УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000893 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе, Київської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2019 року змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_5 . Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Бородянського районного суду Київської області від 30.03.2018 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. У відповідності до вимог ч. 4 ст.70 КК України засудженому ОСОБА_5 зараховано покарання, відбуте частково за вироком Бородянського районного суду Київської області від 30 березня 2018 року, призначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 3, 4 ст. 75, п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Початок іспитового строку обчислювати з 09 серпня 2019 року.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, даний вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Прокурор зазначає в апеляційній скарзі, що згідно з вироком початок обчислення іспитового строку у обвинуваченого починається з 09.08.2019 року, тобто йому необхідно з вказаної дати відбути іспитовий строк три роки за сукупністю злочинів за кримінальне правопорушення за яке він засуджений 30 березня 2018 року Бородянським районним судом Київської області та кримінальне порушення, вчинене ним до постановления першого вироку, за яке він засуджений 09 серпян 2019 року Макарівським районним судом Київської області.
Разом з тим апелянт вказує, що за вироком Бородянського районного суду обвинувачений уже майже півтора року перебував на обліку у службі пробації та до кінця іспитового строку йому залишилось близько половини року.
Відтак, зазначений вирок суттєво погіршує становище обвинуваченого та є несправедливим, оскільки злочин вчинений ним до постановлення другого вироку за ч.2 ст. 185 КК України має меншу суспільну небезпечність, ніж злочин за який він засуджений згідно з першим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України. Отже, як вказує апелянт, іспитовий строк за злочин меншої тяжкості, повинен бути меншим, ніж іспитовий строк за злочин більшої тяжкості.
Крім того, прокурор звертає увагу, що положення ст. 70 КК України не передбачають можливості поглинення чи складання іспитових строків, визначених різними вироками.
Таким чином апелянт зазначає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного вироку та недотримання вимог ст. 65 КК України, що призвело до неправильного та несправедливого призначення покарання, яке є суворим.

Судом першої інстанції встановлено, що 20 вересня 2017 року близько 09:00 обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_8 , помітив у дворі металеві вироби, а саме: дюралеві відро та котел, які вирішив викрасти. Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 , звідки шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку дюралевого відра ємністю 25 літрів вартістю 130.00 гривень, - дюралевого котла ємністю 30 літрів вартістю 200.00 гривень, а всього на загальну суму 330.00 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 шкоду на суму 330.00 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, потерпілий та обвинувачений в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції не правильно призначив ОСОБА_5 покарання, зокрема застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 30 березня 2018 року засуджений вироком Бородянського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до вироку суду який оскаржується, 20 вересня 2017 року ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто до ухвалення першого вироку.
За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
При цьому правила ст. 72 КК України не передбачають можливості поглинання чи складання іспитових строків.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був після призначення покарання за вказаним вироком зазначити про самостійне виконання вироку Бородянського районного суду Київської області від 03 березня 2018 року.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом їх виключення у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Щодо доводів прокурора про призначення ОСОБА_9 надто суворого покарання, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим і відповідає меті покарання та загальним засадам його призначення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 09 серпня 2019 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 30 березня 2018 року виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3