КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000019 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , у вчиненні кожним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Слобода, Кагарлицького р-ну, Київської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кагарлик, Київської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими в тому, що ОСОБА_12 11 січня 2017 року приблизно о 13:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 під час вживання разом з ОСОБА_6 алкогольних напоїв вирішив покликати для вживання спиртних напоїв свого знайомого ОСОБА_13 за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_3 . Для цього ОСОБА_12 разом з ОСОБА_6 прийшли до території будинку АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 .. Зайшовши приблизно о 13:10 год. через незачинену хвіртку на територію вказаного домоволодіння, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшли разом до будинку, після чого ОСОБА_6 постукав у вікно. Не дочекавшись, поки власник чи користувач житла відчинить двері, ОСОБА_6 рукою узявся за ручку дверей і ривком вирвав їх, пошкодивши при цьому замикаючий пристрій (засув). Продовжуючи свої дії, ОСОБА_12 увійшли разом з останнім через двері до будинку, де зустріли ОСОБА_14 , до якого звернулися з запитанням про місце знаходження ОСОБА_13 , але, не отримавши відповіді на своє запитання, наніс останньому кілька ударів відкриток долонею правої руки по обличчю. Після цього ОСОБА_12 ще раз запитав у нього, де знаходиться ОСОБА_13 та наказав повідомити номер його мобільного телефону. Почувши від ОСОБА_14 відповідь про те, що він не знає, де перебуває ОСОБА_13 , і йому невідомо номер мобільного телефону останнього, ОСОБА_12 , не отримавши від ОСОБА_14 позитивної відповіді на своє запитання, завдав одного удару принесеним з собою ножем по тім`яній частині голови ОСОБА_14 , заподіявши йому лінійну рану голови тім`яно-потиличної ділянки зліва, тобто, застосувавши до потерпілого небезпечне для його життя та здоров`я насильство.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 6 від 12 січня 2017 вказане тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я.
Не виявивши в будинку свого знайомого ОСОБА_13 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишили місце вчинення злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язкуз невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 засудити за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому майна; ОСОБА_6 засудити за ч. 3 сит. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного йому майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог ст. 370 КПК України та вимог кримінального процесуального закону в частині зміни правової кваліфікації вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, а в мотивувальній частині вироку не навів даних про те, що зібрані під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також встановлено очевидну недопустимість вказаних доказів.
Апелянт вказує на те, що суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 , у присутності ОСОБА_5 , не дочекавшись поки власник чи користувач житла відчинить двері, ривком вирвав їх, пошкодив при цьому замикаючий пристрій, після чого вони увійшли до будинку, а кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є проникнення у житло, і суд без наведення будь-яких мотивів відкинув таку обставину при винесенні вироку.
Також, як вказує апелянт, під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_15 повідомили, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 переміщена зі своїх місць по квартирі побутова техніка, а також обвинуваченими привласнені оптичні диски для лазерних систем зчитування інформації, які правопорушники залишили вже після виявлення їх свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 при поверненні додому. Тому, вказані обставини свідчать про реалізацію обвинуваченими своїх протиправних намірів - заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу.
Крім того, прокурор вказує, що суд не врахував кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, і при зміні правової кваліфікації вказаного кримінального правопорушення судом, не зважаючи на зазначення цією обставини у описовій частині вироку, не враховано при кваліфікації дій обвинувачених.
Також прокурор наголошує, що, засудивши обвинувачених до покарання у виді обмеження волі, суд звільнив кожного з них на підставі ст. 75 КК України від покарання у виді позбавлення волі, тобто, від покарання, яке обвинуваченим не було призначено, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
На думку прокурора, суд при винесенні вироку не спростував жодного доказу, наданого стороною обвинувачення.
Потерпілий та його представник, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду не з`явились. Учасники апеляційного розгляду не заперечували про розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого та його представника, у зв`язку з чим колегія суддів, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим проводити апеляційній розгляд за відсутності зазначених осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, вважаючи, що вирок суду підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурору зміст вироку та дані, які характеризують особи обвинувачених, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються:
- у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.

Проте, зі змісту мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вказаних вимог закону не дотримався.

Так, в мотивувальний частині вироку суд зазначив формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_5 , вказавши місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення та його наслідки, форму вини і мотиви кримінального правопорушення.
Разом з тим, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, суд у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 не вказав.

Окрім того, в подальшому суд у вироку зазначив про те, що «оцінивши та проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, суд дійшов до висновку, що органом досудового слідства дії обвинуваченого помилково кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаним з проникненням в будинок вчинений за попередньою змовою групою осіб, оскільки напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаним з проникненням в будинок вчинений за попередньою змовою групою осіб не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні». Однак, стосовно якого обвинуваченого суд дійшов такого висновку, у вироку суду не зазначено.

Також, згідно з резолютивною частиною вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожний визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та кожному з них призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення кожного з обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд у вироку зазначив про те, що на підставі ст. 75 КК України звільняє ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожного від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, тобто, судом прийнято рішення про звільнення обвинувачених на підставі ст. 75 КК України від покарання, яке судом обвинуваченим не призначалось, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Вказані порушення положень ч. 3, 4 ст. 374 КПК України є істотним, оскільки перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а відтак вирок суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає до скасування.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з такого.
Порушення судом першої інстанції вимог ч. 3, 4 ст. 374, ст.370 КПК України про зміст мотивувальної та резолютивної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до положень ч. 6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 15 ч. 1ст. 7 КПК України: верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, з метою дотримання засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний вирок підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду є обґрунтованою та підлягає до задоволення в цій частині, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3