ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1814/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/412/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000154 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бендери, Республіки Молдова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України і призначено покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді одного року позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 для відбування покарання 3 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 березня 2018 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в с.Громівка, Новотроїцького району, Херсонської області, умисно, таємно, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення тимчасової споруди (ларька), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ПП « ОСОБА_9 », звідки вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 300 гривень, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Він же, 06 квітня 2018 року близько 22 год. 40 хв., перебуваючи на території житлового подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, під приводом «зателефонувати», переконавши ОСОБА_10 у добропорядності своїх намірів, заздалегідь не збираючись повертати, спонукав останню передати йому телефон, та шляхом обману, умисно, повторно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном марки «PrestigioMuze AI» imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , корпус білого кольору, в якому знаходилась сім карта оператора Київстар з номером НОМЕР_3 , вартістю 377 грн 10 коп, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Обвинуваченням не надано доказів того, що в коробці, яка знаходилася в магазині дійсно були гроші в сумі 300 грн, які належали потерпілій ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні стверджував той факт, що він бачив, як обвинувачений виходив з магазину, однак не підтвердив того, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку грошових коштів.

На думку апелянта, обвинувачення за вказаним фактом, нічим не доведено, крім показів потерпілої. В суді потерпіла пояснила, що коли вона знайшла ОСОБА_12 в центрі, запитала у нього про гроші, він заперечував їх викрадення. Також вказує на те, що гроші у сумі 300 грн. відсутні як речові докази.

Факт знайдених відбитків пальців ОСОБА_7 в магазині не заперечується обвинуваченим, оскільки напередодні він заходив до крамниці, торкався до прилавку та товару.

Захисник стверджує, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України ґрунтується виключно на припущеннях.

Адвокат зазначає, що також не доведена вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Вказує, що відповідно до показів потерпілої ОСОБА_10 , обвинувачений двічі просив у неї телефон. Перший раз, під час вечері, ОСОБА_13 поспілкувавшись, повернув мобільний телефон. Другий раз, під час відпочинку, коли вони були наодинці.

На спростування вказаних свідчень потерпілої, адвокат посилається на пояснення обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні, відповідно до яких ОСОБА_7 пояснив, що крім потерпілої, в будинку перебували ОСОБА_14 , її знайомий та діти. Мобільний телефон обвинувачений залишив в коридорі, оскільки поспішав їхати до м. Херсона, зі знайомим на ім`я ОСОБА_15 .

Звертає увагу, що в ході судового розгляду, під час допиту потерпілої ОСОБА_10 було встановлено, що під час досудового розслідування, слідча дія впізнання ОСОБА_7 за фотознімками була проведена за участі одного понятого.

Додає, що під час допиту свідка ОСОБА_14 така слідча дія, як впізнання не проводилася взагалі.

Вважає незаконним проведення в суді такої слідчої дії як впізнання ОСОБА_7 , потерпілою та свідком в суді, в той час, як він один перебував під вартою.

Зазначає, що мобільний телефон не знайдено та не визнано речовим доказом.

Посилається на те, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вказував на особу на ім`я ОСОБА_15 , як на свідка, що може підтвердити факт відсутності у обвинуваченого мобільного телефону, однак суд відмовив в допиті зазначеного свідка,що на думку апелянта, є підставою у відповідності до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката.
В судове засідання потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення , причини неявки не повідомили, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд підставно обґрунтував свої висновки показання потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді підтвердила, що 26.03.2018 року близько 18.00 години бачила ОСОБА_7 , який ходив по АДРЕСА_3 , де знаходиться її магазин. Близько 19.00 години магазин закрила на ключ та пішла додому. Через 15 хв. до неї прийшов її сусід ОСОБА_11 та запитав чому вона не закрила двері в магазині. Повернувшись зі свідком до магазину, вона побачили, що двері вибиті, а з картонної коробки зникло 300 грн.

Показання потерпілої узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_11 , про те , що 26.03.2018 року після 18.00 години, він бачив, як ОСОБА_7 вийшов з магазину ОСОБА_9 та пішов в напрямку центру села Громівка. Про цей факт він повідомив потерпілій, разом із якою вони виявили пропажу грошей у магазині.

Достовірність показань свідка в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.

Відомості, що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 26.03.2018 року доводять, що в ході огляду місця події було виявлено пошкодження лутки вхідних дверей. Під прилавком виявлено пусту картонну коробка, з дерев`яного столу (прилавку) вилучено чотири відрізки липких стрічок зі слідами рук.

Висновком експерта №282- ДК від 22.05.2018 року підтверджується, що виявлені в ході огляду місця події сліди рук залишені безіменним пальцем та мізинцем пальця правої руки ОСОБА_7 .

Підставно взяв до уваги суд і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2018 року, яким підтверджено факт впізнання свідком ОСОБА_11 , по фотознімку ОСОБА_7 , як особу, що в кінці березня 2018 року близько 19.00 год. виходив з магазину ОСОБА_9 , після чого було виявлено крадіжку 300 грн .

Суд обґрунтовано дійшов висновку про допустимість цих доказів, які у своїй сукупності доводять факт крадіжки ОСОБА_16 грошей в сумі 300 грн.

