Постанова
іменем України
20 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 203/2652/17
провадження № 51-25км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
представника потерпілих ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001314, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська

від 23 липня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 5 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_9 у доход держави 4948 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат.
За вироком установлено, що 26 грудня 2016 року близько 22:00

ОСОБА_9 та особи, матеріали справи щодо яких виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, у якій кожен виконував свою роль у вчиненні злочинних дій, проникли в офісне приміщення

ТОВ «Дарекс-Енерго», розташоване на вул. Миколи Руденка (Войцеховича), 53 у м. Дніпрі, звідки таємно викрали сейф із грошима та інше майно, заподіявши ОСОБА_10 та ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2 221 561,91 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 17 грудня 2018 року

вирок щодо ОСОБА_9 змінив, постановивши вважати його засудженим за ч. 5 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). На думку захисника, у справі неправильно встановлено розмір завданої потерпілим шкоди (не на час вчинення злочину), інкримінована ОСОБА_9 сума викрадених грошей нічим не підтверджується, не допитано свідків співучасників злочину, що у свою чергу впливає на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК. Стверджує, що коли ОСОБА_9 оголошували повідомлення про підозру та її зміну, допитували як підозрюваного, останній взагалі не був присутній в Дніпровському відділі поліції; повідомлення про зміну підозри відбувалося з порушенням права ОСОБА_9 на захист, за відсутності захисника. Вважає, що судом порушено вимоги ст. 337 КПК, оскільки зміст вироку не відповідає змісту обвинувального акта.
У касаційній скарзі та доповненні до неї потерпілий ОСОБА_8 просить змінити ухвалу апеляційного суду, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам в апеляційних скаргах захисника засудженого та прокурора щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, можливості застосування до останнього положень ст. 75 КК. Вважає, що з урахуванням даних про особу засудженого та пом`якшуючих покарання обставин

ОСОБА_9 має бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.
У запереченні на касаційну скаргу захисника засудженого представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з доводами захисника, разом із тим просить застосувати до ОСОБА_9 положення

ст. 75 КК, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 підтримала доводи своєї касаційної скарги.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи касаційної скарги потерпілого.
Прокурор вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, а судові рішення щодо ОСОБА_9 мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , місцевий суд зазначених вимог закону не дотримався.
Статтею 91 КПК визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Такими, зокрема, є подія кримінального правопорушення (час, місце спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) п. 1 ч. 1 зазначеної норми.
Обов`язок доказування цієї обставини покладається на органи досудового розслідування та, в установлених КПК випадках, на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, в особливо великих розмірах.

Згідно з обвинувальним актом 25 грудня 2016 року близько 22:00

ОСОБА_9 разом з іншими співучасниками прибув на місце вчинення злочину до офісного приміщення ТОВ «Дарекс-Енерго», розташованого на вул. Миколи Руденка (Войцеховича), 53 у м. Дніпрі. Безпосередньо крадіжку чужого майна ними було вчинено 26 грудня 2016 року близько 04:00.
Згідно з вимогами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Натомість у вироку місцевий суд, формулюючи обвинувачення, визнане ним доведеним, зазначив, що 25 грудня 2016 року у невизначений час

ОСОБА_9 вступив у попередню змову на вчинення злочину з особами, матеріали справи щодо яких виділено в окреме провадження, а 26 грудня

2016 року близько 22:00 вони прибули до офісу ТОВ «Дарекс-Енерго», де вчинили крадіжку чужого майна.
Разом із тим, з наведених у вироку показань ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 видно, що ці особи дали суду різні показання стосовно часу вчинення злочину. Так, ОСОБА_9 показав, що це сталося 27 грудня 2016 року ввечері, ОСОБА_8 зазначив, що він виявив сліди крадіжки в понеділок 25 грудня 2016 року о 10:30, а свідок ОСОБА_11 дала показання про те, що 26 грудня 2016 року о 07:15 біля місця події бачила молодого чоловіка, який дивився на другий поверх будівлі, де знаходився офіс. У той же час з даних протоколу огляду місця події видно, що зазначена слідча дія проводилася 26 грудня 2016 року з 16:20 до 17:40.
Колегія суддів наголошує, що суд зобов`язаний всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити їх наданими сторонами та дослідженими під час судового розгляду доказами, яким надати відповідну оцінку (статті 94, 370 КПК).
Проте місцевий суд, визнавши доведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 5 ст. 185 КК, встановив інший час вчинення злочину, ніж це зазначено в обвинувальному акті.
Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду справи щодо

ОСОБА_9 допустив порушення вимог кримінального процесуального кодексу, які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин вирок місцевого суду, а також ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.
Вирішення інших, викладених у касаційних скаргах питань з огляду на прийняте касаційним судом рішення є передчасним, а тому касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Крім того, як видно з матеріалів кримінального провадження до

ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не обирався і його було взято під варту вже в порядку виконання вироку. З огляду на те, що судові рішення щодо ОСОБА_9 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції та відсутні підстави для обрання зазначеного запобіжного заходу, він підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня

2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_9 , який відбуває покарання у державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», з-під варти негайно.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3