ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/3631/14-к
провадження № 1/753/10/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2019 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс», зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах третіх осіб, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України.
Так, наказом генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс» № 63 від 13.06.2012 р. ОСОБА_8 призначений на посаду директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ( далі філія) , яка розташована в м. Києві по вул. Причальній буд.11.

Відповідно до п.5.2. Положення про Київську філію ТОВ «ТД Еліт Сервіс», затвердженого протоколом загальних зборів учасників № 7/2011 від 10.09.2011 р., безпосереднє керівництво поточною діяльністю філії здійснює директор філії, який призначений на посаду головним підприємством і діє на підставі відповідної довіреності головного підприємства. Відповідно до п.5.4. положення директор філії: забезпечує виконання покладених на філію завдань і здійснює оперативне керівництво філією; укладає договори про надання з реалізації арештованого майна від імені товариства за письмовим погодженням із генеральним директором товариства, представляє інтереси товариства на аукціонах та прилюдних торгах , які проводяться на виконання договірних зобов`язань перед органами державної виконавчої служби; затверджує протоколи прилюдних торгів(аукціонів), проведених на території області, підписує від імені товариства документи , що підтверджують виконання на території області договорів, укладених товариством від його імені.

Відповідно до довіреності № 506/11-Д/12 від 31.07.2012 р., виданою в.о. генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс» директору Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_8 надані повноваження підписувати заяви та пропозиції про участь у конкурсах (тендерах), які проводяться органами державної виконавчої служби, проводити реєстрацію учасників прилюдних торгів, аукціонів відповідно до вимог чинного законодавства організовувати та проводити аукціони, прилюдні торги з реалізації арештованого державними виконавцями майна.

6 січня 2012 року між Державною виконавчою службою України та ТОВ «ТД Еліт Сервіс», укладено договір № 2 про реалізацію арештованого майна, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень. Відповідно до вказаного договору ДВС України доручає ТОВ «ТД Еліт Сервіс» особисто за місцем її реєстрації, або через свої філії зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізувати арештоване майно, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах та на комісійних умовах, а також забезпечувати належне зберігання арештованого майна та його перевезення.

В подальшому 27.06.2012 р. між відділом державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві в особі начальника відділу та Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір № 26-0196/12 про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого рухомого майна. Відповідно до вказаного договору на аукціон передано транспортний засіб марки VOLKSWAGEN PASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1,8, арештованого при примусовому виконанні виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва по справі «2-431 від 13.05.2005 року.

08.08.2012 р. ОСОБА_10 оглянув вищевказаний транспортний засіб на території Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» та звернувся до представника товариства ОСОБА_11 , справа відносно якого закрита у зв`язку з передачою останнього на поруки, який представляв інтереси директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» на підставі договору № 498-11-Д/12 від 27.07.2012 р. щодо його придбання. ОСОБА_11 (кримінальна справа відносно якого закрита у зв`язку з передачею на поруки) повідомив ОСОБА_10 , що вказаний автомобіль можна придбати на аукціоні з реалізації арештованого майна, при цьому ціна автомобіля буде складати 56500 грн., а за перемогу на аукціоні необхідно додатково передати директору Київської філії ТОВ «ТД ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_8 1500 доларів США.

На виконання договору № 26-0196/12 від 27.06.2012 року Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» 23.08.2012 р. проведено аукціон з реалізації арештованого рухомого майна, а саме транспортного засобу «VOLKSWAGEN PASSAT», чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , переможцем якого визнано ОСОБА_10 .

Після цього, 23.08.2012 р. приблизно о 12:00 год. ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи у власних корисливих інтересах, з використанням свого службового становища, знаходячись у своєму робочому кабінеті в приміщенні Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Причальна, 11, підписав та засвідчив відтиском печатки ТОВ «ТД Еліт Сервіс» протокол № 26-0196/12 від 23.08.2012 року проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна , що належить ОСОБА_12 за затвердження даного протоколу одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі однієї тисячі п`ятсот доларів США.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині не визнав повністю та відмовився надавати покази, відповідно до ст. 63 Конституції України.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показала, що в 2012 році працювала в ТОВ «ТД Еліт Сервіс» на посаді фахівця з реалізації. В її обов`язки входила відправка, опрацювання реєстрів. Відношення до проведення аукціону ОСОБА_13 не має, для цього у філіалі є спеціальна людина ОСОБА_14 . Директором філіалу був ОСОБА_8 . В один із робочих днів до них в кабінет зайшли працівники міліції, збирали якісь документи, щось описували, знімали на відео, брали відбитки пальців, працівників товариства не випускали з приміщення до вечора. Після, вона була допитана в приміщенні прокуратури слідчим ОСОБА_15 та працівниками прокуратури. Допит відбувався до 03.00 години ночі. Там же, вночі нею був підписаний протокол огляду місця події. Крім того, під час огляду кабінету, поняті були, але вони прийшли вже коли почався огляд. В кабінеті ОСОБА_8 також були працівники міліції, що там відбувалось, їй не відомо, ніби там вилучали грошові кошти. Крім того, в кабінеті була оглянута сумка ОСОБА_11 , яка лежала на підлозі.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показала, що у 2012 році працювала заступником директора філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс». В її обов`язки входило складання договорів, підписання листів про проведення аукціону, направлення листів до виконавчих служб, складанні протоколів проведених торгів. ОСОБА_8 був її директором. ОСОБА_11 був представником філії. 23.08.2012 року в її кабінет, де вона сиділа разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 прийшли працівники міліції та почали проводити огляд, забрали всі документи, які лежали у неї на столі. В цей день ОСОБА_11 заходив до неї в кабінет, брав якісь документи. Під час огляду, працівники міліції постійно то виносили то заносили валізу, яка належала ОСОБА_11 . З неї були вилучені грошові кошти, точну суму ОСОБА_16 не пам`ятає, але вона була в доларах, їх просвічували. Коли проводився огляд, ОСОБА_19 заходив до кабінету і запитував, що сталось. Після працівники міліції пішли проводити обшук в кабінеті директора ОСОБА_8 , вони діставали папки, перевертали шухляди і вилучили конверт з грошима. Чи був в цей час ОСОБА_8 в кабінеті, вона не пам`ятає. Після цього всього, її ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , забрали до прокуратури, де вони давали свідчення і підписували протокол огляду. В прокуратурі їх протримали всю ніч. Крім того, свідок вказала, що в той день від ОСОБА_8 , вона не отримувала ніяких вказівок.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що про обставини 2012 року він нічого не пам`ятає. В 2014 році йому поставили діагноз гідроінцефалія, тому він має проблеми з пам`яттю. Він не пам`ятає, як його допитував слідчий, він щось писав своєю рукою. Щось підписував, але що саме, свідок ОСОБА_20 не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні вказав, що нічого вказати по обставинах кримінальної справи не може, так як йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні показав, що являється працівником УБОЗ м. Києва. В судовому засіданні показав, що не пам`ятає обставини кримінальної справи точно, ним проводився огляд місця події за дорученням. Протокол огляду місця від 23.08.2012 року складався ним, але де саме, він не пам`ятає. Чому в протоколі відсутній підпис ОСОБА_8 , ОСОБА_22 не пам`ятає. Ним проводився огляд диктофону, але де він взявся свідок не памятає. Чи відбулась відеофіксація протоколу огляду місця події, свідок не пам`ятає, як правило вона проводиться. Якщо в протоколі вказано, що вилучались грошові кошти в тумбочці, то так і було. Який на той час був порядок отримання спецзасобів, якими помічали грошові кошти, ОСОБА_22 не пам`ятає. З ОСОБА_8 він познайомився при затриманні.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що ним як слідчим прокуратури Дарницького району м. Києва та працівниками УБОЗ проводились слідчі дії в приміщенні ТОВ «ТД Еліт Сервіс». Проводився огляд місця події, проводилась відео фіксація, на якій зафіксовані всі дії. Чи були перерви під час проведення відео фіксації протоколу огляду місця події, ОСОБА_15 не пам`ятає, все зафіксовано на відеокамеру. У вказаному протоколі відображені всі дії, час , місце проведення, порядок ознайомлення з протоколом. Під час перегляду відеозапису можна побачити, чи був присутній ОСОБА_8 . ОСОБА_15 вказав, що не може пригадати, чи заводилась оперативно-розшукова справа на ОСОБА_8 . ОСОБА_15 вказав, що всі дії відбувались відповідно до діючого законодавства. Також вказав, що спочатку може складати чорновик протокол огляду місця події і після проведення слідчої дії всі учасники можуть проїхати в те місце, куди скаже слідчий, де буде виготовлений друкований протокол і підписаний учасниками.
Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показала, що в 2012 році працювала в Київській філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» на посаді менеджера з продажу заставного майна, з ОСОБА_8 вони разом працювали. В її обов`язки входило укладання договорів, ведення листування, виставляла на аукціон арештоване майно. В день, коли проводився огляд місця події, до них в кабінет зайшли працівники поліції і прокуратури, ніхто нічого не пояснював, що буде відбуватись. Обставин, з приводу того, де складався протокол огляду місця події, чи підписувала вона якісь документи на підприємстві, ОСОБА_23 не пам`ятає. Вночі в прокуратурі вона щось підписувала. Підтримала свої покази, надані на досудовому слідстві.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що на аукціоні він купував автомобіль Фольксваген в ТОВ «ТД Еліт Сервіс» за 7000 доларів, так як у вказаному товаристві можна було купити арештоване майно. Таким чином ОСОБА_10 вже купував автомобіль. Однак йому було повідомлено, що для того, щоб відбулись торги, треба було комусь дати 2000 доларів. По рекомендації друзів він звернувся з заявою до УБОЗу. Там він передав заяву і свій особистий диктофон, на якому була записана його розмова з ОСОБА_11 про вимагання грошей. Звукозапис був прослуханий у присутності понятих, що далі зробили з диктофоном працівники УБОЗу ОСОБА_10 не відомо. ОСОБА_10 надав пояснення та надав своїх 2000 доларів, які у нього вимагали. Це все відбувалось в приміщенні УБОЗу. Грошові кошти були оброблені якоюсь речовиною, при цьому були присутні поняті. Також в той самий день, працівники УБОЗу попросили у нього піджак, і повернули через 10-15 хвилин, що вони з ним робили свідок не знає. Після того як відбулись торги автомобіля, ОСОБА_10 зайшов до кабінету ОСОБА_8 , але той одразу попросив його вийти. Коли ОСОБА_24 купляв автомобіль, йому не було відомо, що він використовує спеціальні засоби відео фіксацію. ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_8 бачив тільки один раз.
Також судом були досліджені матеріали кримінальної справи, а саме:
Протокол усної заяви (повідомлення) про злочин від 23.08.2018 року відповідно до якого ОСОБА_10 заявив, що посадові особи торгівельної організації ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вимагають незаконно грошову винагороду в розмірі 2000 доларів США за отримання безперечної перемоги на аукціоні, який відбудеться 23.08.2012 року (т.1 а.с.12)
Одночасно в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_8 не вимагав у нього грошові кошти, вони бачились тільки один раз. Про грошові кошти йому говорив ОСОБА_11 .
Акт огляду та вручення грошових коштів від 23.08.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 добровільно надав грошові кошти у сумі 2000 доларів , номіналом по 100 доларів, серія та номер: НВ 63548351 F, КВ 14362001 F, KG 32298523 A, HL 64635106 G, КВ 18871168 D, КВ 18157914 D, НВ 08242079 D, КЕ 26236961 А, НВ 06546889 Н, НВ 93503706 Р, KG 40869727 A, КВ 53261952 Е, НВ 64735744 К, HF 38209444 D, НВ 57216480 G, HF 29030695 С, НВ 89291982 Н, НВ 37326102 F, FG 77300692 A, НВ 51363478 G. Чотири купюри НВ 63548351 F, КВ 14362001 F, KG 32298523 A, HL 64635106 G, КВ 18871168 D оброблені спеціальною речовиною «Світлячок» (т. 1 а.с. 19-25);
Протокол огляду диктофону «Sony» модель ICD-РХ820, серійний номер 1832408, який було надано ОСОБА_10 , на якому зафіксовані розмови його та ОСОБА_11 (т. 1 а.с.26-40);
Генеральний договір № 2 від 06.01.2012 року про реалізацію арештованого майна, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень відповідно до вказаного договору ДВС України доручає ТОВ «ТД Еліт Сервіс» особисто за місцем її реєстрації або через свої філії зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізувати арештоване майно, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах та на комісійних умовах, а також забезпечувати належне зберігання арештованого майна та його перевезення (т.1 а.с.50-57);

Договір № 26-0196/12 від 27.06.2012 року між відділом державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві в особі начальника відділу та Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» в особі директора ОСОБА_9 , укладено договір № 26-0196/12 про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого рухомого майна . Відповідно до вказаного договору на аукціон передано транспортний засіб марки VOLKSWAGENPASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1,8 арештованого при примусовому виконанні виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва по справі «2-431 від 13.05.2005 року. (т.1 а.с. 58-60);

Положення про Київську філію ТОВ «ТД Еліт Сервіс», затверджене протоколом загальних зборів учасників № 7/2011 від 10.09.2011 р., відповідно до п.5.2 якого безпосереднє керівництво поточною діяльністю філії здійснює директор філії, який призначений на посаду головним підприємством і діє на підставі відповідної довіреності головного підприємства. Відповідно до п.5.4. положення директор філії: забезпечує виконання покладених на філію завдань і здійснює оперативне керівництво філією; укладає договори про надання з реалізації арештованого майна від імені товариства за письмовим погодженням із генеральним директором товариства, представляє інтереси товариства на аукціонах та прилюдних торгах , які проводяться на виконання договірних зобов`язань перед органами державної виконавчої служби; затверджує протоколи прилюдних торгів(аукціонів), проведених на території області, підписує від імені товариства документи , що підтверджують виконання на території області договорів, укладених товариством від його імені (т. 1 а.с.61-67);

Наказ № 63-к від 13.06.2012 року відповідно до якого ОСОБА_8 призначено на посаду директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» (т. 1 а.с.68);

Статут ТОВ «ТД Еліт Сервіс», затверджений загальними зборами учасників ТОВ «ТД Еліт Сервіс» від 02.06.2011 року, відповідно до п. 5.2 якого предметом діяльності ТОВ «ТД Еліт Сервіс» є: організація і проведення реалізації арештованого майна, вилученого державними виконавцями, митними і правоохоронними органами, майна, що перебуває у державній та комунальній власності, майна, що знаходиться у податковій заставі, швидкопсувного майна й іншого на підставі договорів шляхом продажу з публічних торгів, аукціонів, на комісійних або договірних засадах у порядку встановленому діючим законодавством (т.1 а.с.70-88);

Протокол огляду місця події від 23.08.2012 року, відповідно до якого об`єктом огляду є кабінет приміщення ТОВ «ТД Еліт Сервіс», за адресою: м. Київ, вул. Причальна, 11 на другому поверсі. Під час вказаного огляду з кабінету була вилучена чорна сумка, яка належить ОСОБА_11 . З вказаної сумки було вилучено 5 купюр номіналом по сто доларів США. Після огляду купюр на двох із них НВ 63548351 F, КВ 14362001 F виявлено яскраве червоне світіння. В подальшому огляд місця події перенесено до кабінету генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс», який знаходиться на цьому ж поверсі навпроти. Під час входу до вказаного кабінету виявлено з лівої сторони чорний дерев`яний стіл біля вікна. Навпроти столу, біля шафи стояв чоловік, який представився генеральним директором ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_8 . На робочому столі останнього, в шухляді було виявлено паперовий конверт білого кольору. У вказаному конверті виявлено грошові кошти долари США у кількості 15 купюр по сто доларів, загальною кількістю одна тисяча п`ятсот доларів США. На питання слідчого ОСОБА_8 , яким чином вказані кошти опинились у нього в кабінеті, останній відмовився відповідати.Після огляду купюр дві із них KG 32298523 A, КВ 18871168 D світяться червоним світлом. На руках ОСОБА_8 слідів люмінесценції не виявлено. В подальшому огляд місця події перенесено до приміщення № 1. Під час проведення огляду місця події проводилась відео зйомка. (т. 1 а.с. 111-115).
Висновок експерта №323хс від 27.09.2012 року, відповідно до якого на грошових купюрах із серійними номерами КВ 18871168 D, КG 32298523 A, виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння. спеціальна хімічна речовина на ватних тампонах, якими було зроблено змиви з рук громадянина ОСОБА_8 та на внутрішній кишені чоловічої сумки виявлено хімічний елемент ітрій. Наявність елемента, який входить до спеціальної хімічної речовини, однакової зі спеціальною хімічною речовиною, наданої в якості зразка порівняння, дозволяє зробити висновок, що присутність вказаної речовини не виключається (т.1 а.с.131-134);
Протокол № 26-0196-12 про проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна, що належить ОСОБА_12 , а саме: транспортний засіб марки VOLKSWAGEN PASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1,8 (т. 1 а.с.172);

Протокол присутності на аукціоні з реалізації рухомого майна від 23.08.2012 року, відповідно до якого на аукціоні були присутні ОСОБА_10 , та ОСОБА_25 (т. 1 а.с. 178);
Заява на участь в аукціоні ОСОБА_10 від 23.08.2012 року (т. 1 а.с. 182);
Висновок незалежної оцінки транспортного засобу від 30.04.2012 року (т. 1 а.с.237-240, т.2 а.с.1-40);
Протокол огляду від 29.09.2012 року, відповідно до якого старший слідчий прокуратури Дарницького району м. Києва юрист 3 класу ОСОБА_15 оглянув документи, що стосуються проведення аукціону арештованого майна, а саме автомобіля VOLKSWAGEN PASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1,8 (Т. 2 а.с. 41-43);

Протокол виїмки від 26.09.2012 року, відповідно до якого було вилучена карта пам`яті «Transed» 16 Gb, «Micro SDNC», № 32, корпус чорного кольору, єдиний екземпляр; ком пакт-диск «ТДК» - DVD+R 4,7 GB номером А1СР А05А Н821151272 А11 в єдиному екземплярі (т. 2 а.с.51-55);

Протокол огляду від 29.09.2012 року, відповідно до якого було здійснено перегляд відеозапису на якому зафіксовано факт передачі неправомірної вигоди та розмови ОСОБА_11 з заявником (т. 2 а.с.56-65);

Протокол допиту свідка ОСОБА_22 від 25.08.2012 року (т. 2 а.с. 109-115);
Протокол допиту свідка ОСОБА_26 від 25.08.2012 року (т. 2 а.с. 116-122);
Протокол допиту свідка ОСОБА_27 від 25.08.2012 року (т. 2 а.с. 123-129);
Протокол допиту свідка ОСОБА_28 від 21.09.2012 року (т. 2 а.с. 130-136);
Протокол допиту свідка ОСОБА_25 від 24.09.2012 року (т. 2 а.с. 143-146);
Протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 21.09.2012 року (т. 2 а.с. 147-154);
Протокол допиту свідка ОСОБА_21 від 25.09.2012 року (т. 2 а.с. 158-166);
Протокол допиту свідка ОСОБА_20 від 04.10.2012 року (т. 2 а.с. 173-177);
Протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_11 від 07.09.2012 року (т. 2 а.с. 241-242);
Постанова суду від 10.04.2013 року, відповідно до якої ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 К України (т. 4 а.с.19-22).

Оцінивши досліджені судом докази, якими обґрунтовується вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, зі сторони належності, допустимості, достовірності та достатності, суд приходить до висновку.
Однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 129 Конституції України). Принцип змагальності конкретизовано і в ст. 16 -1 КПК України ( в редакції 1960 року), де визначено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Суд, перевіряючи письмові докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи, приходить до наступного висновку.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Як вбачається з протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23.08.2012 року, складений з порушенням вимог ст. 85 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки в ньому відсутні такі обов`язкові реквізити як час її початку і закінченняогляду та вручення грошових коштів.

Крім того, протокол огляду місця події від 23.08.2012 року був складений з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства (в редакції 1960 року).
Так, відповідно до ст. 85 КПК України в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені: місце і дата його складання; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз`яснення їх прав і обов`язків; зміст проведеної слідчої дії, час її початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії. З метою нерозголошення даних про особу, щодо якої застосовані заходи безпеки, у протоколах слідчих дій, передбачених статтями 95, 96, 107, 145, 170, 171, 173 та 176 цього Кодексу, обмежуються відомості про цю особу в порядку, передбаченому статтею 523 цього Кодексу.

Протокол зачитується всім особам, що брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз`яснюється їх право робити зауваження. Зазначені особи можуть ознайомлюватися з протоколом особисто.
Вставки і поправки повинні бути застережені в протоколі перед підписами.
Протокол підписують: особа, яка провадила слідчу дію, допитана особа, а також перекладач, поняті, якщо вони були присутні, та інші особи, які були присутні, або брали участь у проведенні цієї дії. Якщо хто-небудь з цих осіб через фізичні вади, або з інших причин не може особисто підписати протокол, то для підписання протоколу запрошується стороння особа. До протоколу можуть бути додані фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріали, які пояснюють його зміст.
Коли особа, що брала участь в проведенні слідчої дії, відмовиться підписати протокол, то це зазначається в протоколі і стверджується підписом особи, яка провадила слідчу дію.
Одночасно, в порушення вимог вказаної статті кримінально-процесуального закону, протокол не містить підписів ОСОБА_8 , не містить відомостей про роз`яснення йому прав, а тому обвинувачений був позбавлений можливості ознайомитись з протоколом, внести свої зауваження та заперечення. Таким чином були порушені права ОСОБА_8 на захист.
Крім того, були порушені вимоги ст. 190 КПК України, огляд місця події від 23.08.2012 року в приміщенні в ТОВ «ТД Еліт Сервіс» без вмотивованої ухвали судді.
Також в порушення вимог ст. 85-2 КПК України учасники слідчої дії мали бути повідомлені про те, яка саме слідча дія відбувається, але як вказала свідок ОСОБА_23 працівники міліції не повідомляли, що відбувається в кабінеті, яка саме слідча дія.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи протокол огляду місця події від 23.08.2012 року в приміщенні ТОВ «ТД Еліт Сервіс» розпочався о 12.40 годині, а закінчився о 14.45 годині. Одночасно свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 в судовому засіданні вказали, що документи ними були підписані в прокуратурі пізно вночі.
Так у зв`язку з відсутністю вказаних часових проміжків складання вищевказаних процесуальних документів, суд позбавлений можливості зробити висновок, чи відповідає дата складання процесуальних документів фактичним обставинам справи.
Також допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_29 показав, що в 2012 році працював заступником генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс». Він перебував на роботі, коли йому повідомили, що прийшли працівники міліції, так як комусь дали хабар. Це було в серпні 2012 року. В кабінеті, де сиділо біля 5 працівників почався огляд. Понятих в цей час не було. Свідок бачив, як працівники міліції взяли сумку ОСОБА_30 , вдягли на останнього кайданки і вийшли. Після вони пішли до кабінету ОСОБА_8 , в якому зачинились на 3-5 хвилин.Після цього відкрили двері і запросили до кабінету понятих та інших осіб для проведення огляду. ОСОБА_8 в кабінеті на той момент не було. Огляд його кабінету проводився без нього. Один з працівників міліції дістав з шухляди столу ОСОБА_8 конверт, але грошей в ньому свідок не бачив. ОСОБА_29 намагався зайти в кабінет ОСОБА_8 за працівниками міліції, але йому не дозволили.
З метою встановлення істини у справі, уточнення висновку експерта № №323хс від 27.09.2012 року судом була призначена повторна судова-хімічна експертиза, за висновком якої виявлені на внутрішній поверхні конверта з позначкою «конверт в якому знаходились долари США вилучені в кабінеті ОСОБА_8 » та ватних тампонах, що містяться в конвертах з маркуванням «Змиви з правої руки ОСОБА_8 » нашарування речовини мають спільну родову належність із наданим на дослідження зразком спеціальної хімічної речовини «якою згідно з протоколом огляду та вручення грошових коштів від 23.08.2012 року були оброблені грошові купюри номіналом 100 доларів США». Крім того, всупереч поставленим питанням у постанові суду від 14.03.2017 року про призначення додаткової судово-хімічної експертизи експертам на дослідження не були передані купюри, що підлягали дослідженню, а був переданий тільки конверт, в якому знаходились долари США, вилучені в кабінеті у ОСОБА_8 . Та вказана постанова суду не була виконана належним чином, судовими експертами було надано висновок на питання, які судом не ставились.
Крім того стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано для огляду предмету ймовірної неправомірної вигоди, а саме грошових коштів, вилучених в кабінеті у ОСОБА_8 під час огляду 23.08.2012 року.
Стосовно даних протоколу огляду та відтворення аудіозапису від 23.08.2012 року, відповідно до якого відтворена розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в присутності двох понятих, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. васпекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомив, що здійснював аудіо записи своєї зустрічі з ОСОБА_11 ініціативно на власний диктофон, на це його ніхто не уповноважував, у подальшому диктофон передав працівникам міліції.

Згідно з приписами п. 3.4. мотивувальної частини вказаного рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

З урахуванням наведеного, цілеспрямованих та ініціативних дій ОСОБА_10 , відсутності даних експертного дослідження щодо можливості монтажу, а також самого диктофону, суд не бери до уваги вказаний доказ.

При оцінці даних протоколу огляду карти від 29.09.2012 року відповідно до якого було здійснено перегляд прихованого відеозапису, на якому зафіксовано факт передачі неправомірної вигоди та розмови ОСОБА_11 з заявником, та на відео якого присутні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , суд виходить з наступного.

Так, згідно ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, переховується від органів розслідування, суду або ухиляється від відбування покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства. У разі оперативної необхідності цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобов`язані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення.

Судом встановлено, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 здійснювались 23.08.2012 року.

З даних наведеного протоколу можна зробити висновок, що 23.08.2012 р. оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 проводились без відповідного рішення Апеляційного суду, оскільки доказів цьому стороною обвинувачення надано не було. Крім цього, в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено оперативної необхідності невідкладного здійснення оперативно-розшукових заходів без рішення суду та подальшого вчинення дій передбачених ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Крім того, у відповідності з вимогами ст. 187-1 КПК України (в редакції 1960 р.) юридичною підставою огляду і прослуховування фонограм та іншим способом знятої інформації є постанова голови апеляційного суду або його заступника з дозволом на зняття такої інформації.

Одержавши фонограму в опечатаному вигляді та із супровідним листом, слідчий за участю понятих, спеціаліста провадить огляд і прослуховування фонограми, про що складає протокол.

Однак, дані протоколу огляду від 29.09.2012 р. не містять відомостей щодо санкціонування відповідних дій головою апеляційного суду або його заступника з дозволом на зняття такої інформації.

Крім того, у матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_8 , для проведення оперативно-розшукової діяльності відносно нього. Відповіді з приводу заведення оперативно-розшукової справи на ОСОБА_8 на неодноразові запити суду, не надходили. Також свідок ОСОБА_10 повідомив, що йому не було відомо, що на ньому одягнуті спец-засоби для відео фіксації.

