КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/400/2019 Категорія КК: ч. 1 ст. 191 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0007041 ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14.11.2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченої: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року ОСОБА_8 виправдана за ч. 1 ст. 191 КК України в зв`язку з недоведеністю, що нею вчинено це кримінальне правопорушення.
По провадженню вирішено питання щодо речових доказів, цивільний позов залишено без розгляду.

Рішення суду мотивовано тим що, проведеним судовим розглядом даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи у межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив всі умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання, в зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України.

Не погоджуюсь з прийнятим рішенням прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду незаконним, в зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам провадження, просить його скасувати, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд достатньою мірою не оцінив докази та допустив порушення у їх оцінці, оскільки докази для суду мали наперед встановлену силу. При цьому, вважає, що судом не надано належної оцінки: показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в зв`язку з відсутністю у вироку жодних висновків та обґрунтувань щодо показань вказаних осіб; а також тому, що 30.09.2015 року під час судового розгляду потерпілий ознайомився з оригіналами касових чеків, що зберігаються у касовій книзі ТОВ «Девелоперська компанія «Дім» та їх звірянні із копіями чеків, наявних у кримінальному провадженні.

Крім цього, вважає, що у вироку не наведено мотиви, за яким судом відкинуто докази: показання потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та надані 30.09.2015 року оригінали касових чеків, касову книгу ТОВ «Девелоперська компанія «Дім».

Водночас, стверджує, що судом передчасно визнано неналежними доказами відомості з USB - накопичувача з відеофайлами відеореєстратора, який розташований у касовій зоні магазину по АДРЕСА_2 та протокол перегляду вказаного відеозапису від 14.11.2014 року з посиланням на недодержання встановленого Конституцією та КПК України порядку втручання у приватне спілкування, зокрема здійснення аудіо, відео контролю особи без ухвали слідчого судді. В зв`язку тим, що спілкування не було приватним, оскільки інформація не передавалась та не зберігалась за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування могли розраховувати на її захист від втручання інших осіб - та це відбувалось у загальнодоступному приміщенні магазину, куди заходять і, відповідно, втручається у спілкування, безліч людей-покупців. Крім цього, розмови учасників спілкування відеореєстратором не записувались, їх зміст не зафіксовано, тобто відсутній доступ до змісту спілкування, що, на думку прокурора, повністю виключає врегулювання положеннями ст.ст. 258, 260 КПК України використання відеореєстратора у магазині, а відтак і приватності розмов у магазині.

Крім цього, вважає, що судом невмотивовано визнано недопустимими доказами: наказ №16 від 21.08.2014 року про проведення інвентаризації товару у магазині, про створення інвентаризаційної комісії та відповідний акт інвентаризації товару з підстав того, що вони самі по собі не доводять обставини, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні.

Також зазначає, що судом не надано оцінки та не взято до уваги, що допитані під час судового розгляду свідки та потерпілий підтвердили факт проведення інвентаризації та її документального оформлення.

Крім цього, звертає увагу, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини по привласненню та розтраті майна, що їй було ввірене та перебувало у її віданні під час виконання робочих обов`язків, шляхом продажу продовольчих товарів, без виготовлення й надання відповідних касових чеків, які б підтверджували факт та законність проведення операцій купівлі-продажу товарів, вчинені саме після прийому на роботу у спосіб, що характеризується неможливістю його вчинення у ті часи, коли обвинувачена не працювала у ТОВ «Девелоперська компанія «Дім». Тому, вважає, що суперечить обставинам провадження та суті обвинувачення висновок суду про не доведення стороною обвинувачення факту передачі обвинуваченій товарно-матеріальних цінностей та, відповідно, відсутність у даному випадку предмету та складу злочину, через відсутність передачі-отримання цінностей матеріально-відповідальною особою. Оскільки для приховування скоєних злочинів ОСОБА_8 у касовому апараті анулювала операції з продажу продовольчих товарів на суму 6780,11 грн., однак товари не повертались, а отримані від покупців гроші обвинувачена забирала собі.

Тому, прокурор вважає, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатньо доказів винуватості ОСОБА_8 до вчиненого злочину.

Також, під час апеляційного розгляду просить дослідити докази, а саме: відомості з USB - накопичувача з відеофайлами відеореєстратора, протокол перегляду вказаного відеозапису - відеофайлів з відеореєстратора від 14.11.2014 року, наказ №16 від 21.08.2014 року про проведення інвентаризації товару у магазині та створення інвентаризаційної комісії, акт інвентаризації товару у магазині та договір про повну матеріальну відповідальність працівника передані йому підзвітні цінності від 21.07.2014 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачені п. 3, 4, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Як передбачено ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко-та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис,здійснений судом у порядку передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17 травня 2016 року було проведено судове засідання за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України, в ході якого допитувалися обвинувачена,потерпілий, досліджувався відеозапис події та інші докази у кримінальному провадженні (т.2 а.с.121- 124), проте відповідний технічний носій інформації відсутній в матеріалах даного кримінального провадження.

Крім того, на запит Апеляційного суду міста Києва від 16.08.2017 року, Дарницький районний суд м.Києва 19.09.2017 року направив на адресу суду архівні копії CD - дисків з записами судових засідань по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України,проте архівні копії наданих судом дисків також не містять вказаної інформації, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, та тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції є законними, обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають дослідженню та оцінці у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції та ухваленні судового рішення згідно з вимогами ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 рокуу кримінальному провадженні №0007041 щодо ОСОБА_8 обвинуваченою за ч. 1 ст. 191 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4