Дата документу 18.09.2019 Справа № 325/953/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 325/953/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/843/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвокат ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Приазовського районного суду Запорізької області

розглянула 18 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 4 січня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченко Приазовського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

4 червня 2017 року о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом зриву навісного замка із вхідних дверей, проник до житлового будинку, де з комори таємно викрав зварювальний апарат Зенит ЗСИ 250/3 помаранчевого кольору, кутову шліфувальну машину DWT WS13-180D зеленого кольору, електричний подовжувач довжиною проводу 26м з двомісною розеткою білого кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 2731,19 гривень.
Під час судового розгляду прокурором, відповідно до ст.338 КПК, змінене обвинувачення, а саме збільшена вартість викраденого майна із 2650 грн. на 2731,19 гривень, деталізована характеристика предметів. В первісному обвинуваченні було вказано: зварювальний апарат Зенит помаранчевого кольору, кутова шліфувальна машина DWT зеленого кольору та подовжувач.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 4 січня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуваннямстроком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта в розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 00 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про недопустимість частини письмових доказів, які покладені в основу обвинувального висновку, зокрема протоколу огляду предмету (зварювального апарату) від 04.06.2017 року; протоколу огляду предмету (кутової шліфувальної машинки та подовжувача) від 04.06.2017 року; та протоколу тимчасового вилучення майна (зварювального апарату, кутової шліфувальної машинки та подовжувача) від 04.06.2017 року, з урахуванням наданих пояснень слідчої ОСОБА_10 , порушення вимог ст.ст. 233-235 КПК України та проведення даних слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР; висновку судової товарознавчої експертизи від 26.06.2018 року з урахуванням порушення вимог ст. 290 КПК України з підстав невідкриття стороні захисту даного доказу.

Крім того, посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_9 щодо тих обставин, що він (потерпілий) був винен обвинуваченому грошові кошти і саме у зв`язку з цим ОСОБА_7 забрав у нього майно, вказує на відсутність в діях останнього складу злочину, передбаченого ст.185 КК України.

Також зазначає, що допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не повідомили жодних конкретних обставин, які б свідчили про вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину.

Вважає, що вищенаведене беззаперечно свідчать про недоведеність провини його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину та про наявність, щонайменше, розумного сумніву щодо доведеності його провини.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника, вказавши про те, що потерпілий мав борг перед ним, він неодноразово попереджував потерпілого, що в погашення боргу забере майно, що і зробив, а коли б йому повернули борг, віддав майно, яке поклав у дворі. Претензії у потерпілого до нього відсутні.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

В апеляційній скарзі захисника порушуються питання про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 185 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.

Згідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Разом з тим, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, без уваги місцевого суду залишились вимоги ст. 374 КПК щодо обов`язкового зазначення в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 91 КПК, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Встановлення мотиву і мети при вчиненні крадіжки є обов`язковим, оскільки наявність певного мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК.

Проте, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, із визначення поняття крадіжки випливає, що це таємне викрадення чужого майна.

Із суб`єктивної сторони такий злочин передбачає прямий умисел, тобто особа повинна розуміти, що вилучає таке майно таємно, не маючи на нього права та за наявності саме корисливого мотиву до незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Разом з цим, суд першої інстанції належним чином не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторони інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК, в той час як надані в суді першої інстанції пояснення самого потерпілого ОСОБА_9 засвідчують, що у нього перед обвинуваченим існує грошовий борговий обов`язок і його обізнаність через повідомлення обвинуваченого про його намір забрати будь-яке майно в рахунок погашення боргу.

Пояснення обвинуваченого, надані як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді щодо наявності у потерпілого боргу та застосованого ним методу погашення цього боргу узгоджуються з показаннями самого потерпілого.

Крім того, суд не проаналізував покази обвинуваченого щодо не приховування вилученого у ОСОБА_9 майна та його залишення на подвір`ї до моменту повернення останнім грошового боргу.

З`ясування суб`єктивної сторони інкримінованого злочину полягає у об`єктивних діях обвинуваченого, мотиву цих дій, що пов`язано із дослідженням фактичних обставин справи за показами безпосередніх учасників події, письмовими доказами.

Отже ці обставини відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені у рішенні суду, однак як вбачається з обвинувального вироку, місцевий суд при формулюванні обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України не встановив належні мотиви та мету вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Окрім цього, слід зауважити, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Також, місцевий суд не приділив належної уваги, в контексті вимог ст. 94 КПК України, певним письмовим доказам, не співставив час їх проведення із наданими відомостями з ЄРДР, а саме: протоколу огляду предмету (зварювального апарату) від 04.06.2017 року; протоколу огляду предмету (кутової шліфувальної машинки та подовжувача) від 04.06.2017 року; та протоколу тимчасового вилучення майна (зварювального апарату, кутової шліфувальної машинки та подовжувача) від 04.06.2017 року.

Наведені докази потребують дослідженню у розумінні ст.ст. 233-235 КПК України та з урахуванням правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 12.02.2019 року №159/451/16-к (провадження 51-1173км18), від 07.08.2019 року №607/14707/17 (провадження 51-2604км19).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони захисту, дійшов висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

За наведених обставин, за відсутності клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та задля забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч.4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Усувати зазначені недоліки суд апеляційної інстанції, за вказаних обставин, не вправі.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, викласти висновки щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості та достовірності, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 4 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4