З урахуванням вказаних порушень, дані, що містяться у протоколі огляду від 29.09.2012 року, суд визнає такими, що були здобуті з істотними порушеннями прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а тому цей доказ суд не бере до уваги.

Проаналізувавши наведені вище показання свідків, письмові докази, суд приходить до висновку про те, що прямим доказом сторони обвинувачення є показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та похідні від них письмові докази, які суд відкинув з підстав вказаних у мотивувальній частині вироку. Інших даних щодо вчинення ОСОБА_8 аналогічних злочинів органами досудового розслідування не здобуто, а прокурором не представлено.

З урахуванням наведеного, надані та досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, крім встановленої їх невідповідності вимогам національного кримінального процесуального законодавства, чинного на момент проведення відповідних процесуальних дій у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 не відповідають вимогам Конвенції та практиці Європейського Суду з прав людини, а відтак є неналежними.

Суд звертає увагу й на інші істотні, на думку суду, порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства у даній кримінальній справі.
Суд, безпосередньо, всебічно, дослідивши всі обставини кримінальної справи сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про те, що досліджені докази не доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Згідно із ст. 327 КПК України ( в редакції Закону 1960 року) вирок суду може бути обвинувальний або виправдувальний.
Виправдувальний вирок постановляється у випадках , коли в діянні підсудного немає складу злочину.
Аналогічний зміст містить ст. 2 КПК України ( в редакції Закону 1960 року), яка визначає, що завданням кримінального судочинства є охорона прав та законодавчих інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
Відповідно до статті 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Відповідно до п. 23 вказаної Постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 « Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення , вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Вважаючи достатньо забезпеченим в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ними додаткових доказів у підтвердження доведеності вини підсудного, суд також виходить із принципів реалізації права особи на справедливий суд, яке закріплено в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом , встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру, або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства Кримінально - процесуального закону України ( в редакції Закону 1960 року) та Конституції України.
Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Таким чином, дослідивши докази по справі, надані органом досудового слідства, та докази здобуті під час судового слідства, вислухавши показання свідків, дослідивши матеріали кримінальної справи, висновки експертиз, протоколи огляду місця події, протоколи огляду, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України не знайшло свого підтвердження.
За таких обставин ОСОБА_8 підлягає виправданню в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368-3 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Керуючись ст.ст. 6 п.2, 321, 323,327 ч.4 ,328, 324 КПК України 1960 р, суд,

ЗАСУДИВ :

ОСОБА_8 визнати невинними за ч. 3 ст. 368-3 КК України та виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави скасувати.
Після вступу вироку в законну силу повернути ОСОБА_8 , заставу в розмірі 5100,00 грн., внесену відповідно до квитанції № 8476913 від 10.09.2012 року.
Судові витрати по справі за проведення експертиз у сумі 9641 гривня 28 копійок віднести на рахунок держави.
Речові докази: ватні тампони змивів з рук ОСОБА_8 , які зберігаються в матеріалах кримінальної справи знищити, документи, що стосуються проведення аукціону арештованого майна, а саме автомобіля VOLKSWAGENPASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 залишити при матеріалах кримінальної справи; грошові кошти у сумі 2000 доларів, номіналом по 100 доларів, серія та номер НВ 63548351 F, КВ 14362001 F, KG 32298523 A, HL 64635106 G, КВ 18871168 D, КВ 18157914 D, НВ 08242079 D, КЕ 26236961 А, НВ 06546889 Н, НВ 93503706 Р, KG 40869727 A, КВ 53261952 Е, НВ 64735744 К, HF 38209444 D, НВ 57216480 G, HF 29030695 С, НВ 89291982 Н, НВ 37326102 F, FG 77300692 A, НВ 51363478 G повернути ОСОБА_10 .
Вирок може бути оскаржено до Київського Апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом 15 діб з часу його проголошення.

Суддя: