Постанова

Іменем України
20 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 689/170/19
провадження № 51-3023 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретері
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 14 травня 2019 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з даним вироком, 01.01.2019 р. близько 13:00 год. ОСОБА_7 прийшов до домогосподарства ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з метою вчинення крадіжки. Постукавши у двері та пересвідчившись, що в будинку нікого немає, ОСОБА_7 шляхом віджиму дерев`яної рами вікна проник у приміщення житлового будинку звідки таємно, умисно, повторно викрав електричний обігрівач марки ewt моделі «NJC ECO 20TLS» вартістю 733,33 грн., що належить ОСОБА_8 . Підозрюючи у вчиненні крадіжки свого неодноразово судимого сусіда ОСОБА_7 , мати ОСОБА_8 зателефонувала матері ОСОБА_7 , яка визнала, що її син приніс додому електричний обігрівач та одразу повернула обігрівач потерпілій. Такими умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням в житло, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 14 травня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. В решті вирок суду залишений без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту звернення вироку до виконання.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Вважає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого, який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став та поліпшив своє матеріальне становище шляхом вчинення умисного корисливого злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 надіслав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив оскаржуване відносно нього судове рішення залишити без зміни. Також вказав, що прокурором у касаційній скарзі невірно зазначено, що вина ним була визнана виключно під примусом доказів. Він дійсно визнав себе винним та не повернув особисто обігрівач працівникам поліції, оскільки на той час перебував на роботі. Окрім того він не переховувався, не намагався сховати чи знищити речовий доказ хоча мав таку змогу. Сама потерпіла зазначила, що якби вона знала, що обігрівач взяв ОСОБА_7 , вона взагалі б заяву до поліції не подавала. На теперішній час він вже відбуває покарання, має роботу.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Виходячи з вимог п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з вироку апеляційного суду, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обрана судом першої інстанції форма призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не відповідає ступеню тяжкості і особі винного через м`якість. При цьому апеляційним судом враховано, що він вчинив новий злочин, будучи раніше судимим за тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості, а також за наявності обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидиву злочину. З урахуванням викладеного, апеляційний суд погодився з позицією сторони обвинувачення про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуттям.
Обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України апеляційним судом визнано щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій у потерпілої. Також апеляційним судом врахована обставина, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, у виді рецидиву злочину.
За змістом ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Вказані вимоги дотримані апеляційним судом при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України.
Так, апеляційний суд, окрім наведених вище обставин, послався на наявність кількох обставин, які визнані такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій у потерпілої, яка просила його суворо не карати, особу винного, який характеризується посередньо, а також кількість та вартість викраденого майна, дійшов висновку про можливість на підставі ч. 1 ст. 69 КК України під час призначення ОСОБА_7 покарання перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України за цей злочин, а саме: обмеження волі в мінімальних межах.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, який частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та призначив ОСОБА_7 покарання, яке необхідно відбувати реально, а також перейшов на підставі ч.1ст. 69 КК України до іншого, більш м`якого виду покарання, у виді одного року обмеження волі, дотримався вимог статей 65 67, 69 КК України, належним чином обґрунтував свої висновки про те, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав визнати призначене покарання надмірно м`яким, а оскаржуване судове рішення таким, що постановлено внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що посилається прокурор в касаційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

В той же час доводи касаційної скарги сторони обвинувачення по суті зводяться до незгоди з оцінкою судом апеляційної інстанцій фактичних обставин справи та їхнього значення для визначення виду й розміру призначеного засудженому покарання. Однак лише незгода сторони з оцінкою суду не доводить явної несправедливості покарання, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 438 КПК України в сукупності зі статтею 414 цього Кодексу може стати підставою для скасування або зміни судових рішень.

Постановлений за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора вирок апеляційного суду, відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України. Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, або невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3