Підстав вважати, що потерпіла та свідок оговорюють ОСОБА_7 матеріали провадження не містять, їх показання узгоджуються між собою та з письмовими доказами.

Твердження захисника про те, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки грошей побудований на припущеннях, колегія суддів визнає безпідставним.

Показання потерпілого є самостійним джерелом доказів, і оцінюються у сукупності з іншими доказами. Потерпіла , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України послідовно, починаючи від стадії подання заяви про вчинення злочину, стверджувала про те, що з її магазину було викрадено 300 грн., а відтак ставити під сумнів такі її свідчення , підстав не має.

Та обставина, що на вимогу потерпілої відразу після крадіжки обвинувачений заперечував факт викрадення грошей, а також те, що викрадені гроші не були долучені в якості речових доказів, не спростовують висновків суду про винуватість ОСОБА_7 . Судом встановлено, що ОСОБА_7 , таємно викрав гроші та розпорядився ними на власний розсуд.

Доводи апеляційної скарги про те, що відбитки слідів пальців рук на прилавку ОСОБА_7 міг залишити не в день крадіжки, а напередодні , коли він приходив до магазину, носять характер припущення.

Сукупність покладених в основу вироку доказів, вказують на причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та наслідками, які настали в результаті цих дій. Проміжок часу, між тим, коли потерпіла зачинила магазин, свідок безпосередньо побачив вихід ОСОБА_7 з крамниці в неробочий час після зачинення магазину, відсутність будь-яких інших осіб поруч з магазином в цей час, наявність слідів пальців рук на прилавку магазину, та виявлення після виходу обвинуваченого з магазину пропажу 300 грн. на переконання колегії суддів, у своїй сукупності доводить причетність обвинуваченого до скоєння даного кримінального правопорушення.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у заволодінні мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10 шляхом обману , суд першої інстанції ретельно проаналізував показання самої потерпілої, показання свідка.

Потерпіла в суді прямо вказала на обвинуваченого, як на чоловіка, який попросив у неї телефон, щоб зателефонувати. Вона дозволила. Обвинувачений взяв телефон , вийшов з ним надвір, і більше не повернувся.

Про такі ж обставини повідомила свідок ОСОБА_14 .

Ставити під сумнів достовірність цих свідчень колегія суддів підстав не вбачає.

Знайшли свою оцінку у вироку і доводи обвинуваченого на свій захист. Твердження обвинуваченого про те, що після здійснення дзвінку , він залишив телефон на столі у веранді, слід оцінювати критично, оскільки вони суперечать показанням потерпілої та свідка, які вказували на те, що деякий час чекали повернення ОСОБА_7 з телефоном, а потім почали його шукати, постійно здійснюючи дзвінки на телефон потерпілої з іншого телефону.

Доводи захисника про те, що суд не мав права в суді здійснювати таку слідчу дію, як впізнання особи потерпілою та свідків є неприйнятними.

Як видно із матеріалів провадження під час дачі показань потерпіла та свідок стверджували, що саме ОСОБА_7 і є тією особою, яка шляхом обману заволоділа мобільним телефоном потерпілою, і це не є проведенням слідчої дії, передбаченої ст. 228 КПК України, яка проводиться на стадії досудового розслідування.

Посилання апелянта на неповноту судового розгляду не знайшли свого підтвердження. Як видно із технічного запису судового засідання суд розглянув клопотання сторони захисту про виклик свідка на імя « ОСОБА_15 », який начеб то відвозив обвинуваченого від місця проживання потерпілої та міг підтвердити, що у обвинуваченого був відсутній телефон. Суд відмовив у його задоволенні, мотивуючи тим, що цей доказ не відкривався стороною захисту у порядку ст. 290 КПК, доказів про те, що про нього стало відомо тільки під час судового розгляду не надано, сторона захисту не надала жодних анкетних та контактних даних щодо цього свідка крім імені, що унеможливило ідентифікацію цієї особи та відповідно її виклик до суду.

Сторона захисту не забезпечила явку цього свідка, враховуючи вимоги змагальності .

Не заявлено відповідного клопотання стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Суд належним чином і в повному обсязі дослідив всі докази , як надані стороною обвинувачення та стороною захисту, а відтак твердження апелянта про неповноту судового розгляду є безпідставними.

На увагу заслуговують лише доводи апеляційної скарги про порушення вимог КПК при проведення на стадії досудового розслідування такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2018 року, проведений за участі потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції вказувала на те, що при її проведенні був присутнім лише один понятий, що є порушенням вимог ч.7 ст. 223 КПК України, а відтак, на підставі п.1 ч.1 ст. 408, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України із мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2018 року, проведений за участі потерпілої ОСОБА_10 ,( а.п. 91-93) як на доказ винуватості ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду належить залишити без змін.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України щодо законності і обґрунтованості, в ньому дана оцінка доказів, мотиви, з яких суд відхилив доводи обвинуваченого на свій захист.

Доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують .

Заявляючи вимогу про скасування вироку і призначення у провадженні нового судового розгляду в суді першої інстанції, апелянт не навів жодної підстави , яка визначена ст. 412, та 415 КПК України для призначення нового розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду , як про те просить апелянт.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2018 року, проведений за участі потерпілої ОСОБА_10 (а.п. 91-93), як на доказ винуватості ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду від 21 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, обвинуваченим в той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2