ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1766/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/241/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
Іменем України
20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 24.01.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Малек, Сирдар`їнського району, Сирдар`їнської області,республіки Узбекістан, громадянства немає, неодруженого, маючого середньо - технічну освіту, непрацюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-11.03.2008р. Кегичівським районним судом Харківська область за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70,ч.1 ст.71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі,

засуджений зач.2 ст.309 КК України до3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, восени 2017 року у денний час, точні дата та час в ході розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , знаходячись у лісо полосі с. Піщанка, Красноградського району, в порушення «порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009р., діючи з прямим умислом направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, зірвав верхівки та листя з рослин коноплі, переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав наркотичну речовину.
В подальшому ОСОБА_7 висушив вказану речовину, після чого подрібнив висушені частини рослини конопель, тим самим незаконно виготовив наркотичну речовину, яку періодично вживав шляхом куріння.
Так, 22.08.2017р. близько 11год. 00хв. працівниками поліції Красноградського ВП ГУПН в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: 3 поверхні частини з полімерних пляшок з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини темно-коричневі кольору.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №1675 від 26.10.2017р. на наданих на дослідження полімерних пляшках знаходиться речовина особливо небезпечний наркотичний засіб екстрат канабісу, в перерахунку на суху речовину маса становить: 0,2810гр., 0,0396гр., 0,0072гр.. Загальна маса вилученого екстракту канабіса становить 0,3278гр..

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначено покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст.76 КК України, крім того цього застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.35-36), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 восени 2017 року придбав наркотичний засіб, який 22.08.2017р. був виявлений та вилучений за місцем його мешкання.

У обвинувальному акті (т.1 а.с.2-3) зазначені ті ж самі дати, що виключає можливість сприйняття їх як описку допущену судом.

Таким чином, колегією суддів встановлена невідповідність дат вчинення злочину яка полягає у тому, що обвинувачений ще не придбавши наркотичний засіб вже зберігав його за місцем свого проживання.
Оскільки фактичні обставини встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України то й апеляційна інстанція в силу вимог ст.404 КПК України позбавлена можливості розв`язати цю суперечність.

Отже викладене свідчить, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а оскільки ця невідповідність зазначена і в обвинувальному акті то, за переконанням колегії суддів, суд першої інстанції не мав можливості встановлювати фактичні обставини у спрощеному порядку.
Наведене свідчить, що суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону передбачених ч.1 ст.412 КПК України, які згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.
Звідси, оскільки апеляційна інстанція в силу раніше наведених правових норм позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення шляхом ухвалення свого вироку то відповідно до загальних засад кримінального провадження передбачених ст.ст.7, 9 КПК України після скасування вироку слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскільки, згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання то решта апеляційних доводів слід врахувати суду при новому розгляді.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 24.01.2018р. відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді