Постанова
іменем України

26 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 711/860/18
провадження № 51-1882 км 19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 0008702, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Антрацита Луганської області, жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого у цьому АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з

21 листопада 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Провадження за цивільним позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрито і роз`яснено позивачу, що в такому випадку повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і на тих самих підставах не допускається.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у нападі на ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном (розбій), поєднаному із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, за таких обставин.
29 жовтня 2017 року приблизно о 23:00 недалеко від кафе-бару «Ліберті» на бульварі Шевченка, 333/1 у м. Черкасах ОСОБА_7 , помітивши ОСОБА_8 , з умислом на відкрите викрадення чужого майна наздогнав його та, підхопивши під руку, ударив по голові, від чого останній знепритомнів, після чого ОСОБА_7 обшукав кишені одягу потерпілого, заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Nokia Lumia 800» вартістю 790 грн, грошима на суму 250 грн та двома банківськими картками «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 . Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 ще двох ударів коліном у живіт, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень, а саме травми живота з розривом сечового міхура та розвитком запалення очеревини (сечовий перитоніт), після чого зняв із шиї потерпілого срібний ланцюжок зі срібним хрестиком вартістю відповідно 543,44 грн та 111,76 грн і з місця вчинення злочину зник. Наступного дня о 00:22 ОСОБА_7 зняв 900 грн. в банкоматі на б-рі Шевченка, 345 у м. Черкасах за допомогою банківської картки № НОМЕР_2 , що належала потерпілому,

о 00:42 поповнив рахунок мобільного номера НОМЕР_3 на суму 24 грн,

а о 00:48 у банкоматі на вул. В. Чорновола зняв 850 грн. Зазначеними діями

ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3469,20 грн.
Апеляційний суд скасував вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК

у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII засудженому зараховано у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 18 червня 2018 року по 13 лютого 2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду та призначити йому покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК. Не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, вважає, що призначене йому судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через суворість. Засуджений посилається на те, що він свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, з потерпілим примирився, шкоду йому відшкодував, і останній просив призначити йому ( ОСОБА_7 ) покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, крім того, він одружений, є єдиним годувальником, має на утриманні дружину, малолітню доньку та батьків - пенсіонерів, а його сім`я має статус внутрішньо переміщених осіб (переселенців) із тимчасово окупованої території України. У доповненні до касаційної скарги ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування судом положень ст. 72 КК, оскільки суд, зараховуючи у строк покарання термін попереднього ув`язнення, мав пом`якшити призначене йому покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, просить призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Зазначає, що суд достатньою мірою не врахував обставин, які пом`якшують покарання

ОСОБА_7 , зокрема визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність невиліковної хвороби (вірус гепатиту С), те, що в нього на утриманні перебувають дружина та малолітня дитина і що завдану злочином матеріальну та моральну шкоду відшкодовано у повному обсязі. Стверджує, що суд не взяв до уваги і позиції потерпілого щодо призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. Вважає, що з урахуванням вимог

ст. 69-1 КК покарання ОСОБА_7 не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 187 КК.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат

ОСОБА_6 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та його захисника і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, доведеність цього обвинувачення та юридично - правова оцінка діяння за

ч. 4 ст. 187 КК у касаційних скаргах не заперечуються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При призначенні покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 69 КК та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Апеляційний суд, переглянувши це кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та прокурора, дійшов висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
За правилами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, вказана норма закону передбачає можливість призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене у санкції статті Особливої частини КК за наявності не будь-яких кількох обставин, що пом`якшують покарання, а лише тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі пом`якшуючі покарання обставини повинні існувати на момент вчинення кримінального правопорушення та бути безпосередньо пов`язаними з обставинами вчинення злочину, його причинами, мотивами та наслідками.
Однак таких пом`якшуючих обставин у справі суд апеляційної інстанції не встановив.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій скарзі прокурор порушив питання про скасування цього вироку в частині покарання, призначеного із застосуванням ст. 69 КК. На думку сторони обвинувачення, вказану норму права було застосовано неправильно, що потягло за собою невиправдану м`якість обраного заходу примусу. Прокурор зазначав, що суд залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, рівень суспільної небезпечності, дані про особу ОСОБА_7 та наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Прокурор просив апеляційний суд постановити свій вирок у відповідній частині й обрати засудженому покарання, яке сприятиме його виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи новий вирок у частині призначення покарання, апеляційний суд дотримався вимог статей 50, 65 КК. Дослідивши під час апеляційного розгляду дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , суд разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, урахував конкретні обставини справи, характер (зміст) протиправних дій засудженого, те, що в результаті цих дій потерпілому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень. Також суд урахував пом`якшуючі обставини щире каяття, добровільне відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_8 шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Водночас апеляційний суд при виборі виду й розміру покарання врахував і ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційних скаргах. Зокрема, суд зважив на те, що ОСОБА_7 має спеціальний статус внутрішньо переміщеної особи, наявність на утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , вищезгадане захворювання і позицію потерпілого ОСОБА_8 , який у суді першої інстанції просив суворо не карати ОСОБА_7 . Саме з огляду на ці обставини апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції кримінального закону.
Суд не визнав обставиною, що пом`якшує призначене ОСОБА_7 покарання, перебування на його утриманні батьків, зокрема матері, яка хворіє та потребує стороннього догляду, оскільки було встановлено, що його батьки проживають окремо від нього, а об`єктивних даних про те, що ОСОБА_7 дійсно їх утримує, в тому числі здійснює догляд за матір`ю, матеріали кримінального провадження не містили.
Виходячи з установлених у справі фактичних обставин кримінального правопорушення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_7 та про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 69 КК.
Таким чином, апеляційний суд дотримався загальних засад призначення покарання та його мети, а призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Переконливих аргументів на спростування рішення апеляційного суду щодо призначеного покарання в касаційних скаргах не міститься.
З урахуванням викладеного позбавлені підстав і доводи в касаційних скаргах про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
За змістом ст. 75 КК її положення застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Підстав для пом`якшення засудженому покарання із застосуванням положень

ст. 69 КК та для застосування інституту звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК, про що йдеться в касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника про застосування положень ст. 69-1 КК.
Відповідно до вимог цією статті за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 4 ст. 187 КК, за якою ОСОБА_7 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна. З огляду на це на підставі приписів ст. 69-1 КК суд повинен був визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, визначеного санкцією ч. 4 ст. 187 КК, що становить 10 років. Проте суд призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією

ч. 4 ст. 187 КК, у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна,

а тому доводи захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Також не можна визнати слушними доводи засудженого ОСОБА_7 про неправильне застосування судом вимог ст. 72 КК, оскільки суд, зараховуючи у строк покарання термін попереднього ув`язнення, мав пом`якшити призначене йому покарання.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Зарахування строку попереднього ув`язнення регулюється ст. 72 КК. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що правила застосування вимог ст. 72 КК суд виконав.
Усупереч доводам засудженого та захисника у касаційних скаргах вироки місцевого та апеляційного судів відповідають положенням ст. 370 КПК.

Істотних порушень норм права, які є підставами для скасування або зміни оспорюваних вироків під час касаційного розгляду кримінального провадження, не встановлено. Тому касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого

ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3