ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2277/19 Справа № 210/580/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001767,-

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 24.10.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки місяці,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання даним, більш суворим покаранням менш суворого, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2018 року за ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 05 грудня 2018 року, перебуваючи біля смітнику по вул. Вадима Гурова б. 1 м. Кривого Рогу, знайшов один конструктивно оформлений заряд вибухової речовини гранати РГД-5 з запалом типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення.

Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та достовірно знаючи, що у нього немає відповідного дозволу, передбаченого п. 2 положення «Про дозвільну систему» та п. 1 переліку «Видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України 17.06.1992 року без передбаченого законом дозволу, незаконно почав зберігати знайдений вибуховий пристрій.

Близько 15:15 годин 12.12.2018 року ОСОБА_7 , взяв її з собою, та незаконно зберігаючи при собі вказаний вище вибуховий пристрій, біля будівлі за адресою: вул. Вадима Гурова 31-В в м. Кривому Розі, був зупинений працівниками поліції та в ході поверхневої перевірки ОСОБА_7 , у нього було виявлено та вилучено один споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5, промислового виготовлення та один запал типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, які останній умисно, незаконно придбав, зберігав та носив при собі.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2018, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України 05.12.2018 року, тобто після ухвалення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу від 24.10.2018 року та до відбуття покарання за вказаним вироком.

На думку прокурора, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , проігнорував вимоги ст. 71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків, і необґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому, застосувавши ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апелянта про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає, що відповідно до ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Але як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України 05.12.2018 року, тобто після ухвалення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу від 24.10.2018 року та до відбуття покарання за вказаним вироком.

Проте, суд першої інстанції, призначив остаточне покарання ОСОБА_7 згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, проігнорувавши вимоги ст. 71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон який не підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 70 КК України) та не застосувавши закон, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 71 КК України).

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається зокрема, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України - скасуванню, в частині призначеного покарання, із ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарі психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину та добросовісну поведінку обвинуваченого як під час проведення досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покаранняза ч.1 ст. 263 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4