Ухвала
іменем України
02 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 148/871/17
провадження № 51 3391км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000048

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

та жительки АДРЕСА_1 ,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду

від 10 квітня 2019 року.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено:
за ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин та на підставі п. «в» ст. 1 Закону України

«Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII (далі Закону України «Про амністію у 2016 році») звільнено від відбування покарання за цей злочин;

ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

та на підставі ст. 75 КК звільнено від призначеного покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона

23 січня 2017 року близько 23:00 на території загальноосвітньої школи ІІІІ ступенів

№ 2 Тульчинської районної ради Вінницької області (вул. Трембовецького, 2) підійшла

до ОСОБА_8 та попросила у неї мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що остання погодилась і передала їй свій мобільний телефон марки «Nomi і5030». Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом обману, з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розмовляючи

по телефону відійшла від ОСОБА_8 та пішла у невідомому напрямку, заволодівши мобільним телефоном, чим завдала потерпілій матеріального збитку на суму 2219 грн 50 к.

Крім того, в ніч з 14 на 15 квітня 2017 року ОСОБА_6 прийшла на територію домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване на АДРЕСА_2 . Шляхом вільного доступу, через отвір у стіні проникла

в приміщення сараю та, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, скоїла крадіжку уживаних шести металевих труб загальною вагою 82,92 кг та розпорядилась викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 352 грн 41 к.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги та узгоджені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_6 , окрім ч. 1 ст. 190 КК, також

була засуджена за ч. 3 ст. 185 цього кодексу, що, на думку прокурора виключає застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році». Прокурор вказує,

що суд апеляційної інстанції на вказані порушення закону уваги не звернув

та не застосував висновків, закріплених у постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року (справа № 140/463/16-к, провадження № 51-4334км18), і жодного мотивування з цього приводу не навів. Також вважає, що за умови призначення винуватій особі остаточного покарання за сукупністю злочинів, зазначений Закон України «Про амністію у 2016 році» підлягає застосуванню лише в тих випадках, коли кожен із злочинів, за який засуджується особа підпадає під дію амністії. В цьому разі, оскільки за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, ОСОБА_6 не може бути звільнено від відбування покарання на підставі цього закону, її не може бути звільнено

від відбування покарання і за злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК, адже за ці злочини покарання має бути призначене за правилами ст. 70 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від інших учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає

за необхідне передати матеріали кримінального провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду (далі Об`єднана палата), виходячи з таких мотивів.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII

«Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно з ч. 6 ст. 13 цього Закону висновки щодо застосування норм права, викладені

у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права

у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Як визначено у ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта

та фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, та кваліфікував вчинені діяння як шахрайство та крадіжку, а апеляційний суд - в межах апеляційної скарги прокурора відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК. Стороною обвинувачення

в суді в порядку ст. 338 цього Кодексу обвинувачення не змінювалось.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК колегія суддів касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, що надійшла

від прокурора.
При цьому в касаційній скарзі не оспорюються доведеність винуватості ОСОБА_6

у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації

дій засудженої за ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК.
Водночас зміст доводів прокурора зводиться до тверджень про неправильне застосування кримінального закону при застосуванні амністії до ОСОБА_6

та неврахування апеляційним судом висновку, закріпленого у постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року у справі № 140/463/16-к, провадження № 51-4334 км18.
Відповідно до положень ст. 86 КК законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи щодо яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання. Прокурор наполягає на тому, що на осіб, які вчинили декілька злочинів, передбачених різними статтями КК, та засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування. Оскільки ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» виключається застосування амністії до осіб, засуджених за вчинення умисного тяжкого злочину, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який засуджено ОСОБА_6 , є тяжким, виключається застосування амністії до неї і за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а остаточне покарання їй має бути призначене за сукупністю зазначених злочинів відповідно до ст. 70 КК.

Більш детальної аргументації доводи прокурора не містять. Свою позицію прокурор

переважно ґрунтує на правовій позиції, висловленій колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах в постанові від 25 жовтня 2018 року у справі № 140/463/16-к (провадження № 51-4334 км18), зміст якої зводиться до наступного.
Положеннями ч. 1 ст. 70 КК визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного

чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи принципи призначення покарання, а також те, що за вироком суду

за сукупностю злочинів чи вироків засудженому призначається остаточне покарання,

на осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону

про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості

його застосування.

Встановивши, що відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких визнано винуватими та засуджених

за ст. 317 КК, колегія суддів дійшла висновку, що амністія не може бути застосована до засудженого і за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а остаточне покарання правильно призначено за сукупністю зазначених злочинів.
У цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 колегія суддів вважає за необхідне відійти від такої правової позиції.
ОСОБА_6 вчинила як злочин невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 190 КК), так й умисний тяжкий злочин (ч. 3 ст. 185 КК). Пунктом «в» ст. 1 Закону про амністію, передбачено звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК,

не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Амністія є одним з видів звільнення від покарання або його відбування, передбачених в Розділі ХІІ Загальної частини Кримінального кодексу України.
Статтею 86 КК визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР зі змінами та доповненнями, амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону. Верховна Рада України вправі прийняти закон про амністію як щодо певної категорії осіб, так і щодо конкретно визначеної особи (індивідуальна амністія), проте вона не застосовується до осіб, визначених ст. 4 цього Закону.
Згідно зі ст. 3 зазначеного Закону, встановивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання

за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

Статтею 5 цього ж Закону встановлено, що дія закону про амністію поширюється

на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється

на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності, крім виняткових випадків, визначених в цій статті.

Системний, логіко-граматичний, телеологічний способи тлумачення зазначених норм закону та норм КК недвозначно розкривають їх зміст, дають підстави

для твердження про те, що законодавець передбачає застосування амністії саме

до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину, а не до призначеного таким особам покарання.
А тому вирішення питання про можливість застосування акта амністії до особи

не може ставитися у залежність від призначеного їй покарання, зокрема, і за наявності формальних підстав його призначення за сукупністю злочинів або сукупністю вироків.
Більш того, наявність умов для застосування акта амністії до особи, яка вчинила декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті, виключає саму правозастосовну перспективу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 18 березня 2019 року (справа

№ 137/84/17, провадження № 51-5195кмо18).
Щодо кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , то п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Оскільки ОСОБА_6 вчинила злочин невеликої тяжкості, передбачений ч. 1

ст. 190 КК, та на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» мала дітей, яким не виповнилося 18 років, вона має право бути звільненою від покарання на підставі п. «в» ст. 1 цього Закону.
Зазначене свідчить і про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 1 ст. 70 КК.
Звільнення винуватої особи від покарання або від відбування покарання

є однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Обґрунтування можливості застосування акта амністії до особи та поставлення її в залежність від призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, коли дія закону про амністію поширюється на особу, якщо жоден із злочинів не виключає можливості його застосування, істотно погіршує правове становище особи за відсутності прямих законодавчих приписів та підстав для цього.

По-перше, погіршення правового становища виявляється в призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків (статті 70, 71 КК), де передбачено застосування правил часткового або повного складання призначених покарань.
По-друге, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості особа визнається такою, що має судимість. Оскільки строки й правові наслідки судимості визначаються окремо щодо кожного злочину, то при вчиненні декількох злочинів судимість виникає щодо кожного із них окремо.
Її кримінально-правовими наслідками є, зокрема те, що судимість:
1) враховується при встановленні повторності та рецидиву злочинів (статті 32, 34 КК) як кваліфікуюча ознака або як обставина, яка обтяжує покарання (п. 1 ст. 67 КК);
2) унеможливлює звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК), передачею особи на поруки (ст. 47 КК), зміною обстановки (ст. 48 КК);
3) виключає можливість призначення окремих видів покарання (ч. 2 ст. 62 КК);
4) як одна з ознак, що характеризують особу винного, враховується відповідно

до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК), а також при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), та за наявності обставин, що пом`якшують покарання (ст. 69-1 КК);
5) впливає на висновок про можливість виправлення без реального відбування покарання та звільнення від нього з випробуванням (ст. 75 КК);
6) обумовлює розмір призначеного покарання, який особа має фактично відбути,

для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення від його відбування

(п. 2 ч. 3 ст. 81, п. 2 ч. 3 ст. 107 КК), а також про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким (п. 2 ч. 4 ст. 82 КК);
7) може впливати на застосування амністії та помилування, спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 4 ст. 212 КК) тощо.
Відповідно, застосування правової позиції, що на осіб, засуджених за сукупністю злочинів,

дія закону про амністію поширюється якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування, обумовлює і застосування відповідних кримінально-правових наслідків судимості за кожний із цих злочинів, що явно свідчить про погіршення правового становища засудженого.
При цьому слід враховувати, що застосування акта амністії за окремий злочин

при їх сукупності, за умови що інший виключає можливість її застосування до особи за його вчинення, анулює всі кримінально-правові наслідки його вчинення з моменту погашення або зняття судимості.
Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання на підставі амністії, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового), згідно з ч. 3 ст. 90 КК.
Внаслідок неодноразових змін закону про кримінальну відповідальність, внесених

до статей 85, 86, 88, 89, 90 КК, та відповідних їм змін у Законі України

«Про застосування амністії в Україні», питання про судимість осіб, засуджених за вироком суду із звільненням від відбування покарання на підставі акта амністії, які взагалі не відбували призначене покарання, прямо і однозначно в чинному КК не вирішене.

При вирішенні питання про погашення судимості в таких випадках правове значення

має час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Системне тлумачення кримінально-правових норм, передбачених ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 88, статтями 89, 90 КК дають підстави для висновку про те, що такими, які не мають судимості, є особи, яких засуджено за вироком суду та повністю звільнено від відбування покарання на підставі акта амністії.

Відповідно, в цьому кримінальному провадженні кримінально-правові наслідки вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, анулюються

з моменту набрання чинності обвинувальним вироком суду, згідно з яким її звільнено

від відбування покарання за цей злочин на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». У суду відсутні підстави для призначення остаточного покарання

за сукупністю злочинів чи вироків, якщо дія Закону України «Про амністію у 2016 році» не поширюється на один із цих злочинів, що виключає можливість його застосування до особи. При цьому суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за цей злочин та визначити іспитовий строк у порядку, передбаченому ст. 75 КК.

А тому у випадку, коли особа вчинила декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, суд, призначивши покарання

за кожний злочин окремо, за наявності відповідних підстав, має звільнити особу

від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» за злочин (злочини) на який(і) поширюється дія цього Закону. Звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії скасовує кримінально-правові наслідки вчинення цих злочинів. З моменту засудження за вироком зі звільненням від відбування покарання особа вважається несудимою.

Застосування амністії за вчинення одного злочину і одночасне призначення покарання за інший злочин, на який не поширюється дія закону про амністію, не суперечить вимогам КК. У таких випадках амністія повинна застосовуватися до кожного злочину, незалежно від того, чи поширюється дія акта амністії на інші злочини, які входять

до сукупності злочинів. Інша точка зору просто ігнорує правову суть акта амністії та істотно погіршує правове становище особи. Якщо ці обставини виявляться під час відбування цією особою покарання, то суд повинен звільнити засудженого від покарання, призначеного

за цими злочинами.
Колегія суддів не погоджується з висновком про те, що на осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК,

або засуджених за сукупністю злочинів, дія Закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що передача судового провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду необхідна для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норми права, яка міститься у статтях 70, 86 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 436, 441 КПК, Суд

постановив:
Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора

на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК щодо ОСОБА_6 про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 червня 2018 року.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3