ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1249/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №578/1060/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запсілля Краснопільського району Сумської області, громадянина України, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та його виправдано; визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання для ОСОБА_9 обчислено з 15.08.2017 р.;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та його виправдано; визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання для ОСОБА_10 обчислено з 16.08.2017 р.
Запобіжний захід для ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вироком районного суду встановлено, що 11.08.2017 близько 19.00 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за попередньою змовою на автомобілі ВАЗ-21093 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням останнього, озброївшись металевими палицями, виїхали з м. Ромни в бік с. Запсілля Краснопільського району Сумської області для пограбування одного із місцевих мешканців.
З метою підшукання місця, зручного для безперешкодного вчинення злочину, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ 21093 під керуванням ОСОБА_12 12.08.2017 близько 02.00 год. приїхали до лісового масиву, розташованого поблизу вул. Мірошниченка в с. Запсілля.
У цей час між ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з іншого боку виник конфлікт.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , об`єднавши свої зусилля єдиним умислом, спрямованим на вбивство ОСОБА_12 діючи спільно, вчинили напад на останнього та, застосовуючи небезпечне для його життя фізичне насильство, нанесли йому кожний з силою удари металевою палицею по голові, розуміючи, що такі їх дії призведуть до смерті ОСОБА_12 .
Побачивши, що ОСОБА_12 перестав подавати ознаки життя, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомивши, що потерпілий помер, припинили наносити йому удари.
Бажаючи приховати вчинене кримінальне правопорушення та уникнути відповідальності за скоєне вбивство, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили позбутися трупу потерпілого.
З метою здійснення свого задуму ОСОБА_9 підігнав до вказаного місця автомобіль та, наближаючись у темряві до тіла ОСОБА_12 , наїхав на нього передніми колесами автомобіля.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погрузили тіло ОСОБА_12 до багажного відділення автомобіля, перевезли його до мосту через річку Псел між населеними пунктами с. В.Рибиця та с. Запсілля, де, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, викинули труп у воду, після чого з місця злочину зникли.
Вранці 12.08.2017 труп ОСОБА_12 було виявлено місцевими мешканцями у річці Псел з ознаками насильницької смерті.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №707/477 від 02.10.2017 смерть ОСОБА_12 наступила внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, втисненого перелому склепіння та основи черепу, забою головного мозку.
Крім того, у вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що у серпні 2017 року вони дізналися, що у їх спільного знайомого ОСОБА_12 зберігається значна сума коштів у валюті. Не маючи постійного джерела прибутку та достатніх засобів для задоволення власних потреб, вони вирішили заволодіти вказаними грошовими коштами шляхом розбійного нападу та позбавлення життя ОСОБА_12 . З метою реалізації свого задуму, знаючи, що вказані гроші ОСОБА_12 постійно тримає при собі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили заманити його до лісового масиву іншого населеного пункту Сумської області.
Будучи добре знайомим з ОСОБА_12 та сподіваючись на довіру з його боку, ОСОБА_9 згідно спільно розробленого з ОСОБА_10 плану, запропонували ОСОБА_12 поїхати до с. Запсілля Краснопільського району Сумської області під вигаданим приводом пограбування одного із місцевих мешканців. ОСОБА_12 , маючи певні боргові зобов`язання та потребу у грошах, зацікавившись можливістю отримання вигідної наживи, погодився на пропозицію ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не підозрюючи про злочинні наміри останніх та домовився з ними про поїздку.
Прокурор стверджує про те, що після вчинення вбивства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , реалізуючи свої корисливі злочинні наміри, спрямовані на заволодіння чужим майном, користуючись можливістю безперешкодного господарювання внаслідок позбавлення ОСОБА_12 життя, обшукали автомобіль. Знайшовши під водійським сидінням барсетку, заволоділи з неї грошима потерпілого в сумі 1700 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становить 43677 гривень.
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані стороною обвинувачення як умисне вбивство з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, тобто за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а також вони обвинувачуються у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб та поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 187 КК України.
За результатами судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані докази, зокрема показання свідків, не доводять зазначеного обвинувачення, суду не надано дказів на підтвердження корисливого мотиву в діях обвинувачених, прокурором не доведено, що умисне вбивство було вчинено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 саме з корисливих мотивів, а також, що ними було здійснено напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, а тому обвинувачені за п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України були виправдані.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок, призначити покарання за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України менше 10 років позбавлення волі. Зазначив, що призначене йому покарання є занадто суворим, він допомогав розкриттю злочину, активно сприяв слідству, шкодує про вчинене, розкаявся, визнав вину. Просить врахувати його молодий вік, бажання створити сім`ю, працювати та вести суспільно корисний спосіб життя;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Мотивуючи скаргу вказала, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначила, що ОСОБА_13 захищався від потерпілого, наніс йому тілесні ушкодження, захищаючись від небезпечного посягання та відчуваючи загрозу своєму життю та здоров`ю. Звертає увагу, що потерпілий знаходився у стані наркотичного та алкогольного сп`яніння, був збудженим та агресивним, у ОСОБА_9 був відсутній умисел на вбивство. Вказує на те, що до її підзахисного при затриманні та проведенні досудового розслідування застосовувалися фізичне насильство та недозволені методи ведення слідства. Також захисник наводить дані, що позитивно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зазначає про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_14 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України та призначити не пов`язане з позбавленням волі покарання. Мотивуючи скаргу вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що ОСОБА_13 захищався від потерпілого, вдарив його металевої палицею, після чого тією ж палицею потерпілого вдарив й ОСОБА_14 , коли ОСОБА_15 нападав вже на нього. Також вказав, що суд не дав оцінки таким показанням обвинуваченого, його свідчення у вироку взагалі невірно викладено. Висновки суду про наявність у обвинувачених умислу на вбивство ОСОБА_15 , а також спільність дій обвинувачених та їх об`єднання єдиним умислом вважає необгрунтованим. Наголошує на тому, що у вироку відсутні дані про мотиви вчинення злочину, дані про те, які саме тілесні ушкодження утворилися від дій ОСОБА_14 ;

