ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1961/19 Справа № 199/1695/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002100 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, розлученого, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він14 листопада 2018 року близько 12 години 20 хвилин, перебував в приміщенні магазину «Продукти» розташованого за адресою вул. Петрозаводська 273 в м. Дніпро, де зустрів ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким у нього в ході розмови виник словесний конфлікт.
В цей же день, а саме 14.11.2018 року, приблизно о 12 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 дочекавшись коли ОСОБА_9 вийде на вулицю із магазину, пішов за ним. Перебуваючи на вулиці біля магазину «Продукти», що розташований по вул. Петрозаводська, 273 в м. Дніпро, цього ж дня приблизно о 12 годині 30 хвилин між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продовжився словесний конфлікт. В ході конфлікту ОСОБА_7 внаслідок злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачати, діючи більш обачливо, своєю правою рукою стиснутою в кулак наніс 1 удар в область обличчя останнього. Від вказаного удару ОСОБА_9 втратив рівновагу та впав на землю на лівий бік тулубу, вдарившись стегном лівої ноги, отримавши тілесні ушкодження у виді середньої тяжкості.
Своїми необережними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, а саме: вогнищевий крововилив в проекції 7-го ребра ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, перелом шийки лівої стегнової кістки, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості (згідно правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р. «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України » п.2.3.)
Дії ОСОБА_7 , які виразились у необрежному спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у виді громадських робіт строком на 240 годин. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченим, який посягнув на одне з найцінніших соціальних благ - здоров`я людини.
Вважає, що при застосуванні стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не враховано низки обставин, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти життя та здоров`я особи, внаслідок його протиправних дій потерпілому заподіяно шкоду здоров`ю, яке відповідно до ст. З Конституції України визнається однією з найвищих соціальних цінностей. Вказана шкода здоров`ю є незворотною, оскільки потерпілий отримав зокрема, перелом шийки лівої стегнової кістки, а через двадцять днів із дня події помер. Об`єктом посягання обвинувачений обрав здоров`я 81-річного чоловіка та, розуміючи, що в силу свого віку він не зможе чинити опір його злочинним діям, наніс один удар кулаком руки в обличчя потерпілого, від якого останній втратив рівновагу та впав на землю, вдарившись стегном лівої ноги, та отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження. Вказаний злочин обвинуваченим вчинено відносно особи похилого віку, що зазначено у мотивувальній частині вироку як обставину, яка обтяжує покарання, проте не враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Зазначені обставини свідчать про жорстокість обвинуваченого, цинізм та його безсердечність, що дає підстави вважати особу, яка вчинила злочин за таких обставин, більш суспільно небезпечною. Крім того, судом не повного мірою враховано те, що ОСОБА_7 шкоду потерпілому не відшкодував. Також не враховано й думку потерпілого ОСОБА_10 , який просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду скасувати.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 128 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який працює не офіційно, за місцем проживання скарг не надходило, не має на утриманні неповнолітніх і непрацездатних, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є учасником бойових дій і брав безпосередню участь в антитерористичній операції, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та вчинення злочину щодо особи похилого віку як обставину, що обтяжує покарання, прийшов до висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 2 роки із звільненням останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину проти життя та здоров`я особи, внаслідок якого потерпілому заподіяно шкоду здоров`ю, яке відповідно до ст. 3 Конституції України визнається однією з найвищих соціальних цінностей. Вказана шкода здоров`ю є незворотною, оскільки потерпілий отримав зокрема, перелом шийки лівої стегнової кістки, а через двадцять днів із дня події помер. Об`єктом посягання обвинувачений обрав здоров`я 81-річного чоловіка та, розуміючи, що в силу свого віку він не зможе чинити опір його злочинним діям, наніс один удар кулаком руки в обличчя потерпілого, від якого останній втратив рівновагу та впав на землю, вдарившись стегном лівої ноги, та отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Також не надав суд першої інстанції й належної оцінки тому факту, що обвинуваченим не було відшкодовано шкоду потерпілому.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому й підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
До того ж, на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у виді громадських робіт строком 240 годин.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4