КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2480/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 3 роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016 і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 16 січня 2018 року, в період часу з 12 години до 12 години 50 хвилин, він за попередньою змовою з ОСОБА_9 проникли в квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали чуже майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 43060грн 82 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання часткового приєднати невідбуту частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.
На думку прокурора, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 71 КК України. Так, ОСОБА_7 вчинив новий злочин під час іспитового строку, визначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016, яким його засуджено ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Невідбуте покарання за цим вироком складає 5 років. В порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність суд призначив остаточне покарання, яке за своїм розміром менше ніж невідбут покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016, що в свою чергу призвело до призначення занадто м`якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, який заперечив проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.
Кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі обвинуваченого у виді 3 років позбавлення волі. З таким покаранням погоджується і прокурор в апеляційній скарзі, тому підстав для скасування вироку в цій частині та задоволенні апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, що призвело в свою чергу до призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання.
Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016 ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 3 роки. Злочин, у вчиненні якого суд визнав винним ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, він скоїв під час іспитового строку за вказаним вироком. Враховуючи, що невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016 складає 5 років позбавлення волі, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за нього.
Однак суд першої інстанції неправильного застосував кримінальний закон і призначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, внаслідок неправильного застосування кримінального закону, та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.
При цьому колегія суддів вважає, що вид та розмір остаточного покарання, яке пропонує прокурор у апеляційній скарзі, відповідає вимогам ст.50, ст. 65 КК України.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України скасувати.
В цій частині ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 /п`яти/ років 9 /дев`яти/ місяців позбавлення волі шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за ч.3 ст.185 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08.04.2016.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4