Номер провадження: 11-кп/813/382/19
Номер справи місцевого суду: 507/273/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 30.03.2017 у кримінальному провадженні №0000326, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новоіванівка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 28.11.2016 Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Овідіопольського районного суду від 28.11.2016, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні ним кримінальних правопорушень за наступних обставин.

11.05.2016, в ранковий час, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи в орендованому ним гаражному приміщенні, яке розташоване в м. Одеса, по вул. Люстдорфська дорога, неподалік будівельного ринку, більш точної адреси не встановлено, знайшов на видному місці дорожню сумку, в якій серед інших предметів знаходилась пляшка із залишками прозорої рідини, схожої на соляну кислоту, яку він розпізнав як прекурсор для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, та забрав з собою, що можна кваліфікувати як придбання, і в подальшому, того ж дня, перевіз до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав в одному із підсобних приміщень з метою її використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту.

18.05.2016, близько 22:30 години, в одному із підсобних приміщень домоволодіння ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_7 спільно проживає за вищевказаною адресою, працівниками поліції Любашівського ВП в ході проведення огляду виявлено і вилучено прозору рідину об`ємом 2,2 мл., яка згідно висновку експерта №501 від 04.10.2016, являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю соляною кислотою.

Крім того, 11.05.2016, в ранковий час, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи в орендованому ним гаражному приміщенні, яке розташоване в м. Одеса, по вул. Люстдорфська дорога, неподалік будівельного ринку, більш точної адреси не встановлено, знайшов на видному місці дорожню сумку, в якій серед інших предметів знаходився зворотній холодильник, зі слідами речовини білого кольору, який він розпізнав як обладнання для виготовлення наркотичних і психотропних речовин, що можна кваліфікувати як придбання, і в подальшому, того ж дня перевіз до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав в одному із підсобних приміщень з метою його використання для виготовлення (синтезу) психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, для власного вживання та без мети збуту.

18.05.2016, близько 22:30 години, на території домоволодіння ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_7 спільно проживає, в одному із його підсобних приміщень, яке розташоване за вищевказаною адресою, з письмової згоди власника, працівниками Любашівського ВП в ході проведення огляду виявлено і вилучено зворотній холодильник зі слідами речовини білого кольору.

Згідно висновку експерта №1479-X, від 23.12.2016 встановлено, що наданий на дослідження зворотній холодильник, вилучений під час огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 , використовувався як спеціальне обладнання для виготовлення (синтезу) психотропної речовини амфетаміну. Також встановлено, що наданий на дослідження зворотній холодильник являється спеціальним (хімічним) обладнанням і може використовуватись для синтезу наркотичних засобів і психотропних речовин, якщо це можливо за технологічних умов.

Крім того, 15.11.2016, в обідній час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , будучи обізнаний про притягнення його до кримінальної відповідальності Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України, перебуваючи поблизу кладовища за межами смт. Зеленогірське Любашівського району Одеської області та маючи протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом зривання стебел рослин коноплі, нарвав їх та приніс за місцем свого мешкання за адресою:

АДРЕСА_2 , де в одному із підсобних приміщень подрібнив та залишив сушити, тим самим почав зберігати для подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.

28.11.2016 вироком Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік за те, що він 18.05.2016 у м. Одеса у невстановленої особи придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту канабіс загальною вагою 7,08 г.

30.11.2016 (в період, коли вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.11.2016 року ще не вступив в законну силу), з 08:30 години до 10:00 години, в ході проведення обшуку на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою в одному з підсобних приміщень працівниками поліції Любашівського ВП виявлено та вилучено полімерний і металевий предмет з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, фрагмент полімерної пляшки з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, пакети та скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №1612-Х від 07.02.2017 встановлено, що надана на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходиться в скляній банці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 53,20 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходиться в полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 58,08 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 13,16 г. Надані на експертизу нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходиться на внутрішніх стінках полімерного та металевого предметах, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, маса якого по сухому залишку становить 0,235 г. Надані на експертизу нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходиться на внутрішніх стінках фрагменту полімерної пляшки та металевого предмета, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, маса якого по сухому залишку становить 0,748 г.

В ході досудового розслідування втановлено, що канабіс у висушеному стані загальною вагою 124,44 г. та екстракт канабісу по сухому залишку загальною вагою 0,938 г. ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав без мети збуту.

Зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, просить оскаржений вирок районного суду, як незаконний, скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити скрипнику покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.11.2016 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та взяти його під варту в залі суду, в іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації вказує, що суддею неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та особі обвинуваченого.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що, на його думку, суд не врахував вчинення ОСОБА_7 злочину в період іспитового строку, у зв`язку з чим невірно призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Районний суд невірно призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вказаний злочин є триваючим та був закінчений в момент його припинення, а саме виявлення наркотичного засобу працівниками поліції під час обшуку від 30.11.2016, тобто в період дії іспитового строку за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 28.11.2016.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржений вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України (а. с. 64-65).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при ухваленні вироку районний суд, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, обмежившись дослідженням доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не зазначив в мотивувальній частині вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним в суді першої інстанції.

Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити дотримання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, так як згідно з журналом судового засідання від 30.03.2017 (а. с. 60-62) показання обвинуваченого в ньому також не зазначені.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги положення постанови Верховного Суду №748/3075/17 від 21.08.2019, апеляційний суд приходить до висновку, що факт визнання обвинуваченим фактичних обставин справи, як зазначено в оскарженому вироку, не може вважатись допитом обвинуваченого у розумінні ст. 351 КПК України та викладом доказів на підтвердження встановлених судом обставин, відповідно до вимог п. 2. ч. 3. ст. 374 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, приймаючи до уваги положення ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з таким істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000326, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 30.03.2017 у кримінальному провадженні №0000326, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000326, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4