ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2348/19 Справа № 204/5990/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001259 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обрався.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 13852 гривні 03 копійки, в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000,00 гривень.
В іншій частині позовних вимог потерпілої ОСОБА_10 ,- відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 21.00 годині 20 червня 2017 року, знаходячись біля будинку № 19, що розташований по вул. Прокатній в м. Дніпро, побачив на шиї раніше йому незнайомої потерпілої ОСОБА_10 , золотий ланцюжок з золотим хрестиком. Діючи умисно із корисливих мотивів, наблизившись до потерпілої ОСОБА_10 , він правою рукою зірвав з шиї потерпілої вказаний золотий ланцюжок, на якому знаходився золотий хрестик з коштовним камінцем, та з місця вчиненні злочину з викраденим майном зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13852 гривень 03 копійки.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок, в частині призначеного покарання змінити, застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступнею тяжкості вчиненого злочину та його особі.
На думку обвинуваченого, суд не взяв до уваги наявність обставин, що пом`якшують його вину щире каяття та повне визнання вини, те, що він раніше не судимий, наявність на його утриманні малолітнього сини та дружини, яка на даний час не працює, у зв`язку з доглядом за дитиною, та активне сприяння розкриттю злочину.
Вказує, що під час судового засідання він не скористався послугами професійного адвоката, тому не вчасно відшкодував завдану шкоду. Після ухвалення вироку, зустрівся з потерпілою та досягнув з нею згоди щодо відшкодування матеріальної та моральної згоди, що підтверджується її розпискою, відшкодувавши збитки.
Зазначає, що на даний час з боку потерпілої до нього відсутні будь-які претензії, та вона не наполягала на покаранні, що пов`язане з позбавленням волі.
Також зазначає, що працює на тимчасових роботах та отримує дохід, який є джерелом існування його сім`ї.

- прокурор просить вирок змінити, в частині збільшення суми, яка полягає стягненню з обвинуваченого. Стягнути із ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 - 13 852,03 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданій останні 45 000 грн.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вказує, що під час судових дебатів, обвинувачений вказав, що цивільний позов визнає у повному обсязі, що, на думку прокурора, не знайшло свого підтвердження в мотивувальній частині вироку.
Таким чином, прокурор вважає, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції було порушено принцип справедливості, який мав бути покладений в основу вироку.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарг обвинуваченого та прокурора за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, та просили їх задовольнити та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційні вимоги прокурора,- просили залишити без задоволення; думку прокурора, яка не підтримала апеляційні вимоги обох апеляційних скарг, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду, - без зміни, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у скоєному, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи сторони захисту про необхідність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами. Особа, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Як вбачається з вироку, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_11 злочину, який згідно вимог ст. 12 КК УКраїни відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місце проживання характеризується посередньо, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, одружений та має на утриманні малолітнього сина.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, - судом не встановлено.
Між тим, як слідує із технічного запису перебігу судового розгляду провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному, просив вибачення у потерпілої.
При апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свою винуватість у вчиненому злочині, з приводу чого щиро кається, жалкує про вчинене.
Стороною захисту надано суду розписку потерпілої ОСОБА_10 , в якій остання зазначила, що на даний час вона не має до ОСОБА_7 будь-яких претензій, оскільки суму спричиненої їй матеріальної та моральної шкоди відшкодовано в повному обсязі та просить не позбавляти обвинуваченого волі.
Також суду апеляційної інстанції надано характеристику за місцем проживання ОСОБА_7 , з якої вбачається, що він проживає з дружиною та дитиною, характеризується позитивно.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно раніше не судимий, на обліку з приводу наркоманії чи алкоголізму не перебуває, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило, та сім`ю, в якій утримує малолітнього сина, щиро розкаюється у вчиненому злочині та повністю відшкодував завдану злочином шкоду.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.
Враховуючи, що ОСОБА_7 скоїв злочин середньої тяжкості, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, веде належний спосіб життя, потерпіла просить не позбавляти його волі реально.
Колегія суддів також враховує, що він щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду завдану злочином, що на думку колегії суддів слід визнати обставинами, що пом`якшують його покарання та вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, передбаченого законом, та покладенням певних обов`язків, згідно вимог ст. 76 КК України.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання, а саме слід звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без зміни.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, покарання з застосуванням вимог ст.ст. 75,76 КК України, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку в частині збільшення суми, яка підлягає стягненню з обвинуваченого в рахунок відшкодування спричиненої потерпілій моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 постанови № 4 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року - визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, частково задовольнивши цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди, врахував характер вчиненого правопорушення, ступінь вини обвинуваченого, глибину душевних страждань потерпілої, що знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку з діями обвинуваченого, а також вимоги розумності та справедливості.
Тому, рішення суду про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди, в зазначеному судом, - є обґрунтованим, мотивованим та справедливим.
При цьому колегія суддів враховує, що потерпіла жодних претензій до обвинуваченого не має, адже ним в теперішній час відшкодовано збитки. Прокурором в апеляційному суді не підтримано апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляд справи у суді першої інстанції.Отже, апеляційна скарга прокурора з наведених підстав задоволенню не підлягає.
Керуючись 404,405, 407, 409,414, 419 КПК України, колегія суддів. -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4