Номер провадження: 11-кп/813/1683/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2019 року, якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження № 0007556 від 26.09.2016 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харків, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.12.2019 р.;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 07.10.2019 р., в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0007556 від 26.09.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відносно якого було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.12.2019 р.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого не погодився із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- суд 1-ої інстанції не звернув увагу на обов`язковість доказування прокурором існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а не лише на зазначення їх стандартного переліку, адже виходячи зі змісту ухвали, суд першої інстанції формально та поверхнево оцінив кожен ризик при продовженні запобіжного заходу, що суперечить позиції ЄСПЛ, викладеній у рішенні від 01.03.2017 р. по справі «Белевитський проти Росії» і є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод;

- суд першої інстанції не зазначив причини, з яких неможливо застосувати до обвинуваченого більш м`який запобіжний захід, що суперечить позиції ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2011 р. по справі «Харченко проти України», оскільки такий захід продовжується багато разів без достатніх підстав;

- суд 1-ої інстанції зазначив, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст. 89 КК України є не судимим, що є порушення прав людини, оскільки особа, судимість якої погашена чи знята вважається такою, яка раніше злочин не вчиняла, покарання не відбувала, а отже вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості, адже це суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим відповідно до положень постанови ВС від 27.09.2018 р. по справі № 647/1831/16-к;

- судом першої інстанції не були враховані фактори щодо відсутності судимості, наявності постійного місця проживання та налагоджених соціальних зв`язків, тобто здійснюючи оцінку особистості обвинуваченого, суд послався виключно на негативні характеристики, не врахувавши позитивні.

Посилаючись на вищевикладене, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою змінити запобіжний у виді тримання під вартою на домашній арешт.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Київського районного суду м. Одеси від 09.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, наданого Одеською місцевою прокуратурою № 3 до апеляційного суду, на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Виходячи зі змісту ухвали Приморського райсуду м. Одеси від 07.10.2019 р., суд першої інстанції при ухваленні рішення посилається на наявні ризики невиконання покладених на обвинуваченого судом процесуальних обов`язків, на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, його характеру, зухвалості та тяжкості, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання його винним (позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховування від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні. До того ж, суд апеляційної інстанції приходить до висновку щодо наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме вчинення іншого кримінального правопорушення, хоча обвинувачений є не судимим в силу ст. 89 КК України, але факт притягнення до кримінальної відповідальності характеризує його особу.

Доводи щодо наявності постійного місця проживання обвинуваченого приймаються судом апеляційної інстанції, натомість доводи щодо добре налагоджених соціальних зв`язків залишаються поза увагою, зважаючи на відсутність підтвердження їх будь-якими належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Разом з тим, ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Апеляційний суд вважає таку тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 07.10.2019 року, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, під час судового розгляду кримінального провадження № 0007556 від 26.09.2016 р. по суті, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до 06.12.2019 р. залишити без змін.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4