Дата документу 30.09.2019 Справа № 330/913/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/913/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1005/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не маючий місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 23 лютого 2012 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 30 вересня 2013 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 25 грудня 2015 року по відбуттю строку покарання;

3) 11 липня 2016 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 11 липня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання відраховувати з моменту затримання 17 листопада 2018 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 27 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

7 квітня 2017 року приблизно о 13 год. 45 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законному порядку, знаходячись у приміщенні магазину ПП «Салгалова», розташованого за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вул. Курортна, буд. 1-а, з метою купівлі взяв у ОСОБА_9 одинадцять карток поповнення рахунку мобільного телефону оператора «Київстар» номіналом 50 гривень вартістю 55 гривень кожна. Після чого, ОСОБА_7 в ході раптового виниклого умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, утримуючи вказане майно в руках, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , вибіг з вказаної крамниці та сів до автомобіля марки «Ореl-vесtrа» синього кольору, державний номер НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_10 та усвідомлюючи, що його протиправні дії стали відомі оточуючим, не реагуючи на вимоги потерпілої зупинитися та повернути майно, ввів в оману водія ОСОБА_10 , повідомивши йому, що він запізнюється на залізничний вокзал станції Якимівка Запорізької області та поїхав з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 605 гривень.

Крім того, 23 квітня 2017 року приблизно об 11 год. 20 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законному порядку, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власників та сторонніх осіб, переліз через паркан та потрапив на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу таємно, повторно викрав два кисневих балони вартістю 1000 гривень за 1 балон, загальною вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції ( т. 3 а.с., 152, 161).

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з показань допитаних свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що він не проникав до житла, іншого приміщення чи сховища, а лише перебував на території чужого домоволодіння, до того ж, він не встиг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд і добровільно повернув майно на територію домоволодіння.

Крім того, він особисто знайомий з чоловіком потерпілої ОСОБА_11 , а тому мав вільний та безперешкодний доступ до домоволодіння потерпілої.

Вважає, що за таких обставин його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України

Також зазначає, що за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 його дії також були кваліфіковані неправильно, оскільки під час допиту потерпіла наголошувала на тому, що він ввів її в оману, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України.

Звертає увагу, що судом також було безпідставно відмовлено у допиті свідків, про існування яких стало відомо лише під час судового розгляду, а показання потерпілої та свідків є суперечливими, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не встановив всіх фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, яка вирок суду вважала законним, обґрунтованим та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що незгода обвинуваченого із кваліфікацією його дій, яку суд першої інстанції зробив на підставі досліджених в повному обсязі доказів, не є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та відмовився від дачі показань.
Разом з тим, в апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи фактичного протиправного заволодіння чужим майном за обома епізодами злочинної діяльності, заперечує факт того, що він відкрито заволодів майном ОСОБА_9 та проник до огорненої території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку майна, належного потерпілій ОСОБА_11 .

Отже позиція обвинуваченого зводиться до того, що картками поповнення рахунку він заволодів шляхом обману потерпілої ОСОБА_9 , тому його дії за цим епізодом слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, а на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 він потрапив вільно, до того ж, розпорядитися викраденим майном він не встиг, у зв`язку з чим, за вказаним епізодом його дії необхідно було кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна ОСОБА_9 , вчиненому повторно, а також у таємному викраденні майна ОСОБА_11 , вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_9 , яка є власницею магазину по АДРЕСА_3 , в суді першої інстанції показала, що 7 квітня 2017 року до магазину зайшов обвинувачений за овочами та попросив її набрати картоплю. Після того, як вона набрала картоплю, він попросив у неї 11 карток поповнення рахунку мобільного оператора «Київстар» номіналом 50 гривень кожна. Після того, як вона надала обвинуваченому вказані картки, він попросив дати йому ще капусти. Відійшовши за капустою та повернувшись, вона помітила, що обвинуваченого в магазині вже не було. Для того, щоб наздогнати обвинуваченого, вона вибігла на вулицю та побачила, що від магазину від`їжджає автомобіль синього кольору та почала йому махати руками, щоб той зупинився. Водій автомобіля бачив, що вона махає йому руками, але не зупинився. Про те, що обвинувачений сів саме до цього автомобіля їй повідомила продавець із магазину навпроти. Після того, як автомобіль уїхав, вона зателефонувала до поліції. Через деякий час водій даного автомобіля під`їхав до магазину та спитав, чому вона його зупиняла, на що повідомила йому, що обвинувачений скоїв крадіжку 11 карток поповнення рахунку.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що його викликали по телефону, як водія таксі та попросили під`їхати до елеватору в смт. Якимівка. Коли він під`їхав, там був ОСОБА_15 по прізвищу « ОСОБА_16 », той повідомив йому, що треба відвезти його до дитячого садка «Малиш», потім він сказав, що треба відвезти одного хлопця в смт. Якимівку до магазину «Манго». Як стало потім відомо, цим хлопцем був обвинувачений, якого він відвіз до магазину «Манго» та чекав його в машині. Через деякий час обвинувачений вийшов та попросив відвезти його до магазину в районі елеватора. Під`їхавши до даного магазину обвинувачений зайшов всередину, а через деякий час вийшов з магазину та повідомив, що йому терміново треба на залізничний вокзал, так як спізнюється на потяг. Коли він від`їжджав від магазину то побачив, що продавець з магазину махала йому руками для того, щоб він зупинився. Після того, як він відвіз ОСОБА_17 , то повернувся до магазину, щоб з`ясувати чому продавець намагалася його зупинити. Остання повідомила йому, що хлопець, який сів до нього в машину, викрав у неї з магазину картки поповнення рахунку, та грошей за них не заплатив, чим завдав їй шкоду приблизно на 500 гривень.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, що приблизно весною 2017 року вона працювала в магазині навпроти магазину потерпілої ОСОБА_9 . Вона бачила, як від магазину ОСОБА_9 від`їхав автомобіль чорного кольору. ОСОБА_9 вибігла з магазину та почала кричати, щоб той зупинився. Чому ОСОБА_9 бігла за автомобілем, вона не знала, а на другий день їй стало відомо від ОСОБА_9 , що в неї викрали картки поповнення рахунку.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що вона працює у ларьку на елеваторі. Весною 2017 року вона почула крики ОСОБА_9 , яка кричала «зупинись» та бігла за машиною темного кольору, але машина поїхала. Наступного дня ОСОБА_9 повідомила, що у неї вкрали карточки поповнення рахунку і вона написала заяву до поліції.

За епізодом викрадення ОСОБА_7 майна 23 квітня 2017 року потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що в квітні 2017 року вона разом з донькою поїхали на кладовище, ворота закрила зсередини. По дорозі їй зателефонувала сусідка ОСОБА_20 та повідомила, що у неї невідомі перелізли через паркан та виносять кисневі балони. Донька відразу зателефонувала до поліції і вони повернулися додому. Під`їжджаючи до свого подвір`я, вона побачила сусідів та автомобіль світлого кольору, який намагався виїхати від її подвір`я. Своїм автомобілем вона перекрила проїзд. Вийшовши, вона побачила незнайомого чоловіка, який був за кермом, та обвинуваченого, який попросив не заявляти в поліцію. Кисневі балони разом з водієм автомобіля вони занесли назад у подвір`я на те саме місце, де вони і були.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що у квітні 2017 року він зустрівся на кладовищі в с. Радивонівка з обвинуваченим, який попросив його з`їздити в смт. Якимівка забрати кисневі балони. Він погодився та поїхав разом з обвинуваченим на своєму автомобілі ВАЗ 2108 білого кольору. По дорозі обвинувачений повідомив, що за кисневі балони він домовився з жінкою. Приїхали до одного з будинків по вул. Широка в смт. Якимівка, обвинувачений вийшов з машини та почав кликати господарів, але ніхто не виходив. На своєму автомобілі він під`їхав задом до воріт та знаходився в автомобілі. Одна половина воріт була привідчинена. ОСОБА_21 попросив допомогти погрузити балон до машини, на що він погодився, так як вважав, що за балон він домовився з господаркою даного будинку. Через дорогу навпроти підбігла сусідка та почала кричати: «Що ви робите, дома немає нікого, навіщо берете балони». Він в цей час сидів у машині і не бачив, що відбувається біля двору. Потім підійшли ще люди та почали сваритися та кидатися дратися до ОСОБА_7 . Вони разом з обвинуваченим вигрузили балон та поставили біля двору. Побачивши сварку, він намагався від`їхати від двору. Одна з сусідок подзвонила господарці будинку та повідомила їй про те, що до її двору під`їхав автомобіль та якісь люди лазять в її подвір`ї. Через деякий час під`їхав автомобіль, в якому знаходились дві жінки, як стало потім відомо одна з цих жінок була господаркою будинку. Деякий час ця жінка розмовляла з обвинуваченим, а потім почала на нього кричати, обвинувачений в цей час не тікав та не ховався. Потім під`їхали працівники поліції та забрали обвинуваченого, чому не знає. Все це відбувалося протягом 30 хвилин.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції показав, що у квітні місяці 2017 року на поминальний день, він зі своєю донькою приїхав до дому та побачив, що у їх сусідки ОСОБА_11 двоє чоловіків виносять з її подвір`я балони. Він підійшов до подвір`я сусідки та спитав «Що це таке?», на що обвинувачений повідомив, що у нього домовленість за балони з ОСОБА_11 . ОСОБА_7 почав сваритися з його донькою, після чого він за неї почав заступатися, внаслідок чого у них виникла сварка. Потім приїхала ОСОБА_11 та перегородила виїзд своїм автомобілем автомобілю ВАЗ 2108, який знаходився біля її воріт та викликала поліцію. Після приїзду поліції він пішов додому.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показала, що обвинуваченого вперше побачила у своєї сусідки ОСОБА_11 у неділю на поминальний день. ОСОБА_7 був на автомобілі світлого кольору ще з одним чоловіком, якого вона не знає, які виносили балони з подвір`я ОСОБА_11 та грузили їх до свого автомобіля. Вона спитала, хто їм дозволив брати балони, на що обвинувачений відповів, що йому дозволила господарка. Після чого, вона зателефонувала до ОСОБА_11 та повідомила їй про це, на що та попросила не відпускати їх. Після чого прийшов її батько та вони почали сваритися з ОСОБА_7 , а через деякий час приїхала ОСОБА_11 .
Крім того, судом першої інстанції були належним чином оцінені показання свідка ОСОБА_23 та обґрунтовано визнані такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки вказаний свідок є товаришем обвинуваченого, тобто є зацікавленою особою, і фактично його показання не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосереднім свідком події він не був.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 та ОСОБА_14 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілих та свідків.

Показання вищезазначених потерпілих та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 7 квітня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є магазин за адресою: АДРЕСА_3 , під час проведення якого було встановлено, що загальна обстановка не порушена, всі предмети та продукти харчування знаходяться на своїх місцях, слідів боротьби не виявлено (т. 2, а.с. 70-74).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2017 року та довідки до нього вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнала за вузьким носом, круглою формою обличчя та невеликим зростом ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснила, що це особа, яка вчинила викрадення карток поповнення рахунку (т. 2, а.с. 75-77).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2017 року та довідки до нього вбачається, що свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за круглою формою обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 4, та пояснив, що це особа, яку він підвозив від магазину до вокзалу (т. 2, а.с. 82-84).

З довідки директора Якимівського центрального ринку № 17 від 13 квітня 2017 року вбачається, що вартість однієї картки поповнення рахунку «Київстар» станом на 7 квітня 2017 року становить 55 гривень (т. 2, а.с. 85).

З протоколу огляду місця події від 23 квітня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під час проведення якого було встановлено, що територія домоволодіння огороджена європарканом, вхід на неї здійснюється через металеві ворота, хвіртка якої на момент огляду знаходилась у зачиненому стані. Також під час огляду було виявлено 8 кисневих балонів, які знаходились біля будинку на території домоволодіння (т. 2, а.с. 48-51).

З протоколу додаткового огляду місця події від 23 квітня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходиться автомобіль ВАЗ-2108, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 білого кольору, який стоїть передньою частиною на виїзд до автодороги по вул. Широка смт. Якимівка. Вказаний автомобіль був підпертий з передньої частини автомобілем ВАЗ-2102, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 (т. 2, а.с. 52-53).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 квітня 2017 року та довідки до нього вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнала за круглою формою обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 1, та пояснила, що це особа, яка вчинила крадіжку з території її домоволодіння (т. 2, а.с. 56-58).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 квітня 2017 року та довідки до нього вбачається, що свідок ОСОБА_22 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за круглою формою обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 3, та пояснив, що це особа, яка витягала балони з будинку № 151 по вул. Широкій в смт. Якимівка (т. 2, а.с. 59-61).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 квітня 2017 року та довідки до нього вбачається, що свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за круглою формою обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснив, що це особа, яка витягала балони з будинку АДРЕСА_2 (т. 2, а.с. 62-64).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 23 квітня 2017 року вбачається, що підставою затримання ОСОБА_7 було те, що потерпіла та свідки вказали на нього як на особу, яка вчинила злочин 23 квітня 2017 року (т. 2, а.с. 66-69).

З довідки директора Якимівського центрального ринку № 18 від 25 квітня 2017 року вбачається, що вартість одного бувшого у користуванні кисневого балону станом на 23 квітня 2017 року становить 1000 гривень (т. 2, а.с. 65).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_7 відкрито викрав майно ОСОБА_9 , а також проник у сховище і таємно викрав майно ОСОБА_11 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не оспорює як факт незаконного заволодіння картками поповнення мобільного рахунку, що належать потерпілій ОСОБА_9 , так і факт таємного викрадення кисневих балонів потерпілої ОСОБА_11 , оскільки обвинувачений насамперед оспорює висновки суду першої інстанції про те, що за епізодом від 7 квітня 2017 року його дій необхідно кваліфікувати як грабіж, а не шахрайство, а також про те, що за епізодом від 23 квітня 2017 року в його діях наявна така кваліфікуюча ознаки крадіжки, як поєднана з проникненням у сховище, яка, до того ж, є незакінченим злочином.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у фактичному незаконному заволодінні майном ОСОБА_9 та таємному викраденні майна ОСОБА_11 , за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі фактично не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілих і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.

Так, потерпіла ОСОБА_9 надала суду повністю логічні та змістовні показання з приводу того, за яких обставин обвинувачений заволодів картками поповнення мобільного рахунку, а потерпіла ОСОБА_11 повідомила про обставини викрадення у неї майна з території домоволодіння, і їх показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які є суперечливими та такими, що не співпадають з показаннями потерпілих, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями свідка ОСОБА_23 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями всіх потерпілих, свідків та дослідженими матеріалами провадження.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції залишив без уваги всі його клопотання, оскільки саме за клопотанням сторони захисту було допитано свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23 , а 27 червня 2017 року було задоволено клопотання сторони захисту про зміну обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на домашній арешт.
Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з тим, що він заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року № 10, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії належить кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Як встановив суд першої інстанції, потерпіла ОСОБА_9 здійснювала роздрібну торгівлю, і на прохання обвинуваченого надала йому картки поповнення мобільного рахунку, оскільки не могла йому відмовити в цьому в силу своїх обов`язків як продавця магазину, а ОСОБА_7 фактично використав обставини, що об`єктивно склалися, та за допомогою обману, отримавши доступ до карток, в подальшому відкрито заволодів ними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ніяких неправдивих відомостей з метою заволодіння картками поповнення мобільного рахунку потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 не повідомляв, заволодіння майном відбулось відкрито, оскільки потерпіла відразу виявила факт заволодіння її майном, намагалась його наздогнати, кричала, що було чутно навіть свідку ОСОБА_10 в салоні автомобіля, отже, підстави вважати, що ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_9 шляхом обману відсутні.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що вона, як безпосередньо після вчинення вказаної події, так і на стадії досудового розслідування під час проведення усіх слідчих дій за її участі, а також протягом судового розгляду, категорично надавала абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення щодо неї злочину та її намагання наздогнати обвинуваченого відразу після виявлення факту відкритого викрадення карток поповнення мобільного рахунку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковано правильно, оскільки обман із боку ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна потерпілої, а саме вилучення майна відбувалося відкрито.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з тим, що обвинувачений не проникав у сховище та викрав майно ОСОБА_11 лише з території її домоволодіння, то колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідальність за його вчинення настає, в тому числі, у разі таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи наявна в діях обвинуваченого така кваліфікуюча ознака крадіжки як «проникнення у сховище», та чи підпадає територія домоволодіння потерпілої, з якої було викрадено кисневі балони, під ознаки сховища в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України.
При вирішенні цього питання слід брати до уваги те, що чинний КК України не містить законодавчої дефініції поняття «сховище», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.
Так, відповідно до абз. 2 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникнення у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Відповідно до абз. 7 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Аналогічне визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33кс12, з якої вбачається, що під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища.
Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.
З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.
Проте не можна вважати сховищем подвір`я, огорожа якого не перешкоджає проникненню туди сторонніх осіб, внаслідок незавершеності (окремі частини подвір`я не мають суцільного паркана), наявності пошкоджень (проломів), конструктивних особливостей (невелика висота, складається лише зі стовпів та жердин чи дроту, не містить воріт чи хвірток). Також не може виступати сховищем таке подвір`я, яке є загальнодоступним, зокрема, коли на ньому є об`єкти громадського користування (наприклад, колодязь, туалет) чи через нього проходять спільні комунікації (зокрема, стежка), або влаштовані пристосування, які полегшують доступ на подвір`я тощо.
Відсутність же загальної доступності подвір`я, а тим більше наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб (собак, освітлення, засувів чи гачків, а тим більше, замків на воротах та хвіртках), огорожі, яка за своїми розмірами, матеріалами, конструкцією призначена обмежити чи утруднити доступ сторонніх осіб, навпаки, вказує на те, що таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна.
Таким чином, оскільки ч. 3 ст. 185 КК України визначає як кваліфікуючу ознаку проникнення саме у «сховище», а не на «огороджену територію», «подвір`я» тощо, то в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за цими статтями включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище».
Отже, для того щоб встановити, чи дійсно територія домоволодіння потерпілого відповідає ознакам «сховища», необхідно з`ясувати, чи була вказана територія відведеною для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей, а також чи мала ця територія засоби охорони від доступу до неї сторонніх осіб.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 19 листопада 2018 року у справі № 51-2436кмо18 (єдиний унікальний номер 205/5830/16-к).
Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні, суду першої інстанції були надані належні та допустимі докази, які в сукупності доводять наявність ознак сховища у території домоволодіння, звідки було викрадено майно.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що кисневі балони знаходились на подвір`ї на території її домоволодіння, а перед тим, як поїхати на кладовище, вона закрила ворота зсередини.
З протоколу огляду місця події та доданої до нього фототаблиці є очевидним, що дійсно територія домоволодіння огороджена европарканом, який складається з трьох секцій у висоту, вхід та в`їзд на територію обладненй воротами із калиткою, висота яких вище ніж висота паркану. Тобто безперешкодно проникнути на територію домоволодіння неможливо.
Отже, потерпіла залишила кисневі балони на території домоволодіння з метою їх зберігання, оскільки була впевнена у тому, що у сторонніх осіб не буде вільного доступу на її територію та вони не зможуть безперешкодно потрапити на неї, і таким чином, розраховувала на безпечність зберігання вказаного майна, і факт залишення кисневих балонів на цій території свідчить, що потерпіла вважала за можливе використовувати її для зберігання матеріальних цінностей, в тому числі, кисневих балонів.
Що стосується іншої ознаки, встановлення якої необхідне для визнання території домоволодіння «сховищем», і яка полягає в обов`язковій наявності на ній засобів охорони від доступу сторонніх осіб, то вона підтверджується як показанням потерпілої та свідків, так і наявними в матеріалах кримінального провадження іншими доказами.
Так, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що їй подзвонила свідок ОСОБА_22 та повідомила, що до неї через паркан перелізла невідома особа, що також узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_14 .
Крім того, протоколом огляду місця події від 23 квітня 2017 року встановлено, що територія домоволодіння огороджена європарканом, вхід на територію здійснюється через металеві ворота, що відкриваються зсередини, а також мають калитку, до того ж, саме металеві ворота були відчинені в момент проведення огляду, а калитка була в зачиненому стані і не мала ніяких пошкоджень.
На переконання колегії суддів, можливість входу на територію домоволодіння лише через калитку металевих воріт, наявність огорожі у вигляді високого європаркану по периметру території, його конструкція, відсутність будь-яких пошкоджень як на металевих воротах, так і на паркані, а також відсутність сторонніх пристосувань, які могли б полегшити доступ на територію, як окремо, так і в сукупності, суттєво ускладнюють вільне та безперешкодне потрапляння на територію домоволодіння потерпілої сторонніх осіб, а тому є засобами охорони від їх вільного доступу на територію.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище», оскільки обвинувачення в цій частині повністю підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він був особисто знайомий з чоловіком потерпілої ОСОБА_11 , а тому мав безперешкодний доступ до її домоволодіння, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки спростовані як потерпілою так і свідками, жодний з яких не підтвердив, що у ОСОБА_7 були законні підстави проникати на територію подвір`я.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності кваліфікації його дій як замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки крадіжка вважається закінченою тоді, коли майно було вилучене і винний має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власник (винести, сховати, передати, викинути тощо), що фактично і зробив ОСОБА_7 , винісши кисневі балони за територію домоволодіння потерпілої та погрузивши їх до автомобіля свідка ОСОБА_12 .

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 22 лютого 2019 року по 30 вересня 2019 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17) з наступних підстав.
Так згідно матеріалів провадження у відношенні ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні 25 квітня 2017 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 27 червня 2017 року було змінено на домашній арешт (т. 2. а.с. 92).
Суд у вироку помилково зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення 25 квітня 2017 року до 27 липня 2017 року, оскільки запобіжний захід, як було вказано вище, ОСОБА_7 було змінено саме 27 червня 2017 року, а не 27 липня 2017 року, разом з тим за відсутності відповідних апеляційних скарг прокурора або потерпілого на рішення суду в цій частині, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості прийняти рішення не на користь обвинуваченого.
Між тим вироком суду 22 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 до набрання даним вироком законної сили застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і наведений період у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року підлягає зарахуванню до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2019 року по 30 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4