Номер провадження: 11/813/21/19
Номер справи місцевого суду: 522/7070/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

підсудної ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляції захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одесі, громадянки України, з середньою освітою, вдови, пенсіонерки, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, інваліда другої групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватими та призначено покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, кожному.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 звільнені від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підписку про невиїзд скасовано.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 залишено без розгляду.

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

Як зазначено в оскарженому вироку, ОСОБА_11 , на праві власності належала квартира АДРЕСА_3 . Будучи інвалідом першої групи, яка за станом здоров`я потребувала систематичного стороннього догляду, ОСОБА_11 , маючи намір укласти зі своїм племінником ОСОБА_12 договір довічного утримання, 05.04.2002 уклала з останнім договір дарування своєї квартири. Після підписання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 договору дарування зазначеної квартири, вона забрала собі оригінал договору та зберігала його у своїй квартирі, з якої не виїжджала, вважаючи її власною, оскільки не мала іншого житла.

ОСОБА_12 у подаровану йому квартиру не вселявся, не проживав в ній і не був прописаний, комунальні платежі за квартиру не сплачував та в КП МЕТІ і РОН договір дарування на своє ім`я за життя не зареєстрував.

ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 помер, не зареєструвавши квартиру на своє ім`я, у встановленому законом порядку, тому на момент його смерті квартира належала ОСОБА_11 на праві власності.

Після смерті ОСОБА_12 , спадкоємцем його майна стала його вдова ОСОБА_8 .

З метою заволодіння квартирою ОСОБА_11 , шляхом включення квартири АДРЕСА_3 у спадкову масу померлого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 вступила у змову із ОСОБА_10 , який доводився родичем ОСОБА_11 , і у зазначений період часу мав доступ до її квартири, запропонувавши йому викрасти оригінал договору дарування на вказану квартиру, на що він погодився.

У період часу з 18.07.2002 по 12.08.2002, ОСОБА_8 , маючи намір на переоформлення на своє ім`я подарованої ОСОБА_12 квартири, в порядку спадкування за законом, діючи у змові з ОСОБА_10 , викрали з квартири ОСОБА_11 оригінал договору дарування на квартиру АДРЕСА_3 .

З метою доведення злочинного наміру, направленого на заволодіння вищевказаною квартирою, 12.08.2002 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 зареєстрували в КП МБТІ і РОН право власності на квартиру на померлого ОСОБА_12 .

Після виявлення факту крадіжки договору дарування, ОСОБА_11 , в присутності ОСОБА_13 , яка здійснювала за нею догляд, висунула ОСОБА_10 вимогу повернути договір, після чого останній написав розписку, в якій зазначив, що зобов`язується повернути документи після набуття спадщини.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили викрадення офіційного документу оригіналу договору дарування від 05.04.2002 на квартиру АДРЕСА_3 .

Вимоги апеляції та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляції захисник підсудних ОСОБА_8 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим з таких підстав:

- суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, звільнивши його підзахисних не від кримінальної відповідальності, а від покарання, що має різне правове значення, оскільки, встановивши, що строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, суд мав би постановити ухвалу про закриття провадження у справі, а не ухвалювати обвинувальний вирок. До того ж, суд не врахував, що кримінальну справу порушено також після закінчення строку давності;

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, оскільки суд послався на покази свідків, жоден з яких не бачив договір дарування квартири від 05.04.2002, а критично оцінивши показання свідків захисту, суд першої інстанції не навів обставини, які б їх спростовували;

- суд першої інстанції не врахував, що безпосередньо у тексті договору дарування зазначено, що перший екземпляр вручено обдарованому ОСОБА_12 і ця обставина не підлягала доказуванню та не може бути спростована показаннями свідків. Законність договору дарування підтверджена судовими рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій;

- з матеріалів справи видно, що ОСОБА_11 достовірно знала про наявність зазначених судових рішень, але у листопаді 2006 року знову звернулась до суду з позовом про визнання договору дарування недійсним, у якому зазначила, що перший екземпляр договору взяв ОСОБА_12 , а спір виник після його смерті під впливом сторонніх осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Оскільки ОСОБА_8 є спадкоємицею ОСОБА_12 , то її та ОСОБА_10 не можна звинувачувати у викраденні документу, який належить їй по закону.

Посилаючись на такі доводи, захисник просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати та постановити стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виправдувальний вирок.

Заперечення на апеляцію.
У своїх запереченнях на апеляцію захисника, представники потерпілої адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_14 зазначили, що не погоджуються з нею з таких підстав.

- доводи апеляції захисника суперечать вимогам закону, оскільки, відповідно до ч. 6 ст. 7 КПК України (в редакції 1960 року), особа може бути вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання з підстав, передбачених статтями 49 та 74 КК України;

- твердження захисника про те, що суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України, після виконання передбаченої у такому випадку відповідної процесуальної процедури, повинен був постановити ухвалу про закриття провадження по справі, а не обвинувальний вирок, не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, адже справа розглядалась в порядку, передбаченому КПК в редакції 1960 року. Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не визнали себе винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, тому питання застосування строку давності не вирішувалося і слідчими органами;

- доводи апеляції, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суперечать дійсності, адже вони були встановлені під час досудового слідства та всебічно, повно і об`єктивно досліджені в судовому засіданні, після чого суд дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення;

- суд першої інстанції обґрунтовано послався, як на докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на показання потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та беззаперечно встановив факт викрадення договору дарування ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою включити вказану квартиру у спадкову масу після смерті ОСОБА_12 , що давало їй право стати власницею квартири ОСОБА_11 , в порядку спадкування за законом;

- посилання у апеляції на те, що після здійснення правочину дарування ОСОБА_12 став власником квартири, а сам офіційний документ про вказану власність став належати йому, тому ця обставина не потребувала доказування та не могла бути спростована показаннями свідків, є неспроможним, адже ані до підписання договору дарування, ані після цього, ОСОБА_12 в квартирі не проживав, не сплачував платежі та не звертався в МБТІ для реєстрації договору дарування на своє ім`я, хоча, у разі наявності у нього договору дарування, перешкод для цього не було;

- необґрунтованими є також доводи апеляції в частині посилання на судові рішення в рамках цивільного судочинства, оскільки зазначені рішення стосуються лише моменту укладання договору дарування, а питання викрадення оригіналу договору дарування, з метою включення в спадкову масу померлого, предметом розгляду не було, до того ж, в матеріалах справи є достовірні докази про те, що реєстрація квартири ОСОБА_11 від 12.08.2002 року на ім`я ОСОБА_12 , визнана незаконною;

- посилання захисника в апеляції на порушення вимог ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, на те, що обвинувачення ґрунтувалося на припущення та доказах, отриманих незаконним шляхом є голослівними, адже він не зазначає, які саме припущення мають місце та які докази отримані незаконним шляхом.

Посилаючись на наведені доводи, представники потерпілої просять апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Під час розгляду вищевказаної апеляції, потерпілою ОСОБА_6 заявлено відвід суддям Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В обґрунтування заявленого відводу потерпіла посилається на те, що оскаржений вирок вже переглядався Апеляційним судом Одеської області, ухвалою якого від 26.06.2018, постановлену Апеляційним судом Одеської області в складі головуючого судді ОСОБА_17 , суддів: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , апеляцію захисника підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016 задоволено частково, оскаржений вирок скасовано, кримінальну справу закрито.

Ухвалою Верховного Суду від 18.04.2019 касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26.06.2018 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасовано та направлено справу на новий апеляційний розгляд.

Крім цього, окрім касаційної скарги, потерпілою ОСОБА_6 подано скарги на суддю Одеського апеляційного суду ОСОБА_17 , в зв`язку з чим, у потерпілої є підстави вважати, що очолюючи колегію суддів з кримінальних справ Одеського апеляційного суду ОСОБА_17 буде впливати на суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з метою ухвалення повторного незаконного рішення по справі.

На думку потерпілої все вищевикладене викликає у неї сумніви в неупередженості суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Заслухавши доповідача; виступ потерпілої та її представника, які підтримали заяву, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення заяви потерпілої; дослідивши, викладені в заяві доводи, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від справи. При чому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Заявник не навела доказів того, що судді проявляють особисту неупередженість. На думку апеляційного суду у заяві не наведено логічно послідовні доводи, які свідчать про те, що судді не забезпечили відсутність будь-яких сумнівів у їх безсторонності.

Апеляційний суд не приймає доводи потерпілої про те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є неупередженими в зв`язку з тим, що оскаржений вирок вже переглядався апеляційним судом, рішення якого суперечить позиції потерпілої. а також те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є підлеглими заступнику голови Одеського апеляційного суду судді ОСОБА_17 , оскільки вказані потерпілою обставини не відповідають вимогам закону, оскільки кожен суддя є незалежним.

Законодавець чітко регламентував у статті 54 КПК України (в ред. 1960 року) обставини, що виключають участь судді в розгляді справи.

Суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи: 1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого; 2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи; 2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 цього Кодексу; 3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи; 4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу.

У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Частиною 2 статті 55 КПК України (в ред. 1960 року), суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом встановлено вичерпний перелік обставин для відводу, проте, обставини, зазначені в заяві про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не підтверджені жодними доказами.

Доводи, якими заявниця обґрунтовує необхідність відводу суддів, не свідчать про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в об`єктивності суддів, оскільки заява аргументована фактично лише тим, що оскаржений вирок вже переглядався апеляційним судом, рішення якого суперечило позиції потерпілої, а також те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в Одеському апеляційному суді, де заступником голови Одеського апеляційного суду є суддя ОСОБА_17 , однак будь-яких конкретних даних про упередженість суддів, зацікавленість або інші прояви безсторонності, в зв`язку з цим, не надано.

Можливі особисті мотиви і уподобання заявниці в даному випадку жодним чином не можуть впливати на прийняття рішень судом, і відтак не враховуються під час прийняття рішення по заявленому відводу.

Отже, підстав вважати, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будуть необ`єктивними та неупередженими при розгляді вказаної кримінальної справи немає, а відтак, правові підстави для відводу суддів відсутні, в зв`язку з чим заява потерпілої ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 54, 55, 57, 362, 377 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд,-

постановив:

Відмовити у задоволенні заяви потерпілої ОСОБА_6 про відвід суддям Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляції захисника підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, яким засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 357 КК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4