Постанова
іменем України

30 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 522/15629/18
провадження № 51-2487км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005244, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Одеси, раніше неодноразово судимого, останнього разу 28 грудня 2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_6 10 серпня 2018 року близько 12:00, на пляжі «Два шари» у м. Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав з-під пакета мобільний телефон «Huawei P8 lite», який належав ОСОБА_7 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 4500 грн.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 09 квітня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , виключивши рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання. Зазначає, що рецидив злочину у цьому випадку утворює кваліфікуючу ознаку «повторність», передбачену ч. 2 ст. 185 КК, тому не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила судові рішення змінити, виключити рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Положеннями ст. 34 КК передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з приміткою до ст. 185 КК у статтях 185, 186, 189 - 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як видно з кримінального провадження, ОСОБА_6 був неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 185, 186 КК, та знову вчинив крадіжку чужого майна.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. У цьому випадку рецидив злочину утворює кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_6 злочину «повторність».

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, то відповідно до ч. 4 ст. 67 КК рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Проте місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував рецидив злочину як обставину, що його обтяжує.

Крім того, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину не зазначено.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує ОСОБА_6 покарання, є застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що не підлягав застосуванню.
Отже, підлягає виключенню із судових рішень посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання. З огляду на викладене касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із зазначених судових рішень посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3