Справа №591/132/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/441/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/132/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 29.01.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки, оскільки щире каяття обвинуваченого істотно не знижує ступінь небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, а шкода потерпілому відшкодована працівниками поліції, які відшукали викрадене. Також вказує, що судимість за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 10.01.2016 не знята та не погашена, а тому обвинувачений є судимою особою згідно ст. 89 КК.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 в поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказує, що суд правильно визнав її підзахисного в силу ст. 89 КК раніше не судимим, врахував обставини, що пом`якшують покарання, думку потерпілої, яка просила суворо не карати винного та матеріальних претензій до нього не має.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 29.01.2019 ОСОБА_13 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК покладені обов`язки: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з цим уповноваженим органом. Стягнуто на користь держави 429 грн процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, 29.11.2018 в період часу з 16:00 по 17:00 ОСОБА_13 проник у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_14 два велосипеди загальною вартістю 14527 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування збитків обставинами, які пом`якшують покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки про наявність таких обставин було також заначено і у обвинувальному акті, який не змінений прокурором. При цьому прокурором не наведено жодних доказів щодо висловленої у його апеляційній скарзі позиції про відшкодування шкоди працівниками поліції і відсутність такого наміру у обвинуваченого, а також про визнання вини ОСОБА_9 тільки під впливом наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

Безпідставними є і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд незаконно визнав ОСОБА_9 раніше не судимим в силу ст. 89 КК, оскільки судимість за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 10.01.2006 на час вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину погашена у передбачений законом спосіб.

Зокрема, з довідки ОСК МВС України від 26.12.2018 (а. к. п. 70-71) убачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 10.01.2006 за ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а 21.12.2011 на підставі ст. 81 КК останній звільнився з Кременчуцької ВК Полтавської області (№ 69) умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 22 дні.

Згідно п. 8 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин (ч. 2 ст. 187 КК), якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, а відповідно ч. 3 ст. 90 КК, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Таким чином, зважаючи, що ОСОБА_9 достроково звільнений від покарання 21.12.2011, а злочин вчинив 29.11.2018, то його судимість за попереднім вироком погашена 21.12.2017, тобто до вчинення ним злочину, а тому в силу ст. 89 КК він є несудимою особою.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог кримінального закону при призначенні покарання та, як наслідок, безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то вони на думку колегії суддів також є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки відповідно ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_9 положень ст.75 КК, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, в повній мірі врахував зазначені вище вимоги кримінального закону та фактичні обставини кримінального провадження, які безпосередньо впливають на звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням. При цьому, вірно враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину і його наслідки, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення викраденого майна, а також думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого та вказувала на відсутність матеріальних і моральних претензій до останнього, чим дотримано загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також принципу «пропорційності» (рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Крім того, «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а суворість покарання сама по собі також не є вирішальною. Покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), внаслідок чого суд першої інстанції правильно врахував не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, та звільнення від покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 75 КК не заслуговують на увагу та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно ч. 2 ст. 404 КПК колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, та кваліфікації дій ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 185 КК посилання суду першої інстанції на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», оскільки не утворює повторності раніше вчинений злочин, судимість за який погашено чи знято, і припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 29.01.2019 відносно ОСОБА_16 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку при формулювання обвинувачення, визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 185 КК України посилання суду першої інстанції на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4