Номер провадження: 11-кп/813/1109/19
Номер справи місцевого суду: 494/1360/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 05.06.2019 року, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Березівка Одеської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , засудженого вироком Березівського райсуду Одеської області від 23.11.2018 р. за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням строком на 1 рік;
- скасовано випробування та засуджений направлений для відбування призначеного покарання,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено подання інспектора Березівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_7 направлено для відбування призначеного вироком Березівського райсуду Одеської області від 23.11.2018 року покарання у виді 3 років позбавлення волі.
До набрання ухвалою суду законної сили відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з 05.06.2019 р.
Мотивуючи необхідність задоволення подання, суд першої інстанції послався на наступні підстави.
23.11.2018 р. ОСОБА_7 був засуджений Березівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі та він звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України строком на один рік з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згодом, 02.01.2019 р. ОСОБА_7 був взятий на облік до Березівського районного сектора філії державної установи «Центр пробації» Одеської області та 11 січня 2019 р. під підпис був ознайомлений з умовами відбування покарання та обов`язками, покладеними на нього судом, які зобов`язався виконувати.
Натомість, 24.01.2019 р. засуджений ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію без поважних причин, у зв`язку з чим 28.01.2019 р. йому було винесено застереження у виді письмового попередження та чергового разу роз`яснено наслідки не виконання покладених на нього судом обов`язків.
Проте, 23.05.2019 р. засуджений повторно без поважних причин не з`явився на реєстрацію.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 під його особистий підпис був повідомлений про необхідність з`являтися на реєстрацію до органу з питань пробації, був повідомлений про можливі наслідки невиконання даного обов`язку, та йому були відомі наслідки невиконання покладених на нього судом обов`язків, однак, незважаючи на застосоване до нього письмове попередження, без поважних причин знов не виконував обов`язок з`явитися на реєстрацію до органу з питань пробації, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 мав реальні можливості виконувати покладені на нього обов`язки і факт неодноразових їх невиконань свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Посилаючись на наведені обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що засуджений не виконує покладених на нього судом обов`язків, порушує умови та порядок відбування покарання, тому визнав подання органу пробації таким, що підлягає задоволенню.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 зазначив, що не погоджується з ухвалою суду першої інстанції, з огляду на наступне:
- суд першої інстанції не врахував те, що на період необхідних особистих явок та відміток у вказаній установі ОСОБА_7 перебував під цілодобовим домашнім арештом, згідно ухвали Березівського районного суду Одеської області від 29.12.2018 року. При цьому, будь-який характеризуючий матеріал на нього не був зібраний, відсутні пояснення матері ОСОБА_7 за даними фактами - ОСОБА_10 , з якою він проживав разом на той момент та яка є онкологічно-хворою особою післяопераційного періоду, потребує стороннього нагляду та допомоги, що підтверджується медичними довідками, які судом першої інстанції та «Центром пробації» взагалі не досліджувались;
- поза увагою суду залишилось те, що батько ОСОБА_7 - ОСОБА_11 з 22.07.2014 року по 2016 рік, а також з 30.04.2018 року перебуває в зоні АТО в Донецькій та Луганській областях по теперішній час та також не опитувався за вказаними фактами, в тому числі стосовно того, що він приїжджав у відпустку та можливо мав відношення до вилучених у сина набоїв. Також, при проведенні обшуків у домоволодінні, під час яких були знайдені та вилучені набоїв, письмовий дозвіл на їх проведення у власника ОСОБА_11 , який на той час знаходився в зоні проведення АТО отриманий не був;
- судом не враховано те, що ОСОБА_7 знаходиться на обліку у лікаря-психіатра в Березівській ЦРЛ у зв`язку з психічним захворюванням, не придатний до проходження військової служби, однак це не було враховано, в тому числі при розгляді провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та по справі не була призначена психолого-психіатрична експертиза;
- судом не враховано те, що виклик до органу пробації про необхідність ОСОБА_7 прибути на реєстрацію 31.05.2019 року він не міг своєчасно отримати, оскільки до поштового відділення с. Травневе він надійшов лише 01.06.2019 року.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, допитавши свідка, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вирок Березівського районного суду Одеської областівід 23.11.2018 року надійшов на виконання до Березівського РС філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області 02.01.2019 р. та в цей же день засуджений був постановлений на облік (а.с. 4 та 5 особової справи).
11.01.2019 р. засудженому ОСОБА_7 були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки та цього ж дня ознайомлено із постановою про встановлення днів явки на реєстрацію (а.с. 13 та 15 особової справи відповідно), згідно з якою останній повинен був являтись на реєстрацію до органу пробації четвертого четверга кожного місяця.
Проте, з матеріалів особової справи вбачається, що засуджений ОСОБА_7 24.01.2019 р. та 23.05.2019 р. для реєстрації до органу пробації не з`явився (а.с. 16).
Разом із тим, Розділом ІV п. 5.4 Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої Наказом Державного Департаменту України з питань виконання покарань Міністерства внутрішніх справ України №270/1560 від 19.12.2003 р., визначено, що невиконанням обов`язків вважається, коли засуджена особа не виконала хоча б одного з обов`язків, які були покладені на неї судом (наприклад, не з`являється до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин).
Також п. 4.15 розділу І передбачає, що поважними причинами неявки засудженої особи до інспекції у призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені (ч. 1 ст. 34 КВК України).
Як вбачається із матеріалів особової справи, засуджений ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до інспекції два рази, проте не підряд, при цьому, згідно з матеріалами справи, засуджений отримав виклик до Березівського районного сектору пробації на 31.05.2019 р. лише 01.06.2019 р. (а.с. 55-56).
Водночас, засуджений ОСОБА_7 , відповідно до довідки КП «Березівська ЦРЛ» (а.с. 57), перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість».
Окрім того, відповідно до пояснень матері засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_10 (а.с. 49-52), вона потребує стороннього догляду у зв`язку із перенесеними тяжкими захворюваннями, який їй надає її син.
Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду, допитана за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_10 пояснила, що її син ОСОБА_7 з місця проживання весь цей час не відлучався, оскільки допомагає їй у веденні домашнього господарства та доглядає її після перенесеного тяжкого захворювання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного судом покарання, оскільки подвійна неявка останнього до органу пробації на реєстрацію, на переконання апеляційного суду, враховуючи характеристику його особи, не свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищевказані обставини, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, допомагає матері у веденні підсобного господарства та доглядає її за станом здоров`я, за час іспитового строку не вчиняв жодних кримінальних та адміністративних правопорушень, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду 1-ої інстанції про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Березівського райсуду Одеської області від 23.11.2018 р. покарання є передчасною.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення, яким необхідно відмовити в задоволенні подання органу пробації.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 537-539КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 05.06.2019 року, якою відносно ОСОБА_7 задоволено подання інспектора Березівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській областіпро скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Березівського райсуду Одеської області від 23.11.2018 р. у виді позбавлення волі скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання інспектора Березівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 відносно ОСОБА_7 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Березівського райсуду Одеської області від 23.11.2018 р.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4