ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1436/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/320/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , прокурора зі змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 січня 2019 року, яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 19.08.2015р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.08.2015р. і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Міра запобіжного заходу особисте зобов`язання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 27.05.2010р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України на 6 років позбавлення волі, 03.11.2011 року звільненого умовно-достроково від відбування покарання на строк 1 рік 10 місяців 18 днів;
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу особисте зобов`язання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області,громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого;
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 03.07.2018 року.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Міра запобіжного заходу - особисте зобов`язання.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 визнано винними та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) 04.02.2017р. близько 20.00 год. в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_4 , де незаконно заволоділи мопедом, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 7000 грн..

2) 25.02.2017р. близько 23.00 год. в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою, діючи повторно, шляхом злому металевим предметом вхідних дверей, проникли до приміщення гаражу домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали шуруповерт, портативний рейсмус, фрезер, торцеву пилку, настільний лобзиковий станок, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 8550 грн..

3) 06.03.2017р. близько 00.00 - 05.00 год. в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом перетину паркану, проникли на огороджену територію ведення особистого підсобного господарства, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали мотоблок, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 13755,50 грн..

4) 05.04.2017 близько 00.30 год. в с. Бехтери Голопристанського району, Херсонської області, ОСОБА_11 діючи повторно, шляхом пошкодження стіни, проник до приміщення магазину по АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав дві плитки шоколаду, банку та дві упаковки кави, грошові кошти на суму 986 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 1159 грн..

5) 30.01.2018 приблизно о 18.00 год. в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_12 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи на перехресті вул. Таврійська Шкільна біля приміщення пошти, таємно викрав дві секції чавунного паркану, чим завдав Бехтерській сільській раді матеріальну шкоду на загальну суму 2600 грн.

6) 02.02.2018 близько 18.30 год. в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_12 діючи повторно, шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав пару золотих сережок, чотири золотих кільця, золотий хрестик, два ланцюжка, позолочений жіночий годинник та ноутбук, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 33321,92 грн..

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповну судового розгляду. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст.56, 135 КПК України, оскільки не здійснено належний виклик учасників кримінального провадження в судове засідання. Вказує про розгляд провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_15 , повідомлення та виклик учасників кримінального провадження здійснено 31.05.2017 року, тобто формально, напередодні проведення підготовчого судового засідання. Апелянт вказує про порушення вимог ст.315 КПК України під час проведення підготовчого судового засідання, оскільки вважає суд неуповноваженим на цій стадії продовжувати обраний запобіжний захід. Зазначає, що в порушення вимог ст.50, 58 КПК України до матеріалів провадження долучено ордер адвоката на представництво інтересів потерпілого без відповідного договору на підтвердження його повноважень, у судовому засіданні представник потерпілого участь не приймав і не було з`ясовано думку учасників кримінального провадження щодо розгляду справи за відсутності захисника. Долучена до матеріалів кримінального провадження позовна заява від 12.06.2017 року не має ознак реєстрації в канцелярії суду, її копії не були надані для ознайомлення учасникам кримінального провадження. Апелянт також указує, що в порушення його права на захист судове засідання від 18.08.2017 року проведено в режимі відеоконференції, на що обвинуваченим не було надано згоду. Також вказує, що в кримінальному провадженні №0000274 дозвіл на проведення слідчих дій із ним в умовах СІЗО надано неуповноваженим суддею. Крім того, апелянт вважає порушенням вимог закону об`єднання кримінальних проваджень відповідно до вимог ст.35 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від ознайомлення з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 000274 і всупереч цьому за вказаним обвинувальним актом було проведено підготовче судове засідання. Також наголошує про порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000190, оскільки його було розглянуто під час судового розгляду за відсутності потерпілих. В судових засіданнях не були допитані потерпілий ОСОБА_16 , свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , пояснення яких безпідставно покладено в основу обвинувального вироку. В порушення вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України не фіксувалось судове засідання від 24.01.2019 року. Також апелянт вказує про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема, порушення вимог ст.ст.234, 236 КПК України під час проведення огляду місця події на території у ОСОБА_22 , оскільки не отримано дозвіл на проведення вказаної слідчої дії. Також апелянт зазначає, що відповідно до протоколу обшуку від 19.04.2017 року ОСОБА_23 добровільно видано рейсмус, який визнано речовим доказом та передано під розписку ОСОБА_15 , вказана розписка в матеріалах провадження відсутня і рейсмус у подальшому не було передано експертові для проведення дослідження. Апелянтом також оскаржується належність та допустимість як доказів експертних висновків, зокрема, він наголошує, що висновок експерта № 1216-МТ від 21.04.2017 року та 18.04.2017 року не підписаний експертом, матеріали, надані на дослідження, належним чином не упаковані, вартість викрадено майна розраховано лише на підставі технічної характеристики, вказаної в протоколі допиту потерпілого, без дослідження технічної документації. В матеріалах провадження відсутня постанова слідчого від 10.04.2017 року про призначення товарознавчої експертизи. Вказує про порушення експертом порядку проведення експертизи, порушення вимог Закону України «Про судову експертизу», Інструкції «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». Апелянт наголошує, що згідно експертного висновку №1415-МТ від 11.05.2017 року на дослідження представлено мопед з формальним описом технічних характеристик, а тому є підстави вважати про неконкретність поставлених перед експертом питань. Зазначає, що експертизу вартості транспортного засобу проведено неуповноваженим експертом. Вказує, що мопед, який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, не відноситься до механічних транспортних засобів, а отже дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані за ст.289 КК України. Наголошує, що під час огляду мопеду не залучено спеціаліста для визначення вказаного об`єкта як речового доказу, до матеріалів провадження не долучено талон ідентифікації та приналежності вказаного об`єкта до транспортного засобу. Апелянт зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 105, 107 КПК України додатки за результатами проведення слідчої дії огляду відеозапису файлів демонстрації мопеда належним чином не оформлені, а отже постанова від 22.06.2017 року та протокол огляду предмета з додатками є недопустимими доказами відповідно до вимог ст.87 КПК України. Також вважає протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.06.2017 року за фотознімками недопустимим доказом. Крім того вказує, що під час проведення слідчого експерименту від 13.07.2017 року в домоволодінні ОСОБА_24 з підозрюваним ОСОБА_13 в протоколі не зазначено диск ДРВ і в порушення вимог ст.ст.105, 107 КПК України на конверті упаковці відсутні підписи понятих. Апелянт також не погоджується з кваліфікацією злочинних дій за ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні № 0000438, оскільки вважає, що територія подвір`я, яка мала огорожу, не є сховищем. Крім того, обвинувачений вважає недопустимим доказом висновок експерта №2389-МТ від 10.08.2017 року, оскільки вважає, що об`єктом товарознавчого дослідження не було безпосереднє майно, що не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу», методиці «Розрахунків втрат якості непродовольчих товарів у зв`язку з їх зносом та наявністю дефектів, який використовується при проведенні товарознавчих досліджень». Також наголошує, що заперечував у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, під час допиту інших обвинувачених його вину не підтверджено. З цих підстав просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_13 посилається на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує що крадіжку у ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_10 не вчиняв, яку він вчинив самостійно, про що наголошував безпосередньо у судовому засіданні. Вказує, що всупереч вимогам ст.370 КПК України суд не врахував, що він визнав свою вину в інкримінованому, до кримінальної відповідальності притягується вперше, а отже призначене йому покарання є надто суворим. Апелянт зазначає, що жодним із свідків не підтверджено факт викрадення ОСОБА_10 мопеда, він лише попросив того допомогти продати мопед. ОСОБА_10 не був обізнаний, що вказане майно є викраденим. Тому його дії за ч.2 ст.289 КК України кваліфіковано неправильно. Просить скасувати вирок суду першої та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

- прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 порушує питання про зміну вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує, що в порушення вимог ч.ч.2,3 ст.374 КПК України у вступній частині зазначено потерпілого ОСОБА_16 , який участі у судовому засіданні не приймав та не допитувався, а отже у мотивувальній частині безпідставно вказано про його допит. Крім того, всупереч вимогам ст.374 КПК України суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_12 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_13 за ч.2 ст.289 КК України не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, навів лише обставини вчинення злочинів обвинуваченими. В порушення вимог ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку не роз`яснено порядок набрання вироком законної сили, отримання копії вироку, право на ознайомлення з судовим рішенням, журналом судового засідання та технічним записом. Просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , виклавши в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у вступній частині виключити дані про потерпілого ОСОБА_16 та виключити з мотивувальної частині його пояснення. В резолютивній частині роз`яснити порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, право на ознайомлення з судовим рішенням, журналом судового засідання і технічним записом;

- заступник прокурора Херсонської області порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що обвинувачені вчинили епізоди злочинів у лютому, березні та квітні 2017 року і суд першої інстанції правильно застосував за ч.5 ст.72 КК України з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, але неправильно визначив строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк покарання. Тому на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 у строк покарання підлягає зарахуванню також строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 25.10.2017 року, ОСОБА_11 з 21.06.2017 по 25.10.2017 року, ОСОБА_12 з 03.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З цих підстав просить змінити вирок в цій частині;

У змінах до апеляційних скарг прокурорів заступник прокурора Херсонської області вказує на необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення. Відповідно до обвинувального акту від 16.04.2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України Також ОСОБА_25 обвинувачується у вчиненні 20.03.2017р., 02.04.2017р. злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України. Суд, ухвалюючи вирок, усупереч вимога ст.ст. 237, 370, 374 КПК України рішення за вказаним обвинуваченням не прийняв, у вироку не зазначив рішення про визнання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 винними у вчиненні інкримінованих злочинів, ні мотивував щодо визнання цієї частини обвинувачення необґрунтованою. Оскільки судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також, що епізоди злочинної діяльності, які їм інкриміновано, пов`язані між собою, тому вирок щодо цих осіб підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора зі змінами в частині скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_12 , які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, які вчинено цими особами як за попередньою змовою групою осіб, так і самостійно.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що в ньому сформульовано та викладено лише частину обвинувачення стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вчиняли злочини за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 за епізодами:
від 04.02.2017 року (обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ) незаконного заволодіння мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_14 ;
від 25.02.2017 року (обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) викрадення майна ОСОБА_15 ;
від 06.03.2017 року (обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ) викрадення майна ОСОБА_16 ;
від 05.04.2017 року (обвинувачений ОСОБА_11 ) викрадення майна ОСОБА_17 ;
від 30.01.2018 року та 02.02.2018 року (обвинувачений ОСОБА_12 ) викрадення майна Бехтерської сільської ради та ОСОБА_18 ..

Водночас, на підставі обвинувального акту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 висунуто обвинувачення у вчиненні ними ще й інших злочинів, зокрема,
19.03.2017 року за епізодом вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, незаконного заволодіння транспортного засобу, що належить потерпілому ОСОБА_26 (ч.3 ст.289 КК України);
20.03.2017 року за епізодом вчинення ОСОБА_10 та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, крадіжки майна потерпілої ОСОБА_27 (ч.3 ст.185 КК України);
02.04.2017 року за епізодом вчинення ОСОБА_10 та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, крадіжки майна потерпілої ОСОБА_28 (ч.3 ст.185 КК України).

Проте всупереч вимогам ч.1 ст.337 КПК України за вказаними епізодами злочинів суд першої інстанції не провів судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення в повному обсязі, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про зміну обвинувачення або відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в частині висунутого обвинувачення.

Крім того, як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, які їм інкриміновано, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, показанням обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на спростування їх позиції захисту про непричетність до вчинення злочинів, а також позиції захисту обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , якістверджували, що злочини вчиняли самостійно без участі ОСОБА_10 ..
Обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 заперечували причетність ОСОБА_10 до вчинення злочинів, які їм інкримінуються.

Ці заперечення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не спростував, а обмежився формальним посиланням на те, що їхня вина у вчиненні інкримінованих злочинів доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, та не розкрив зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують показання всіх обвинувачених.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості всіх обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Крім того, в порушення вимог ст.370 КПК України в основу обвинувального вироку суд першої інстанції поклав показання потерпілого ОСОБА_16 , який взагалі не брав участі у розгляді вказаного кримінального провадження, тим самим постави під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення.

Суд не дав належної оцінки показанням потерпілих, свідків, які не співставив між собою щодо обставин, які вказують на вчинення злочинів конкретними обвинуваченими, та не вказав, якими іншими доказами вони підтверджуються.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчинених злочинів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинувачених,що є недопустимим.

Також суд не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підставі обвинувального акту в повному обсязі висунутого ним обвинувачення.

Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності та не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах обвинувачених.

Вказуючи у вироку, що вина обвинувачених у вчиненні злочинів доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст.94 КПК України, ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

Отже, з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах обвинувачених та прокурора зі змінами.

Крім того, суд порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань.
З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо всіх обвинувачених.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в повному обсязі, оскільки епізоди злочинної діяльності, які їм інкриміновано, пов`язані між собою, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, які виключають можливість зміни вироку суду першої інстанції апеляційним судом, як про це ставиться питання обвинуваченимОСОБА_13 в апеляційній скарзі.

Інші доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та прокурора зі змінами, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, провести судовий розгляд в повному обсязі висунутого обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, а також відповідно вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винних із урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018 року, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Враховуючи, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, його репутацію, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, не має міцних соціальних зв`язків за місцем постійного проживання, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_12 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , прокурора зі змінами належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 січня 2019 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк його дії на строк 60 днів, тобто до 19.07.2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2