовувався привід та розшук.

Посилаючись на такі обставини, прокурор ставить питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 186 ч. 2 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_12 про підтримку апеляційної скарги прокурора і заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 , які підтримували апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи на основі належно досліджених та оцінених доказів, обґрунтовано дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому, та необхідність правової кваліфікації його дій за ст. 186 ч. 2 КК України.

Так, з матеріалів провадження, а саме пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , заяви про скоєння кримінального правопорушення (т. 1 а. п. 6), протоколу огляду місця події, від 23 червня 2017 року (т. 1 а. п. 8 11), протоколу проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 , від 8 серпня 2017 року (т.1 а. п. 51 54), довідки ТОВ «СВП Плюс» (т. 1 а. п. 15а), висновку товарознавчої експертизи, від 3 липня 2017 року, № 19/119/9-3/2176е (т. 1 а. п. 22 24) судом було встановлено, що 23 червня 2017 року, близько 11 ї години, неподалік будинку Конотопської райдержадміністрації, що по вул. Соборна, 23 А у м. Конотоп, Сумської обл., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирвавши з рук потерпілого ОСОБА_10 , відкрито заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «Нокіа 206 RM 872 dual sim», вартістю 475 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., картою пам`яті об`ємом марки «Трансенд мікро СД», ємністю 2 Gd.

Колегія суддів вважає, що суд, проаналізувавши досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про недостовірність тверджень ОСОБА_7 в частині того, що він не виривав мобільний телефон з рук потерпілого, оскільки такі покази не знайшли свого підтвердження при дослідженні доказів по справі, зокрема протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , у ході якого ОСОБА_7 показав та пояснив на місці як він вирвав у потерпілого телефон з рук.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновки суду щодо встановлення судом фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, вказує, на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з здійсненням судового розгляду без участі потерпілого.

Колегія суддів не може погодитись з такими доводами апеляційної скарги, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_10 належним чином повідомлявся про час та місце судового засідання (т. 3 а. п. 5, 19, 22, 34, 38, 52, 54 55). При цьому, судом першої інстанції було встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 під час здійснення судового провадження відносно ОСОБА_7 проходив службу в збройних силах України (т. 3 а. п. 56).

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що під час здійснення судового провадження права потерпілого ОСОБА_10 були забезпечені через його представника адвоката ОСОБА_11 .

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону під час здійснення судового провадження без участі потерпілого ОСОБА_10 , оскільки з матеріалів провадження вбачається, що потерпілий належним чином був повідомлений про час і місце судового розгляду, в судове засідання не з`являвся з поважних причин і його права були забезпечені через представника адвоката ОСОБА_11 , а чинними нормами кримінального процесуального закону не передбачено обов`язкової вимоги безпосередньої участі потерпілого у судовому засіданні.

При цьому, колегія суддів враховує, що сам потерпілий ОСОБА_10 та його представник - адвокат ОСОБА_11 не оскаржують ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок з підстав порушення прав потерпілого.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду з цих підстав, а отже апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині задоволенню не підлягають.

Не може колегія суддів погодитись й з доводами апеляційної скарги ОСОБА_7 з приводу відсутності у мотивувальній частині вироку пояснень представника потерпілого, оскільки пояснення представника потерпілого не бралися судом в основу доведеності обвинувачення ОСОБА_7 .

Не знайшли свого підтвердження й мотиви апеляційної скарги обвинуваченого з приводу не встановлення судом істотності шкоди завданої потерпілому кримінальним правопорушенням, оскільки, як уже зазначалося, розмір завданої шкоди був встановлений судом з довідки ТОВ «СВП Плюс» (т. 1 а. п. 15а) та висновку товарознавчої експертизи, від 3 липня 2017 року, № 19/119/9 3/2176е (т. 1 а. п. 22 24).

При цьому, не можуть бути взяті до уваги й мотиви апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо відсутності настання значної шкоди від його дій, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою завдання значної шкоди потерпілому не пред`являлося і, у відповідності до ст. 337 ч.1 КПК України, суд цих обставин не перевіряв.

Не може колегія суддів погодитись й з мотивами апеляційної скарги з приводу не з`ясування судом позиції потерпілого щодо пред`явленого обвинувачення, оскільки позиція потерпілого при призначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 була встановлено, через представника ОСОБА_11 .

При цьому, що стосується мотивів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо фактичного примирення обвинуваченого з потерпілим, то колегія суддів вважає, що вказані апеляційні вимоги також не можуть бути взяті до уваги, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь яких заяв потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 про їх примирення, а тому суд першої інстанції не розглядав питання щодо примирення потерпілого ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_7 та не приймав відповідного рішення щодо цього.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів вважає, що суд, обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання за ст. 186 ч. 2 КК України, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , щире каяття та позитивну характеристику обвинуваченого, як обставини, що пом`якшують покарання та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає, що визначене судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки до відбуття реально, яке знаходиться в найнижчих межах визначених санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, виходячи зі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи ОСОБА_7 , повністю відповідає ступеню тяжкості цього кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що попередній вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 29 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі за цим обвинуваченням, був скасований у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з незабезпеченням обвинуваченого ОСОБА_7 перекладачем (т. 2 а. п. 135 136, 208 209) і не скасовувався у зв`язку з м`якістю призначеного покарання ОСОБА_7 . У зв`язку з цим, суд першої інстанції, ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок за наслідками нового судового розгляду, не вправі був призначати ОСОБА_7 покарання більш суворе, ніж у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Таким чином, виходячи з вимог ст. 416 ч. 2 КПК України, апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності посилення ОСОБА_7 покарання не можуть бути задоволені, оскільки попередній вирок у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не був скасований з підстав м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, а тому при новому судовому розгляді кримінального провадження не могло бути посилено покарання ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України.

За наведених обставин, знаходячи ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок законним, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасування, а відповідно, не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 11 грудня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4