Справа № 683/2165/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Старокостянтинів

Старокостянтинівський районний суд

Хмельницької області

в складі: головуючої судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Старокостянтинові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Морозівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, який не працює, на утриманні має одну неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 незаконно придбав, перевіз та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини у великих розмірах для власного вживання без мети збуту. Злочин скоєно при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_4 в першій декаді березня 2017 року (точної дати досудовим слідством не встановлено), діючи умисно, всупереч правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, через мережу Інтернет у невстановленої особи замовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 83,33 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін загальною масою 12,03377 г, що являється великим розміром, які переніс до місця постійного проживання, що по АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати з метою власного вживання без мети збуту.

23.06.2017 біля 8 год. 15 хв. під час проведення обшуку працівниками Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області за місцем проживання ОСОБА_4 - в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «OPTI-MEN» з частково спресованою речовиною світло-рожевого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, масою 11,844 г, ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «OPTI-MEN» з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,0608 г, дві ложки з синтетичного матеріалу зеленого та жовтого кольорів з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, прозорий пакет з дев`ятьма фрагментами паперу з нашаруванням порошкоподібної речовини білого, рожевого та жовтого кольорів, які в своєму складі містять психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,12897г, а також банку з синтетичного матеріалу з надписом «L-Glutamina» з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; три прозорі пакети з подрібненою речовиною рослинного походження; згорток з грошової купюри номіналом 1 грн з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; прозорий пакет з металевим ситом, двома скляними лійками, металевою ложкою, ложкою із синтетичного матеріалу з отворами та сухою, подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 83,304 г та скляний предмет схожий на пристрій для куріння з нашаруванням речовини бурого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, загальною масою 0,026 г, які ОСОБА_4 незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою власного вживання без мети збуту.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину по даному епізоду визнав повністю та суду пояснив, що протягом 2017 року періодично вживав наркотичні засоби та амфетамін, які придбав через мережу Інтернет. Розкаявся в скоєному.

Крім повного визнання вини підсудним, його вина в скоєному злочині доведена матеріалами справи.

Як вбачається з протоколу обшуку від 23.06.2017 року, в ході його проведення за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «OPTI-MEN» з частково спресованою речовиною світло-рожевого кольору; ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «OPTI-MEN» з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору; дві ложки з синтетичного матеріалу зеленого та жовтого кольорів з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; прозорий пакет з дев`ятьма фрагментами паперу з нашаруванням порошкоподібної речовини білого, рожевого та жовтого кольорів; банку з синтетичного матеріалу з надписом «L-Glutamina» з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; три прозорі пакети з подрібненою речовиною рослинного походження; згорток з грошової купюри номіналом 1 грн з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; прозорий пакет з металевим ситом, двома скляними лійками, металевою ложкою, ложкою із синтетичного матеріалу з отворами та сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; скляний предмет схожий на пристрій для куріння з нашаруванням речовини бурого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 761 від 07.07.2017 року речовини, які вилучені з квартири ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1 , та які надано на дослідження, а саме речовини світло-рожевого та біло-жовтого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить: 11,844 г та 0,0608 г. На поверхні представлених на експертизу ложок з синтетичного матеріалу зеленого та жовтого кольорів та на поверхні прозорого пакету з синтетичного матеріалу та фрагменті паперу міститься психотропна речовина обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,01407 г та 0,1149 г. Загальна маса амфетаміну складає 12.03377 г; Надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить: 0,88 г, 36,52 г, 0,88 г, 1,584 г, 0,44 г, 34,0 г. Загальна маса канабісу складає 83,304 г. На наданому на експертизу предметі схожому на пристрій для куріння, наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу. Маса екстракту канабісу ( в перерахунку на суху речовину) складає: 0,026 г. Надана на експертизу речовина у вигляді плодів горішків є насінням коноплі і до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів не віднесена.

Зазначений висновок в судовому засіданні підтвердив експерт ОСОБА_6 .

Наведені докази у кримінальному провадженні доводять факт незаконного придбання, перевезення та зберігання обвинуваченим особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах.

Клопотання захисника ОСОБА_5 про визнання зазначених доказів протоколу обшуку та зазначеного висновку експертизи недопустимими доказами, оскільки вони здобуті з порушенням процесуальних вимог КПК України, суд вважає безпідставним, оскільки встановлено, що вони були здобуті з дотриманням вимог КПК України з відповідних дозволів слідчого судді, що підтверджується відповідними ухвалами слідчого судді, зміст цих доказів відповідає фактичним обставинам справи.

Проте висновок сторони обвинувачення, що ОСОБА_4 вчинив зазначені злочинні дії з метою збуту, на думку суду, є сумнівним, оскільки не підтверджується сукупністю зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного категоричного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, по вказаному кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту обвинуваченим наркотичних засобів чи психотропних речовин будь-яким особам. Інших доказів на підтвердження направленості умислу обвинуваченого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу чи психотропної речовини матеріали справи не містять.

Сам обвинувачений ОСОБА_4 надав суду показання, що епізодично у 2017 році вживав канабіс шляхом паління та амфетамін.
Суд, оцінюючи докази, надані обвинуваченням, не знаходить підстав дійти до висновку про доведеність у діях ОСОБА_4 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин. Сам факт наявності в помешканні наркотичного засобу - канабісу та амфетаміну у великих розмірах при відсутності сукупності інших доказів вини не може свідчити про умисел ОСОБА_4 на збут наркотичних засобів. Крім того, знайдений під час обшуку пристрій для паління з нашаруваннями екстракту канабісу також свідчить про вживання ним наркотичних засобів.

Більш того, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №568 від 3.10.2019 року, проведеної за клопотанням прокурора, ОСОБА_4 на момент скоєння інкримінованих йому злочинів виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання канабіоїдів та амфетаміну, синдром залежності.

Також про хід лікування від наркоманії обвинуваченого у квітні 2018 року повідомила суду лікар-нарколог ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 372 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з незаконним обігом заборонених речовин.

Положеннями ч. 1, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин, суд вважає, що дії обвинуваченого по епізоду від 23.06.2017 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікувати його дії як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу та у великих розмірах психотропної речовини без мети збуту, оскільки такий факт доведений наявними доказами по кримінальному провадженні

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, при наступних обставинах. Так, в першій декаді березня 2017 року (точної дати досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_4 діючи умисно, всупереч правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» через мережу Інтернет у невстановленої особи замовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 28,06 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін загальною масою 1,354125 г., які переніс до місця постійного проживання, що по АДРЕСА_1 , де став зберігати з метою подальшого збуту.
Реалізовуючи свої злочинні наміри на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, 21.06.2017 ОСОБА_4 , діючи умисно, всупереч правового режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» за місцем свого проживання, із раніше придбаних наркотичних засобів та психотропних речовин, сформував 3 посилки, які на автомобілі
марки «AUDI» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить UABZINCHUKA, перевіз до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що по вул. І.Франка, 19 м. Старокостянтинів та надав фахівцю-оператору для пересилання поштовим зв`язком, упаковані ним особисто, три посилки із номерами експрес накладних, а саме: № 2195, всередині якої знаходилась порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, яка згідно висновку експерта № 754 від 26.06.2017 року в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою 1,354125 г, та яка згідно Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено; за № 2777 та № 3148, всередині яких знаходилась суха речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 754 від 26.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 23,76 г та 4,3 г відповідно, яка є забороненими в обігу особливо небезпечним наркотичним засобом згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.
Вищевказаними діями, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_4 умисно вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах.
Допитавши свідків, обвинуваченого, який в судовому засіданні показав, що збутом наркотичних засобів не займається, а посилки просив його переслати його знайомий, про вміст посилок він не знав, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, суд приходить до переконання, що дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми та допустимими доказами, а відтак обвинувачений підлягає виправданню за цим звинуваченням по епізоду від 21.06.2017 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені, а саме:

витяг з кримінального провадження № 0000016, згідно якого до ЄРДР 21.06.2017 року, правова кваліфікація ст. 307 ч. 2 КК України, внесені відомості, що житель м. Старокостянтинова ОСОБА_4 здійснює незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, які розповсюджує шляхом пересилання Новою Поштою для інших громадян України та 21.06.2017 року здійснив перекази у відділенні №1 Нової Пошти, що по вул. І.Франка по накладних №2195, 2777 та 3148 (а.с. 154, т. 1);

протокол обшуку від 21.06.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого обшук було проведено у відділенні №1 ТОВ «Нова Пошта» у м. Старокостянтинові, що по вул. Івана Франка, 19, де було вилучено три посилки із маркуваннями: №2195, №2777, №3148, які були вилучені та поміщені у поліетиленові пакети експертної служби (а.с. 164-171, т.1);

висновок експерта № 754 від 26.06.2017 року, відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 1,354125 г. Надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 23,76 г. та 4,3 г. (а.с. 177-180, т. 1);

протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.06.2017 року, за участі свідка ОСОБА_9 (а.с. 258-260, т. 1);

протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.06.2017 року, за участі свідка ОСОБА_10 (а.с. 261-263, т. 1);

протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.06.2017 року, за участі свідка ОСОБА_11 (а.с. 264--266, т. 1);

відповідь ТОВ «Нова Пошта» на запит із додатком роздруківкою відомостей про користування послугами ТОВ «Нова Пошта» громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_4 ( а.с. 3-9 т. 2);

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.08.2017 року та додаток до нього диск із інформацією ПРаТ «Київстар» (а.с. 72, 103, т. 2);

протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.08.2017 року та додаток до нього диск із інформацією ТОВ «Лайфсел» (а.с. 199-201, т. 2);

протокол обшуку від 23.06.2017 року в частині обшуку автомобіля марки «AUDI» з реєстраційним номером НОМЕР_1 .
Як вбачається з протоколу обшуку від 21.06.2017 року з фототаблицею, обшук було проведено без ухвали слідчого судді у відділенні №1 ТОВ «Нова Пошта» у м. Старокостянтинові, що по вул. Івана Франка, 19, де було вилучено три посилки із маркуваннями: №2195, №2777, №3148, які були вилучені та поміщені у поліетиленові пакети експертної служби.

Відповідно до ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: арешт, огляд і виїмка кореспонденції.

Згідно до ст. 261КПК України - накладення арешту на кореспонденцію особи без її відома проводиться у виняткових випадках на підставі ухвали слідчого судді. Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати огляд і виїмку цієї кореспонденції. Кореспонденцією, передбаченою цією статтею, є листи усіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, інші матеріальні носії передання інформації між особами.

Частиною 2 ст. 262 КПК України передбачено, що при виявленні в кореспонденції речей (у тому числі речовин), документів, що мають значення для певного досудового розслідування, слідчий у межах, визначених ухвалою слідчого судді, здійснює виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій чи отриманням зразків з відповідних відправлень.

Таким чином, з огляду на обставини кримінального провадження, фактично відбулися по суті огляд і виїмка кореспонденції, які проведені без накладення арешту на кореспонденцію без відповідного судового дозволу.

Отже, суд дійшов до висновку, що доказ - протокол обшуку від 21.06.2017 року отриманий в порушення порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, а тому обшук є незаконним, а даний доказ недопустимим.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення зроблено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами (п. 19). У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Враховуючи похідний характер висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №754 від 26.06.2017 року, оскільки проводилось дослідження

об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України, даний висновок не приймається судом до уваги як допустимий доказ.

Також суд зазначає наступне.

Пов`язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їхні законні права та інтереси, але й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Допустимість доказів означає, що: - фактичні дані як докази одержані уповноваженим на те суб`єктом; - фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян; фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені; - зібрані докази та інші матеріали кримінального провадження загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних.

Non refert quid notum sit gudici, si notum, non sit in forma, judici не має значення, що відомо судді, якщо це стало йому відомо не в установленому законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України - суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, такі діяння, як в т.ч. здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до правил оцінки доказів: а) суд, прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання, вільні в оцінці доказів. Жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили. Свобода в оцінці доказів гарантується законом (незалежність судді, процесуальна самостійність слідчого та особи, яка провадить дізнання, додержання таємниці наради суддів під час винесення вироку тощо); б) оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням особи, яка провадить дізнання, слідчого прокурора та суду. Суд під час оцінки доказів не пов`язаний з висновками, зробленими в обвинувальному акту слідчого і прокурора; в) оцінка доказів має ґрунтуватися на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності; г) під час оцінки доказів слідчий, прокурор та суд керується законом та правосвідомістю.

Всебічна оцінка доказів завершується побудовою висновків у справі та обґрунтуванням рішень, які приймаються щодо використання доказів.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці, зокрема в рішенні у справі "Балицький проти України", зазначив, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Із викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення обшуку у відділенні ТОВ «Нова Пошта», показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин проведення даного обшуку не можуть бути визнані допустимим доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України, з цих же підстав не беруться до уваги показання свідка ОСОБА_15 з приводу повідомлення невідомою особою про злочин та про внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, надані стороною обвинувачення протоколи пред`явлення особи для впізнання від 26.06.2017 року за участі свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідь ТОВ «Нова Пошта», а також два протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 7.08.2017 року, протокол обшуку автомобіля марки «AUDI» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , під час якого у даному автомобілі було виявлено та вилучено три накладних ТОВ «Нова Пошта», оскільки вони не містять достовірних даних на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим ці документи не визнаються судом за належні докази обвинувачення.

Також на підтвердження вини ОСОБА_4 обвинуваченням надано та досліджено судом протокол №651т від 20.07.2017 року про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме «аудіо-відео контроль особи», як зазначено в протоколі.

Однак при перегляді диску в судовому засіданні, на ньому міститься лише звукозапис нечіткої розмови, яку не можливо співставити із протоколом огляду від 17 серпня 2017 року через погану якість запису.

З наданих та досліджених судом безпосередньо матеріалів кримінального провадження також вбачається, що під час досудового розслідування у ОСОБА_4 взірці голосу не відбирались, фоноскопічне дослідження голосу не проводилось, висновок про належність голосу саме обвинуваченому зроблено слідчим, без чого, зважаючи на заперечення обвинуваченим, неможливо зробити висновок, що зазначений в протоколі голос є голосом саме ОСОБА_4 .

Протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору (ч. 3 ст. 252 КПК України), проте вказаних положень процесуального закону слідчий також не дотримався, оскільки контроль за особою було проведено з 23 по 25 червня 2017 року, а протокол, з невідомих причин, слідчим складено лише 17 серпня 2017 року.
За таких обставин суд приходить до обґрунтованого переконання, що при вчиненні вказаної слідчої дії порушено норми ст. 251, 252, 266 КПК України.

Також в вказаному протоколі, у порушення вимог ч. 2 ст. 266 КПК України, немає жодних відомостей про технічні засоби, що застосовувались, а також первинні носії отриманої інформації. Не визнано якою саме особою здійснювалася фіксація подій, та особу якою було надано носії після закінчення слідчої дії.

На теперішній час суду неможливо ідентифікувати первісні носії інформації та записуючі пристрої на які здійснювалась фіксація негласної слідчої дії в даному кримінальному провадженні, так як наданий органом обвинувачення доказ таких обставин не містить. Відсутні дані, що диск, досліджений судом - це є оригінали носіїв інформації. Таким чином, є всі підстави вважати вказаний носій інформації як недопустимий доказ.

Згідно з вимогами ч. 2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно статей 7 і 26 КПК однією із засад кримінального процесу є диспозитивність. Відповідно до змісту статей 17, 22, 25, 26 КПК України саме на прокурора покладено обов`язок доводити винуватість особи у вчиненні злочину, в той час як невинуватість особи презюмується і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Європейський суд з прав людини в п. 25 в справі «Капо проти Бельгії» (Capeauv Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року відзначив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Зважаючи на вищевикладене у даному випадку неможливо беззаперечно стверджувати про доведеність в діях ОСОБА_4 обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину мети збуту та самого збуту наркотичних засобів та у великих розмірах психотропних речовин, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

За відсутності належних та допустимих доказів, які б свідчили про мету обвинуваченого на збут та збут наркотичних засобів та психотропних речовин іншим особам, - протилежні висновки, про наявність такої мети, є припущенням.

Оскільки зібрані за цим епізодом докази отримані не у порядку, встановленому КПК України, то у відповідності до ст. 86 КПК України вони є недопустимими і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, та на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи викладене, за ч. 2 ст. 307 КК України (за фактом незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин 21.06.2017 року) ОСОБА_4 слід виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_4 (п. 2. ч. 1 ст. 373 КПК України).

Обираючи покарання ОСОБА_4 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якнуть та обтяжують його покарання.

Обставинами, що пом`якшують його покарання суд визнає щире каяття, визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_4 , судом не встановлено.

Суд враховує, що ОСОБА_4 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, на утриманні має малолітню дитину, добровільно пройшов лікування від наркоманії, а також його поведінку під час розгляду справи.
Крім того судом враховується, що згідно висновку судово-психіатричної експертизи №568 від 3.10.2019 року, проведеної за клопотанням прокурора, ОСОБА_4 на момент скоєння інкримінованих йому злочинів виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання канабіоїдів та амфетаміну, синдром залежності.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, однак враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України, а судових витрат відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст. 370, 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:

Визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_4 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду збуту наркотичних засобів та психотропних речовин від 21.06.2017 року) ОСОБА_4 виправдати оскільки не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_4 .

Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_4 у вказаному кримінальному провадженні залишити до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, врахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення: з 23 по 27 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

Стягнути із ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 1484,40 грн.

Речові докази:

ноутбук марки «Леново» G500S, моделі 20245; два мобільні телефони марки «І Phones»; мобільний телефон марки «Samsung», мобільний телефон марки «Sony»; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 ; банківську картку «А-Банк» № НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 4950 гривень; 7 доларів США; 5 євро та 5 фунтів повернути ОСОБА_4 ;

дві посилки у яких знаходиться канабіс масою 23,76 г та 4,3 г, одну посилку із амфетаміном, масою 1,354125г (упаковані в один сейф пакет № 3272621); ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «ОРТІ-MEN» з частково спресованою речовиною світло-рожевого кольору, ємкість з синтетичного матеріалу з надписом «ОРТІ-MEN» з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, дві ложки з синтетичного матеріалу зеленого та жовтого кольорів, прозорий пакет з дев`ятьма фрагментами паперу з нашаруванням порошкоподібної речовини білого, рожевого та жовтого кольорів, банку з синтетичного матеріалу з надписом «L- Glutamina» з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження; три прозорі пакети з подрібненою речовиною рослинного походження; згорток з грошової купюри номіналом 1 грн з подрібненою речовиною рослинного походження; прозорий пакет з металевим ситом, двома скляними лійками, металевою ложкою, ложкою із синтетичного матеріалу з отворами та подрібненою речовиною рослинного походження, скляний предмет схожий на пристрій для куріння, (упаковані в один сейф пакет № 3272622); дві електронні ваги (одні з яких із наклейкою «PROFESSIONAL DIGITAL SCALE», другі без маркування); - експрес накладні «Нова Пошта» №7488 від 14.06.2017, №3084 від 01.06.2017, № 2195 та №2777 від 21.06.2017, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП у Хмельницькій області знищити.

Автомобіль марки «Ауді» з литовською реєстрацією, із номерним знаком « НОМЕР_1 », який відповідно до свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_4 належить UAB «ZINCHUKA», що зберігається на майданчику тимчасового зберігання транспортних засобів Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області, повернути ОСОБА_4 , знявши з нього арешт.
Накладений арешт на інші речові докази - скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Старокостянтинівський районний суд.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: