ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/8871/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/198/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 9 лютого 2018 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 9 лютого 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимий:
- 18.04.2005 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.03.2007 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357, ст. 353, ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 01.11.2007 року;
- 02.11.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців 25 днів позбавлення волі, звільнений 02.11.2009 року по відбуттю строку покарання;
- 21.11.2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі, звільнений 25.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 12.05.2015 року Жовтневим райониим судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання та роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 10 жовтня 2017 року о 17:35, зайшов до приміщення магазину «Атлант Будкомплект» (ТОВ «Атлант Будкомплект») розташованому по пр.-т. Московському, 118 у м. Харкові, де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за чужий рахунок, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі стенду з інструментами, шуруповерт «STANLEY SCD12.2», вартістю 3187,25 гривень, що належав ТОВ «Атлант Будкомплект», та знаходячись в приміщені магазину заховав його під свою куртку.
Після цього ОСОБА_7 , разом з вказаним майном покинув приміщення магазину, не оплативши його вартість, чим спричинив ТОВ «Атлант Будкомплект», матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.02.2018 року скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тияжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання не врахував те, що злочин за, який його засуджено відноситься до категорії середньої тяжкості, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі. Крім того не врахвав, що ОСОБА_7 раніше не одноразово судимий, не працює, заподіяну шкоду не відшкодував. Вважає, що не зважаючи на щире каяття обвинуваченого призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги ; пояснення представника потерпілого який покладався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину ; дані про особу обвинуваченого , який раніше неодноразово судимий , на спеціальних обліках не перебуває , характеризується посередньо; обставину , що пом`якшує покарання у виді щирого каяття; відсутність обставин , що обтяжують покарання.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи ці ж самі обставини, але з урахуванням , що злочин не мав тяжких наслідків і думку представника потерпілого який не просив суворо карати обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Висновки суду, про відсутність обставин , що обтяжують покарання є хибними, оскільки ОСОБА_7 є має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів , зокрема в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Посилання суду на відсутність тяжких наслідків скоєного є беззмістовною , оскільки законодавець врахував цю обставину віднісши злочин , передбачений ч.2 ст. 185 КК України , до злочинів середнього ступеню тяжкості, а не тяжких або особливо тяжких.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 неодноразово засуджений за скоєння злочинів проти власності, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів; до нього вже застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, але в період іспитового строку він знов вчиняв злочини. В теперішній час відносно ОСОБА_7 маються кримінальні провадження в Червонозаводському та Московському районних судах м. Харкова за обвинуваченням в пограбуванні та збуті наркотичних засобів.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності. Тому щире каяття та позиція представника потерпілого в суді першої інстанції щодо гуманного покарання обвинуваченому не є достатньою підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває, не працює , не одружений , характеризується посередньо.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочинів.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -