Справа № 456/2880/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/145/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поляниця, Івано-Франківської області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лисовичі, Стрийського району, Львівської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , зареєстрованого на АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора Стрийської місцевої прокуратури прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 9 січня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 9 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання - з 17 травня 2018 року.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що ОСОБА_6 16.05.2018 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , вирішили проникнути до нього та викрасти з помешкання майно.

16.05.2018 року, о 23 год., ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 , маючи спільний прямий умисел на вчинення крадіжки, будучи як співвиконавці, умисел яких був спільний та взаємоузгоджений, повторно, шляхом розбиття шибки вікна на житловому будинку АДРЕСА_1 металевим прутом, що мали при собі, через пошкоджене вікно проникли в будинок потерпілого ОСОБА_11 , звідки таємно викрали плазмовий телевізор марки «SAMSUNG», моделі «UE32EH5307K», вартістю 5747,50 грн., цифровий ефірний ресивер марки «ТRIМАХ», модель «TR-2012HD», вартістю 297,50 грн., «DVD»-програвач марки «Patriot», модель «DVD 204», вартістю 147,50 грн., вудилище рибальське телескопічне, довжиною 2,10 м., з котушкою до нього, марки «Globe», вартістю 190 грн., електричну машинку для стрижки волосся, марки «Domotec», моделі «MS -4601», вартістю 124 грн., ручну металеву машинку для стрижки волосся, вартістю 52,50 грн., електродриль, марки «МАСТЕР», моделі «МЄР - 8179», вартістю 500 грн., електробритву, марки «Ера», вартістю 135 грн., електробритву, марки «Харків», модель «6103 М», вартістю 83,03 грн., шнур типу «Scart-Scart», довжиною 148 см., вартістю 45 грн., пульт марки «Digital», вартістю 34 грн., пульт з маркувальним написом «АА59-00332А», вартістю 35 грн., 2 одеколони, вартістю 250 грн., 2 дезодоранти, вартістю 130 грн., 3 освіжувачі повітря, вартістю 200 грн., миючий засіб для посуду, вартістю 40 грн., 2 газові балончики, вартістю 40 грн. В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном покинули місце вчинення кримінального правопорушення, яким розпорядились на власний розсуд. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8051,03 грн.

Не погоджуючись з вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 9 січня 2019 року прокурор Стрийської місцевої прокуратури прокуратури Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 просить залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначаючи йому покарання нижче межі, встановленої санкцією статті кримінального закону, не дотримався вимог кримінального та процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме, ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд першої інстанції не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати обґрунтованим.

Зокрема судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного, корисливих злочину проти власності та будучи звільнений 30 серпня 2013 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний корисливий злочин проти власності. Крім того, у вироку дані, які б свідчили про щире каяття, відсутні та у ньому не зазначено, у яких саме діях проявився намір обвинуваченого виправити ситуацію. Також у вироку немає даних про наявність у ОСОБА_6 , який є працездатною особою, законного джерела доходів чи хоча б про намір працевлаштуватися, ураховуючи наявність на утриманні малолітньої дитини, що ставить під сумнів перебування на його утриманні малолітньої дитини.

Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України. За змістом вказаної статті закону при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, на що обгрунтовано посилався в апеляційній скарзі прокурор.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання і застосовуючи до нього ст. 69 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ч.4 ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який судимий, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте рішення суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

Водночас суд першої інстанції, приймаючи зазначене рішення, не дотримався вимог кримінального та кримінально процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд першої інстанції не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим.

При цьому судом фактично не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі за злочин проти власності, повторно скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Так, вироком Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2009 року ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України засуджений до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Будучи 30 серпня 2013 року звільненим з установи відбування покарання, 16 травня 2018 року ОСОБА_6 вчинив новий тяжкий корисливий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Наведені обставини у їх сукупності виключно негативно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а навпаки про його підвищену суспільну небезпеку.

Враховані судом першої інстанції щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, є підставами для застосування положень ст. 69-1 КК України.
Твердження у рішенні суду першої інстанції про врахування при призначенні покарання особи обвинуваченого, на утриманні якого перебуває малолітня дитина, що, на думку суду, є обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, не можна вважати переконливим, позаяк ці дані і обставини існували до моменту вчинення злочину і самі по собі безпосередньо не впливають на ступінь суспільної небезпечності ні вчиненого злочину, ні особи винного.
Обставин, які б дійсно беззастережно вказували на істотне зниження ступеня суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 злочину, як того вимагає норма закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, вирок не містить, а тому застосування ст. 69 КК України є неправильним.
За наведених обставин доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального та кримінально процесуального закону колегія суддів визнає обґрунтованими.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, даних про його особу, який судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, перебування на його утриманні малолітньої дитини, обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, та вважає за необхідне призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора Стрийської місцевої прокуратури прокуратури Львівської області ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 9 січня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати. Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання з 17 травня 2019 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4