-прокурор просить скасувати вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та направити справу на новий судовий розгляд. В обґрунтування скарги вказав, що висновки суду про відсутність у обвинувачених корисливого мотиву при вчиненні злочину, неможливість знаходження у ОСОБА_12 значних коштів є невірними та спростовуються доказами по справі. Звертає увагу, що під час обшуку у батьків ОСОБА_13 були вилучені 200 доларів США. Не погодився з висновком суду про недопустимість доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 . Вважає, що виправдання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України є необгрунтованим та немотивованим. Також вказує на те, що суд у вироку не виклав та не дав оцінки ряду письмових доказів по справі, показання допитаних у суді свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Крім цього, судом не прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Оскаржуваним вироком обвинувачені визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та їх виправдано. Разом з тим, обвинувачені визнані винними у пред`явленому обвинуваченні за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та їм призначене відповідне покарання.
Таким чином, за умисне вбивство однієї особи суд одночасно виправдав обвинувачених та визнав їх же винуватими у вбивстві.
У разі, якщо суд дійшов висновку про недоведеність наявності кваліфікуючої обставини вбивство з корисливих мотивів, то ця обставина підлягає виключенню із обвинувачення і не тягне за собою виправдання особи у вчиненні злочину.
Крім того, у вироку районного суду вказано, що «Вина обвинувачених у причетності до вчинення особливо тяжкого насильницького злочину підтверджується», далі міститься виклад досліджених судом доказів у кримінальному провадженні.
При цьому, висновки суду, викладені у вироку, повинні бути однозначними, виражені у категоричних твердженнях та не допускати їх різне трактування.
Поняття «причетність» до вчинення злочину не відповідає вищевказаним критеріям, не свідчить про однозначність та категоричність висновків суду щодо вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.
Також, у вироку не зазначений мотив вчинення обвинуваченими злочину, кваліфікованого за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за яким їх визнано винними, а лише зазначено, що між ними виник конфлікт.
Разом з тим, мотив і мета злочину (умисного вбивства) підлягають обов`язковому з`ясуванню, оскільки у ряді випадків вони є кваліфікуючими ознаками цього злочину.
Крім цього, у вироку суд вказав: «З метою здійснення свого задуму ОСОБА_9 підігнав до вказаного місця автомобіль та, наближаючись у темряві до тіла ОСОБА_12 , наїхав на нього передніми колесами автомобіля».
У вказаному формулюванні відсутній висновок суду про наявність вини та її форму з боку ОСОБА_9 при наїзді автомобіля на потерпілого, хоча в обвинувальному акті вона зазначена.
Крім цього, висновком судово-медичної експертизи №707/477 від 02.10.2017, окрім іншого, встановлено, що внаслідок спільних насильницьких дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження: закрита тупа травма грудної клітини, крововилив в м`язи нижнього грудного відділу спини та поперекового відділу, синці верхніх повік обох очей, садна голови, кінцівок та тулубу, які мають ознаки легких; непрямі переломи 8-12 ребер з обох боків по лопатковій лінії та передній паховій лінії середньої тяжкості; розриви нижньої долі лівої легені, що мають ознаки тяжких та у прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться; а також відкрита черепно-мозкова травма, дві забиті рани голови, шоломоподібний крововилив в м`які тканини голови, втиснений перелом лівої частини потиличної кістки, луски лівої скроневої кістки з переходом на її пірамідку, далі на турецьке сідло і праве мале крило крилоподібної кістки, розмічення лівої скроневої долі головного мозку, субархноідальний крововилив лівої тім`яної, скроневої та потиличної долей лівої півкулі мозочку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, що викликали небезпечний для життя стан і мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті.
При цьому, обвинувачення, яке визнано судом доведеним, у вироку викладено наступним чином: обвинувачені «…нанесли йому кожний з силою удари металевою палицею по голові…».
Із вказаних даних є незрозумілим та у вироку суду відсутня інформація про те, яким чином та в результаті яких саме дій обвинувачених потерпілий ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження грудної клітини, спини, тулубу, кінцівок, перелами ребер, розрив легені.
Вказані обставини свідчать про суперечливість висновків суду та їх неконкретність. Водночас, обвинувачення має бути викладено в чіткій, категоричній формі, не повинно допускати двоякого трактування. І саме такий принцип при складанні вироку та викладенні обвинувачення має належним чином забезпечити виконання завдання кримінального провадження, закріпленого у ст. 2 КПК України.
Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційні скарги прокурора, захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 .

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, доводам прокурора та захисників про доведеність або недоведеність певних складів кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , неправильну кваліфікацію їх дій, допустимість доказів по справі, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким обвинуваченим було продовжено запобіжний захід тримання під вартою, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження цього запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не працює, має місце реєстрації, раніше судимий за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, характеризується посередньо; обвинувачений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не працює, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, в силу ст.89 КК України не судимий. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких насильницьких злочинів (ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України), санкції яких передбачають покарання до 15 років позбавлення волі або довічне позбавлення волі.

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкціями статей обвинувачення, дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість з боку обвинувачених впливати на свідків та ухилитися від суду, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 , 1995 року народження та ОСОБА_10 , 1993 року народження тримання під вартою продовжити на 60 днів до 17 січня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: