Справа № 732/306/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/314/19
Категорія - ст. 368 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 р. відносно ОСОБА_9 , обвинувачуваного за ч. 3 ст. 368 КК України.

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженець села Полісся Городнянського району Чернігівської області, з середньою спеціальною освітою, мешканець АДРЕСА_1 , працюючий Поліським сільським головою, раніше не судимий,

визнаний винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і йому призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Як встановив суд, ОСОБА_9 , перебуваючи з 19.07.1994 р. на посаді Поліського сільського голови Городнянського району Чернігівської області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. за наступних обставин.

Згідно ч.1 ст. 12, ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 108 Регламенту Поліської сільської ради, затвердженого рішенням 2-гої сесії сьомого скликання Поліської сільської ради від 16.12.2015 року, сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Так, 30.10.2015 року до Поліського сільського голови ОСОБА_9 звернувся ОСОБА_11 як фізична особа підприємець з приводу можливості укладення договору підряду щодо розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень. ОСОБА_9 , погодився на укладення договору із ФОП ОСОБА_11 у зв`язку з прийнятим рішенням від 16.10.2015 року на 37 сесії шостого скликання Поліської сільської ради про надання дозволу на проведення очистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень та доручення йому на укладення відповідних договорів із підрядчиками. Після чого ОСОБА_11 30.10.2015 року подав голові Поліської сільської ради ОСОБА_9 копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців для укладення договору підряду, який цього ж дня був заключений на строк до 30.12.2015 року.

У кінці грудня 2015 року ОСОБА_11 знову звернувся до ОСОБА_12 з питанням продовження дії договору або укладення нового договору підряду з метою продовження подальшої розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих у межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень. У свою чергу ОСОБА_9 повідомив, що готовий укласти з ним новий договір підряду щодо розчистки орних земель від самосійних стихійних насаджень. При цьому, ОСОБА_12 , використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, висловив прохання надати йому особисто за вчинення зазначених дій неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень. ОСОБА_11 погодився на вказані умови.

У подальшому, 04.01.2016 року ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, підготував договір підряду від 04.01.2016 року щодо розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту, від самосійних стихійних насаджень. Того ж дня від імені Поліської сільської ради, ОСОБА_9 підписав та скріпив печаткою сільської ради вказаний договір-підряду № 1 від 04.01.2016 року.

За попередньою домовленістю, 04.01.2016 року, близько 15-тої години 05 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету Поліської сільської ради Городнянського району, Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Городнянський район, с. Полісся, вулиця Садова, 1, діючи умисно, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за укладення договору підряду, датованого 04.01.2016 року, по очищенню визначених земельних ділянок сільськогосподарського призначення Поліської сільської ради від стихійних самосійних насаджень, які заважають обробітку землі, та які неможливо ліквідувати шляхом переорування. Безпосередньо після цього ОСОБА_9 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

Даний вирок оскаржено адвокатом ОСОБА_8 в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі та додатках до неї її автор вказує на незаконність вироку, яка, на його думку, підтверджується такими обставинами:

1. показання свідка ОСОБА_11 є неналежним доказом, оскільки вони не підтверджують економічної обґрунтованості укладених ним договорів, суперечать іншим доказам у справі, а передані ним грошові кошти в сумі 2000 грн. слід було розцінити як доплату за укладений договір підряду;

2. результати негласних слідчих розшукових дій слід визнати недопустимими доказами, оскільки в ухвалі слідчого судді мають місце дописування ручкою, крім того, відсутні доручення слідчого оперативним підрозділам на проведення негласних слідчих розшукових дій;

3. спеціальний слідчий експеримент був проведений без доручення слідчого;

4. компакт-диск з інформацією, отриманою унаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій є недопустимим доказом, оскільки являється копією з іншого носія;

5. суд припустився неповноти розгляду справи, оскільки не врахував доказів сторони захисту і зокрема, аргументів того, що ОСОБА_9 під час укладання договору 04.01.2016 р. не був наділений повноваженнями на його укладання, а відтак не є суб?єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК;

6. під час досудового розслідування була порушена процедура відмови підозрюваного від адвоката ОСОБА_8 ;

7. органи досудового розслідування припустились порушення закону, залучивши свідка ОСОБА_11 до проведення негласних слідчих розшукових дій, відтак їх результати слід визнати недопустимими доказами;

В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали скаргу і просили її задовольнити, скасувати вирок та закрити провадження у справі у зв`язку з наведеними в апеляційній скарзі та додатками до неї доводами. Прокурор заперечував проти апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною і просив залишити вирок суду без змін.

Вислухавши сторони, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

В засіданні апеляційного суду, як і в засіданні місцевого суду, ОСОБА_9 не визнав себе винним і показав, що 04.01.2016 р. уклав договір з приватним підприємцем ОСОБА_11 на розчистку земельних ділянок від самосійних насаджень дерев. При цьому ОСОБА_11 передав йому 2000 грн., які він сприйняв як доплату за цей договір і поклав ці гроші в шухляду робочого столу в кабінеті, де вони були в нього вилучені правоохоронними органами.

Свідок ОСОБА_11 в засіданні апеляційного суду показав, що займався підприємницькою діяльністю заготівлею деревини. З Поліським сільським головою ОСОБА_9 в 2015 р. уклав договор про розчищення земельних ділянок від самосійних дерев. Коли хотів укласти другий договір, то ОСОБА_9 недвозначно натякнув йому на отримання на його ( ОСОБА_9 ) користь неправомірної вигоди. Тому свідок звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою і в подальшому брав участь спеціальному слідчому експерименті по викриттю ОСОБА_9 , вручив йому заздалегідь приготовані для цього кошти в сумі 2000 грн. Цей свідок як в місцевому так і в апеляційному суді дав показання про те, що дав кошти в сумі 2000 грн. ОСОБА_9 не як доплату за договір, а як неправомірну вигоду, у зв`язку з чим він і звернувся до правоохоронних органів.

Факт отримання грошових коштів в сумі 2000 грн. від свідка ОСОБА_11 особисто ОСОБА_9 та їх вилучення підтверджений дослідженими місцевим судом доказами протоколом обшуку кабінету ОСОБА_9 і показаннями понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , допитаних в суді. Законність обшуку підтверджена ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова ( т.1 а.с. 106-110, 128).

Аналізуючи цей доказ та співставляючи його з показаннями ОСОБА_9 в апеляційному суді, колегія суддів дійшла висновку, що він підтверджує незаконність дій обвинуваченого і спростовує його показання про доплату за виконання договору, яку нібито здійснив ОСОБА_11 безпосередньо ОСОБА_9 з рук в руки без складання документів. Під час обшуку ОСОБА_9 стверджував, що ніяких грошей від ОСОБА_11 він не брав, а вилучені гроші були йому підкинути ОСОБА_11 (т.1 а.с.107).

Колегія суддів констатує, що в засіданні місцевого та апеляційного суду було встановлено, що вказані вище грошові кошти в сумі 2000 грн. були фактично отримані ОСОБА_9 на своєму робочому місці від ОСОБА_11 . Даний факт стороною захисту не спростовується. Виходячи з цього, твердження автора апеляційної скарги про незаконність негласних слідчих розшукових дій, виглядає непослідовною і позбавленої внутрішнього логічного зв`язку з усім комплексом досліджених місцевим судом доказів. Адже негласні слідчі розшукові дії, передбачені КПК, проводяться з метою фіксації злочинної діяльності підозрюваного і результати цих дій, оформлені відповідними протоколами, є доказами в кримінальному провадженні. Негласні слідчі розшукові дії відносно ОСОБА_9 проводились з метою фіксації передачі йому ОСОБА_15 грошових коштів в 2000 грн. В даній справі інших доказів, приведених вище (окрім отриманих в результаті негласних слідчих розшукових дій) було достатньо для висновку про те, що предмет злочину грошові кошти в сумі 2000 грн. були передані ОСОБА_11 . ОСОБА_9 і з цим фактом, визнаним судом доведеним, усі сторони кримінального провадження погодились. У зв`язку з цим, неспроможніми є твердження апелянта про те, що «фактично кримінальне провадження побудовано на результатах проведеної негласної слідчої розшукової дії відео контролю ОСОБА_9 » (т.1 а.с. 79).

Утім, виконуючи постанову Верховного Суду від 24.01.2019 р. в цій справі, колегія суддів дає свою оцінку вимогам апеляційної скарги апелянта.

У відповідності до ст. 404 КПК, апеляційний розгляд проводиться в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про недопустимість та незаконність ухвал слідчого судді (т.2 а.с. 30-33) у зв`язку з дописуванням ручкою в тексті цих документів. Колегія суддів вважає, що автор апеляційної скарги свідомо спотворив зміст цих документів і намагався увести в оману суд апеляційної інстанції, оскільки у вступній, мотивувальній та резолютивній частинах цих процесуальних документів дописувань тексту немає, а рукописні тексти були виконані при реєстрації цих документів в порядку таємного діловодства та їхнього розсекречування.

Апеляційним судом досліджено процесуальний документ доручення слідчого оперативному підрозділу на виконання негласних слідчих розшукових дій (т.3 а.с. 18). Даючи оцінку цьому документу, колегія суддів бере до уваги Постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 р. (справа №640/6847/15-к) і вважає, що це доручення, відкрите стороні захисту на стадії судового розгляду з поважних причин, підтверджує законність проведених слідчих розшукових дій, зокрема, спеціального слідчого експерименту та інших слідчих розшукових дій. Колегія суддів вважає, що цей документ не було відкрито на стадії досудового розслідування стороні захисту саме з поважних причин, оскільки прокурор не мав його у своєму розпорядженні у зв`язку із засекречуванням. Даний документ сам по собі не являється доказом в розумінні ст. 84 КПК, а лише свідчить про законність отримання доказів унаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій, яка доведена в ході судового розгляду .

Повністю надуманим та не відповідаючим дійсності є твердження сторони захисту, викладене в касаційній скарзі, про відсутність постанови про залучення ОСОБА_11 до аудіо-відеоконтролю за ОСОБА_9 . Посилання прокурора на залучення цієї особи до розслідування міститься в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2015 р. (т.2 а.с.32). Водночас діючим КПК не передбачене обов`язкове складання протоколів про вручення свідкові спеціальних технічних засобів, їх складання, виходячи з норм КПК, є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування. У той же час, у справі міститься протокол огляду та вручення грошових коштів свідку ОСОБА_16 від 04.01.2016 р. (т.1 а.с. 101), номери грошових купюр, зазначені в якому, повністю співпадають з номерами і номіналами грошових купюр, вилученими в ході обшуку кабінету ОСОБА_9 .

Таким чином, протокол про результати аудіо-відеоконтролю особи від 05.01.2016 р. (т.1 а.с. 226) та відеозапис до нього, правильно і законно покладені місцевим судом в обґрунтування вироку. З цих документів вбачається, що ОСОБА_9 фактично керував ОСОБА_11 , говорив йому, що в бухгалтерію сільської ради слід внести 1000 грн., знав, розумів і бажав отримати грошові кошти від ОСОБА_11 та подякував йому за них.

Твердження апелянта про незаконність доказу - компакт-диску з записом дій ОСОБА_9 , колегія суддів відхиляє, оскільки сприймає цей документ в контексті ст. 99 КПК України, яка дозволяє виготовляти дублікати документів. На момент розгляду справи в апеляційному суді, діє процесуальне правило, передбачене ч. 3 ст. 254 КПК, яка не дозволяє виготовлення копій протоколів НСРД до їхнього розсекречування. Оскільки ці документи розсекречені, то виготовлення їхніх дублікатів не заборонене.

Колегія суддів відхиляє твердження апеляційної скарги про порушення права на захист унаслідок порушення, на думку автора скарги, процедури відмови від захисника. Колегією суддів, виходячи з матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_9 відмовився від послуг адвоката ОСОБА_8 у зв`язку з залученням до свого захисту іншого адвоката і укладанням з ним угоди. При цьому, як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_9 не перебував під вартою, мав можливість вільного, безперешкодного та конфіденційного спілкування з обома захисниками в будь-який час, не був ніяким чином обмежений в реалізації своїх прав на захист. На думку колегії суддів, за вказаних обставин, органами досудового розслідування не було порушено приписів ст. 54 КПК.

Не відповідаючим закону і фактичним обставинам справи є твердження апелянта про неправильність залучення ОСОБА_17 до негласних слідчих розшукових дій. (т.3 а.с. 6-8). У відповідності до ст. 275 КПК, слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами. При цьому КПК не деталізує глибини такого співробітництва. Колегія суддів вважає, що співробітництво ОСОБА_11 з правоохоронними органами під час проведення негласних слідчих розшукових дій якраз і було конфіденційним, що прямо передбачене кримінальним процесуальним законом. Посилання автора апеляційної скарги на Закон України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», колегія суддів вважає недоречним і неправильним, оскільки правовідносини, які регулюються даним законом, ніяким чином не стосуються злочину, інкримінованого ОСОБА_9 , який не перебував у складі ніяких організованих злочинних груп. До того ж, твердження апелянта в цій частині скарги у певній мірі суперечать ч.1 ст. 46 КПК, згідно якої захисник обвинуваченого не вправі взяти на себе захист іншої особи, зокрема свідка обвинувачення ОСОБА_11 .

Щодо оцінки показань свідка ОСОБА_11 , на чому наполягав апелянт, то колегія суддів вважає його показання належним і допустимим доказом, який суд підставно поклав в обґрунтування вироку. Цим показанням місцевий суд дав правильної оцінки, з чим погоджується колегія суддів. Будь-яких вагомих доказів, окрім припущень, про можливу провокацію злочину, суду надано не було. ОСОБА_11 ніяким чином не спонукав ОСОБА_9 до отримання грошей, не умовляв та не переконував його це зробити. Щодо можливої економічної недоцільності укладання договорів, то кожен підприємець, в тому числі й ОСОБА_11 , веде свою підприємницьку діяльність на власний страх і ризик, тому ці недоведені обставини колегією суддів апеляційного суду до уваги не беруться. Показання свідка ОСОБА_11 в сукупності з результатами негласних слідчих розшукових дій та вилученням у ОСОБА_9 грошових коштів якраз і свідчать про правильність цих показань, які місцевий суд цілком підставно поклав в обґрунтування вироку.

Щодо показань інших свідків, то місцевий суд дав їм належної оцінки при ухваленні вироку, з чим погоджується колегія суддів. Свідки були допитані повно й ретельно, підстав для повторного їх допиту колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів визнає неспроможніми твердження апелянта про неповноту судового розгляду, яка, на його думку, полягає у невизнанні місцевим судом окремих доказів недопустимими. Таке процесуальне рішення є правом, а не обов`язком суду, оцінка доказів дана у вироку, тому вважати, що судовий розгляд проведений неповно, підстав немає.

Колегія суддів вважає, що факт укладання другого договору підряду 04.01.2016 р., в той час, коли не повністю був виконаний перший аналогічний договір, на чому акцентувала увагу сторона захисту, якраз свідчить не на її користь, а на користь сторони обвинувачення. Адже за обставин, коли перший договір підряду не був повністю виконаний, ОСОБА_9 не повинен був укладати другий аналогічний за своїм змістом договір з цим же підрядником, але він свідомо пішов на це, підписавши аналогічний договір, скріпивши його печаткою сільської ради. На думку колегії суддів, він підписав цей договір саме з метою незаконного отримання грошових коштів для себе.

Те, що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 гроші в сумі 2000 грн. саме для себе, а не на потреби громади, свідчить і той факт, що ці гроші ніякими документами оформлені не були, вилучені вони були в службовому кабінеті ОСОБА_9 в шухляді його письмового столу. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_18 , на які посилалася сторона захисту, показань ОСОБА_9 та показань ОСОБА_11 , останній в один і той же день в бухгалтерію сільської ради заплатив 1000 грн., а 2000 грн. віддав ОСОБА_19 , що не може вважатись доплатою за договір підряду, а якраз свідчить про незаконність отримання ОСОБА_19 грошових коштів.

Отже, всі докази в їхній сукупності, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають ОСОБА_9 в тому, що він у незаконний спосіб заради власного збагачення отримав від приватного підприємця ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2000 грн.

Водночас, колегія суддів вважає слушними твердження апелянта про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого на момент інкримінованого йому злочину 04.01.2016 р.

У відповідності до ст. 6 Закону України «Про рослинний світ», державне управління у сфері використання рослинного світу здійснюють, в тому числі, органи місцевого самоврядування, до яких відносилась Поліська сільська рада.

В силу приписів ст. 27 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст. 117-118 Регламенту Поліської сільської ради 7-го скликання (а.с.209), сільський голова мав право укласти відповідний договір у сфері господарської діяльності на території сільської ради лише на підставі рішення її виконкому.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, договір підряду по очищенню земельних ділянок від стихійних самосійних насаджень (т.1 а.с.161) був укладений сільським головою ОСОБА_9 на підставі рішення Поліської сільської ради від 16 жовтня 2015 р. (т.1 а.с. 158).

В подальшому, в листопаді 2015 р. в Поліській сільській раді відбулись вибори її депутатів і склад цієї ради змінився (т.1 а.с. 216).

Новостворена сільська рада не розглядала питань про очищення земельних ділянок від самостійних насаджень і повноважень укладати договори про це сільському голові ОСОБА_9 не надавала (т.2 а.с. 189).

4 січня 2016 р. ОСОБА_9 як сільським головою було укладено новий договір підряду з ФОП ОСОБА_11 на очищення земельних ділянок від самостійних насаджень (т.1 а.с. 163).

Таким чином, укладаючи договір підряду з ФОП ОСОБА_11 , сільський голова ОСОБА_9 вийшов за межі наданих йому органом місцевого самоврядування повноважень.

Стаття 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність у разі отримання службовою особою неправомірної вигоди, якщо таке отримання прямо пов`язане з використанням наданої цій особі влади чи службового становища.

Оскільки ОСОБА_9 не мав повноважень на укладання договору підряду від 04.01.2016 р., його дії не можна кваліфікувати як отримання неправомірної вигоди службовою особою, яка використовує інтереси служби та надані їй службові повноваження заради власного збагачення. Водночас, колегія суддів дійшла висновку, що кошти в сумі 2000 грн. були отримані обвинуваченим незаконно. Вони були отримані особисто ним на робочому місці в робочий час за рішення, яке він не мав повноважень приймати. За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 протиправно заволодів грішми свідка ОСОБА_11 в сумі 2000 грн. шляхом обману і його дії підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 190 КК України. Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК, ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого і змінити вирок, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 408-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24.05.2016 р. стосовно ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, визнати його винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України та призначити йому покарання в два роки і шість місяців обмеження волі.

Зарахувати в строк відбуття призначеного покарання час перебування ОСОБА_9 в місцях позбавлення волі за цим вироком з 31.10.2016 р. по 31.01.2019 р. і на підставі п.1 ч.1 ст. 72 КК України вважати його таким, що повністю відбув покарання за даним вироком.

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно після її проголошення і може бути оскаржена сторонами в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3