ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 323/2311/17
провадження № 51-9944км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000347, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірово Оріхівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 04 березня 2009 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (даліКК), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 10 травня 2012 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку 29 березня 2017 року приблизно о 00:35, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення статевих зносин з малолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи фізичне насильство, яке виразилось в утримуванні рук потерпілої, скориставшись безпорадним станом останньої, яка в силу свого віку та розвитку була обмежена у здатності повноцінно усвідомлювати дії, які з нею відбувалися, і не могла розуміти дійсний характер дій ОСОБА_7 , достовірно знаючи вік потерпілої, зняв з останньої та із себе нижню білизну і всупереч волі потерпілої намагався вступити з нею у статевий зв`язок природнім способом, однак не зміг завершити свої злочинні дії з причин, що не залежали від його волі, оскільки прокинулася мати ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ввімкнула світло в кімнаті, а ОСОБА_7 , боячись, що його застануть при скоєнні злочину, негайно припинив дії, спрямовані на його завершення.

Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 23 серпня 2018 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, що вирок місцевого суду є необґрунтованим і невмотивованим, а винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не підтверджується матеріалами кримінального провадження та недоведена поза розумним сумнівом. На думку захисника, обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях і на показаннях неповнолітньої потерпілої та її матері, яка хворіє психічними захворюваннями. Інші докази по справі стосуються виключно оцінки тиску на потерпілу. Судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку судово-психіатричної експертизи від 12 червня 2017 року № 17-1669, в якому зазначено про порушення, допущені під час допиту неповнолітньої потерпілої, та про те, що допит було проведено швидко та формально, а також вказано про непрофесійність психолога ОСОБА_10 , яка брала участь у слідчих діях з потерпілою та під час її допиту в суді. Наведене, на думку захисника, ставить під сумнів показання неповнолітньої потерпілої. При цьому захисник вважає, що показання ОСОБА_8 надала під впливом своєї матері ОСОБА_9 і вони не відповідають обставинам справи. Також захисник заперечує висновки суду щодо кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК, оскільки жодні проведені у справі експертизи не підтвердили контакту полових органів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а у вироку суду не міститься посилань на докази, які б підтверджували, що ОСОБА_7 намагався вчинити з потерпілою статевий акт. Захисник вважає, що місцевий суд не належно та формально розглянув заяву його підзахисного про відвід прокурора. Крім того, ОСОБА_6 указує на те, що апеляційний суд усупереч ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), безпідставно відмовив у задоволенні клопотання представника потерпілої про повторний допит її та малолітньої потерпілої.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника і просив залишити її без задоволення, а постановлені у кримінальному проваджені судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, указаних у касаційній скарзі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Таким чином, законодавець визначив певні критерії, за якими апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити докази, зокрема, якщо ці докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
З матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , кожен окремо, не погодившись із вироком місцевого суду, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів сторона захисту, серед іншого, ставила під сумнів надані малолітньою потерпілою та її представником показання, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, вказувала про їх недостовірність та невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження.
Під час апеляційного перегляду у судовому засіданні представник малолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 подала клопотання, в якому просила суд апеляційної інстанції повторно допитати її та малолітню потерпілу. Обґрунтовуючи своє клопотання, ОСОБА_9 вказувала на те, що донька повідомила їй обставини, які дещо відрізняються від показань, наданих малолітньою потерпілою під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні заявленого клопотання. При цьому, з`ясовуючи думку учасників судового розгляду з приводу заявленого клопотання, свою увагу зосередив виключно на необхідності доведення в судовому засіданні представником потерпілої факту наявності порушень норм законодавства, допущених місцевим судом під час допиту як малолітньої потерпілої, так її представника.
Верховний Суд вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою точні вимоги кримінального процесуального законодавства, які визначають умови, за яких суд апеляційної інстанції повинен повторно дослідити докази, зокрема, якщо такі докази досліджені судом першої інстанції неповно.
Натомість суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 23 КПК, без безпосереднього повторного дослідження доказів погодився з їхньою оцінкою, наданою судом першої інстанції.

Більше того, відмовивши в задоволенні клопотання про повторний допит малолітньої потерпілої та її представника з посиланням на те, що не можна виключати можливості впливу на потерпілу та її законного представника з боку зацікавлених осіб після ухвалення вироку, суд апеляційної інстанції фактично вдався до оцінки можливих протилежних показань, які б вони могли надати в суді апеляційної інстанції, та передчасно поставив під сумнів їх достовірність, безпосередньо не допитавши ні малолітню потерпілу, ні її представника.
Верховний Суд зазначає, що за змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, відповідно, правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про те, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу захисника задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3