Постанова
Іменем України
27 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 707/981/18
провадження № 51-3718 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за №0001353 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2019 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання

з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів

у провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 серпня 2017 року близько 02 год. 25 хв., перебуваючи на території розважального комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: вул. Берегова, 1А,

с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області,

під час конфлікту, що виник раптово на ґрунті неприязних відносин

з ОСОБА_9 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс останньому два удари кулаком в обличчя, від яких

ОСОБА_9 присів, взявшись руками за голову, та коли потерпілий перебував в положенні навприсядки, ОСОБА_7 наніс йому один удар правою ногою по правій частині голови, від чого ОСОБА_9 впав на землю та вдарився головою об бетонну плиту. Коли потерпілий перебував на землі та його голова була дещо піднята, ОСОБА_7 наніс йому ще один удар правою ногою по правій стороні голови зверху до низу, від чого потерпілий вдарився головою об бетонну плиту, чим спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження.
Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду

у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає,

що в порушення вимог ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів докладних мотивів прийнятого рішення, переконливих аргументів

на спростування доводів апеляційної скарги прокурора, та належним чином не врахував тяжкі наслідки злочину, дані про особу засудженого

ОСОБА_7 . Апеляційним судом також безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки засуджений, на думку прокурора, вказав на наявність у нього розкаяння та наміру відшкодувати шкоду потерпілому в майбутньому лише під час останнього слова в суді апеляційної інстанції задля пом`якшення покарання. Також, усупереч вимогам ст. 67 КК судом апеляційної інстанції не визнано обставиною,

що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на те, що з показань свідків достовірно встановлено факт вживання засудженим алкогольних напоїв та його перебування

під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення військового звання.
Позиції учасників судового провадження
В засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі, та просила задовольнити скаргу.
Засуджений та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_10 заявили клопотання про здійснення касаційного провадження

за їх відсутності та в повному обсязі підтримали вимоги касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідьсудді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені

в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює винуватості ОСОБА_7

у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення

та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК.
Відповідно до цілей та загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують

та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності

й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може ухвалити рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням згідно з ч. 1 ст. 75 КК.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість

її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується

на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема

на відомостях про вчинений злочин, посткримінальну поведінку особи

та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає

в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг

із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні і достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, вказаних вимог закону не дотримався та належним чином не мотивував своє рішення щодо звільнення ОСОБА_7

від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та відсутність підстав для призначення покарання, передбаченого ст. 54 КК.

Колегія суддів не погоджується з рішенням апеляційного суду і вважає його передчасним та належним чином не мотивованим, зважаючи на таке.
Свої висновки апеляційний суд обґрунтував тим, що місцевий суд виконав вимоги статей 65, 66, 67 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого
ОСОБА_7 злочину, який є тяжким, відповідно до ст. 12 КК, дані про особу винуватого, який є особою молодого віку, курсантом Військової академії

м. Одеса, учасником бойових дій, раніше не судимий, характеризується позитивно за місцем навчання та посередньо за місцем проживання,

на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також висновок Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області

про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Викладені обставини, що були встановлені місцевим судом

та враховані судом апеляційної інстанції, а також встановлені безпосередньо апеляційним судом під час розгляду провадження факти про те, що ОСОБА_7 одружився, має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, до кримінальної чи адміністративної відповідальності

не притягувався, відшкодував потерпілому в повному обсязі завдану злочином матеріальну шкоду, не офіційно працює охоронником охоронного агентства «Самсон» м. Одеса, зобов`язується щомісячно відшкодовувати потерпілому моральну шкоду, не є безумовними підставами для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за конкретних обставин кримінального провадження та відомостей про особу засудженого.
ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, дані

про його офіційне працевлаштування в матеріалах провадження відсутні. Засуджений, як встановлено вироком суду, впливав на свідків з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин, заподіяв ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до тривалого лікування потерпілого, який внаслідок їх отримання визнаний особою з інвалідністю ІІ групи. Відповідно до висновку експерта № 02-01/1697 від 03 листопада 2017 року заподіяні ОСОБА_9 тілесні ушкодження є небезпечними для життя в момент заподіяння, тобто такими, що самі по собі загрожують життю потерпілого

в момент заподіяння або спричиняють загрозливі для життя явища,

які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю і не призводять

до смертельного наслідку лише в силу обставин, що не залежать від волі винуватого. Запобігання смерті, що обумовлене своєчасним наданням медичної допомоги внаслідок втручання сторонніх осіб, нехтування засудженим найважливішими соціальними цінностями, якими є життя

та здоров`я людини згідно ст. 3 Конституції України, зневажливе ставлення до них, необхідно брати до уваги при оцінюванні ступеня небезпечності

як вчиненого діяння, так і винуватого, а також можливості його виправлення без відбування покарання.
Встановлюючи наявність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття ОСОБА_7 , апеляційний суд не мотивував, яким чином визнання засудженим своєї провини лише під час апеляційного провадження вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку.
Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто

з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, готовності нести за нього відповідальність, а не перекладати її на інших осіб. Визнання ОСОБА_7 своєї вини та відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди лише під час апеляційного провадження, більш ніж через 19 місяців з моменту вчинення кримінального правопорушення, а також

не відшкодування за цей час завданої моральної шкоди свідчить

про відсутність у нього щирого жалю з приводу скоєного та осуду своїх протиправних дій, тобто про відсутність ознак щирого каяття.
Суд апеляційної інстанції не мотивував яким чином одруження та постійне місце проживання засудженого мають свідчити про можливість його виправлення без відбування покарання, які сталі соціальні зв`язки мають відповідний вплив на ОСОБА_7 та свідчать про таку можливість,

а також не врахував, що звільнення особи від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону про охорону життя

та здоров`я особи.
Суд також не надав оцінки та належним чином не врахував думку потерпілого щодо необхідності засудження ОСОБА_7 до реального відбування покарання, причин та мотивів такого ставлення потерпілого

до можливості виправлення засудженого без реального відбування покарання, та не спростував доводи апеляційної скарги щодо необхідності застосування до засудженого додаткового покарання у виді позбавлення військового звання на підставі ст. 54 КК, чим істотно порушив вимоги

ст. 419 КПК.
Передбачена ст. 54 КК можливість позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу особи, засудженої за тяжкий

чи особливо тяжкий злочин є правом, а не обов`язком суду. Проте, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині апеляційний суд мав належним чином дослідити матеріали кримінального провадження та встановити наявність чи відсутність підстав для застосування

до засудженого додаткового покарання, врахувати спосіб вчинення злочину, його наслідки, форму вини, суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу винного та його посткримінальну поведінку. Натомість, апеляційний

суд у своєму рішенні лише вказав про законність висновку суду першої інстанції про можливість не застосування до засудженого додаткового покарання, враховуючи те, що ОСОБА_7 є молодшим сержантом, учасником бойових дій та вперше вчинив злочин, чого явно не достатньо

для належного обґрунтування такого рішення, спростування доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, та не вказує на відсутність підстав для застосування до засудженого додаткового покарання у виді позбавлення військового звання.
Вчинення ОСОБА_7 , який є молодшим сержантом та учасником бойових

дій, тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи за встановлених судами обставин саме по собі ганьбить військове звання та свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, а посткримінальна поведінка засудженого, який згідно матеріалів кримінального провадження прагнув перекласти вину за вчинений злочин на іншу особу та впливав на свідків

з метою уникнення кримінальної відповідальності, свідчать про те, що винуватий за своїми моральними якостями втратив здатність бути військовим начальником, за своїми внутрішніми духовними якостями не відповідає вимогам до такого звання, що вимагає від військовослужбовця постійно бути зразком високої культури, витримки, поважати гідність інших людей, пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього,

а й про Збройні Сили України в цілому.
Твердження прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння,

що достовірно встановлено з показань свідків, є безпідставним, оскільки

не узгоджується з положеннями ст. 337, 404 КПК, відповідно до яких судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно

до обвинувального акта. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цієї обставини також не було зазначено

в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно

до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 419 КПК, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості

про особу винуватого, обставини, які пом`якшують покарання,

й прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно вимог статей 50, 54, 65, 75 КК, ст. 419 КПК маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого та обставин, що пом`якшують покарання, призначене засудженому ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 121 КК за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через м`якість, оскільки

відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення

та особі винуватого, а звільнення засудженого від відбування покарання

з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді