Номер провадження: 11-кп/813/459/19
Номер справи місцевого суду: 496/1322/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.09.2017 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петрівка Монастирищенського району Черкаської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Петрівка Монастирищенського району Черкаської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, із повною середньою освітою, не одруженого, інваліда дитинства 3-ї групи, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим:

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України із призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі;

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відрахований з 06.09.2017 року.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуваннямстроком на три роки, а, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, а, відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений: ухвалою слідчого судді від 02.02.2017 року на: автомобіль «Mitsubisi Galant», н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 ; газову плиту, три поліетиленові мішки з подрібненими частинами чавунних батарей; ухвалою слідчого судді від 07.02.2017 року на автомобільні колеса, дорожню валізу чорного кольору, телевізор, 6 колонок коричневого кольору, мопед та деталі до нього, телевізор, 31 скляну тарілку, 1 алюмінієву пельменницю, 3 металевих кришки, 3 алюмінієві кришки, кухонне приладдя, паяльну лампу та побутові прилади.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини за наступних обставин.

02.01.2017 року, близько 19 год., ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 де, переконавшись у таємності своїх дій, переліз через дерев`яний паркан до подвір`я, шляхом вільного доступу проник до господарського приміщення (сараю) та таємно викрав продукти харчування, склавши частину до заздалегідь заготовленого ним матерчатого мішка та зник з місця скоєння злочину. Приблизно через годину, він повернувся та забрав іншу частину майна, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 786 грн. 50 коп., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 04.01.2017 року, близько 19 год., ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 де, переконавшись у таємності своїх дій, переліз через дерев`яний паркан у подвір`я, шляхом вільного доступу проник до господарського приміщення (сараю) та таємно викрав продукти харчування, склавши частину до заздалегідь заготовленого ним матерчатого мішка та зник з місця скоєння злочину. Приблизно через годину, він повернувся та забрав іншу частину майна, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 818 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

08.01.2017 року, близько 22 год., ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 де, переконавшись у таємності своїх дій, переліз через дерев`яний паркан у подвір`я та шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник до теплиці та таємно, незаконно заволодів транспортним засобом, - мопедом «Viper», шасі № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 , викотив його з теплиці за територію домоволодіння та покотив до парадної будинку АДРЕСА_5 , де в подальшому став його зберігати, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

Крім того, 17.01.2017 року, близько 00 год. 15 хв., ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 та розташоване за адресою: АДРЕСА_6 де, переконавшись у таємності своїх дій, переліз через паркан у подвір`я, за допомогою фрагменту металевої труби, шляхом зламу навісного замка, проник до приміщення житлового будинку та, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, заволодів газовою плитою марки «NORD» коричневого кольору вартістю 1680 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на зазначену суму.

20.01.2017 року, близько 22 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, через паркан проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_15 де ОСОБА_8 сокирою деформував замок на вхідних дверях, після чого вони проникли до будинку та обрали об`єктами кримінального правопорушення значну кількість побутових речей. Усвідомлюючи, що вказані речі вони вдвох викрасти не зможуть, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 , з яким вони вступили в злочинну змову з метою спільного викрадення чужого майна. О 23 год. ОСОБА_9 приїхав на своєму автомобілі «Mitsubishi Galant» (н.з. НОМЕР_1 ) з причепом до вищевказаного домоволодіння, де спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заволоділи побутовою технікою та приладдям, яке погрузили до причепу, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 9974 грн., а потерпілій ОСОБА_15 - на загальну суму 600 грн.

Крім того, 26.01.2017 року, близько 23 год., ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 та розташоване за адресою: АДРЕСА_6 де, переконавшись у таємності своїх дій, переліз через паркан у подвір`я, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до будинку та таємно викрав чотири секції чавунних батарей, кожна з якої складається з десяти відділень, вартістю 440 грн. кожна, на загальну суму 1760 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 зазначила, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не було враховано, що зазначений у вироку автомобіль «Mitsubishi Galant» (номерний знак НОМЕР_1 ), з причепом, належний ОСОБА_9 та на який останній разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 погрузили викрадене майно потерпілих, відповідно до вимог кримінального процесуального закону є знаряддям кримінального правопорушення, а під час проголошення вироку судом не виконані вимоги закону щодо застосування спеціальної конфіскації та вилучення знаряддя кримінального правопорушення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними:

- ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
- ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Згідно зі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

- ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Згідно зі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Конфіскувати автомобіль марки «Mitsubishi Galant», д/н НОМЕР_1 , з причепом до нього в дохід держави.

Правові позиції інших учасників судового провадження.
Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційного суду частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив конфіскувати лише автомобіль «Mitsubishi Galant», д/н НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , обґрунтовуючи свої вимоги тим, що причеп не належить обвинуваченому.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні, яке відбулось 27.03.2019 року, обвинувачений ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив не доставляти його конвоєм в наступні судові засідання апеляційного суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції послався на показання обвинувачених, які повністю визнали свою вину та підтвердили фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії:

- обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло та інше сховище;

- обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.

Окрім того, апеляційний суд також погоджується із висновками суду першої інстанції щодо законності та справедливості призначеного обвинуваченим покарання за вчинення даних кримінальних правопорушень, а з огляду на те, що прокурором в апеляційній скарзі порушується питання про призначення за новим вироком покарання в такому самому розмірі і з таким саме терміном випробувального строку для обвинуваченого ОСОБА_8 , які визначені судом, зазначені висновки суду першої інстанції колегією суддів не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними та такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з приписами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Частина перша статті 96-1 КК України встановлює, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При цьому, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.к.п. 101), вбачається, що ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та згодом з ОСОБА_9 , використовуючи належний останньому автомобіль «Mitsubishi Galant», д/н НОМЕР_1 , з причепом, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 9974 грн. та потерпілої ОСОБА_15 на загальну суму 600 грн., завантаживши його до причепу автомобіля.

Відповідно до інформації, наданої начальником Регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області від 01.04.2019 року, власником автомобіля «Mitsubishi Galant», д/н НОМЕР_1 , сірого кольору, є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .

Отже, зазначений автомобіль використовувався обвинуваченими як знаряддя вчинення злочину, зокрема, таємного заволодіння чужим майном, тому, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, він підлягає конфіскації, оскільки його законний власник обвинувачений ОСОБА_9 , знав про незаконне використання зазначеного автомобіля задля вчинення кримінального правопорушення.

Зазначаючи в резолютивній частині вироку про необхідність скасування арешту автомобілю марки «Mitsubishi Galant», д/н НОМЕР_1 , з причепом, який було накладено ухвалою слідчого судді від 02.02.2017 року, суд першої інстанції свого рішення належним чином не мотивував, а також не послався на вимоги закону, якими він керувався при прийнятті такого рішення, залишив поза увагою положення закону щодо застосування спеціальної конфіскації, що свідчить про безпідставність та невідповідність рішення суду в цій частині нормам кримінального закону України.

Зважаючи на те, що кримінальні правопорушення, які інкримінуються обвинуваченим, були скоєні ними після набрання чинності ст. 96-1 КК України (у редакції Закону від 18.02.2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речей, використаних при його скоєнні, є обґрунтованими та такими, які підлягають задоволенню.

Водночас, колегія суддів вважає безпідставним довід апеляційної скарги прокурора про необхідність конфіскації причепу, з наступних підстав.

Таким чином, апеляційний суд враховує зазначені вище положення п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, в якому чітко вказано, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 28.07.1995 року, наданої обвинуваченим ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду, власником причепу ММЗ-81024 (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), є ОСОБА_16 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7 , а це означає, що обвинувачений ОСОБА_9 не є власником зазначеного причепу.
Водночас, жодних доказів про те, що саме цей причеп використовували обвинувачені під час вчинення інкримінованих їм злочинів, матеріали кримінального провадження не містять, оскільки, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було зазначено реєстраційного номеру вказаного причепу, не було встановлено, кому саме він належить та на якій підставі, що надавало б можливість ідентифікувати причеп, як знаряддя вчинення злочину.
Окрім того, на вказаний причеп в рамках зазначеного кримінального провадження не накладався арешт задля забезпечення кримінального провадження та прокурор в апеляційній скарзі жодним чином не конкретизує, який саме причеп необхідно конфіскувати, не зазначає його номерний знак, власника (законного володільця) та причетність до вчинених обвинуваченими злочинів.
Враховуючи викладені обставини та відсутність доказів того, що причеп ММЗ-81024 (реєстраційний номер НОМЕР_4 ), належний, відповідно до свідоцтва, ОСОБА_17 , використовувався як знаряддя вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованих їм злочинів, колегія суддів вважає вимогу прокурора про застосування спеціальної конфіскації до причепу неконкретизованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, враховуючи обставини, встановлені під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку в частині застосування спеціальної конфіскації.
Керуючись ст. 96-2 КК України, ст.ст. 370, 373-374, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.09.2017 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_9 зач. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та згідно ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ст. 96-1 та п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, - конфіскувати в дохід держави автомобіль марки «Mitsubishi Galant», сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому ОСОБА_9 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4