ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/857/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, має неповну вищу освіту, неодруженого, не працюючого, який перебуває в Дніпропетровській установі виконання покарань, що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Чичерина, 80, раніше судимого: вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року за злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 статті 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 7 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, і остаточно визначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 31 травня 2016 року близько 21:55 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою незаконного самостійного збагачення, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_1 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка прямувала до ліфту та наздогнавши її зайшов разом з нею до ліфту. Знаходячись у ліфті, ОСОБА_7 натиснув кнопку підняття ліфту на 2 поверх, по прибуттю на який, потерпіла ОСОБА_9 вийшла з кабіни ліфту, а ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння чужим майном скоїв відкритий напад на останню, в ході якого, погрожуючи застосувати насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, приставив ніж до грудної клітки ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 віддати йому гроші і мобільний телефон, остання, розуміючи неминучість застосування насильства, віддала ОСОБА_7 мобільний телефон ТМ «Samsung GALAXY J5», imai НОМЕР_1 . Заволодівши телефоном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01.10.2018 р. стосовно ОСОБА_7 скасувати та направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник вказує на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом було допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом було відхилено клопотання учасників судового провадження про допит слідчого Основ`янського ВП ГУНГІ в Харківській області ОСОБА_11 у судовому засіданні від 07.09.2018 року для підтвердження чи спростування обставин щодо порушення права на захист при врученні підозри, ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, врученні обвинувального акта в умовах ДУ ДУВП №4 (СІЗО) без участі адвоката, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також, захисник вказує на те, що обвинувачений заявляв в суді про застосування стосовно нього недозволених методів досудового розслідування, але суд ніяким чином не відреагував на подану заяву та додатково не перевірив вказані обставини шляхом доручення прокуратурі про внесення відомостей на стадії досудового розслідування недозволених методів до Єдиного реєстру досудових розслідувань та їх перевірки у визначеному законом порядку.

Крім того, апелянт зазначає, що судом невірно було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та помилково застосовано при призначенні покарання обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України, замість норм ст.71 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
У вироку суд, проаналізувавши належним чином надані докази, обґрунтовано дав критичну оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 про те що він не скоював розбійний напад, а 01 червня 2016 року в ранці, під час пробіжки у парку на площі Повстання м. Харкова, знайшов та забрав мобільний телефон, який був вимкнутий і без сим картки.
Апеляційні доводи захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 а також відомостях, які містяться в наступних доказах:
- у протоколі проведення слідчого експерименту від 17.09.2016 та фототаблиці до нього;
- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 09.09.2016 , в ході якого серед пред`явлених світлин ОСОБА_9 вказала на світлину з зображенням ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила на неї розбійний напад і заволоділа її телефоном;
- у ксерокопії паспорта, виданого на ім`я ОСОБА_7 , де на зворотному боці вбачається напис ручкою з чорнилом синього кольору наступного змісту: «Я ОСОБА_7 продаю свій телефон Самсунг J5 золотий за 2500 грн. imai НОМЕР_2 . Телефон раніше належав мені». Напис датований 01 червня 2016 року, наявний підпис;
- у протоколі пред`явлення особи для впізнання фотознімками особи, серед яких свідок ОСОБА_15 упізнав ОСОБА_7 , як чоловіка, що продав йому телефон «Samsung J5»;
- у рапорті начальника СКР Основ`янського ВП від 18.08.2016, згідно з яким, оперативним шляхом встановлено, що викрадений телефон працює з номером оператора мобільного зв`язку МТС, а саме НОМЕР_3 ;
- у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 02.09.2016 та протоколі огляду речей від 02.09.2016;
- у протоколі огляду речей від 08.09.2016;
- у квитанціях, гарантійному талоні та паспорті на мобільний телефон «ТМ «Samsung GALAXY J5», imai НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , відповідно до яких вказаний телефон був придбаний ОСОБА_9 28.02.2016 за 4499 грн;
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції був оглянутий визнаний речовим доказом телефон «ТМ «Samsung GALAXY J5», imai НОМЕР_1 , НОМЕР_2 у золотому корпусі, в якому свідок ОСОБА_12 впізнав телефон, який ним був придбаний у обвинуваченого ОСОБА_7 і в подальшому проданий ОСОБА_16 .

Суд ретельно допитав потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час судового розгляду.
Зокрема потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції надала показання про те, що 31.05.2016 близько 22 години, поверталася до дому, який знаходиться по АДРЕСА_1 . У під`їзді, зайшла у ліфт і натиснула на кнопку 3 поверху. В той момент, коли двері почали зачинятися, в ліфт вскочив раніше незнайомий чоловік, притиснув її до кнопок. Ліфт зупинився, як вона пізніше зрозуміла, на другому поверсі, чоловік дістав ніж з лезом приблизно 20 см, притиснувши ніж до її шиї, витиснув її з ліфта і вона побачила, що вони на другому поверсі. Потім ніж приставив до грудей. Назвав себе ОСОБА_17 з Донецька. Приставляючи ніж до грудної клітини, став вимагати передати грошові кошти та телефон, ключі від квартири. Свої вимоги супроводжував погрозою спричинити каліцтво. Вона перелякалася за своє життя і життя своєї маленької дитини, яка була вдома. Сприймаючи погрозу реальною, вона стала вмовляти нападника не йти до квартири, повідомила, що грошей у неї немає, віддала йому мобільний телефон ТМ «Samsung GALAXY J5» у корпусі золотого кольору, який був у неї в руці, і сказала, що більше нічого в неї немає. Нападник зник з місця злочину. В той же день вона звернулася до поліції.
Свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив суду, що у 2016 році працював в магазині «Мобілочка» по проспекту Гагаріна, 22 м. Харкова продавцем -консультантом. В магазині серед інших послуг наявна послуга продажу та придбання телефонів, які були у використанні. Продати такий телефон можливо лише при пред`явленні паспорта, з оригіналу якого працівник робить копію, на якій особа, яка продає телефон, пише розписку. 01.06.2016, у вечірній час, до магазину завітав чоловік, запитавши, чи можливо продати магазину телефон «Samsung G5» золотого кольору. На що ОСОБА_15 став оглядати вказаний телефон, після чого запропонував ціну у 2500 грн., адже телефон не новий та без документів та комплектуючих. Чоловік сказав, що подумає, покинув магазин. Після чого, того ж дня, приблизно через годину, чоловік повернувся і погодився продати телефон за запропоновану суму грошей, надати свій паспорт згідно умов, передбачених магазином. Чоловік пояснив, що телефон належить його дружині та показав на екрані фото дівчини. Після чого ОСОБА_15 віддав чоловіку, відповідно до паспортних даних, ОСОБА_7 2500 грн. Телефон був у гарному стані, він вирішив подарити його своїй дівчині, тому розписку з ксерокопією паспорту залишив собі. Наприкінці червня 2016 року до нього звернувся знайомий хлопець і пояснив, що його брату потрібен телефон на подарунок дівчині. ОСОБА_15 запропонував телефон «Samsung J5», який придбав у ОСОБА_7 .. Наступного дня ОСОБА_15 продав телефон «Samsung J5» за 3500 грн. хлопцю на ім`я ОСОБА_18 .
У судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що у червні 2016 року вирішив подарувати своїй дівчині ОСОБА_14 мобільний телефон. Дізнавшись, що в магазині «Мобілочка» працює чоловік, що продає мобільний телефон «Samsung J 5» , вирішив придбати вказаний телефон. Для цього він зустрівся біля супермакету «Благо» з чоловіком на ім`я ОСОБА_19 та придбав телефон золотистого кольору на дві сім-картки, у робочому стані, сенсорний, без видимих пошкоджень та аксесуарів. Через деякий час до ОСОБА_14 завітали співробітники поліції з запитаннями щодо придбаного ОСОБА_20 телефону. Як виявилося пізніше, у ОСОБА_12 зберіглася копія паспорта та розписка чоловіка, який продав йому цей телефон.
Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що вона добре пам`ятає нападника, достатньо детально описала його зовнішній вигляд, зріст, форму обличчя, колір волосся, адже він у ліфті стояв обличчям навпроти неї, а вона стояла спиною до панелі кнопок. У судовому засіданні без вагань вказала на обвинуваченого як на особу, що здійснила на неї напад у під`їзді.
Свідок ОСОБА_12 під час його допиту в суді першої інстанції також вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка йому продала вказаний вищезазначений телефон «Samsung J 5».
У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту. Крім того, апеляційна скарга захисника не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання потерпілої та свідків під сумнів.

