Постанова
іменем України

18 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 246/506/13-к
провадження № 51-1783 км 18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від

23 липня 2014 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя смт Тельманове Донецької області,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Тельманівський районний суд Донецької області вироком від 20 лютого

2014 року визнав ОСОБА_6 винуватим і засудив до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 152 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 153 КК на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 23 липня 2014 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за обставин, детально викладених у вироку, близько 20:00 13 вересня 2008 року біля автобусної зупинки «смт Мирне» на автодорозі між смт Мирне та с. Новоселівка Тельманівського району Донецької області із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_8 вчинив з останньою статеві зносини в природній формі, а потім задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про відсутність доказів для доведення винуватості ОСОБА_6

у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не провів судового слідства та

не дослідив усіх зібраних у справі доказів, не надав вичерпних відповідей

на доводи в апеляційних скаргах.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст. 404 КПК).
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив

і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2

ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 419 КПК при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора Тельманівського району та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вказував на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог кримінального процесуального закону, і вважав, що суд, визнаючи

ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, всупереч вимогам ст. 62 Конституції України послався на докази, які є недопустимими. Зазначав, що внаслідок порушення процесуальних норм кримінальну справу за ч. 1 ст. 152 КК порушено незаконно, а тому всі процесуальні дії, в процесі яких добуто докази, є недопустимими та підлягають виключенню. Зокрема захисник вказував, що висновки експертиз не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки вони проведені на підставі зразків, отриманих незаконним шляхом, а крім того, впізнання ОСОБА_6 за фотознімком було проведено з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, тому вказана слідча дія підлягає виключенню з доказів.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, вважав вирок суду щодо ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з порушенням вимог ст. 374 КПК, вказував, що у резолютивній частині вироку не зазначено початку строку відбування покарання та не вказано про зарахування строку досудового тримання під вартою, що є порушенням вимог ст. 577 КПК і просив вирок суду з цих підстав змінити.
Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
Суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження закрив у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Не досліджуючи доказів, апеляційний суд зробив висновки, що судом першої інстанції не встановлено доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 в ніч

з 13 на 14 вересня 2008 року була зґвалтована ОСОБА_6 і крім того, він задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, оскільки аналіз зібраних і наданих органом досудового розслідування суду доказів, свідчить, що вони були зібрані з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, тому ці докази не можуть бути взяті за основу обвинувального вироку, оскільки є неналежними, недопустимими та недостовірними. Винуватість ОСОБА_6 як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції, ґрунтується на здогадках та припущеннях, що суперечить вимогам

ст. 62 Конституції України, а тому ці докази не можуть бути взяті за основу обвинувального вироку.
Водночас, як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши й оцінивши всі зібрані докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у зґвалтуванні

ОСОБА_8 та задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, а тому кваліфікував вчинені діяння за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК.
Як на доказ винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на висновок експертизи від 10 жовтня 2008 року № 210/3, яким підтверджується те, що ОСОБА_6 вчинив статевий акт у природній формі та неприродним способом, можливо, 13 вересня 2008 року.
Крім того цей суд взяв до уваги висновок експерта від 15 лютого 2013 року

№ 785 відповідно до якого в результаті проведення судово-медичної експертизи одягу та білизни ОСОБА_8 , встановлено, що на трусах потерпілої знайдена сперма з домішкою крові.
Згідно висновку експерта від 27 березня 2013 року № 150, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження зразків крові

ОСОБА_6 , слідів сперми та змішаних слідів клітин та крові на трусах потерпілої ОСОБА_8 , встановлено генетичні ознаки слідів сперми, яка належить особі чоловічої статі, ці ознаки збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_6 і ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених в зразку крові ОСОБА_6 та слідів сперми, зустрічаються не частіше ніж у 1 з 13,6 секстильонів осіб.
Натомість суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що висновок експертизи від 10 жовтня 2008 року № 210/3 не може слугувати достатньою підставою для визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК, оскільки висновки інших експертиз, проведених у справі, не підтверджують цього факту.
Визнаючи ряд доказів у справі неналежними, недопустимими та недостовірними суд апеляційної інстанції не обґрунтував із посиланням на конкретну норму процесуального закону, чому і з яких підстав він визнає їх такими.
Отже суд апеляційної інстанції, задовольнивши скаргу захисника та ухвалюючи рішення про скасування вироку і закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості

ОСОБА_6 , визнав усі докази, зібрані у справі неналежними, недопустимими та недостовірними, при цьому послався на ті дані, які не були предметом його дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК. Між тим апеляційному суду належало ретельно перевірити докази, у тому числі вказані висновки експертиз, на які суд першої інстанції послався у вироку, зробивши висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК, і перш ніж визнавати їх неналежними, недопустимими та недостовірними, навести переконливі мотиви їх необґрунтованості та послатися, які саме норми кримінального процесуального закону було порушено.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що порушення апеляційним судом вимог статей 370, 419, 23 КПК перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та з дотриманням положень ч. 1 ст. 29 КПК прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441,

442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3