ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/5903/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2401/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсону, українця, громадянина України, який має не повну середню освіту, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз: 09.04.2019 Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ч. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.04.2019 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 14 лютого 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2665 від 07.12.2017, в розмірі 2230,80 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення умисних злочинів, пов`язаних з обігом наркотичних засобів, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, повторно вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин.
Так, ОСОБА_7 , 04.12.2017, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу «метадон», без мети збуту, знаходячись в м. Херсоні, точної адреси в ході досудового слідства не встановлено, через мережу інтернет замовив 8 гр наркотичного засобу «метадон», після чого через термінал переказав гроші за замовлення у розмірі 6800 гривень та почав чекати повідомлення про місцезнаходження вищезазначеного наркотичного засобу. 05.12.2017 о 09.00 год. ОСОБА_7 отримав повідомлення на свій мобільний телефон з точною адресою, де знаходиться наркотична речовина «метадон», а саме: м. Харків, бульвар Богдана Хмельнийького, буд. 17.
З метою реалізації свого злочинного наміру на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, прибувши о 22,00 годині 05.12.2017 до м. Харкова, та дочекавшись ранку, 06.12.2017 о 10.20 годині знайшов адресу, яка була вказана в повідомленні, де за гаражами будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 знайшов поліетиленовий пакет в якому знаходилась наркотична речовина «метадон», тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.
06.12.2017 о 10.30 годині ОСОБА_7 було виявлено співробітниками поліції за адресою: м. Харків, бульвар Б. Хмельницького біля будинку №17 та було викликано слідчо-оперативну групу.
06.12.2017 у період часу з 11.20 год. по 11.45 год. під час огляду місця події, що розташоване в районі будинку №17 по бульвару Б. Хмельницького в м. Харкові працівниками поліції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: полімерний пакет з речовиною білого кольору. Згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2665 від 07.12.2017, речовина масою 12,9810 грам, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, що відноситься до списку І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770. Маса метадону в перерахунку на суху речовину становить 8,0275 грам. Таким чином всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту «метадон», який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, затвердженим Постановою КМУ від 06.05.2000 №770 у великих розмірах.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання не передбаченого чинним законодавством та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.04.2019 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог п.1-3 ч. 1 ст. 65 КК України, якою визначено, що суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На підставі викладеного, вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, не передбаченого чинним законодавством.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та вважав її такою, що підлягає задоволенню.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_7 та правильністю кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, які у апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про недотримання судом при призначенні покарання вимог частини 1 статті 65 КК України ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду підлягає скасуванню саме в цій частині через невідповідність призначеного покарання.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, санкція частини статті 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України судом призначено покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі, проте санкцією вищевказаної статті такий вид покарання не передбачено.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначив суд, ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою такою, що не перебуває на обліках в наркологічному або психоневрологічному диспансерах.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд відніс щире каяття обвинуваченого, а обставин, що його обтяжують не встановив.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених обставин, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, пом`якшуючу обставину та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів, разом з тим зазначає, що обґрунтовано пославшись на ці обставини, суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік вісім місяців, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Враховуючи наведене, та з огляду на положення ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, близьким до мінімального з передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Поряд з цим належить врахувати, що стаття 420 ч.1 п.2 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення призначеним покаранням покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.04.2019 року остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4