Апеляційні доводи захисника про те, що під час досудового розслідування були порушенні права ОСОБА_7 на захист з підстав того, що його допит в якості підозрюваного, вручення підозри, ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, вручення обвинувального акту та інше було проведено в один день і без участі захисника, на думку колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, оскількипід час апеляційного розгляду прокурором були надані та долучені до матеріалів цього судового провадження наступні процесуальні документи: повідомлення про підозру від 19.09.2016 року (арк.64-66 т.2); копія пам`ятки про права та обв`язки підозрюваного, з якими ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис 19.09.2016 року (арк.67-69 т.2); протокол роз`яснення права на захист від 19.09.2016 року (арк.70 т.2); протокол допиту підозрюваного від 19.09.2016 року (арк.71-74 т.2); заява ОСОБА_7 від 19.09.2016 року про те, що він не володіє речовими доказами чи матеріалами, які необхідно надавати для ознайомлення стороні обвинувачення в порядку ч.6 ст.290 КПК України (арк.75 т.2); протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 19.09.2016 року (арк.76 т.2); опис матеріалів досудового розслідування, до яких надано доступ, відповідно до вимог ст.290 КПК України (арк.77-79 т.2), згідно яких ОСОБА_7 були роз`ясненні його процесуальні права на захист, а також в цих процесуальних документах не зазначено будь-яких клопотань обвинуваченого щодо необхідності залучення захисника під час проведення досудового розслідування.

Колегія суддів також не бере до уваги доводи сторони захисту про те, що на обвинуваченого під час досудового розслідування були застосуванні недозволенні методи досудового розслідування зі сторони прокурора ОСОБА_21 та слідчого ОСОБА_22 , адже згідно копії відповіді першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_23 від 01.08.2018 року, прокуратурою області було розглянуто звернення ОСОБА_7 від 12.06.2018 року про порушення органом досудового розслідування його процесуальних прав на захист в ході досудового розслідування та відмолено йому у внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у зв`язку з тим, що в поданій заяві не наведено обґрунтованих та об`єктивних даних, які свідчать про ознаки кримінального правопорушення.
Крім того, в цій відповіді прокурора було роз`яснено обвинуваченому, що він має процесуальне право, відповідно до норм ст.ст.303, 304 КПК України оскаржити дії слідчого чи прокурора, що полягають у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
На час апеляційного розгляду цього кримінального провадження стороною захисту не надано даних про оскарження обвинуваченим чи його захисником процесуального рішення прокурора, що міститься у відповіді першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_23 від 01.08.2018 року. Така поведінка сторони захисту, на переконання колегії суддів, свідчить про бажання обвинуваченого уникнути справедливого та необхідного для його виправлення покарання за вчинений ним умисний, тяжкий злочин, оскільки протягом тривалого часу (більш ніж рік після отримання ним відповіді про відмову у внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) обвинувачений, який користується професійною правовою допомогою свого захисника, не оскаржував дії прокурора до суду першої інстанції.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 не надано будь-яких обґрунтованих відомостей та доказів на підтвердження застосування до обвинуваченого недозволених методів психологічного або фізичного впливу зі сторони працівників органу досудового розслідування. Цих доказів не надано стороною захисту і при перегляді в апеляційному порядку оскаржуваного обвинувального вироку.
З огляду на викладене, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»), колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було допущено істотних вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 на протязі усього судового розгляду мав захисника та достатньо часу для оскарження рішення щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про застосування до нього недозволених методів психологічного або фізичного впливу з боку працівників поліції або прокурора, але цього не зробив, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувачений таким чином намагається уникнути кримінальної відповідальності , внаслідок чого апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника про те, що судом було допущено неповноту судового розгляду з тієї підстави, що не було задоволено клопотання сторони захисту про виклик та допит в якості свідка слідчого Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_22 , оскільки колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України , у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Апеляційні доводи захисника щодо неправильного призначення ОСОБА_7 остаточного покарання в порядку ч.4 ст.70 КК України є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, з наступних підстав.
Як вбачається з відомостей матеріалів судового провадження, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 статті 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 7 років позбавлення волі.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 за цим кримінальним провадження вчинив злочин 31 травня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Винній особі призначається покарання за правилами ст.71 КК України лише в тих випадках, коли засуджений після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання за цим вироком вчинив новий злочин.

Таким чином, апеляційні доводи про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, - є необґрунтованими та не відповідають вимогам матеріального закону.
Отже, апеляційна вимога захисника щодо скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального закону, з урахування зазначених ним апеляційних доводів, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та не свідчать про наявність підстав, передбачених ст.409 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задовольняється частково.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 червня 2016 року до 10 січня 2017 року включно (строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, яким ОСОБА_7 засуджено за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року), з 07 травня 2017 року до 25 жовтня 2018 року включно, а також з 07 липня 2019 року до 24 жовтня 2019 року включно (тимчасове залишення обвинуваченого в умовах ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» та ДУ«Харківський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції), із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення: з 30 червня 2016 року до 10 січня 2017 року включно, з 07 травня 2017 року до 25 жовтня 2018 року включно, а також з 07 липня 2019 року до 24 жовтня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді