ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/3004/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/962/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
25 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31.07.2018р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий адміністратором ФОП « ОСОБА_10 », мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимий:
-06.12.2000р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81, ст.17, ч.2 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.45 КК України з іспитовим строком на 3 роки, штраф 680 грн.;
-31.08.2001р. Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140, ст.43 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.45 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
-24.11.2004р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Первомайського міського суду Харківської області від 04.04.2008р. звільнений умовно-достроково на підставі ст.81 КК України на 2 роки 1 місяць;
-27.03.2012р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-10.04.2015р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 30.06.2015р. зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.03.2016р. ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30.06.2015р. щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, на теперішній час кримінальна справа знаходиться на розгляді Дзержинського районного суду м. Харкова;
-23.12.2016р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік
засуджений за ч.2 ст.15ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1(один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та розв`язаний заявлений цивільний позов.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , 09.05.2018р., приблизно о 03год. 27хв., знаходився неподалік будинку АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 підійшов до металопластикового вікна з металевими решітками квартири АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, усвідомлюючи протиправність своїх дій та можливі наслідки, ОСОБА_9 відігнув металеву решітку на вікні, після чого розбив віконне скло каменем. Після цього, ОСОБА_9 через отвір у віконному склі, утворений в результаті розбиття, відчинив вікно та проник до квартири АДРЕСА_3 . Перебуваючи у кімнаті вказаної квартири ОСОБА_9 побачив шкатулку з ювелірними виробами. Так, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, забрав зі шкатулки перстень з кольоровими вставками загальною вагою 1,68гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби з покриттям, вартістю 15грн. 57коп., перстень з металу жовтого та білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 1,49гр., виготовлений зі сплаву золота 585 проби, вартістю 918грн. 13коп., перстень з металу жовтого та білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 1,60гр., виготовлений зі сплаву золота 585 проби, вартістю 1008грн. 97коп., сережки (2шт.) з металу жовтого та білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 2,61гр, виготовлені зі сплаву золота 585 проби, вартістю 1643грн. 54коп., сережки (2шт.) з металу жовтого кольору з прозорими вставками загальною вагою 1,86гр., виготовлені зі сплаву золота 585 проби, вартістю 1040грн. 69коп., підвісок з металу жовтого та білого кольору вагою 0,69гр. виготовлений зі сплаву золота 585 проби, вартістю 437грн. 85коп., браслет з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 9,09гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби вартістю 92грн. 34коп., браслет з металу білого кольору з кольоровими вставками загальною вагою 2,95гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 30грн. 78коп., ланцюг з металу білого кольору вагою 3,39гр. виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 40грн. 92коп., підвісок з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 3,11гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 16грн. 54коп., сережки (2шт) з металу білого кольору зі вставками та перлинами загальною вагою 9,63гр., виготовлені зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 67грн. 23коп., сережки (2шт.) з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 2,99гр., виготовлені зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 32грн. 11коп., ланцюг з металу білого кольору загальною загою 1,53гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 18грн. 47коп., підвісок з металу білого кольору з прозорою вставкою загальною вагою 1,17гр., виготовлені зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 7грн. 60коп., перстень з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 1,70гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 20грн. 04коп., перстень з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 1,95гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 21грн. 85коп., перстень з металу білого кольору з прозорими вставками та перлиною загальною вагою 1,36гр., виготовлений зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 14грн. 73коп., сережки (2шт.) з металу білого кольору з кольоровими вставками загальною вагою 2,05гр., виготовлені зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 19грн. 79коп., сережки (2шт.) з металу білого кольору з прозорими вставками загальною вагою 2,19гр., виготовлені зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 21грн. 36коп., сережку без закрутки з металу білого кольору з прозорими вставками (1фрагмент) загальною вагою 0,3гр., виготовлену зі сплаву срібла 925 проби, вартістю 2грн. 90коп., та грошові кошти в сумі 18грн. 95коп., котрі знаходились поруч зі шкатулкою, які належать потерпілій ОСОБА_11 .
Заволодівши зазначеним майном, що належить ОСОБА_11 , загальною вартістю 5490грн. 36коп., ОСОБА_9 намагався втекти з місця скоєння злочину, проте не зміг довести свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий співробітниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити - 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.71-73), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням до житла, вчиненому повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який, за змістом ст.12 КК України, є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно працює адміністратором ФОП « ОСОБА_10 », впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не звертався, а також на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але разом з цим, з тих саме підстав суд прийшов і до висновку про можливість застосування до цього обвинуваченого положення передбаченого ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_9 вже більше п`яти разів судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів і навіть один раз відбував покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, до нього неодноразово застосовувались положення передбачені ст.ст.75, 81 КК України проте, як свідчать матеріали цього провадження вінна шлях виправлення не став, а знов вчинив злочин за який притягується до кримінальної відповідальності.
Отже з урахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_9 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства є хибними.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він працює, одружений та має двох дітей 2004р.н. та 2011р.н., а також обставини справи, які свідчать, що викрадені речі повернуті потерпілій, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_9 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання у мінімальних розмірах встановлених в санкції відповідної частини вказаної статті.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31.07.2018р. відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді