Номер провадження: 11-сс/813/1245/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі: прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 , в інтересах власника майна ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2018 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №00003421 від 30.06.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, вилучене 30.06.2019 р. в ході проведення невідкладного обшуку в житловому приміщенні, а саме квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .

Мотивуючи своє рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучені предмети мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. З метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, збереження від втрати, знищення чи перетворення речей, задля використання їх у доказових цілях, та проведення необхідних експертиз, слідчий суддя прийшов до висновку, що в даному випадку розумним та співрозмірним обмеженню права власності буде накладення арешту на вилучене майно, а тому клопотання слідчого є обґрунтованим.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою, зазначив:

1) вказані у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді речі і документи не можуть бути використані як докази, тому що вони є недопустимими, оскільки протокол обшуку від 01.07.2019 р. не містить даних щодо номеру ЄРДР та дати внесення таких даних до цього реєстру, за якою статтею внесено відомості, хто був присутнім під час його проведення. Окрім того, ухвала про надання дозволу на проведення обшуку до матеріалів клопотання слідчого не долучалась, не містить посилання і в оскаржуваній ухвалі слідчого судді;

2) слідчий суддя не взяв до уваги, що положення ст. 233 КПК України не надають правової можливості проведення у порядку цієї статті слідчих (розшукових) дій, у тому числі і обшуку, а передбачають лише проникнення до житла чи іншого володіння особи, що вказує на незаконність проведеного обшуку;

3) клопотання слідчого суперечить вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, в ньому не зазначені підстави та мета проведення обшуку, майно вилучене в ході обшуку не містить індивідуально-визначених ознак та не зазначено, яке відношення вказане майно має до кримінального провадження, та не визначений процесуальний статус майна відповідно до вимог ст. 98 КПК України;

4) слідчий суддя не звернув уваги на те, що в протоколі обшуку відсутні дані про технічний засіб фіксації, первинний носій інформації та його характерні дані, який застосовувався, а лише зазначено «відео фіксація на мобільний телефон», що суперечить положенням п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України;

5) слідчий суддя порушив вимоги ст. 310 КПК України в частині неналежного мотивування своїх висновків та ст.ст. 171, 173 КПК України в частині не конкретизування правової підстави накладення арешту на майно, не зазначення ідентифікуючих ознак майна та розумності і співрозмірності обмеження права власності на майно;

6) слідчим суддею грубо порушено право власника майна брати участь у судовому засіданні під час розгляду клопотання слідчого та ч. 6 ст. 173 КПК України в частині недотримання 72-годинного строку на постановлення ухвали;

7) розгляд клопотання слідчого проводився з порушенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України без фіксування технічними засобами під час судового засідання.

Посилаючись на зазначені доводи, представник власника майна ОСОБА_8 , просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та зобов`язати слідчого та прокурора повернути майно власнику.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник власника майна ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені в апеляційній інстанції та просив їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення скарги представника та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, збереження від втрати, знищення чи перетворення речей, задля використання їх у доказових цілях, та проведення необхідних експертиз.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно вилученого майна, є підстави вважати, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні та взагалі має будь-яке відношення до кримінального провадження.
Так, відповідно до матеріалів провадження, органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за №00003421 від 30.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України за фактом вбивства ОСОБА_11 .
В рамках вказаного кримінального провадження, відповідно до клопотання слідчого, 01.07.2019 р. проведено невідкладний обшук в житловому приміщенні, а саме квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .. В ході обшуку виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Айфон» ІМЕІНОМЕР_1 з сім картою НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Айфон» ІМЕІ НОМЕР_3 з сім картою НОМЕР_4 , три флеш носія.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Натомість із клопотання слідчого слідує, що він посилаючись на положення ст.ст. 170-171, 234, 237 КПК України та вказуючи на невідкладність такого обшуку, жодним чином не зазначає про законність його проведення, окрім того, до матеріалів клопотання не додано жодних підтверджень щодо отримання ухвали слідчого судді відповідно до норм ст.ст. 233-234 КПК України.

Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів надається судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті таапеляційний суд не вправі досліджувати такі докази.

Втім, під час оскарження ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час обшуку житла ОСОБА_9 , в суді апеляційної інстанції встановлено, що процесуальна дія, яка слідувала вилученню таких доказів була проведена з порушенням норм діючого КПК України та істотного порушила права та свободи ОСОБА_9 , які гарантовані Конституцією України, а саме право на недоторканість житла.

Тому, об`єктивно слідує, що докази, отримані під час проведення такої процесуальної дії вже можна вважати як такі, що отримані незаконним шляхом.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на що, апеляційний суд звертає увагу на те, що аналогічну позицію висловив Касаційний кримінальний суд Верховного суду у своїй Постанові від 05.02.2019 р. у справі №

754/12820/15-к, якою зазначив, що проведення слідчих дій з істотним порушенням у значенні частини 1 статті 87 КПК, тягне за собою виключення згаданих вище доказів як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Твердження прокурора ОСОБА_7 про те, що така ухвала повинна бути в матеріалах кримінального провадження, жодними доказами не підтверджена та не ґрунтується на вимогах Закону, а навпаки їм суперечить, оскільки в даному випаду фактично зводиться до вимоги покласти обов`язок доказування наявності ухвали слідчого судді на суд.

Більш того, на запит апеляційного суду від 25.07.2019 р., Одеською місцевою прокуратурою №3 не надано матеріалів кримінального провадження №00003421 від 30.06.2019 р. для їх дослідження під час розгляду апеляційної скарги та перевірки наявності такої ухвали.

Відтак, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді від 09.07.2018 р. про накладення арешту на майно ОСОБА_9 взагалі відсутня.

Зважаючи на вищевикладене, слідчим порушено вимоги КПК України щодо проведення обшуку, а слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не прийнято всіх необхідних заходів, передбачених ч. 3 ст. 172 КПК України, а саме встановлення строку в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача меншого строку для усунення недоліків, що ним зроблено не було.

Виходячи із вказаних обставин та матеріалів провадження, колегія суддів вважає, що слідчим суддею допущені і інші порушення норм КПК України щодо розгляду питання про накладення арешту на майно, на які посилався представник власника майна, в тому числі про порушення прав власника майна брати участь в судовому засіданні, відсутність фіксації судового засідання, відсутність належного оформлення процесуальних документів, а саме протоколу обшуку. Натомість, вказані обставини загалом не впливають на остаточне рішення суду апеляційної інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді була винесена з порушення вимог КПК України, та підлягає безумовному скасуванню, а відповідно до положень ч. 3 ст. 172 КПК України майно підлягає негайному поверненню власнику.

Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_10 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 , в інтересах власника майна ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2018 р. про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході обшуку в рамках кримінального провадження №00003421 від 30.06.2019 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_10 про арешт майна, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене 01.07.2019 р. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Зобов`язати слідчого у зазначеному кримінальному провадженні повернути ОСОБА_9 або його представнику, майно, перелічене в мотивувальній частині ухвали, вилучене 01.07.2019 р. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4