ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1444/19 Справа № 182/4338/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000965 та №0003145 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області 20 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Алдан, Алданського району, Республіки Саха (Якутія) РФ, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області 20 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватою за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
В задоволенні цивільного позову відмовлено.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона 31.03.2018 року приблизно о 13 годині 57 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус- 7», що належить ТОВ «Омега» (), розташованого по вул. Шевченко, 223 в м. Нікополі Дніпропетровської області, побачила на торгівельній вітрині відділу побутової хімії вказаного супермаркету упаковку лез для гоління марки «Gillette» серії «Fusion Proglide», в якій знаходився комплект з 6 штук картриджів. В цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Далі, перебуваючи цьому місці в цей же час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 взяла одну упаковку лез для гоління марки «Gillette» серії «Fusion Proglide», в якій знаходився комплект з 6 штук картриджів, та поклала у свою сумку. Після чого ОСОБА_8 приблизно о 14 годині 02 хвилини пройшла через працюючу касу №1 за спинами покупців разом з вищевказаною упаковкою лез для гоління, не розрахувавшись за вказаний товар у касі та покинула приміщення супермаркету.
Таким чином ОСОБА_8 скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, незаконно, таємно, умисно, із корисливих мотивів, викрала одну упаковку лез для гоління марки «Gillette» серії «Fusion Proglide», в якій знаходився комплект з 6 штук картриджів,
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №18/12.1/95 від 04.05.2018 ринкова вартість вищевказаної упаковки лез для гоління марки становить 447 грн. 52 коп., чим спричинено ТОВ «Омега» матеріальний збиток на вказану суму.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.
ОСОБА_8 01.04.2018 приблизно о 10 годині 50 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Варус-7», що належить ТОВ «Омега» (), розташованого по вул. Шевченко, 223 в м. Нікополі Дніпропетровської області, побачила на торгівельній вітрині відділу побутової хімії вказаного супермаркету упаковку лез для гоління марки «Gillette» серії «Fusion Proglide», в якій знаходився комплект з 6 штук картриджів. В цей час у неї повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Далі, перебуваючи в цьому місці в цей же час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, незаконно, таємно, умисно, повторно із корисливих мотивів, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла одну упаковку лез для гоління марки «Gillette» серії «Fusion Proglide» (в якій знаходиться 6 шт. картриджів), ринкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 18/12.1/95 від 04.05.2018 становить 447 грн. 52 коп., та поклала її у праву кишеню своєї кофти. Після чого ОСОБА_8 приблизно о 10 годині 53 хвилині пройшла через працюючу касу №2 за спинами покупців разом з вищевказаною упаковкою лез для гоління, не розрахувавшись за вказаний товар у касі та попрямувала у напрямку виходу з супермаркету. Але біля виходу з приміщення супермаркету остання була зупинена співробітниками охорони ТОВ «Омега» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Останні запропонували ОСОБА_8 дістати з кишені та видати вищевказану упаковку лез для гоління. Після чого ОСОБА_8 дістала з правої кишені кофти та передала працівникам охорони ТОВ «Омега» вищезазначену упаковку лез для гоління. Працівники охорони запропонували ОСОБА_8 оплатити вказаний товар, але остання відмовилась, повідомивши, що у неї відсутні кошти та вона не мала наміру оплачувати вказаний товар. Отже, ОСОБА_8 не змогла отримати можливість розпорядитись неоплаченим майном, що належить ТОВ «Омега», на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але з причин, що не залежали від її волі, не змогла довести свій злочинний умисел до кінця.
Крім того, ОСОБА_8 04.10.2018 року в денний час доби приблизно о 11:00 годині знаходилася за адресою: вул. Патріотів України в м. Нікополі Дніпропетровської області, де побачила на асфальті біля пам`ятника «Загиблим Комсомольцям» два білих згортка паперу, які вона вирішила підняти. Розгорнувши данні згортки вона виявила в них 2 медичних шприца об`ємом по 10 мл., один медичний шприц був заповнений до відмітки 3 мл., другий шприц був заповнений до відмітки 4 мл., рідиною коричневого кольору. ОСОБА_8 зрозуміла, що в них знаходиться наркотичний засіб - опій.
Після чого у ОСОБА_8 , виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а саме опію ацетильованого, та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно поклала до правої кишені кофти вищевказані медичні шприци. Тобто, ОСОБА_8 незаконно, шляхом привласнення знайденого, придбала для особистого вживання без мети збуту 2 медичні шприци об`ємом по 10 мл., один шприц на 3 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, другий шприц на 4 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, які почала незаконно зберігати при собі до моменту вилучення співробітниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
04.10.2018 року приблизно о 11:30 год. ОСОБА_8 знаходилася на вул. Невського, 12 в м. Нікополі Дніпропетровської області, де була зупинена працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.178 КУпАП. Після чого, ОСОБА_8 добровільно надала письмову заяву про огляд її речей, та в період часу з 11:42 по 11:45 в ході огляду речей ОСОБА_8 з правої кишені куртки дістала і надала для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 2 медичні шприци об`ємом по 10 мл.: один шприц заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 4 мл., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4036 від 30.10.2018 масою 4,1562 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1226 г.; другий шприц заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4036 від 30.10.2018 масою 2,9941 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1129 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований в перерахунку на висушену речовину складає 0,2355 г., який ОСОБА_8 зберігала при собі до моменту вилучення працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.02.2019 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Резолютивну частину вироку привести у відповідність, вважати засуджену ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.І ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні нею злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, зазначив принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте фактично призначив покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обвинувачена та представник потерпілого в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за їх відсутністю, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності обвинуваченої та представника потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, в судових дебатах підтримав таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, частина перша зазначеної статті передбачає, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, зазначив принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте фактично призначив покарання за принципом часткового складання призначених покарань. Тобто, суд, призначивши покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні шляхом приведення у відповідність закону його резолютивної частини.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Привести у відповідність закону резолютивну частину вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженою:
- за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4