Справа № 372/1470/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1591/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 , на вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Оболонь, Семенівського району, Полтавської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15.04.2016 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст. 305 ч.3, ст. 307 ч.3, ст. 70, ст. 70 ч.4 КК України до 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, звільненого 15.04.2016 року по відбуттю строку покарання, 03.08.2018 року Глобинським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.126 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на Семенівський районний сектор філії ДУ Центр пробації у Полтавській області.

та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Львова, громадянина України, українця, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.126 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_9 покладено на Шевченківський районний відділ філії ДУ Центр пробації у Львівській області.

та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Великі Дмитровичі, Обухівського району, Київської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.126 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_10 покладено на Обухівський районний відділ філії ДУ Центр пробації в м. Києві та Київській області.
Вирішено питання стосовно речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду першої інстанції, 28 березня 2017 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою та разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи умисно, перебуваючи в місті Обухові Київської області, пересуваючись на легковому автомобілі марки «Мерседес-Бенз», модель «Е 200», польський номерний знак НОМЕР_1 , маючи намір на нанесення побоїв та інших насильницьких дій ОСОБА_11 , взявши з собою, предмет схожий на пістолет із маркуванням «Carl Walther», який є газовим пістолетом «Walther MocLPP» калібру 9 мм №: НОМЕР_2 , приїхали до будинку АДРЕСА_4 , де чекали на потерпілого ОСОБА_11 . Дочекавшись за вказаною адресою на потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , одразу вхопили своїми руками за руки потерпілого, тим самим позбавивши його можливості залишити місце події та звернутись за допомогою, чим зломили волю останнього до опору, після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи умисно, на грунті особистих непорозумінь, нанесли близько 4 ударів в область лівого плеча потерпілого ОСОБА_11 , внаслідок чого завдали йому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.126 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019 в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не оскаржується.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні № 51-717 км 18 щодо застосування ч.4 ст. 70 КК України вбачається, що, коли особа щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. До постановлення вказаного вироку від 03.08.2018, а саме 28.03.2017, ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 суд вироком від 27.02.2019 призначив покарання за ч.2 ст. 126 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць. Відповідно до положень ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Разом з цим, зазначене покарання суперечить вищевказаним нормам, адже за таких обставин місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання таким чином, щоб кожен з вироків (Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 та Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019) виконувались самостійно, проте цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 27.02.2019, суд установив обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, у той час як за вироком від 03.08.2018 іспитовий строк становив лише 2 роки.
Отже, вироком Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019 фактично збільшено іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 за попереднім вироком.
Разом з цим, стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитових строків, визначених різними вироками.
Таким чином, Обухівським районним судом Київської області допущено неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного вироку.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 учасниками судового розгляду не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та оцінка його дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 126 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочину, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 126 КК України у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкцією вказаної статі.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Разом з тим, обгрунтованими є доводи прокурора у апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З правового висновку Верховного Суду від 27 березня 2018 в провадженні № 51-717км18 вбачається, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається із матеріалів справи, вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, ОСОБА_7 засуджений до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підстав ст.ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
До постановлення вказаного вироку, а саме 28.03.2017 ОСОБА_7 вчинив інший злочин, за вчинення якого останньому, за вироком Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019, призначив покарання за ч.2 ст. 126 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць. Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Злочин, передбачений ч.2 ст. 126 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до постановлення першого вироку.
З наведеного убачається, що ухвалюючи рішення про визначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, що є недопустимим.
За вказаних умов кожний вирок підлягає самостійному виконанню.
Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за оскаржуваним вироком від 27.02.2019, суд установив іспитовий строк тривалістю 3 роки. За вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 термін іспитового строку визначений ОСОБА_7 строком на 2 роки.
Стаття 70 КК встановлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
А тому, фактично застосувавши принцип поглинення іспитових строків, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 28.03.2017, за який щодо нього застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто до постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 27.02.2019, за яким він також звільнений від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає, вказані вироки підлягають самостійному виконанню.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 лютого 2019 року - зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 413, 418,419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо застосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст. 70 КК України.
ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі зі звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового терміну 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього передбачені ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4