Житомирський апеляційний суд
Справа №296/593/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження 296/593/16к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 травня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.06.2009 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185, ч.3 ст.357, 70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 14.11.2012 року ВолодарськоВолинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі; ухвалою Хмельницького районного суду від 03.11.2014 року на підставі ч.3 ст.82 КК України замінено не відбуте покарання у виді позбавлення волі строком 9 місяців 17 днів на 240 годин громадських робіт,-

обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,-

та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

09.06.2009 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.357,70 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, -

обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,-

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та в частині призначення йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна скасувати. Провести часткове судове слідство та закрити кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим. Стверджує, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, оскільки не виніс ухвалу за результатами проведеного підготовчого судового засідання. В матеріалах справи та Єдиному державному реєстрі судових рішень вказана ухвала відсутня. Зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам за ч.2 ст.187 КК України та проігнорував клопотання сторони захисту про визнання вказаних доказів неналежними та недопустимими. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України змінити, та зменшити останньому міру покарання. Вважає вирок суду в цій частині незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам за ч.2 ст.187 КК України та проігнорував клопотання сторони захисту про визнання вказаних доказів неналежними та недопустимими, чим грубо порушив вимоги закону. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати його за ч.2 .ст.187 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнає, посилаючись на те, що він вказаного злочину не вчиняв. Зазначає про невірну оцінку судом доказів за ч.2 ст.187 КК України та надає свою оцінку вказаним доказам.

Прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , в якій вказав про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02 травня 2019 року:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання визначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання визначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішено рахувати з 01 березня 2016 року.

Зараховано обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 01 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_12 10 244 грн. 36 коп. матеріальної та 20 тис. грн. моральної шкоди, а всього на загальну суму 30 244 грн. 36 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в дольовому порядку на користь держави по 2516 грн. 58 коп. з кожного витрат за проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз вироком Володарсько - Волинського районного суду 14.11.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення.
ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.06.2009 року за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення, за наступних обставин.
Так, 11.11.2015 року у ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло та інше приміщення, які належать ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою групою осіб, того ж дня близько 22 години 00 хвилин, незаконно проникли до подвір`я будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та скориставшись тим, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_9 , діючи в рамках єдиного спільного злочинного умислу, таємно викрав з автомобіля ВАЗ-2106, який стояв в подвір`ї даного будинку, акумуляторну батарею вартістю 955,5 грн., яку передав ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_9 , діючи в рамках єдиного спільного злочинного умислу, шляхом віджиму металопластикового вікна незаконно проник до приміщення гаража, звідки таємно викрав 10 відрізків кабелю вартістю 4594,33 грн. та болгарку марки «Макіта» вартістю 1889,25 грн., які передав ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_14 , продовжуючи діяти в рамках єдиного спільного злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, шляхом віджиму металопластикового вікна незаконно проникли до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали плазмовий телевізор марки «LG» модель 47LB720V вартістю 17600,9 грн., плазмовий телевізор марки «LG» модель 55UB830V вартістю 25134 грн. з двома універсальними пультами марки «LG» вартістю 707,1 грн. кожен, а також двома кріпленнями до них вартістю 1000 грн. кожне, плазмовий телевізор марки «LG» модель 3200 вартістю 4319,45 грн., ноутбук марки «Acer» модель М51Т вартістю 4445 грн., WI-FI роутер D-Link вартістю 487,64 грн., модем марки «U-tel» вартістю 473,06 грн., картрідер марки «Viewсon» вартістю 153,69 грн., WI-FI роутер марки «Huawai» вартістю 1199,25 грн., мобільний телефон марки «Noкia 1100» вартістю 82,6 грн., мобільний телефон марки «Noкia 1280» вартістю 73,6 грн., мобільний телефон «Мотоrоlа WX 161» вартістю 82,4 грн., ковдру вартістю 600 грн. та ковдру вартістю 200 грн., подарунковий золотий банківський злиток вагою 1 грам 999,9 проби вартістю 786,56 грн., золоту каблучку вартістю 1899,81 грн., цифровий фотоапарат марки «Fujifilm» вартістю 450 грн., наручний чоловічий годинник марки «Casio» вартістю 1128,25 грн., пляшку горілки подарункову «Українська з перцем» вартістю 150 грн., портмоне чоловіче вартістю 145,5 грн. В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 завантажили викрадене майно до автомобіля ВАЗ-2106 д.н. НОМЕР_1 , який на праві користування належить ОСОБА_13 , та з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 70264,99 грн.
Крім того, 26.02.2016 року близько 04 години 00 хвилин ОСОБА_10 знаходився разом з ОСОБА_9 поблизу під`їзду №1 будинку АДРЕСА_4 , де вони побачили раніше їм незнайомих громадян ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підходили до вказаного під`їзду. В цей час, з метою заволодіння будь-яким чужим майном, належним ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, або поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи небезпеку своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, демонструючи тим самим реальність своїх злочинних намірів, з метою подолання волі останніх до опору, підійшовши до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 наніс декілька ударів руками ОСОБА_17 в область голови та штовхнув його, від чого ОСОБА_17 впав на землю. Після чого ОСОБА_18 забрав у ОСОБА_17 гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 400 гривень купюрами різного номіналу та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 , що знаходився в правій задній кишені штанів останнього, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Після цього ОСОБА_18 разом з ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу підійшли до ОСОБА_16 , та ОСОБА_9 наніс близько чотирьох ударів руками в обличчя останньому, після чого ОСОБА_9 дістав з кишені розкладний ніж, приставив його лезо до шиї ОСОБА_16 та вимагав віддати йому мобільний телефон. Після того як ОСОБА_16 , сприймаючи погрозу ОСОБА_9 реально, віддав йому мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі сірого кольору, ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_16 віддав і свій гаманець. ОСОБА_16 , підкорюючись вимозі, повернувся в сторону від ОСОБА_9 з метою дістати свій гаманець з кишені штанів та побачив, що нападники відволіклись, користуючись цим, ОСОБА_16 втік з місця події та почав кликати на допомогу.
Таким чином, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 здійснили напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . При цьому, потерпілому ОСОБА_16 було спричинено матеріальну шкоду на суму 1000 грн., а потерпілому ОСОБА_19 в розмірі 400 грн.
Потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, будучи неодноразово повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, просили розгляд провадити у їх відсутності. Сторони кримінального провадження не наполягали на участі потерпілих в судовому засіданні.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників в підтримання апеляційних скарг, адвокат ОСОБА_8 уточнила вимоги апеляційної скарги та просила закрити провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, думку прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок суду в частині визнання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ніким з можливих апелянтів не оскаржується, висновки суду у вказаній частині не переглядаються. Крім того, за епізодом таємного викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_12 суд першої інстанції, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, з`ясувавши, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин та немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, вчиненим групою осіб та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, та погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим групою осіб.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, оскільки в той день разом із ОСОБА_10 не перебував та будь-яких злочинів не вчиняв. Знаходився вдома, оскільки перебував під домашнім арештом, будь яких зауважень з приводу порушення умов домашнього арешту до нього не було та він місце проживання не залишав.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та пояснив, що 25.02.2016 року він святкував день народження свого сина. Приблизно о 23 год. до нього прийшов його брат, вони посиділи разом і близько 03 год. ночі брат пішов додому, а він (обвинувачений) пішов його проводжати. На вулиці до них підійшли двоє незнайомих та попросили сигарети, між ними виникла суперечка. В цей момент ОСОБА_19 дістав мобільний телефон та хотів зателефонувати, він (обвинувачений) його вдарив та потерпілий побіг з місця події. Він побіг за ним. Його брат та ОСОБА_20 залишились на місці. Коли він повернувся на місце суперечки, там був лише його брат. На вказаному місці він знайшов гаманець з грошима та документами. Гроші він забрав собі, а гаманець, дві пластикові картки та водійське посвідчення він викинув. Будь-яким ножом він не користувався, від потерпілих йому нічого не було потрібно.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали аналогічні покази.
Проте, вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив, що того вечора він з товаришем дивився трансляцію футболу до 12 години ночі по вул. Хлібній на квартирі у товариша. Вживали спиртне. По поверненні додому після відпочинку в клубі стояли біля під`їзду, оскільки не мали ключа від квартири. До них підійшли двоє незнайомців з лівого та з правого боків. У ОСОБА_21 в руці була пляшка пива. ОСОБА_10 розпочав розмову. Попросили закурити та пред`явити документи. Обвинувачені показали їм посвідчення працівника міліції. Вони засумнівалися у словах незнайомців, що ті являються працівниками міліції адже були з пляшкою пива та в стані алкогольного сп`яніння. Вони сказали їм про це і повідомили, що самі будуть дзвонити в міліцію щоб розібратися в даній ситуації. На ці слова він отримав два удари кулаком в область носа. Його товариш ОСОБА_19 та обвинувачений ОСОБА_21 стояли в праворуч, а він та ОСОБА_22 ліворуч. Мельник був одягнений в куртку темного кольору. Почалася штурханина та сутичка. ОСОБА_21 наніс ОСОБА_19 два удари. Він бачив як втікав ОСОБА_19 та за ним побіг ОСОБА_21 . Мельник дістав ніж у формі «бабочки», яким почав перед ним розмахувати, перекидав ножа з лівої руки в праву. Мельник притис його до стінки, ніж приставив до горла, ніж закинув з лівої руки і у нього потекла кров з шиї. Мельник забрав у нього мобільний телефон, потім наказав віддати йому портмоне. Коли ОСОБА_22 трохи розслабив ножа, це дало змогу йому вирватися і він побіг до вул. Київської, попросив незнайому людину викликати наряд міліції. Після приїзду працівників міліції вони повернулися на місце події;
- показах потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що 26.02.2016 року він з ОСОБА_16 дивилися трансляцію футболу. Після того, як закінчили дивитися футбол вирішили відсвяткувати перемогу в нічному клубі «Максимум», до якого прийшли близько 01 години ночі. В клубі були до 03 години 30 хвилин, вживали алкогольні напої. Після цього поверталися додому. Зупинилися біля під`їзду, ключів від квартири не було, тому вирішили дзвонити іншим товаришам, з якими разом проживали на квартирі аби хтось із них скинув ключ. В цей момент з правої сторони будинку до них підійшли обвинувачені. ОСОБА_10 обійшов його з лівої сторони, тримаючи в руках пляшку пива. Інший обвинувачений ОСОБА_9 стояв з правої сторони від його товариша. Між ними розпочалася розмова. Обвинувачені попросили закурити, потім їм сказали що вони дуже п`яні і показали посвідчення працівника міліції. Сказали, що будуть їх «пакувати». На ці слова він відповів що буде викликати працівників міліції аби розібратися в цій ситуації. Встиг набрати 102 та сказати пару слів, після чого ОСОБА_10 йому наніс пару ударів в область голови. Від даних ударів він впав. У нього із задньої кишені штанів випав гаманець, ОСОБА_21 його підібрав. В гаманці були картки «Приватбанку», гроші в сумі 400 гривень та водійське посвідчення на його ім`я. Підвівшись, почав втікати за будинок. Поїхав до свого товариша, який живе по АДРЕСА_5 . Через хвилин 40 повернувся на місце події з товаришем. По поверненню знайшов лише свою шапку, гаманця не було. До медичної установи не звертався, синців та садин у нього не було;
- показах свідка ОСОБА_23 , яка пояснила, що працює в магазині за адресою у АДРЕСА_6 . Близько 3 години ночі до них в приміщення магазину (в той час в магазині була ще її напарниця ОСОБА_24 ) зайшов чоловік, який перебував в стані алкогольного сп`яніння та у якого на обличчі була кров. Він був одягнений у джинси, куртку, речі темного кольору, віком за 25 років. Вони запропонували йому пройти до підсобного приміщення аби вмитися. Кров текла з носа, лице було чисте, без слідів побиття та подряпин, одяг був чистий. Він сказав, що його побили та попросив викликати працівників поліції. Оскільки його побили не на території магазину, вони відмовилися викликати поліцію, мотивуючи це тим, щоб не виникло проблем в майбутньому. Він почав кричати, пред`являти претензії, перебував у збудженому стані. Нічого конкретного з приводу побиття не говорив, сказав лише що його побили поруч з магазином. Магазин розташований на перехресті вул. Київської Шелушкова. В магазині на той час були відвідувачі і він до них також звертався на підвищених тонах. Він пішов і через деякий час до них в магазин зайшли працівники поліції;
- показах свідка ОСОБА_24 , яка в суді першої інстанції повністю підтвердила покази свідка ОСОБА_23 ;
- показах свідка ОСОБА_25 , про те, що вона проживає у будинку АДРЕСА_4 , а саме на першому поверсі, вікна її квартири виходять на під`їзд. Ближче до ранку вона почула чоловічі голоси, які голосно кричали. Один з чоловіків казав: «Не бийте мене, я все сам віддам». Вона подивилась у вікно, але на вулиці ще було темно. Потім вона побачила, як три чоловіка від під`їзду побігли.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.02.2016 року, згідно якого ОСОБА_16 повідомив про здійснення нападу на нього та ОСОБА_17 двома невідомими хлопцями 26.02.2016 року близько 04 години за адресою у АДРЕСА_7 , які застосовуючи предмет схожий на ніж, погрожуючи насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи майном - мобільним телефоном, що належить йому та гаманцем з грошима в сумі 400 гривень, що належить ОСОБА_17 ;
- протоколом огляду місця події від 26.02.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_16 , згідно якого за адресою у м. Житомирі, по провулку 2 Житньому, 9 оглянуто місце, де було скоєно напад на нього, внаслідок чого він отримав тілесні ушкодження невідомою особою 26.02.2016 року близько 04 години;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_16 від 01.03.2016 року, згідно якого останній під № 3 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила відносно нього злочин;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_16 від 01.03.2016 року, згідно якого останній під № 2 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка здійснила розбійний напад 26.02.2016 року за адресою у м. Житомирі, по пров.2 Житньому, 9;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_17 від 01.03.2016 року, згідно якого останній на фотознімку під № 3 впізнав ОСОБА_9 як особу, який причетний до скоєння злочину;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_17 від 01.03.2016 року, згідно якого останній на фотознімку під № 2 впізнав ОСОБА_10 як особу, який брав участь у нападі 26.02.2016 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 від 20.04.2016 року, згідно якого останній за адресою у АДРЕСА_7 поблизу під`їзду № 1 показав та розповів про обставини здійснення відносно нього та ОСОБА_17 розбійного нападу 26.02.2016 року близько 04 години 00 хвилин;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_17 від 20.04.2016 року, згідно якого останній за адресою у АДРЕСА_7 поблизу під`їзду № 1 показав та розповів про обставини здійснення відносно нього та ОСОБА_16 розбійного нападу 26.02.2016 року близько 04 години 00 хвилин;
- довідкою ФОП ОСОБА_26 , згідно якої вартість мобільного телефону марки «Samsung» модель GT5360 в корпусі чорного кольору станом на 26.02.2016 року становить 1000 гривень;
- висновком судово медичної експертизи за № 624 від 04.03.2016 року, згідно якого у ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток носу з порушенням носового дихання, дрібних саден в ділянці перенісся, лінійного садна (подряпини) по лівій боковій поверхні шиї. Тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток носу, саден в ділянці перенісся виникли від дії тупого(их) предмету (ів), не залишивши в них яких небудь специфічних та характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу слідоутворюючу поверхню, могли виникнути при нанесенні ударів натуральною зброєю чоловіка, якими являються руки, ноги взуті у взуття, при обставинах та в термін, вказаних потерпілим, та в постанові про призначення судово медичної експертизи, відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Виявлене тілесне ушкодження у вигляді лінійного садна (подряпини) в ділянці шиї зліва, могло виникнути при нанесенні тангенційного удару лезом ножа, при обставинах та в термін, вказаних потерпілим, та в постанові про призначення судово медичної експертизи, відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я;
- протоколом огляду місця події від 25.04.2016 року, згідно якого в ході огляду матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час ОМП від 01.03.2016 року у ОСОБА_10 було вилучено до Житомирського ВП посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 та посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_27 . Вказані предмети вилучаються для приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0001466, та долучаються копії матеріалів кримінального провадження № 0001541, що є додатками до даного огляду.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Так, відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинувачених та наведенням мотивів на їх спростування, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених у вчиненні даного злочину.
Щодо доводів апелянтів про неналежність та недопустимість доказів, які були покладені в основу вироку, слід зазначити наступне.

