ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1757/19 Справа № 210/920/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002722,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 29.08.2013 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 02.12.2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У пред`явленому обвинуваченні у скоєнні двох епізодів злочинів за ч.2 ст.186 КК України за фактами відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_7 виправдано.

Строк відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 13.12.2017 року.

Обраний у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, продовжено дію вказаного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, або ж до спливу гранично встановленого строку дії такого запобіжного заходу 60 днів від дати винесення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в період часу з 04.00 годин по 07.00 годин 08.12.2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, разом з потерпілим ОСОБА_12 прийшов до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де вживали алкогольні, в ході чого останній заснув. ОСОБА_7 скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого, повторно, таємно, з приміщення зазначеної квартири викрав речі та документи потерпілого, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майновий збиток на загальну суму 12750 гривень.

Крім того, суд вказав, що він, повторно, близько 20.00 годин 30.11.2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу під`їзду №1, будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_11 , та наніс один удар кулаком в область обличчя, від чого ОСОБА_11 трохи нахилив обличчя до низу, і ОСОБА_7 наніс останньому три удари ногою по обличчю. Далі ОСОБА_7 , обшукав одягнену на потерпілому куртку, та відкрито викрав з кишені чоловіче портмоне, в якому знаходились гроші в сумі 200 гривень, мобільний телефон торгової марки «FlyEzzy 7», банківські карти ПАТ КБ «Приват Банк» та «Укрсиббанк», документи, зареєстровані на ім`я ОСОБА_11 у вигляді перепустки на НКГОК, паспорту громадянина України та ідентифікаційний код.

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження та майнову шкоду на загальну суму 580 гривень.

Крім того ОСОБА_7 , близько 18.00 годин 12.12.2017 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , підійшов до громадянина ОСОБА_10 та наніс один удар кулаком в ліву частину обличчя, від чого останній впав на землю. Обшукавши куртку потерпілого він викрав належний останньому мобільний телефон торгової марки «PrestigioWize M3 PSP3506DUO», з сім-картами, флеш-накопичувач марки «Micro SD», два невеликі блокноти канцелярські, з ксерокопією паспорта та перепусткою на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», зареєстрованими на ім`я потерпілого.

З викраденим майном з місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1810 гривень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок суду змінити, та призначити йому більш м`яке покарання.

Вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує покарання за ч.2 ст. 185 КК України, - його щире каяття.

Також просить врахувати стан його здоров`я.

-прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що суд вирішуючи питання про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не дослідив усі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного судового рішення, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не зазначив у вироку чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші та послався на висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На думку прокурора, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 повністю підтверджено:
- показами потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що саме ОСОБА_13 близько 20.00 годин 30.11.2017 року наніс йому удари в обличчя біля під`їзду, де він мешкає та заволодів належним майном; що особу яка його пограбувала запам`ятав по рисам обличчя, зросту та статурі, мав можливість запам`ятати, оскільки місце біля під`їзду його пограбували було добре освітлен;.

- показами свідка ОСОБА_14 , який показав, що після 12.00 годин 01.12.2017 року, коли він знаходився на робочому місці в магазині «Техномережа Ф5» на «Соцмісті» в м. Кривому Розі, до нього звернувся чоловік, якого він в подальшому в ході слідства впізнавав, та запропонував придбати мобільний телефон «Fly Ezzy 7» чорного кольору, з кнопочною клавіатурою. Даний телефон він перевірив за допомогою перевірочної SIM карти НОМЕР_1 , але йому не сподобався телефон і він повернув телефон чоловіку;

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду місця події, де було пограбовано потерпілого ОСОБА_11 ;

- висновком експерта №61 від 15.01.2018 року, згідно якого у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.12.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб, вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка його пограбувала;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 , під час якого останній на місці показав та розказав всі обставини скоєного відносно нього пограбування ОСОБА_7 ;

- протоколом про прийняття заяви про злочин від 13.12.2017 року, складений об 11 годині 10 хвилин, згідно з яким ОСОБА_7 повідомив про вчинення ним злочину;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.12.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 серед пред`явлених осіб, вказав на обвинуваченого ОСОБА_16 , як на особу яка запропонувала йому придбати телефон, який за усіма ознаками збігається з телефоном, який було викрадено у потерпілого ОСОБА_11 ;

- висновком судово-товарозначної експертизи від 23.01.2018 року;

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів, що знаходиться у володінні ПрАТ «Київстар» від 01.02.2018 року;

- аналітичною довідкою щодо аналітичного опрацювання інформації отриманої ПрАТ «Київстар» від 12.02.2018 р., згідно якої мобільний телефон з ІМЕІ НОМЕР_2 з 12.24 годин 01.12.2017 року до 12.24 годин 01.12.2017 року працював з SIM карткою НОМЕР_1 ;

- аналітичною довідкою щодо аналітичного опрацювання інформації отриманої ПрАТ Київстар» щодо з`єднань 30.11.2017 р. абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

Винуватість ОСОБА_17 за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , на думку прокурора, підтверджено:

- показами потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що саме ОСОБА_7 близько 18.00 години 12.12.2017 року наніс йому удар в обличчя біля на пішохідній доріжці біля будинку 51 по вул. Героїв АТО в м. Кривому Розі та заволодів належним майном. Повідомив, що в той день спиртні напої не вживав, почував себе нормально, особу яка його пограбувала запам`ятав по рисам обличчя, зросту та статурі, мав можливість запам`ятати, оскільки місце де його пограбували було добре освітлено.

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_10 , складеного о 02.00 годині 13.12.2017 року, згідно якого останній просив притягнути до кримінальної відповідальності особу, яка напередодні заволоділа належним йому майном;

- протоколом огляду місця події, де було пограбовано потерпілого ОСОБА_10 ;

- заявою ОСОБА_7 від 13.12.2017 року про те, що останній добровільно надав слідчому вказаний мобільний телефон, ксерокопію паспорта та перепустки на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», на імя ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду від 13.12.2017 року, яким оглянуто вказані вище речі надані ОСОБА_7 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.12.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб, вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка його пограбувала;

- висновком судово-товарозначної експертизі від 23.01.2018 року;

- речовими доказами.

Вказує, що обґрунтовуючи недоведеність вини ОСОБА_7 за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , суд послався на покази обвинуваченого ОСОБА_7 , який начебто 30.11.2017 року увесь день з обіду знаходився в залі гральних автоматів «VIP» в районі «Соцміста» у м. Кривому Розі. При цьому, на його думку, суд, в порушення вимог 4.4 ст. 95 КПК України, безпідставно послався на протокол допиту свідка ОСОБА_14 під час досудового розслідування, який взагалі в сході судового розгляду не досліджувався, не взявши, при цьому, до уваги покази останнього, безпосередньо надані під час судового розгляду.

Вважає, що суд прийшов до хибного висновку, що за результатами слідчих дій перевірявся телефон з ІМЕІ НОМЕР_2 , тобто інший, ніж викрадений у потерпілого ОСОБА_18 , а саме з ІМЕІ НОМЕР_5 .

Даний висновок, на думку прокурора, є безпідставним, оскільки протокол про прийняття заяви від ОСОБА_7 про скоєння ним крадіжки майна ОСОБА_12 , як на лицевій стороні, так і на зворотній стороні, датований 14.12.2017 роком (Т.1, а.с.183). Факт прийняття даної заяви від ОСОБА_7 саме 14.12.2017 року, на його думку, підтверджено рапортом оперативного підрозділу, тобто вже після затримання в порядку ст. 208 КПК України.

Крім того вважає, що суд при дослідженні копії запису з книги обліку відвідувачів та доставлених до Металургійному ВИ КВП ГУНИ у Дніпропетровській, перейняв на себе функції експерта, і «неозброєним оком» зробив висновок про наявність ознак підроблення, шляхом стирання попереднього тексту та внесення поверх нього іншого тексту.

Заслухавши суддюдоповідача, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого та просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, - заперечувала, перевіривши надані матеріали, дослідивши відповідні документи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 412 КПК України,у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційної перевірки доводів сторони обвинувачення було встановлено допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Згідно вимог ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у резолютивній частині вирок зазначаються:
- прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання;
- рішення про закриття провадження щодо юридичної особи;
- рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження;
- рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили;
- рішення щодо речових доказів і документів;
- рішення щодо процесуальних витрат;
- строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження;
- порядок отримання копій вироку та інші відомості;
Із суті вказаних норм вбачається, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання обвинуваченого невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання (ч.1 ст. 373 КПК України).
Як вбачається з вироку, такі висновки резолютивна частина не містить. Тому не зрозуміло, за яких підстав, судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_7 за епізодами відкритого заволодіння майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що ставить під сумнім законність ухваленого вироку.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що районним судом неналежно з`ясовано обставини інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, за епізодами заволодіння майном ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та передчасно зроблено висновок про його виправдання в цій частині. Доводи, зазначені прокурором в суді першої інстанції, які є аналогічними в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, - не були належним чином перевірені.
Дані порушення колегія суддів, відповідно до ст. 412 КПК відносяться до істотних, таких, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення тому являється безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, позбавляють колегію суддів можливості зробити висновок про законність судового рішення.
При новому розгляді справи слід належним чином з`ясувати всі обставини інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
При цьому, колегія суддів не входить в обговорення питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, оскільки вирок скасовується з процесуальних підстав.
Колегія суддів звертає увагу на те, що міру запобіжного заходу обвинуваченому - тримання під вартою, судом першої інстанції залишено без змін.
Оскільки колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення, виникає необхідність і вирішення питання про можливість продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого тримання під вартою.
Колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, обставини справи, що ризики переховування від слідства та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про необхідність продовження строку тримання обвинуваченого під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , -задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002722, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4