КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2018 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь, Київської області, українця, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працюючого, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.05.2016 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України засуджено до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням на 1 рік, -
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 19.05.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ірпінь, Київської області, українця, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працюючого, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК України - на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком два роки і покладено на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом визнано доведеним, що 24 лютого 2017 року у вечірній час доби, перебуваючи в селі Нові Петрівці Вишгородського району Київської області, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є неповнолітнім, втягнув останнього у злочинну діяльність: викликавши у нього бажання і рішучість учинити злочин, схилив до вчинення крадіжки чужого майна.
24.02.2017 близько 02:00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, за адресою: у АДРЕСА_4 , із металевого контейнеру умисно, таємно викрали один сміттєвий бак розміром 1210х780х1365 см, об`ємом 770 літрів, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 2300,00 гривень (відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 79 від 09.06.2017)
Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2018 року скасувати та призначити новий розгляд, мотивуючи тим, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності захисника за умови, що його участь є обов`язковою, оскільки він перебуває на обліку у лікаря психіатра. Зазначає, що наміру на вчинення крадіжки у нього не було; суд першої інстанції безпідставно не допитав свідка ОСОБА_12 . Також, на думку апелянта, призначене йому покарання є занадто суворим і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого; вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово; вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винності та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч. 2ст. 394 КПК України.
Однак, на переконання, колегії суддів судом першої інстанції невірно щодо ОСОБА_6 застосовано кримінальний закон і, як наслідок, невірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 , що призвело до призначення йому покарання із порушенням положень ст. 65 КК України.
Зі змісту оскаржуваного вироку убачається, що суд першої інстанції у вступній його частині вказав, що ОСОБА_6 раніше судимий, кваліфікував його дії за ознакою повторності і призначив йому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Однак, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитися не може.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 19.05.2016ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням на 1 рік.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 09.06.2017 подання начальника Вишгородського РВ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮУ про звільнення від основного покарання ОСОБА_6 задоволено; ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком Вишгородського районного суду Київської області від 19.05.2016.
Згідно п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

Отже, станом на день постановлення вироку Вишгородського районного суду Київської області від 27.11.2018 ОСОБА_6 звільнено від основного покарання за попереднім вироком, а відтак в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
З огляду на викладене, колегія судді вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, оскільки на час постановлення вироку ОСОБА_6 рішенням суду був звільнений від покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 19.05.2016 року.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

А відтак колегія суддів вважає за необхідне вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27.11.2018 змінити, зокрема виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимості вказавши, що відповідно до ст. 89 КК України він раніше не судимий, з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України - кваліфікуючу ознаку повторність; з мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування положень ст. 71 КК України.

Разом з цим, враховуючи обставини справи, дані про особу ОСОБА_6 , у тому числі і його молодий вік, ставлення до вчиненого злочину, його щире каяття; позитивну характеристику за місцем проживання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, судом 1-ї інстанції не взято до уваги, що завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована у повному обсязі шляхом повернення майна потерпілому, цивільного позову він не заявляв.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, оскільки вважає, що у даному випадку саме такий захід буде пропорційним переслідуваній меті держави виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого та створить у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Доводи апеляційної скарги про обов`язкову участь захисника у справі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у матеріалах справи відсутні і сторонами не надані докази на підтвердження наявності підстав, передбачених ст. 52 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2018 року зміні, зокрема виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимості, вказавши, що відповідно до ст. 89 КК України він раніше не судимий; з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України - кваліфікуючу ознаку повторність; з мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування положень ст. 71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 19.05.2016, зазначивши, що відповідно до ст. 89 КК України він раніше несудимий.
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки повторно.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_____________ _____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/824/975/2019

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_14
Доповідач: ОСОБА_1