Справа № 740/2085/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/643/19
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

власника майна ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000075 від 17 січня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 червня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який має неповнолітню дочку 2006 року народження, не судимий в силу ст. 89 КК України, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання обчислюється з моменту затримання з 14 лютого 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5 148 грн процесуальних витрат на залучення експертів. Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, з метою подальшого збуту ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон та став його зберігати у власному автомобілі марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .

11 лютого 2019 року близько 15 години ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Шевченка в м. Ніжин Чернігівської області, у салоні автомобіля марки «BYD F-3», державний номерний знак НОМЕР_1 , за грошові кошти в сумі 300 гривен умисно, незаконно збув ОСОБА_11 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, кристалоподібну речовину білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон (фенадон) масою 0,0399 г.

У подальшому ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб з метою подальшого збуту повторно незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон та став його зберігати у власному автомобілі марки «BYD F-3», державний номерний знак НОМЕР_1 .

14 лютого 2019 року близько 14 години 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи по вулиці Шевченка в м. Ніжин Чернігівської області на перехресті з вулицею 3-й Мікрорайон, за грошові кошти в сумі 300 гривень умисно повторно незаконно збув ОСОБА_11 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, кристалоподібну речовину білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон (фенадон) масою 0,0428 г.

Цього ж дня, в ході проведення санкціонованого обшуку належного ОСОБА_6 автомобіля марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено та вилучено полімерний згорток синього кольору з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон (фенадон) масою 0,0014 г та у ОСОБА_6 вилучено вісім полімерних згортків синього кольору та полімерний пакт із кристалоподібною речовиною білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон (фенадон) загальною масою 0,75447 г, які ОСОБА_6 зберігав при собі в салоні автомобіля з метою подальшого збуту.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи кваліфікації дій та доведеність вини, просять вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, мотивуючи тим, що ОСОБА_6 визнав свою провину та щиро розкаявся у вчиненому, не перешкоджав у встановленні істини по справі, під час судового засідання надав правдиві свідчення, має на утриманні неповнолітню дитину, батьків пенсіонерів, які потребують його піклування та турботи.

Відповідно до ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, можливе за наявності декількох пом`якшуючих обставин та з урахуванням особи винного. На думку апелянтів, виховання та перевиховання обвинуваченого можливе і з призначенням покарання на значно менший строк позбавлення волі і для цього суд не позбавлений підстав, з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин та даних щодо особи винного.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили про пом`якшення покарання і задоволення скарги власника автомобіля про виключення транспортного засобу з конфіскації як речового доказу, власника автомобіля, який просив повернути йому транспортний засіб, який надавав у користування, аргументи прокурора, який заперечував проти пом`якшення покарання та повернення автомобіля, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, у незаконному збуті наркотичних засобів, у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним стороною обвинувачення доказам, з якими погодився обвинувачений. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчинених ним з корисливою метою.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом встановлено дві пом`якшуючі обставини щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини і батьків непрацездатного віку. При цьому, наявність на утриманні дитини і батьків непрацездатного віку не може розцінюватися відразу як дві обставини, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 працездатного віку, не має інвалідності, проте суспільно корисною працею не займається. З матір`ю дитини він розірвав шлюб, батьки пенсіонери отримують соціальне забезпечення від держави.

Відсутність скарг з боку сусідів не може вважатись доказом позитивних якостей обвинуваченого, що істотно знижують його небезпеку як особистості.

Отримання кредиту в банку, який необхідно своєчасно сплачувати, не може бути віднесене до збігу тяжких життєвих обставин, що несприятливо склалися для винного. Кредит в банку обвинувачений одержував, не маючи постійного місця роботи і повинен був розраховувати, що його необхідно буде погашати шляхом заробляння коштів законним шляхом, а не вдаватися до збуту наркотичних засобів.

Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують ступеня тяжкості вчиненого злочину, за відсутності даних, які б позитивно характеризували особу винного, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених злочинів, навмисну форму вини, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання і призначив покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 статті 307 КК України.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в частині вирішення долі речових доказів. За правилами п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які належать обвинуваченому і були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскуються.

Згідно повідомлення Регіонального сервісного центру в Чернігівській області автомобіль марки «BYD F-3», державний номерний знак НОМЕР_1 , з 27.12.2018 року зареєстрований на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Постановою слідчого від 14.02.2019 року названий автомобіль, разом з іншими речами, вилученими у обвинуваченого, визнаний речовим доказом по справі та поміщений на штраф майданчик ( а. с. 40).

Ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 18.02.2018 року був накладений арешт на вилучені речі, в тому числі і на автомобіль. В ухвалі слідчий суддя не з`ясовував належність автомобіля обвинуваченому, вказавши, що поліс страхування на автомобіль виписаний на ім`я, на той час підозрюваного ОСОБА_6 ( а. с. 48)

Закон України «Про дорожній рух» визначає спеціальний порядок відчуження та набуття права власності на транспортні засоби, який невід`ємно пов`язаний з обов`язковою реєстрацією власником придбаного автомобіля у відповідних органах.

Доводи ОСОБА_9 , що він надавав автомобіль обвинуваченому ОСОБА_6 в тимчасове користування і після закінчення розгляду справи очікував повернення йому автомобіля, нічим не спростовані, а з огляду на час придбання автомобіля 27.12.2018 року та час вчинення злочинів 11.02.2019 та 14.02.2019, заслуговують на довіру.

Заперечення прокурора, що в обвинуваченні визнаним судом доведеним, з яким погодився і сам обвинувачений, зазначено що ОСОБА_6 зберігав наркотичні засоби в салоні власного автомобіля, розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, є неприйнятними.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, у незаконному збуті наркотичних засобів, у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Право власності на автомобіль «BYD F-3», сірого кольору, 2006 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , до обставин, які в обов`язковому порядку підлягають з`ясуванню у даному кримінальному провадженні, і які визнані обвинуваченим, не належить.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що автомобіль брав у користування, так як ОСОБА_9 виїздив на заробітки. У нього не з`ясовували, хто власник автомобіля та умови користування транспортним засобом.

Сторона обвинувачення, зробивши запит в сервісний центр і одержавши відповідь про належність ОСОБА_6 тільки моторолера, свідомо замовчувала той факт, що власником автомобіля зареєстрована інша особа, яка не має ніякого відношення до вчинення злочинів ( а. с. 49).

Отже, приймаючи рішення про конфіскацію автомобіля, суд першої інстанції, не з`ясував, хто є власником транспортного засобу і звернув на користь держави майно особи, яка злочину не вчиняла. За таких обставин, вирок суду підлягає зміні на підставі п. 4 ч, 1 ст. 408 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення питання долі речових доказів змінити.

Автомобіль марки «BYD F-3», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , передати за належністю власнику - ОСОБА_9 .

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14