Справа № 359/6919/19
Провадження № 1-кс/359/2476/2019
Бориспільський міськрайонний суд Київської області
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2019 року м. Бориспіль

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 , затриманого ОСОБА_4 , його захисника адвоката ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду з технічною фіксацією клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 відносно
ОСОБА_4 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ізраїлю, уродженця м. Москва Російської Федерації, одруженого, закордонний паспорт громадянина Ізраїлю № НОМЕР_1 , дійсний до 25.09.2021 року,

про застосування тимчасового арешту, -
в с т а н о в и в :
Прокурор звернувся до суду із зазначеним клопотанням до суду 27.07.2019 року.

Клопотання подано з метою застосування до затриманого ОСОБА_4 тимчасового арешту до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно поданого клопотання, 26.07.2019 року о 19 год. 10 хв. під час оформлення пасажирів рейсу № 776 сполученням «Тель-Авів - Київ» працівниками Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України виявлено та затримано громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_7 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якого відбулось спрацювання бази даних
Громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_7 значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину пов`язаного із контрабандою та підробкою документів.
Відповідно до вимог КПК України, працівниками ОКПП «Київ» відносно громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_7 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПК України, як особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), яка перебуває у міжнародному розшуку.
Згідно червоного повідомлення з бази даних Інтерпол встановлено, що громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_7 ( ОСОБА_6 ) 30.11.1972 року та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , являється однією і тією особою.
Так, постановою слідчого від 05.09.1997 року ОСОБА_8 притягнуто в якості обвинуваченого та пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 188, ч. 2 ст. 327 КК РФ.
Постановою слідчого погодженою із прокурором від 12.09.1997 року відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту.
Після чого, а саме 12.09.1997 року слідчим винесено постанову про розшук обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до інформації компетентних органів Російської Федерації ОСОБА_7 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , розшукується за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 188 КК РФ (контрабанда) та ч. 2 ст. 327 КК РФ (підробка документів з метою приховування інших правопорушень), в порівнянні з законодавством України про кримінальну відповідальність, відповідає ч. 2 ст. 201 КК України (контрабанда) та ч. 4 ст. 358 КК України, один із яких є особливо тяжким злочином, максимальний строк покарання за який передбачено у вигляді до 12 років позбавлення волі, а тому є екстрадиційним.
Документом, що підтверджує особу затриманого є його паспорт громадянина Держави Ізраїль № НОМЕР_1 , який було вилучено у останнього в момент затримання.
Разом з тим, ч. 1 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Вимогами ст. 583 Кримінального процесуального кодексу України передбачається, що до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. Прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 29 Конституції України, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1994 року, ст. 583 КПК України, прокурор просив клопотання задовольнити.
В судовому засіданні судом перевірено долучені до клопотання документи, як підставу для затримання та тимчасового арешту ОСОБА_4 .

Прокурор клопотання підтримав та просив його задовольнити й обрати відносно затриманого тимчасовий арешт строком 40 днів з утриманням в Київському слідчому ізоляторі Міністерства юстиції України до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.

Захисник проти задоволення клопотання заперечив, зважаючи на відсутність правових підстав для видачі ОСОБА_4 на вимогу компетентних органів Російської Федерації та зазначив, що громадянин Держави Ізраїль ОСОБА_7 був затриманий 26.07.2019 року працівниками ОКПП «Київ» Прикордонної служби України у зв`язку із тим, що нібито він є розшукуваним через канали Інтерпол, запитуюча країна: Російська Федерація. Як вбачається з документів, наданих під час затримання, його підзахисний нібито перебуває в розшуку за підозрою у скоєнні злочинів, передбачених частиною 4 статті 188 та частиною другою статті 327 Кримінального кодексу РФ. Розшук оголошено у 1997 році. Відповідно до статті 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, видача правопорушників здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням. Отже, для видачі особи, інкриміноване правопорушення має бути передбачене чинним кримінальним законом обох сторін, і відповідальність повинна передбачати максимальний термін не менше одного року позбавлення волі. Відповідно до статті 10 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, видача не здійснюється, якщо відповідна особа, згідно із законодавством запитуючої або запитуваної Сторони, не підлягає переслідуванню чи покаранню у зв`язку із закінченням строку давності. Отже, не може бути видана особа, якщо за законодавством України сплинув строк притягнення до кримінальної відповідальності. В той же час, просив суд звернути увагу, що до Кримінального кодексу РФ було внесено зміни, якими статтю 188 КК РФ було визнано втратившою силу відповідно до Федерального закону № 420-ФЗ від 07.12.2011 року. Отже, на сьогоднішній день відбулась декриміналізація статті 188 КК РФ, яка раніше передбачала відповідальність за вчинення злочину «контрабанда». Також, до частини другої статті 327 КК РФ було внесено зміни, якими диспозицію статті було змінено, а саме: замінено формулювання злочину з «неоднократно» на «з метою приховання іншого злочину або полегшення його скоєння» відповідно до Федерального закону № 162-ФЗ від 08.12.2003 року. Таким чином, склад злочину за частиною другою цієї статті частково декриміналізовано, тобто підлягає кваліфікації за частиною першої статті 327 КК РФ (підробка документів без обтяжуючих обставин). В Україні диспозиція статті 201 КК України передбачає кримінальну відповідальністю виключно за контрабанду культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Диспозиція цієї статті не передбачає відповідальність за економічну (товарну) контрабанду у зв`язку із внесенням змін до КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» № 580-VIII від 07.11.2015 року. Що стосується відповідальності за підроблення документів, печаток, штампів та бланків за українським законодавством, то частина перша відповідної статті 358 КК України, не передбачає позбавлення волі в якості санкції. Враховуючи вище викладене, оскільки кримінальне діяння, яке інкримінується його підзахисному є декриміналізованим за законодавством обох держав, а також сплинув встановлений законодавством України строк притягнення до кримінальної відповідальності, просив звільнити ОСОБА_4 з під-варти негайно.
ОСОБА_7 підтримав пояснення та клопотання захисника.

Слідчий суддя вважає, що підстав для обрання відносно ОСОБА_4 тимчасового арешту на даний час не встановлено, а тому у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити з наступних підстав.

Дійсно слідчому судді прокурором надано повний перелік документів, що свідчить про необхідність звернення до суду з відповідним клопотанням в порядку, визначеному ст.ст. 582-583 КПК України.

Відповідно до ч.1, 2 ст.584 КПК України, після отримання запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про його екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Разом з клопотанням на розгляд слідчого судді подається: копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), посвідченого центральним органом України; документи про громадянство особи; наявні матеріали екстрадиційної перевірки.

Відповідно до ст.56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, яка підписана державами - учасницями Співтовариства Незалежних Держав (СНД), в тому числі і від імені України та Російської Федерації у м. Мінську 22.01.1993 року, та ратифікована ЗУ від 10.11.1994 року за №240/94-ВР, Договірні Сторони зобов`язуються відповідно до умов, передбачених цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку до виконання. Видача для приведення вироку у виконання провадиться за такі діяння, які відповідно до законодавства запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких особу, видача якої потрібна, було засуджено до позбавлення волі на термін не менш шести місяців або до більш тяжкого покарання.

Згідно статей 1, 2 «Європейської конвенції про видачу правопорушників» від 13 грудня 1957 року, Договірні Сторони зобов`язуються видавати одна одній, з урахуванням положень та умов, викладених в цій Конвенції, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої Сторони за вчинення правопорушення або які розшукуються зазначеними органами з метою виконання вироку або постанови про утримання під вартою.

Видача правопорушників здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.

Практика ЄСПЛ відіграє значну роль у захисті основоположних прав і свобод людини і громадянина, і КПК України в результаті гуманізації кримінального процесу зможе більш дієво захистити конституційні права затриманих.

Відповідно до ст. 585 КПК України, за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом), при цьому необхідно враховувати:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

З цього приводу Європейський суд з прав людини у пункті 143 рішення "Stanev v. Bulgaria" зазначив, що затримання особи є настільки серйозним заходом, що воно може бути виправдане лише тоді, коли були розглянуті інші, менш суворі заходи і коли вони були визнані недостатніми для захисту індивідуального або суспільного інтересу, який міг би вимагати затримання особи.

Крім того, Європейський суд з прав людини у пункті 42 рішення "Котій проти України" наголошує, що для того, щоб позбавлення свободи можна було вважати несвавільним у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції, відповідності цього заходу вимогам національного закону недостатньо: застосування такого заходу має також бути необхідним за конкретних обставин.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_7 є особою, яка раніше не засуджувалася за злочини як на території України, так і на території інших держав, зокрема таких даних в матеріалах клопотання не міститься, що очевидно вказує на відсутність кримінального досвіду, а відтак і схильності до протиправних проявів. В цьому аспекті слідчий суддя звертає увагу і на те, що на момент розгляду клопотання ОСОБА_7 має громадянство Держави Ізраїль.

Так, з матеріалів вбачається, що постановою слідчого 2-го відділу Управління з розслідування організованої злочинної діяльності СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_9 від 09.09.1997 року, за погодження з прокурором м. Москва, обрано міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді тримання під вартою.

Постановою слідчого 2-го відділу Управління з розслідування організованої злочинної діяльності СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_9 та начальника 2-го відділу УРОПД СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_11 від 12.09.1997 року оголошено в розшук ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постановою слідчого 2-го відділу Управління з розслідування організованої злочинної діяльності СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_9 та начальника 2-го відділу УРОПД СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_11 від 12.09.1997 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залучено в якості обвинуваченого по кримінальній справі, пред`явивши йому обвинувачення, викладене в цій постанові, тобто в скоєнні злочинів передбачених ст.ст.188 ч.4, 327 ч.2 КК РФ.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.4 ст.188 КК РФ, як контрабанда, тобто переміщення у великому розмірі через митний кордон Російської Федерації товарів, крім митного контролю, з обманним використанням документів і засобів митної ідентифікації, поєднане з недекларування, неодноразово, в складі організованої групи.

З огляду на актуальність питань притягнення до відповідальності за дане правопорушення, з метою дотримання конституційних вимог справедливості та пропорційності покарання законодавцем 7 грудня 2011 року в Кримінальний кодекс Російської Федерації внесено зміни.

Відповідно до цих змін ст.188 КК РФ (контрабанда) виключена з Кримінального кодексу Російської Федерації.

У зв`язку з цим в даний час за вчинення контрабанди, тобто незаконне переміщення через митний кордон Російської Федерації товарів чи інших предметів (раніше ч. 1 ст. 188 КК РФ) передбачена тільки адміністративна відповідальність (глава 16 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення).

Також ОСОБА_10 ставлять в провину дії передбачені стаття 327 КК РФ, яка передбачає кримінальну відповідальність за підроблення, виготовлення або збут підроблених документів, державних нагород, штампів, печаток, бланків.

Інкриміновані ОСОБА_12 злочини за законодавством України, передбачені ч.1 ст.358 КК України - підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут.
Санкція ч. 1 ст.358 КК України передбачає покарання у виді штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Частина 3 ст.358 КК України визначено, що дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Санкція статті передбачає покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Згідно з диспозицією ч.4 ст.358 КК України кримінальна відповідальність настає за використання завідомо підробленого документа та передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. У разі якщо максимальний строк тимчасового арешту закінчився, а запит про видачу цієї особи не надійшов, особа підлягає негайному звільненню з-під варти.

Згідно п.2 ч.6 ст.582 цього Кодексу затримана особа також негайно звільняється у разі, якщо встановлено обставини, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється.

За правилом п.3 ч.1 ст.589 КПК України у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі якщо закінчились передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло десять років.

Згідно з ч.2 цієї статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилась від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затриманням. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Зі змісту постанови слідчого 2-го відділу Управління з розслідування організованої злочинної діяльності СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_9 та начальника 2-го відділу УРОПД СУ ГУВС м. Москва ОСОБА_11 від 12.09.1997 року вбачається, що в період з січня по березень 1997 року організованою групою, в яку входив ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) вчинено злочини передбачені ч.4 ст.188 та ч.2 ст.327 УК РФ.

Відповідно до ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Враховуючи вимог ст.70 КК України, ОСОБА_12 , згідно з кримінальним законодавством України передбачено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі строком до 5 років. За ступенем тяжкості вказане кримінальне правопорушення відноситься до тяжких злочинів.
Будь-яких належних і допустимих доказів того, що ОСОБА_7 ухилився від досудового слідства та суду, надано не було.

Відповідно до ст.10 Європейської конвенції про видачу правопорушників, видача не здійснюється, якщо відповідна особа, згідно із законодавством запитуючої або запитуваної Сторони, не підлягає переслідуванню чи покаранню у зв`язку із закінченням строку давності.

Ліст ОСОБА_15 вчинив злочин ще в 1997 році. Станом на день його затримання минуло вже 22 роки, тому строк притягнення затриманого до кримінальної відповідальності, передбачений ч.1 ст.49 КК України, закінчився. Ця обставина є безумовною підставою, передбаченою п.3 ч.1 ст.589 КПК України, для відмови у видачі ОСОБА_4 компетентним органам РФ.

З огляду на це слідчий суддя вважає, що підстави для застосування до затриманого тимчасового арешту відсутні, що свідчить про необхідність відмови у задоволенні клопотання прокурора.
Відповідно до вимог п.2 ч.6 ст.582 КПК України затримана особа негайно звільняється у разі, якщо: встановлено обставини, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється.

Таким чином, ОСОБА_7 слід негайно звільнити з під варти в залі суду, повернувши вилучені згідно протоколу про затримання особи від 26.07.2019 року у нього особисті речі та паспорт № НОМЕР_1 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 182, 376, 582-585 КПК України, слідчий суддя -
у х в а л и в :
У задоволенні клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 про застосування тимчасового арешту відносно затриманого 26.07.2019 року громадянина Ізраїлю ОСОБА_4 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва Російської Федерації, - відмовити.
Звільнити затриманого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно, повернувши вилучені згідно протоколу про затримання особи від 26.07.2019 року у нього особисті речі та паспорт № НОМЕР_1 .
Копія ухвали слідчого судді підлягає перекладу та врученню ОСОБА_12 на мові, якій останній володіє вільно.

Ухвала слідчого судді про відмову у застосуванні тимчасового арешту може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення безпосередньо до Київського апеляційного суду.
Оголошення повного тексту ухвали слідчого судді здійснено 31.07.2019 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1