Під час апеляційного розгляду, апеляційним судом за клопотанням сторони захисту були безпосередньо досліджені окремі письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження (т.4 а.п.16).

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_16 від 01.03.2016 року та протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_17 від 01.03.2016 року, потерпілі впізнали обвинувачених, як таких, що вчинили розбійний напад на них 26.02.2016 року (т.3 а.п. 24-28, 29-33, 34-37, 38-41).
Зазначення в апеляційній скарзі про те, що потерпілий ОСОБА_16 впізнав обвинувачених за зростом, а самі обвинувачені та інші особи пред`являлись для впізнання у положенні сидячи, спростовуються вказанням в протоколах про те, що потерпілий під час проведення вказаних слідчих дій підтвердив, що впізнає обвинувачених, в тому числі, за статурою, загальними рисами обличчя та формою обличчя.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами в розумінні вимог ст. ст. 86, 87 КПК України.
Крім того, потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були безпосередньо допитані в суді першої інстанції та вказали на обвинувачених, як на осіб, які здійснили на них розбійний напад.
Протоколи проведення слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 від 20.04.2016 року (т.3 а.п. 54-58, 59-63) також не можуть бути визнані недопустимим доказом лише на підставі того, що додатки до вказаних протоколів містять лише підпис слідчого та в них не зазначено технічних засобів фіксації.
Вказані слідчі експерименти проводилися у присутності понятих, що засвідчено підписами останніх та відтворюють обставини події, яка мала місце 26.02.2016 року, що також підтверджується показами потерпілих даними в судовому засіданні суду першої інстанції.
Зазначення в апеляційних скаргах захисників про те, що в протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 не співпадають прізвища понятих, які вказані на початку та в кінці протоколу, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки підписи понятої ОСОБА_28 на початку протоколу та підпис ОСОБА_29 в кінці протоколу є ідентичними та не викликають сумнівів щодо належності одній особі (т.3 а.п. 54 - 55).
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 підтвердив, що це дійсно одна та сама особа.
Доводи апелянтів про те, що протокол огляду місця події від 25.04.2016 року є недопустимим доказом, оскільки при проведенні слідчої дії порушені вимоги ст.ст. 233, 234 КПК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки зазначеними нормами КПК України регламентуються порядок проникнення до житла чи іншого володіння та порядок обшуку відповідно.
Проте, як вбачається зі змісту вказаного протоколу, огляд проводився в службовому кабінеті в приміщенні Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області матеріалів кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за ч.1 ст.353 КК України (за фактом вилучення у ОСОБА_10 посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_27 ). в присутності слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 (т.3 а.п. 64-65).
Разом з тим, службовий кабінет слідчого Житомирського ВП не є житлом чи іншим приміщенням в розумінні вимог ч.2 ст.233 КПК України, тому спеціального дозволу для проникнення до кабінету не потрібно.
Доводи апелянтів про визнання недопустимим доказом висноку про вартість мобільного телефону «Samsung» модель GT5360, оскільки ФОП ОСОБА_26 не є суб`єктом оціночної діяльності, апеляційний суд вважає такими, що не грунтуються на законі, оскільки ФОП ОСОБА_26 на звернення слідчого надав довідку про вартість мобільного телефону марки «Samsung» модель GT5360 в корпусі чорного кольору станом на 26.02.2016 року, а не висновок (т.3 а.п. 21).
Таким чином, ФОП ОСОБА_26 не досліджував безпосередньо вказаний мобільний телефон, який не було повернуто потерпілому, а лише надав інформацію щодо вартості зазначеної моделі, а тому не є обов`язковою умовою його статус як суб`єкта оціночної діяльності.
Крім того, зазначена вартість мобільного телефону не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України.
Отже, відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи наведене, на переконання колегія суддів, відсутні підстави для визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання від 01.03.2016р. потерпілим ОСОБА_16 обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; протоколів проведення слідчого експерименту від 20.04.2016р. з потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ,; протоколу огляду місця події від 25.04.2016р. та довідки ФОП ОСОБА_26 про вартість мобільного телефону, враховуючи, що при проведенні зазначених слідчих дій не встановлено саме істотного порушення прав та свобод людини.
Доводи апелянтів про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про об`єднання кримінальних проваджень за ч.3 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 187 КК України та ухвали про призначення судового розгляду даного кримінального провадження спростовуються наявними матеріалами кримінального провадження.
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 29.04.2016 року в складі судді ОСОБА_31 було об`єднано кримінальне провадження № 1-кп/296/308/16 296/3905/16-к відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з кримінальним провадженням № 1-кп/296/164/16 296/593/16-к відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та присвоєно об`єднаному кримінальному прповадженню № 1-кп/296/164/16 296/593/16-к (т.1 а.п. 64-65).
Вказаною ухвалою дане кримінальне провадження було призначено до судового розгляду на 10 год. 30 хв. 05 травня 2016 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вважає відсутність ухвали про призначення судового розгляду даного кримінального провадження судді ОСОБА_1 , істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке могло вплинути на законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не скоював розбійного нападу на потерпілих, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вони спростовуються показами потерпілих, безпосередньо допитаних судом першої інстанції, протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 01.03.2016р., згідно яких потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впізнали обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як осіб, які здійснили на них розбійний напад 26.02.2016 року.
З огляду на наведене, дослідивши вказані докази, апеляційний суд не встановив істотних порушень кримінального процесуального закону, а наявні недоліки в оформленні процесуальних документів не можуть бути визнані істотними порушеннями, які потягли за собою ухвалення незаконного судового рішення.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкцій статей, за якими їх засуджено, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинувачених, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом вірно застосовано вимоги ч.1 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: