Ухвала

іменем України
20 травня 2019 року

м. Київ
справа №640/15544/18
провадження №51-2251 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
встановив:
За вирокомКиївського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Харкова, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 Кримінального кодексу України (далі КК), вчинених 20 червня та 2 липня 2018 року, за які засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; та вчинених 5, 7, 13 липня 2018 року, за які засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за вказаним вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК, скоєних 5, 7, 13 липня 2018 року, невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 3 липня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання, призначеного за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК, скоєних 20 червня та 2 липня 2018 року, покаранням, призначеним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК, скоєних 5, 7, 13 липня 2018 року ОСОБА_7 , остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року зазначений вирок суду змінено. Виключено посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК та про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки за епізодами обвинувачення від 20 червня та 2 липня 2018 року. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 3 липня 2018 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20 червня 2018 року в нічний час, перебуваючи на території цвинтаря № 2 на вул. Пушкінській, 102 у м. Харкові, демонтував в огорожі місця поховання ОСОБА_8 металеву хвіртку, пошкодивши загальний вид могили, вартістю 172,28 грн з метою її подальшої реалізації.
Надалі, 2 липня 2018 року в нічний час, перебуваючи на території цвинтаря № 2 на АДРЕСА_1 , діючи повторно, демонтував в огорожі місця поховання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чавунні декоративні елементи вартістю 172,59 грн з метою їх подальшої реалізації.
Крім того, ОСОБА_11 5, 7 липня в нічний час, та 13 липня 2018 року близько 03:14, перебуваючи на території того ж цвинтаря за вищевказаною адресою, діючи повторно, демонтував в огорожах місць поховання металеві хвіртки, пошкодивши загальний вид могил ОСОБА_12 , чим завдав шкоди 229,70 грн, ОСОБА_13 - 157,92 грн, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , розташованої в ряду № 7, могили № 3 - 172, 28 грн з метою їх подальшої реалізації.

У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно виключив з вироку рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Також указує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
На переконання прокурора, апеляційний суд належно не перевірив доводів в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення засудженому занадто м`якого покарання та не навів підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК та є незаконною.
Розглянувши касаційну скаргу, дослідивши надані до неї копії судових рішень, перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті провадження слід відмовити на таких підставах.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, відповідно до вимог статей 65-67 КК врахував обставини справи, механізм вчинення злочину та зважив на ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку в нарколога перебуває з жовтня 2007 року з діагнозом «залежність від психостимуляторів», на обліку в психіатра не перебуває, характеризується задовільно. Також суд урахував щире каяття засудженого у вчиненому як обставину, що пом`якшує покарання, при цьому було зазначено про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .
Зваживши на всі наведені обставини, суд дійшов умотивованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання, необхідного і достатнього для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд, обґрунтовуючи в ухвалі свою позицію, послався на конкретні фактичні дані, що містяться у кримінальному провадженні та свідчать про правильність висновків суду першої інстанції в частині призначення засудженому покарання, і, зазначивши про відсутність підстав для застосування до засудженого більш суворого покарання, відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Така позиція апеляційного суду не суперечить положенням статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання відповідає його меті, загальним засадам призначення покарання та є справедливим.
Ухвала апеляційного суду за своїм змістом не суперечить вимогам ст. 419 КПК.
На обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, ч. 4 ст. 70 КК, прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК (за епізодами від 20 червня та 2 липня 2018 року), за який його засуджено оскаржуваним вироком, до ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 3 липня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК, за яким його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК (за епізодами від 5, 7, 13 липня 2018 року), за який його засуджено оскаржуваним вироком після постановлення попереднього вироку, то призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК є правильним.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 вказаного Кодексу.
Як убачається з наданих до касаційної скарги копій судових рішень, 3 липня 2018 року ОСОБА_11 був засуджений за вироком Київського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, а злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 20 червня та 2 липня 2018 року до постановлення попереднього вироку та 5, 7, 13 липня 2018 року, тобто після постановлення оскаржуваного вироку.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що дії засудженого в цьому кримінальному провадженні за всіма епізодами, вчиненими як до, так і після постановленого щодо засудженого ОСОБА_5 вироку Київського районного суду м. Харкова від 3 липня 2018 року, кваліфіковано за ч. 3 ст. 297 КК як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене повторно з корисливих мотивів.
Частиною 1 ст. 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_11 вчинив п`ять тотожних злочинів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 297 КК за всіма епізодами злочинів, а не окремо за кожний із них, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують, що і узгоджується з п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким і погоджується колегія суддів, про безпідставність застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК та призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, оскільки сукупності злочинів у цьому кримінальному провадженні немає, а тому вмотивовано виключив посилання із вироку на застосування ч. 4 ст. 70 КК та про призначення покарання засудженому ОСОБА_7 за епізодами обвинувачення від 20 червня та 2 липня 2018 року.
Доводи в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_4 щодо необхідності врахування висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к), не є обґрунтованими, оскільки в цих висновках йдеться про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених різними частинами статті Особливої частини КК.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду та вмотивованість його висновків з питань істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання засудженому ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, що тягнуть за собою його скасування на підставі ч. 1 ст. 438 КПК з урахуванням положень статей 412, 413, 414 цього Кодексу, прокурор ОСОБА_4 у касаційній скарзі не навела, і таких даних зі змісту судового рішення не вбачається.
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3