Справа № 454/1793/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/592/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 454/1793/13-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горбків Сокальського району Львівської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 та проживає в с. Печіхвости Горохівського району Волинської області,

за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Горбків Сокальського району Львівської області, який проживає в АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 296 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
законного представника
ОСОБА_12 ОСОБА_13 ,
законного представника
ОСОБА_6 ОСОБА_14 ,
представника потерпілого
ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_16 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_17 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання: за ч.4 ст. 296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визначено рахувати після набрання вироком законної сили з дня їх фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_15 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3 054 (три тисячі п`ятдесят чотири) грн. 96 коп., відшкодування моральної шкоди в сумі 60 000 (шістдесят тисяч) грн. та витрати на правову допомогу в сумі 28 725 (двадцять вісім тисяч сімсот двадцять п`ять) грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_15 відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 (двадцять тисяч) грн. та витрати на правову допомогу в сумі 9 575 (дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят п`ять) грн.
Згідно з вироком суду 23 вересня 2012 року близько 21:00 год. ОСОБА_15 , зайшовши у приміщення Народного дому в с. Горбків Сокальського району Львівської області, де у нього під незначним приводом раптово виник конфлікт із неповнолітніми обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які не пропускали ОСОБА_18 до приміщення. Однак, коли потерпілий ОСОБА_19 все ж таки прослідував до кінобудки, що знаходиться у вказаному приміщенні, неповнолітній ОСОБА_5 , діючи в групі з неповнолітнім ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, демонструючи явну неповагу до існуючих в суспільстві правил поведінки та етикету, із хуліганських мотивів, з метою показати уявну фізичну перевагу та зверхність над старшим за віком ОСОБА_20 , використовуючи незначний привід, прослідували за останнім в приміщення кінобудки. При цьому ОСОБА_5 тримав в руках заздалегідь заготовлену дерев`яну палицю-биту, а ОСОБА_6 був поруч із ОСОБА_5 , і бачив та усвідомлював, що той тримав биту в руках, таким чином даючи згоду на використання ОСОБА_5 бити, з метою вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_21 . В подальшому ОСОБА_5 на сходах, котрі ведуть до кінобудки битою наніс декілька ударів по голові потерпілому ОСОБА_22 , внаслідок яких останній впав на землю.
При цьому ОСОБА_6 бачив хуліганські дії ОСОБА_5 , однак такі дії останнього не припиняв, а навпаки підтримав та сприяв застосуванню останнім бити, і будучи настирливими в доведенні свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 нанесли численні удари ногами по тілу ОСОБА_18 , якому заподіяли фізичний біль, моральні страждання та тілесні ушкодження. В результаті хуліганських дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 був грубо порушений громадський порядок та громадський спокій потерпілого ОСОБА_15 , що супроводжувалось заподіянням останньому тілесних ушкоджень: відкритої черепно-мозкової травми, у вигляді відкритого вдавленого перелому лівої скроневої кістки з наявністю рани в цій ділянці та забою головного мозку середнього ступеня з накопиченням крові під тверду мозкову оболонку, що за ступенем тяжкості, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя. Окрім цього, внаслідок нанесення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 численних ударів ногами по тілу потерпілого ОСОБА_15 , йому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді саден на лівій вушній раковині, на обличчі, на гомілках, крововиливи в ділянці зовнішнього кута лівого ока та на слизовій оболонці верхньої губи, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Крім цього, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_5 , 23 вересня 2012 року близько 21:00 год., перебуваючи на сходах кінобудки приміщення Народного дому в с. Горбків Сокальського району Львівської області, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , наніс близько 6 (шести) ударів заздалегідь заготовленою дерев`яною палицею - битою по голові останнього, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме: відкрита черепно-мозкова травма, у вигляді відкритого вдавленого перелому лівої скроневої кістки з наявністю рани в цій ділянці та забою головного мозку середнього ступеня з накопиченням крові під тверду мозкову оболонку, що за ступенем тяжкості, відноситься до тяжкого тілесного: ушкодження по ознаці небезпеки для життя.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 , законний представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та прокурор ОСОБА_17 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом були відхилені клопотання учасників про допит певних осіб; висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки. Звертає увагу, що 02.10.2018 судове провадження, допит обвинуваченого ОСОБА_5 та дебати здійснено за відсутності його законних представників. Судом не враховано, що батько потерпілого ОСОБА_23 чинив тиск до досудове слідство та суд, погрожував йому та його родині. Суд не вказав у вироку, що ОСОБА_24 перебував у клубі у нетверезому стані, його дії у день конфлікту носили провокаційний характер. Судом безпідставно відхилено його клопотання про витребування інформації з медичних установ про факт звернення потерпілого за медичною допомогою у зв`язку з черепно-мозковою травмою, а також про витребування інформації від військового комісара про причину звільнення потерпілого ОСОБА_15 від служби в армії. Вказана інформація могла вплинути на результат судово-медичної експертизи при встановленні причинного зв`язку між травмами які переніс ОСОБА_24 у 2004 році та 2012 році, так як обидві травми мали місце з лівої сторони черепа, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_25 , висновком експерта № 056/2013 від 12 лютого 2013 року, актом судово-медичного дослідження № 235/2012 від 28.09.2012, актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 417/2012 від 17.10.2012, висновком експерта №24 від 13.03.2017. Не погоджується з тим, що суд відхилив його клопотання про додатковий допит свідка ОСОБА_26 . Також жоден із свідків, показання яких покладені в основу вироку, не підтвердив факт хто саме, яким способом, яким предметом наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 . Вважає неналежними доказами протоколи слідчих експериментів від 10.03.2013, 10.04.2013 та 11.04.2013, оскільки слідчі дії були проведені з порушенням вимог закону. Крім того, протокол проведення слідчого експерименту від 11.04.2018 оформлений з порушенням норм КПК України. Не погоджується із перекваліфікацією дій ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, а саме як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Ні досудовим слідством, ні судом не доведено, що бита була заздалегідь приготовлена чи спеціально пристосована для нанесення тілесних ушкоджень.
Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.4 ст. 296 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що судом взяті до уваги як достовірні докази сторони обвинувачення та безпідставно не взяті до уваги докази сторони захисту; мета порушення громадського порядку та хуліганські мотиви в діях ОСОБА_6 жодним чином не встановлена; судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_26 , яка пояснила, що ОСОБА_6 в цей день не бачила, хлопця, який наносив удари потерпілому бачила, але не впізнала, не впізнала і другого хлопця. Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 стверджували у суді, що саме ОСОБА_24 вдарив ОСОБА_6 , однак суд першої інстанції не надав показам свідків належної оцінки. Свідок, лікар-гематолог ОСОБА_29 підтвердила діагноз ОСОБА_6 «Вроджена імунно-тромбоцитопенічна пурпура» та пояснила, що з таким захворюванням людина, отримавши удар в область носа, що спричиняє сильну кровотечу, не може вчиняти активних дій, розмахувати руками чи ногами. Також, звертає увагу, що потерпілий не зміг пояснити під час судового розгляду, де саме стояв ОСОБА_6 під час нанесення йому ударів по голові, чи висловлювався нецензурною лайкою, в які частини тіла наносив удари та де саме, на сходах чи на землі. Вважає, що у метеріалах кримінального провадження немає жодних доказів, що вказують на причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.4 ст. 296 КК України, ч.1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_5 . Суперечливим, на думку захисника, є той факт, що ОСОБА_5 , спричиняючи тяжкі тілесні ушкодження нібито має умисел на спричинення тілесного ушкодження, а при вчиненні хуліганства має умисел на порушення громадського порядку шляхом спричинення того ж тілесного ушкодження. Даний факт судом у вироку не обґрунтовано. Незрозумілим є і те, у чому полягала фізична перевага 14-річного ОСОБА_5 над 21-річним потерпілим, про що зазначено у вироку. Не мотивував належним чином суд також те, з яких підстав він відкидає показання свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , зазначивши лише, що вони не були безпосередніми свідками подій та є односельцями обвинувачених, у той же час коли судом взято показання інших свідків, які теж не були очевидцями події. Вважає упередженими показання свідка ОСОБА_26 , як перебуває у недружніх відносинах з обвинуваченим та його сім`єю. Звертає увагу на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 : адвоката ОСОБА_11 було запрошено лише наприкінці судового розгляду, хоча документи щодо захисту були наявні в справі; дебати проводилися без участі законного представника ОСОБА_5 .

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання: за ч.4 ст. 296 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч. 1 ст.121 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 (шість) років 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Зазначає, що обвинувачені своєї провини не визнають, обставиною, яка обтяжує покарання є тяжкі наслідки. Завдані злочином, оскільки в результаті отриманих ушкоджень потерпілий ОСОБА_15 отримав ІІІ групу інвалідності, шкоди обвинувачені потерпілому не відшкодували, за місцем проживання характеризуються посередньо.

Представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що її син інкримінованих йому дій взагалі не вчиняв, на той час йому було лише 14 років. Вважає вирок незаконним та замовним. Суд безпідставно не задовольнив клопотання захисника про витребування інформації з приводу травм отриманих потерпіли ОСОБА_32 до 23.09.2012, оскільки зі слів його батька він лікувався у Львівській психіатричній лікарні та був звільнений від військової служби. Також суд не звернув уваги, що ОСОБА_5 також захищав адвокат ОСОБА_11 , угода з яким не розривалася. Звертає увагу на наявне упереджене ставлення щодо них з боку головуючого судді.

На апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року представник потерпілого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_16 подав заперечення, у якому просить такі залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх законних представників, які підтримала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та заперечили апеляційну скаргу прокурора; захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які підтримали доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого адвоката ОСОБА_33 , який не підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та не заперечив проти апеляційної скарги прокурора, а також думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 та у повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 та законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення з таких підстав.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями 29 березня 2016 року визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) - ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 126 Конституції України підставою для звільнення судді є подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.
Згідно з п.4 ст. 131 Конституції України рішення про звільнення судді з посади ухвалює Вища рада правосуддя.
Відповідно до приписів ч. 6 ст. 34 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» резолютивна частина рішення Вищої ради правосуддя, її органів оголошується публічно, безпосередньо після його ухвалення.
Частиною 2 ст. 112 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що рішення про звільнення судді з посади ухвалює Вища рада правосуддя у порядку, встановленому Законом України "Про Вищу раду правосуддя".
Згідно з ст. 116 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суддя здійснює свої повноваження до ухвалення рішення про його звільнення.
Як встановлено апеляційним судом, станом на 11 год. 00 хв. 02 жовтня 2018 року було прийняте рішення Вищої ради правосуддя № 3046/0/15-18, яким суддю ОСОБА_1 звільнено з посади судді Червоноградського міського суду Львівської області у зв`язку з поданням заяви про відставку, про що судді ОСОБА_1 було відомо.
Відповідно до журналу судового засідання від 02 жовтня 2018 року о 16:01:38 год. суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. О 17:19:48 год. головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Таким чином, на час видалення суду до нарадчої кімнати та ухвалення вироку суддя ОСОБА_1 уже не мав повноважень на здійснення правосуддя.
З огляду на це колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав, передбачених ст. 412 КПК України, для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження. У зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то така задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25 грудня 2015 року вирок Сокальського районного суду Львівській області від 02 липня 2015 року скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Проте, всупереч вимогам закону при ухваленні вироку Червоноградським міським судом Львівської області від 02 жовтня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання тяжче ніж за вироком Сокальського районного суду Львівській області від 02 липня 2015 року. Незважаючи на це прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року скасувати у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_5 ОСОБА_13 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Червоноградському міському суді Львівської області новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4