Справа №591/4165/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мальована- ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/181/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 27 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 19 вересня 2014 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.;

2) 19 червня 2015 року Сумським районним судом Сумської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці;

3) 3 вересня 2015 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 190 ч. 2; 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

4) 29 червня 2016 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. ч. 1; 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

5) 11 липня 2017 року вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 22 грудня 2017 року, за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2; 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

6) 22 січня 2018 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 2; 185 ч. 2; 357 ч. 1; 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, більш суворим за цим вироком, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, за період з 20 березня 2018 року по дату ухвалення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 296,61 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні такого кримінального правопорушення.

28 жовтня 2016 року, близько 16 ї год. 5 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі № 12, яке зупинилося на зупинці громадського транспорту по просп. М. Лушпи, 31 у м. Суми, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 у якої вирішив відкрито викрасти майно.

Реалізуючи свій намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі, підійшов до ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх діянь та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди, тобто діючи з прямим умислом, повторно, відкрито, шляхом ривку, вихопив у ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон марки «Vivo V3», чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2570 грн.

У подальшому ОСОБА_8 із місця події зник, а викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

Захисник ОСОБА_12 у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а провадження у справі закрити.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що потерпіла суду не надала інформації про те, чи розумів обвинувачений, що його дії носять відкритий характер, оскільки вона є іноземкою і не могла надати чіткі пояснення щодо обставин події, а тому кваліфікація судом дій ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України є сумнівною.

Також захисник зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, зазначивши спосіб заволодіння майном відмінний від того, що був зазначений в обвинувальному акті.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 наданні під час досудового розслідування і не допитував вказаного свідка у судовому засіданні, що суперечить такій засаді кримінального судочинства, як безпосередність дослідження судом доказів.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що допитані судом свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 також не підтвердили його вини у вчиненні ним відкритого викрадення майна, а все обвинувачення фактично базується на показаннях потерпілої. Також, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було призначено йому максимальне покарання за його видом та розміром, передбачене санкцією статті.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у доповнені до апеляційної скарги вказує, що він не міг заходити до ломбарду здавати викрадений телефон, оскільки з 27 жовтня 2018 року перебував під вартою і фізично не міг збувати жодні речі.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. 186 ч. 2 КК України.

Колегія суддів знаходить необґрунтованими мотиви апеляційної скарги захисника щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , як крадіжки, а не грабежу, та мотиви апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно недостатності доказів його вини, виходячи з наступного.

Дії розпочаті особою як таємні по заволодінню майном, тобто як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, що стало відомим для особи, що вчинила крадіжку, але незважаючи на це, були продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому злочині категорично заперечив та пояснив суду, що дійсно в день зазначений в обвинувальному акті знаходився в ломбарді разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , при цьому у нього у руках був мобільний телефон чорного кольору. Також ОСОБА_8 зазначив, що саме ОСОБА_17 заклав даний телефон до ломбарду та надав кошти йому на спиртні напої.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 не були взяті до уваги, оскільки допитана судом потерпіла ОСОБА_18 пояснила суду, що вона, зайшовши до маршрутного таксі у салон відразу почала із кармана доставати грошові кошти для оплати проїзду, однак відчула, що у кишеню її куртки хтось засунув руку, обернувшись побачила обвинуваченого ОСОБА_8 , який в цей час вийняв із кишені її куртки мобільний телефон та відразу намагався покинути салон маршрутного таксі. Потерпіла, побачивши дії ОСОБА_8 , закричала та побігла за обвинуваченим.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_18 наголосила, що обвинувачений однозначно розумів її вимоги, оскільки ОСОБА_8 , вийшовши із маршрутного таксі обернувся і почав перебігати дорогу, а коли вона побігла за ним та кричала, ОСОБА_8 знову обернувся і потім побіг, тікаючи від неї, між будинками.

Свідок ОСОБА_19 повідомила суду, що вона була запрошена працівниками поліції в якості понятої при проведенні слідчого експерименту. В її присутності ОСОБА_18 , приймаючи участь у слідчому експерименті з участю перекладача, по фотознімках осіб впізнала ОСОБА_8 як особу, що відкрито викрала у неї мобільний телефон.

Покази потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 знайшли своє підтвердження і при дослідженні судом інших доказів по справі, зокрема, протоколу огляду місця події, від 28 жовтня 2016 року (т. 1, а. п. 76 77); протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 28 жовтня 2016 року, згідно якого ОСОБА_20 повідомила працівників поліції про обставини викрадення у неї 28 жовтня 2016 року мобільного телефону із карману куртки невідомим чоловіком (т. 1, а. п. 75); висновку експерта № 19/119/9 3/2171е, від 29 червня 2017 року, згідно якого ринкова вартість телефону викраденого в ОСОБА_21 складає 2570 грн. (т. 1, а. п. 79 80); відповіді на запит поліції, від 22 лютого 2017 року, згідно якої у ломбарді « ОСОБА_22 » ведеться відеоспостереження (т. 1, а. п. 84); диску з відеозаписами з камер відеоспостереження у ломбарді «Свіжа Копійка» (т. 1, а. п. 87), згідно яких до ломбарду о 17 й год. 33 хв. 28 жовтня 2016 року заходять троє хлопців, один з яких є ОСОБА_8 , який у руці тримав предмет схожий на телефон; протоколу пред`явлення особи до впізнання, у ході якого потерпіла ОСОБА_18 вказала на ОСОБА_8 як на особу, що відкрито заволоділа належним їй мобільним телефоном (т. 1, а. п. 60).

Колегія суддів вважає, що за встановлених судом доказів суд першої інстанції правильно дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 на суму 2570 грн. та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, зазначивши спосіб заволодіння майном відмінний від того, що був зазначений в обвинувальному акті, колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки із обвинувального акту (т. 1, а. п. 1 2) та зі зміненого обвинувального акту (т. 1, а. п. 198 201), вбачається, що спосіб викрадення майна судом не змінювався і був викладений у вироку суду без будь яких змін (т. 2, а. п. 32 33).

Що стосується мотивів апеляційних скарг щодо недостатності доказів вини обвинуваченого, то вказані мотиви також спростовуються доказами, що були дослідженні судом першої інстанції та з яких однозначно вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в день відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 заходив в ломбард та намагався закласти викрадений мобільний телефон.

Крім того, з відеозаписів камер спостереження чітко вбачається, що мобільний телефон знаходився в руках саме обвинуваченого ОСОБА_8 , а не іншої особи.

Досліджений судом першої інстанції протокол пред?явлення особи для впізнання по фотознімкам, від 12 червня 2017 року (а. п. 145) чітко підтвердив те, що саме ОСОБА_8 передав ОСОБА_13 мобільний телефон «Vivo V3» і прохав його заставити мобільний телефон під паспорт ОСОБА_13 .

Дані зафіксовані на відеозаписах з ломбарду ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження при дослідженні судом протоколу пред?явлення особи для впізнання за фотознімками, від 12 червня 2017 року (а. п. 145), у ході яких ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка прохала його під свій паспорт закласти до ломбарду мобільний телефон.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 не допитаного безпосередньо в судовому засіданні, як того вимагає ст. 23 КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції, беручи до уваги факт смерті ОСОБА_13 , що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть (а. п. 178), дослідив безпосередньо в судовому засіданні не пояснення ОСОБА_13 , як свідка, а як доказ протокол проведення слідчого експерименту у якому зафіксовано обставини проведення такої слідчої дії, як впізнання особи за фотознімком з відповідними поясненнями особи ОСОБА_13 , що приймає участь у слідчому експерименті.

Що стосується тверджень апеляційної скарги обвинуваченого про фізичну неможливість збувати ним майно 28 жовтня 2018 року, через його перебування у цей час у слідчому ізоляторі, не можуть братися до уваги, оскільки факт перебування обвинуваченого під вартою 28 жовтня 2018 року ніким не оспорюється, у той же час із матеріалів справи вбачається, що судом перевірявся факт перебування ОСОБА_8 28 жовтня 2016 року, о 17 й год. 33 хв., в приміщені ломбарду «Свіжа Копійка» і цей факт знайшов своє підтвердження у судовому засіданні, зокрема через дослідження відеозаписів з камерами відеоспостереження ломбарду «Свіжа Копійка» (т. 1, а. п. 87), а тому факт перебування обвинуваченого у слідчому ізоляторі через 2 роки після подій ні яким чином не може спростовувати факт вчинення ним відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 28 жовтня 2016 року.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення судом суворого покарання також не заслуговують на увагу, оскільки судом, у відповідності з ст. ст. 65 68 КК України, було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особу, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Суд при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за злочини проти власності та має негативні характеристики.

Колегія суддів вважає, що дані про особу ОСОБА_8 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, давали суду підстави для визначення відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі визначеному санкцією ст. 186 ч. 2 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що більш м`який вид покарання не забезпечить виправлення ОСОБА_8 та не сприятиме попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_8 після даного злочину, вчинив нові злочини, за якими він був засуджений, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів.

Крім того, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України, обґрунтовано визначено ОСОБА_8 до відбуття остаточне покарання з урахуванням ухваленого відносно ОСОБА_8 Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, та з урахуванням вимог ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення відносно ОСОБА_8 призначеного судом першої інстанції покарання.

У той же час, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з допущенням судом при ухваленні вироку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не було виконано вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України та ст. 70 ч. 4 КК України.

Відповідно до ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, суд першої інстанції має визначити для обвинуваченої особи при призначенні їй покарання початок строку відбування призначеного покарання.

Окрім того, при призначенні покарання, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, повинен вирішити питання про зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За вироком суду початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було визначено - 20 березня 2018 року, однак з таким рішенням суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки суд першої інстанції по даному кримінальному провадженню обвинуваченому запобіжний захід не обирав, а лише на підставі ухвали суду, від 20 березня 2018 року, (т. 1; а. п. 190) залишив останнього в ДУ «Сумський слідчий ізолятор», як особу, яка відбуває покарання за попереднім вироком, для розгляду даного кримінального провадження, а тому в період з 20 березня 2018 року і до постановлення вироку у даному кримінальному провадженні 27 вересня 2018 року ОСОБА_8 є особою, що відбуває покарання за попереднім вироком, тобто за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року (т. 2; а. п. 6 7), а тому початком строку відбування покарання ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню є 27 вересня 2018 року, як дата ухвалення вироку судом, а не 20 березня 2018 року, як визначив суд першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано строк покарання, яке обвинувачений ОСОБА_8 відбув за попереднім вироком вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, як того вимагає ст. 70 ч. 4 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 початком строку відбування покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, є 21 серпня 2017 року (т. 2; а. п. 7), а завершенням строку є день ухвалення вироку по даному кримінальному провадженню, тобто 27 вересня 2018 року (т. 2; а. п. 33), тому ОСОБА_8 , на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, підлягає зарахуванню покарання частково відбуте за попереднім вироком вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, тобто період з 21 серпня 2017 року по 26 вересня 2018 року.

Також, судом першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув?язнення, в порушення ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону № 838 VIII, від 26.11.2015), не вірно було визначено період, який підлягав зарахуванню.

Так, суд першої інстанції вірно визначив початок такого періоду 20 березня 2018 року, оскільки ОСОБА_8 ухвалою суду, від 20 березня 2018 року, (т. 1; а. п. 190) був залишений в ДУ «Сумський слідчий ізолятор», як особа, яка відбуває покарання в установі попереднього ув?язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, однак не вірно був визначений кінець такого строку дата ухвалення вироку, замість дати набрання вироком законної сили.

Оскільки на ОСОБА_8 в даному випадку, відповідно до ст. ст. 4; 5 КК України, розповсюджується дія ст. 72 ч. 5 п. «ґ» КК України (в редакції Закону № 838 VIII, від 26.11.2015), тому у строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню строк його знаходження у місцях попереднього ув`язнення з 20 березня 2018 року по 5 червня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів знаходить підстави для часткового задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 та зміни вироку у зв`язку з цим.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 27 вересня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 27 вересня 2018 року.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати покарання відбуте ОСОБА_8 за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 січня 2018 року, з 21 серпня 2017 року по 26 вересня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 VIII від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 20 березня 2018 року по 5 червня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у цей же строк з часу отримання копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4