ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/636/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1505/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання:
-за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді арешту на строк два місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 20.12.2017 року близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та бажаючи вжити ще спиртних напоїв, прийшов до своєї сусідки ОСОБА_11 , 1939 року народження, яка проживала в квартирі АДРЕСА_2 , та запропонував останній допомогу по господарству з метою отримати саморобний алкогольний напій, який ОСОБА_11 виготовляла і яким раніше розраховувалась з ним за дрібні побутові послуги. З собою ОСОБА_7 взяв молоток, так як періодично допомагав ОСОБА_11 кріпити до стіни картини, які вона вишивала. В ході спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виникла свара через те, що ОСОБА_11 відмовилась від допомоги ОСОБА_7 . Останній, образившись на висловлювання ОСОБА_11 , діючи під впливом раптово виниклого умислу на позбавлення її життя, наніс ОСОБА_11 молотком численні удари по голові, чим спричинив множинні перелами склепіння та основи черепа, розтрощення речовини головного мозку та внутрішньочерепні крововиливи, що спричинило смерть ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 перелив у банку близько 2,5 літрів самогону, який ОСОБА_11 виготовляла та зберігала у себе вдома, та діючи під впливом раптово виниклого умислу, заволодів двома мобільними телефонами Samsung E 1100 Т, вартістю 206 грн. 67 коп. та Samsung GT Е 1200М, вартістю 238 грн. 33 коп., які належали ОСОБА_11 , та пішов з місця вчинення злочину до себе додому.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28.11.2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК Украйни у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при ухваленні рішення не врахував кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме те, що у обвинуваченого був наявний прямий умисел на заволодіння чужим майном, тобто ОСОБА_7 вчиняючи розбійний напад поєднаний із вбивством потерпілої бажав отримати матеріальну вигоду, що підтверджується наданими показами обвинуваченого.

Крім того суд не врахував і особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, що свідчить про відсутність у останнього легального джерела доходу. Крім того під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння та скоїв злочин стосовно особи похилого віку.

Вважає призначене покарання занадто м`яким, та безпідставним визнання судом першої інстанції обставиною що пом`якшує покарання вчинення злочину вперше.

Обвинувачений ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28.11.2018 року в частині призначеного покарання та призначити йому мінімальне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 т. 185 КК України. Крім того обвинувачений просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України. В обґрунтування вимог вказує на визнання вини, щиросердне каяття та сприяння розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку районного суду та призначення його підзахисному більш м`якого покарання. В обгрутування вимог вказує на те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 суворе покарання та не врахував в повному обсязі особу обвинуваченого, а саме те, що він судимостей не має, злочин скоїв вперше, вину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочину, має постійне місце проживання де характеризується позитивно.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; пояснення представника потерпілої , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, не підлягають задоволенню зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності кваліфікації вчинених злочинів та призначеного покарання судова колегія вважає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження належним чином .

Так суд допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст.185 КК України, щиро розкаявся, підтвердив обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, зазначивши, час, місце та спосіб і мету їх вчинення.

Крім того суд першої інстанції ретельно дослідив докази, а саме: протокол огляду місця події від 21.12.2017 року, протокол огляду трупу ОСОБА_11 від 21.12.2017 року, висновок судово-медичної експертизи № 2531-С/17 від 24.01.2018 року, висновок судово-цитологічного дослідження № 4-Ц/18 від 17 січня 2018 року, протокол огляду квартири АДРЕСА_3 ; протокол пред`явлення речей для впізнання від 22.12.2017 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 21.12.2017 року, висновок судово-цитологічного дослідження № 15-Ис/18 від 18.01.2018 року; протокол пред`явлення речей для впізнання від 30.01.2018 року, протокол слідчого експерименту від 24.12.2017 року за участю ОСОБА_7 , протокол затримання ОСОБА_7 від 22.12.2017 року ; висновок судово-цитологічного дослідження № 12-Ис/18 від 16.01.2018 року; висновок судово-цитологічного дослідження № 14-Ис/18 від 16.01.2018 року; висновок експерта № 1/2531-С/17 від 25.01.2018 року; висновок судово-товарознавчої експертизи № 93 від 15.01.2018 року; висновок судово-психіатричної експертизи № 31 від 15.01.2018 року; висновок судово-товарознавчої експертизи № 93 від 15.01.2018 року.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції виходив з принципів забезпечення права на захист, змагальності сторін і свободи подання суду доказів і доведеності перед судом їх переконливості, а також оцінив докази, подані стороною обвинувачення та захистом з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.
Крім того вказав, що кваліфікація дій ОСОБА_7 стороною обвинувачення за п.6 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 4 ст. 187 КК України є помилковою, так як не відповідає фактичним обставинам вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, та відносинам, які існували між обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_11 , і дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 115 КК України і ч. 1 ст. 185 КК України відповідно з чим погоджується апеляційний суд.
Так в судовому засіданні суд допитавши свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 встановив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 існували хороші сусідські стосунки. Обвинувачений періодично допомагав ОСОБА_11 по господарству, купував на прохання потерпілої продукти харчування, тощо. За що ОСОБА_11 пригощала ОСОБА_7 алкогольним напоєм, який виготовляла вдома, що також підтверджено поясненнями вказаних вище свідків.
Одним з визначальних критеріїв, який є необхідним для кваліфікації дій особи за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 4 ст. 187 КК України, є наявність прямого умислу на заволодіння чужим майном, тобто, вчиняючи розбійний напад поєднаний із вбивством потерпілого, винний бажає одержати матеріальну вигоду в результаті своїх дій.
Наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення розбійного нападу поєднаного з вбивством ОСОБА_11 з метою заволодіння майном останньої спростовується оглядом місця події від 21.12.2017 року, яким не встановлено ознак відшукання злочинцем в квартирі потерпілої матеріальних цінностей, більш того, на місці вбивства на підлозі кухні залишились сережка з металу жовтого кольору та гаманець з грошовими коштами, та показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ..
Безпосередньою метою ОСОБА_7 при відвідуванні сусідки було отримати від ОСОБА_11 алкогольного напою у якості розрахунку за надану допомогу по господарству. На цьому ОСОБА_7 наголошував послідовно на протязі досудового розслідування і в суді, а також ця обставина не заперечувалась стороною обвинувачення, що відображено в формулюванні обвинувального акту.
Вбивши ОСОБА_11 під впливом раптово виниклих неприязних відносин, при цьому є неможливим достеменно встановити, що змусило ОСОБА_7 так вчинити - тяжкість образи спричиненої йому словами потерпілої, чи незадоволене бажання в отримані алкогольного напою, або ж все в сукупності. Однак те, що після вчиненого ОСОБА_7 заволодів алкоголем, який потерпіла виготовляла вдома, підтверджує позицію сторони захисту, що на меті у обвинуваченого було отримання від потерпілої алкогольного напою у якості плати за допомогу по господарству.
Викрадення мобільних телефонів потерпілої після її вбивства судом не розцінено як переконливий доказ наявності корисливого мотиву обвинуваченого у вбивстві потерпілої. ОСОБА_7 не зміг суду чітко пояснити, з якою метою він заволодів телефонами ОСОБА_11 після її вбивства, тим більше, що, як вбачається з висновку судово-товарознавчої експертизи № 93 від 15.01.2018 року, викрадені мобільні телефони не становлять великої матеріальної цінності і один з них ОСОБА_7 одразу після вчинення злочинів, коли повернувся до своєї квартири, викинув.

Крім того суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу винного який не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг від сусідів на поведінку обвинуваченого до дільничного інспектора не надходило, зловживає алкогольними напоями, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд встановив вчинення злочинів вперше.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно зі ст. 67 КК України, суд встановив вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, та вважав за можливе застосування принципу поглинення більш суворим покаранням менш суворого, з чим погоджується колегія судді.

Тому колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідає тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із суворістю або зайвою м*якістю, колегія суддів не має.

Також, в апеляційній скарзі обвинуваченого міститься прохання щодо зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України, після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні,Ю обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити безе задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді