ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1220/19 Справа № 214/6113/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001872 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.12.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 26.08.2018 року приблизно о 03 годині 55 хвилин, знаходячись біля будинку № 27 по вул. Космонавтів в Саксаганського району м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насилля, виражене в нанесенні ударів ногами та руками по тілу потерпілого ОСОБА_9 , які відповідно до висновку експерта №1418 відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки, відкрито викрав сумку через плече, матеріальної цінності для потерпілого не має, в якому знаходився мобільний телефон марки «Ergo B501 Maximum» вартість якого відповідно до висновку експерта від 07.09.2018 року № 17/12.1/582 складає 1000 грн., та гаманець, котрий матеріальної цінності для потерпілого не має, після чого покинув місце злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, спричинивши ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 1000 гривень.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити. Зазначити у вступній частині вироку місце ухвалення вироку - м. Кривий Ріг, потерпілого ОСОБА_9 як сторону кримінального провадження. У мотивувальній частині вироку зазначити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме: рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його злочинних дій за ч. 2 ст. 186 КК країни, вважає, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу підлягає зміні з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки у вступній частині вироку судом не зазначено місця ухвалення вироку, де фактично було ухвалено вирок у нарадчій кімнаті. В судовому засіданні, яке відбулося 22.01.2019 року, приймав участь та був допитаний з приводу обставин кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_9 , однак, судом всупереч вимог ч.2 ст. 374 КПК України не зазначено у вступній частині вирокуостаннього як сторону кримінального провадження.
Також зазначає, що судом всупереч вимог ст. 67 КК України, ч.3 ст. 374 КПК України не зазначено у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів.

Під час апеляційного розгляду прокурор не підтримав апеляційну скаргу та вважав за можливе вирок суду залишити без змін. Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 186 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується з нейтральної сторони, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям за відсутності підстав для застосування ст.69,75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для зміни вироку, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує та не просить його ані пом`якшити, ані призначити біль суворе покарання.
Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_7 судимості була врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує особу винного,у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
До того ж, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, і в даному випадку, з огляду на те, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 зазначена прокурором обставина, що обтяжує покарання, відсутня, суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Також у відповідності до вимог ст.. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки зазначення рецидиву злочину в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , погіршує становище обвинуваченого, і з огляду на вищевикладені норми закону, в даному випадку суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Оскільки відповідно до вимог ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині необхідно відмовити.
Щодо доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме незазначення у вступній частині вироку місце ухвалення вироку - м. Кривий Ріг та потерпілого ОСОБА_9 як сторону кримінального провадження, які, до того ж можуть бути вирішені судом, який ухвалив вирок, шляхом внесення виправлень у судове рішення в порядку ст. 379 КПК України, колегія суддів також вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у вироку у вступній частині не зазначив місце ухвалення вироку - м. Кривий Ріг та потерпілого ОСОБА_9 як сторону кримінального провадження, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.
За таких обставин, визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4