Справа № 148/2230/18
Провадження №11-кп/801/615/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000498 від 20.10.2018, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.02.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, засудженого вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.02.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням строком три роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.02.2017 та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу, а саме взяття під варту ОСОБА_7 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 26.11.2018.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , будучи засудженим Тульчинським районним судом Вінницької області 27.02.2017 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, на шлях виправлення не став та 20.10.2018 близько 02:00 години ОСОБА_7 проходячи по вул. Європейській в м. Тульчин Вінницької області, керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, побачив автомобіль марки «ВАЗ 2101» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований в дворі біля під`їзду №8 по вул. Європейській, №2 м.Тульчин, власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу являється ОСОБА_10 та фактичним користувачем якого являється ОСОБА_11 , після чого у нього винник умисел на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом.
З цією метою, реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи права на користування ним, без дозволу власника та користувача, з метою використати його для власних потреб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені двері автомобіля проник всередину, де з`єднавши проводки запалення завів автомобіль та поїхав даним автомобілем у власних справах, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
Згідно висновку експерта №384 від 12.11.2018, вартість транспортного засобу марки - «ВАЗ 2101», реєстраційний номер - НОМЕР_1 , рік випуску - 1972, синього кольору, тип ТЗ - легковий седан, номер шасі (рама) НОМЕР_2 , номер кузова - НОМЕР_3 , у технічно справному стані на момент проведення експертизи може становити 8032 грн.
Своїми умисними діями, ОСОБА_12 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 на суму 8032 грн.
Окрім того, 24.10.2018 близько 22.50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Першотравневій в с. Кинашів Тульчинського району, де на узбіччі біля домогосподарства № 28 побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ 11113» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_13 , жителю АДРЕСА_2 після чого у нього виник умисел на крадіжку чужого майна, яке знаходилось в даному автомобілі. Впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та біля автомобіля нікого не було ОСОБА_7 з корисливих спонукань, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном вчинене повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій підійшов ближче до автомобіля та шляхом вільного доступу через незачинений багажник проник у середину автомобіля, однак не знайшовши нічого цінного ОСОБА_7 вийшов з салону автомобіля та шляхом вільного доступу відчинив капот автомобіля, звідки таємно, повторно, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій скоїв крадіжку акумуляторної батареї марки «Champion 12V 60 Ah 600 A Premium», вартість якої відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи № 5895/18-21 від 13.11.2018 становить 1517,83 грн., після чого викрадену ним акумуляторну батарею переніс на сусідню вулицю та заховав в чагарниках, тим самим розпорядився викраденим на власний розсуд.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини, не працює та не навчається, зловживає алкогольними напоями, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, неможливість виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання. Прокурор зазначає, що суд, призначивши покарання нижче нижчої межі санкції ч. 2. ст. 289 КК України, не застосував вимог ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24.10.2004, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Проте, судом першої інстанції неналежним чином враховано особу ОСОБА_7 , який офіційно не працює і не навчається, за місцем проживання характеризується нейтрально, зловживає алкогольними напоями, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та вчинив нові умисні злочини у період іспитового строку за попереднім вироком.

Вказані обставини характеризують особу ОСОБА_7 як таку, що не бажає виправлятись та вчиняє нові умисні корисливі злочини, а тому покарання, призначене ОСОБА_7 , є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначене основне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно санкції ч. 2 ст. 289 КК України основне покарання встановлене у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому, судом не застосовано положення ст. 69 КК України щодо призначення покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Окрім того, у вироку суд вказав не необґрунтованість клопотання захисника ОСОБА_8 щодо застосування стосовно ОСОБА_7 ст. 69 КК України, оскільки відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією статті, не застосувавши при цьому ст. 69 КК України.

Враховуючи, що призначене ОСОБА_7 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність та роз`ясненні постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", відповідно до ст. 413 КПК України, колегія суддів вважає, що наявна підстава для часткового скасування судового рішення та постановлення нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та під час відбування покарання здійснив нові злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, в скоєному розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_14 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства. При цьому покарання слід визначити ближче до найнищої межі з врахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.02.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду від 27.02.2017 та визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії вироку.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя