ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2565/19 Справа № 199/10/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00003396, № 0003506 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово не судимий, останній раз:
- 09.09.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнився 15.09.2015 року умовно достроково на 11 місяців 17 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово не судимий, останній раз:
- 04.07.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки;
- за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки;
- за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням, повністю поглинуто покарання, не відбуте засудженим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), строк попереднього ув`язнення: ОСОБА_7 - з 26 квітня 2017 року; ОСОБА_8 - з 27 квітня 2017 року, кожному з них, по 18 жовтня 2018 року включно зараховано в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, 21 листопада 2016 року приблизно об 11 год., перебуваючи на вул. Артельній у м. Дніпро, зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_8 , котрому запропонував вчинити крадіжку з житла ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_8 погодився.
Після чого, ОСОБА_7 разом з співучасником злочину ОСОБА_8 , маючи спільний, прямий умисел, направлений на задоволення своїх матеріальних потреб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вступивши у попередню змову на скоєння кримінального правопорушення, направились до вказаного домоволодіння. В цей же день, 21 листопада 2016 року біля 11 год. 05 хв. ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, задля реалізації спільного прямого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_3 , відкрив хвіртку для безперешкодного проникнення на територію домоволодіння співучасника злочину ОСОБА_8 .
Останній, проникнувши на територію домоволодіння залишився біля входу до будинку з метою забезпечення реалізації спільного умислу та спостерігаючи за оточенням, а ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, проник до будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: телевізор марки «Філіпс», вартістю згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №6/12.1/2343 від 30 листопада 2016 року 750 грн. Після чого співучасники злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 750 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 листопада 2016 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повернулись до території домоволодіння АДРЕСА_3 з метою продовження свого спільного злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан вищевказаного домоволодіння, після чого відкрив хвіртку для безперешкодного проникнення на територію домоволодіння співучасника кримінального правопорушення - ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням і інше приміщення, в цей же день, а саме 21 листопада 2016 року приблизно о 13 год. 32 хв. ОСОБА_7 разом із співучасником вчинення злочину ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись у дворі домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 залишився біля входу до гаражу та літньої кухні з метою забезпечення реалізації їх спільного злочинного умислу та спостерігаючи за оточенням, а співучасник злочину ОСОБА_7 з метою забезпечення реалізації спільного умислу, шляхом вільного доступу, проник до гаражу та літньої кухні, які знаходились на території вищевказаного домоволодіння та почав таємно викрадати чуже майно, яке належало потерпілої ОСОБА_11 , а саме: бідон алюмінієвий ємкістю 30 л, вартість якого згідно висновку експерта №520/18 від 19 лютого 2018 року становить 733 грн. 59 коп., кіп`ятильник, вартість якого згідно висновку експерта №520/18 від 19 лютого 2018 року становить 57 грн. 40 коп., металеву миску, чайник, залізну цепку, 3 каструлі, котрі матеріальної цінності не мають, з території домоволодіння АДРЕСА_3 . Викрадаючи таємно вказане чуже майно, ОСОБА_7 побачив, що біля хвіртки вказаного домоволодіння знаходиться сусідка потерпілої - ОСОБА_12 , яка почала робити йому зауваження щодо його неправомірних дій, кликати на допомогу, та схопила останнього за куртку, в результаті чого ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії стали явними для оточуючих та у нього раптово виник злочинний умисел спрямоване не відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.
21 листопада 2016 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , біля хвіртки з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я з метою подавлення волі до опору ОСОБА_12 , штовхнув останню, в результаті чого ОСОБА_12 впала на асфальт, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 безперешкодно з місця вчинення ними злочину зникли.
Злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 спричинені матеріальні збитки на суму 790 грн. 99 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, 06 грудня 2016 року, перебуваючи біля буд. 73, розташованого по вул. Прохолодній у м. Дніпро, у невстановленої особи, незаконно придбав без мети збуту, для особистого вживання, у невстановленій кількості наркотичний засіб «канабіс», який почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
Того ж дня, тобто 06 грудня 2016 року приблизно о 13 год. біля буд. 73 по вул. Прохолодній у м. Дніпро був зупинений ОСОБА_7 , який в проміжок часу з 13-30 год. до 14 год. з правої зовнішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, добровільно видав поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи №1/8.6/3263 від 28 грудня 2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 16,702 гр, що масою в перерахунку на висушену речовину складає 15,878 гр., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту, для особистого вживання.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 з 27.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, а саме з 26.04.2017/24.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Захисник ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку зі смертю обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з повідомлення начальника Державної установи Дніпровська установа виконання покарань №4 Міністерства юстиції України ОСОБА_14 від 15 травня 2019 року № 4/5-8466, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 5, а.кп. 136).
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, заяви щодо реабілітації померлого ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції не надходили.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України підлягає скасуванню, кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України слід закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 21 листопада 2016 року та 06 грудня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Відповідно до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2018 року - строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 27 квітня 2017 року.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вірно зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Але, разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), необхідно зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2018 року по 09 вересня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2018 року по 09 вересня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із його фактичним відбуттям.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: