Номер провадження: 11-сс/813/873/19
Номер справи місцевого суду: 522/896/19 1-кс/522/7064/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2019 року про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001629 від 17.11.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2019 року було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001629 від 17.11.2017 року,та ОСОБА_8 , підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відсторонений від посади лісничого Долинського лісництва державного підприємства «Ананьївське лісове господарство» до 16 липня 2019 року.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржувана ухвала являється незаконною та необґрунтованою, оскільки висновки слідчого судді не відповідають вимогам клопотання прокурора. В клопотанні прокурор ставив питання про продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_8 , а слідчий суддя, задовольняючи клопотання, в резолютивній частині ухвали зазначив про відсторонення від посади.

Також захисник вважає, що прокурором не надано доказів на підтвердження наявності підстав вважати, що перебуваючи на посаді лісничого, підозрюваний ОСОБА_8 може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати на свідків, заявника та схиляти їх до зміни первинних показань.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено слідчим суддею щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу на строк не більше двох місяців.
Частина 2 статті 158 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що: 1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати; 2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
Як вбачається із оскаржуваної ухвали, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вищевказаних положень кримінального процесуального закону.
Так, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 10.05.2019 р. звернувся до слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси із клопотанням про продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_8 (а.с. 1-6), однак, слідчий суддя при розгляді зазначеного клопотання прийняв рішення про його задоволення та в резолютивній частині зазначив, що відстороняє підозрюваного ОСОБА_8 від посади лісничого Долинського лісництва ДП «Ананьївське лісове господарство» замість застереження про продовження строку раніше застосованого заходу забезпечення кримінального провадження (а.с. 119).
Таким чином, слідчий суддя фактично вийшов за межі поданого прокурором клопотання про продовження строку відсторонення від посади та повторно застосував відносно підозрюваного ОСОБА_8 захід забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.
Окрім того, заява ОСОБА_10 про вимагання посадовими особами ДП «Ананьївське лісове господарство» неправомірної вигоди у розмірі 60 000 грн. за вчинення дій в рамках наданих повноважень із попередньою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України була внесена в ЄРДР 15.11.2018 року (а.с. 9) та органом досудового розслідування була зазначена прокуратура Одеської області (а.с. 10).
Водночас, відповідно до положень ст. 216 КПК України в редакції від 04.11.2018 р., що діяла на момент внесення відомостей про вчинення вищевказаного злочину в ЄРДР, прокуратура вже не мала повноважень на здійснення досудового розслідування.
Згідно з положеннями ч. 1 вищевказаної статті 216 КПК України (в ред. від 04.11.2018 р.), досудове розслідування зазначеного провадження повинні були здійснювати слідчі органів Національної поліції, а прокурор після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, керуючись вимогами ч. 7 ст. 214 КПК України (в ред. від 04.11.2018 р.), повинен був передати наявні у нього матеріали з дотриманням правил підслідності до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Окрім того, викладені прокурором в клопотанні фактичні обставини кримінального провадження дають апеляційному суду підстави сумніватися в правильності кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Диспозиція зазначеної ч. 3 ст. 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Так, відповідно до клопотання прокурора (а.с. 1-2), підозрюваний, лісничий Долинського лісництва ДП «Ананьївське лісове господарство», ОСОБА_8 05.01.2019 р. та 17.01.2019 р. передав ОСОБА_10 кругляки дубу приблизно 5,4 та 6 метра кубічних та отримав від останнього на картковий рахунок на ім`я ОСОБА_11 (дружини підозрюваного) грошові кошти в загальній сумі 42 190 грн.

З вищенаведених фактичних обставин не є зрозумілим, яке відношення має вчинене діяння до злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На додаток, колегія суддів констатує, що досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні з листопада 2018 року проводиться вкрай неефективно, оскільки слідчі дії, які начебто необхідно провести, зазначені в постанові про продовження строку досудового розслідування (а.с. 108-111), не потребували такого значного часу, а необхідність отримання тимчасового доступу до банківської таємниці взагалі не обґрунтована в клопотанні прокурора.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що ще необхідно провести комп`ютерно-технічну експертизу, проте навіть не змогла пояснити, що є об`єктом дослідження.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, прокурором не було доведено необхідності продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від займаної посади, а також не було доведено того, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункти 2 та 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене у всій своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника, скасування безпідставної та необґрунтованої ухвали слідчого судді про повторне відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади та постановлення нової ухвали, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади лісничого Долинського лісництва ДП «Ананьївське лісове господарство».
Керуючись статтями 154-158, 309, 376, 405, 407, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001629 від 17.11.2017 року,та ОСОБА_8 , підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відсторонений від посади лісничого Долинського лісництва державного підприємства «Ананьївське лісове господарство» до 16 липня 2019 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про продовження строку відсторонення від посади лісничого Долинського лісництва ДП «Ананьївське лісове господарство» ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в рамках кримінального провадження №0001629 від 17.11.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4