УХВАЛА
01 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 366/3067/16-к
провадження № 51-4379км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000549 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стайки Кагарлицького району Київської області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 1, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 1, 12 ч. 2 ст. 115 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Вирішено питання про цивільний позов та речові докази у справі.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку з його смертю на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК.
Як установив районний суд, 28 липня 2016 року близько 02:00 ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою проникли до будинку АДРЕСА_1 , де з метою умисного вбивства завдали металевим ломом ОСОБА_10 не менше 4-х ударів в грудну клітки та не менше 5-ти ударів в голову, а також невстановлену кількість ударів по голові та грудній клітці ОСОБА_11 , спричинивши потерпілим тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, в тому числі тяжких, від яких вони померли.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 22 листопада 2017 року змінив вирок щодо ОСОБА_5 , виключив із мотивувальної частини висновок суду про визнання недопустимими доказами протоколі слідчих експериментів від 30 липня та 31 липня 2017 року за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_5 відповідно. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник вважає, що у кримінальному провадженні не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпано всі можливості їх отримання, а тому, на його думку, районний суд повинен був виправдати ОСОБА_5 та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Крім того, звертає увагу на те, що під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві останній визнав свою вину в умисному вбивстві потерпілих унаслідок фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції.
На думку захисника, районний суд правильно визнав протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_5 та ОСОБА_9 недопустимими доказами у справі, оскільки їх було отримано з порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КПК, а рішення апеляційного суду про протилежне є незаконним.
Зазначає, що при постановлені рішень суди нижчих інстанцій не повною мірою врахували позитивних характеристик ОСОБА_5 .
Позиція учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважав, що оспорювані судові рішення підлягають скасуванню в порядку ст. 433 КПК через порушення 384 КПК (не роз`яснення засудженому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних), у зв`язку з чим слід частково задовольнити заявлені касаційні вимоги.
Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на таких підставах.
Колегія суддів вважає, що обставини цієї справи вимагають відступу від висновку про застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в пункті 61 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к.
За правилами ч. 4 ст. 434-1Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) колегія суддів у такому випадку зобов`язана передати справу на розгляд Великої Палати.
Колегія суддів передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення таких питань:
порушення правил статті 384 КПК щодо роз`яснення права на розгляд справи судом присяжних як безумовна підстава для скасування судових рішень;
співвідношення принципу змагальності кримінального процесу та права суду касаційної інстанції вийти за межі касаційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК.
В матеріалах провадження немає підтвердження тому, що суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченим можливості та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних. Таким чином, можна дійти висновку, що суд не виконав вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 1 ст. 384 КПК.
У той же час, на зазначене порушення сторона захисту ані під час судового розгляду, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку не вказувала. Касаційна скарга, подана захисником ОСОБА_8 , також не містить посилання на це порушення, і як і не згадувалось воно стороною захисту під час касаційного розгляду справи.
Однак, відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5 ?111кс15, невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.
На обґрунтування свого висновку ВСУ навів такі міркування: «Статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим».
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 вересня 2018 року (справа № 523/6472/14-к), не відступаючи від зазначеної правової позиції Верховного Суду України, дійшла висновку, що роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних поза межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди має визнаватися безумовною підставою для скасування вироку. При цьому необхідно виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб такого роз`яснення можливість реалізувати право на особливий порядок судового розгляду.
Крім того, у п. 61 постанови Велика Палата зазначила, що навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.
Не заперечуючи важливості забезпечення обвинуваченому права у передбачених законом випадках обирати розгляд своєї справи судом присяжних і усвідомлювати можливість такого вибору, колегія суддів вважає за необхідне відступити від згаданих правових висновків, а саме:
що відсутність роз`яснення права на суд присяжних є безумовною підставою для скасування судових рішень, незалежно від істотності такого порушення в конкретних обставинах справи;
що касаційний суд самостійно, незалежно від позиції сторін у справі, має виявляти і виправляти порушення, допущені судами попередніх інстанцій.
Суд визнає, що найкращим способом інформування підозрюваного чи обвинуваченого про його право на розгляд його справи судом присяжних безспірно є роз`яснення цього права прокурором до складання обвинувального акта і судом на підготовчому засіданні. Саме такий порядок запобігає ускладненням судового розгляду, оскільки забезпечує визначеність з самого початку.
Водночас колегія суддів вважає, що Верховний Суд України, визначивши порушення такого порядку як безумовну підставу для скасування судових рішень, прирівняв поняття «кращий спосіб» до поняття «єдино можливий спосіб», поставивши формальне дотримання ритуалу вище за реальне забезпечення прав особи та її вільний і свідомий вибір.
Крім того, питання роз`яснення права на суд присяжних є питанням додержання процесуальних правил законним складом суду. Право на суд присяжних є саме процесуальним правом сторони, і такий суд не може розглядати справи без прямо висловленої вимоги обвинуваченої особи. Тобто, на відміну від порушень, які можуть поставити під сумнів «законність складу суду», вирішення питання розгляду справи судом присяжних є таким, що залежить від позиції сторони.
Роз`яснення можливості розгляду справи судом присяжних за своєю правовою природою подібне роз`ясненням інших прав особи, що може призвести до скасування чи зміни судових рішень, у разі якщо сторона переконає суд у тому, що допущене порушення перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Твердження про такі порушення касаційний суд розглядає кожного дня, однак не вважає те чи інше порушення прав сторони судом ознакою незаконності складу суду і безумовною підставою для скасування судового рішення.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що у цій конкретній справі сам факт не роз`яснення судом ОСОБА_5 його права на розгляд кримінального провадження судом присяжних не може свідчити про розгляд справи незаконним складом суду, та, відповідно, не є безумовною підставою для скасування судового рішення в розумінні положень ст. 412 КПК.
Виходячи з цього, це Суд має розглядати це порушення в контексті всієї справи і визначити, чи є воно настільки істотним, щоб зумовити скасування судових рішень.
Водночас за матеріалами справи, питання про порушення права засудженого ОСОБА_5 на розгляд справи судом присяжних не ставилося стороною захисту та іншими учасниками провадження під час розгляду кримінального провадження в судах попередніх інстанцій. Не зазначалось про це порушення в касаційній скарзі сторони захисту, а також у їхніх поясненнях під час касаційного розгляду.
Такі дії захисників засудженого, які є професійними адвокатами, в силу своєї компетентності не могли не знати про можливість розгляду справи судом присяжних, але не заявляли відповідних клопотань, не оскаржували розгляд справи судом у складі колегії, свідчить про свідомо обрану позицію сторони захисту, що підтверджується і змістом касаційної скарги. Суд вважає, що у цьому випадку відсутність роз`яснення судом засудженому його права на розгляд кримінального провадження судом присяжних не може свідчити про істотність даного порушення, яке вплинуло чи могло вплинути на законність судового рішення.
Суд звертає увагу на те, що в кількох справах Верховний Суд скасував судові рішення попередніх інстанцій через не роз`яснення права на суд присяжних.
Наприклад, постановою Верховного Суду від 7 жовтня 2018 року у справі № 751/4876/15-к з цієї підстави були скасовані судові рішення і справа направлена на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.[1]Під час попереднього судового засідання в суді першої інстанції обвинуваченим було роз`яснено право на суд присяжних, однак вони відмовилися від такої можливості і наполягали на розгляді колегією суддів (див. ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 грудня 2018 року[2]).
Постановою від 30 травня 2019 року Верховний Суд, без скарги сторони захисту на не роз`яснення права на суд присяжних, скасував судові рішення на підставі цього порушення і направив справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.[3] Під час попереднього розгляду 05 липня 2019 року сторона захисту також відмовилася від розгляду справи судом присяжних (ухвала Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області).[4]
Як свідчить розвиток подій у цих справах, після скасування Верховним Судом судових рішень через не роз`яснення права на суд присяжних, сторона захисту продовжувала вважати неприйнятним для себе розгляд справи судом присяжних. У той же час обвинувачені особи, безумовно, отримали чи мають перспективу отримали певне покращення свого становища внаслідок зменшення строку відбуття покарання через застосування до них правил статті 72 КК.
Щодо другої позиції, від якої колегія вважає за необхідне відступити, колегія зазначає, що касаційний суд не має повноважень розглядати питання, які не були поставлені сторонами перед судом, крім рідких випадків, коли публічні інтереси (наприклад правильність кваліфікації злочину) вимагають втручання незалежно від позицій сторін.
Засада змагальності в судовому процесі передбачає, крім іншого, що предмет та межі судового розгляду, а, відповідно, й предмет та межі судового рішення, прийнятого за результатами розгляду, визначаються тими питаннями, які сторони ставлять перед судом.
Це чітко випливає з положення ч. 1 ст. 22 КПК, яка передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Кодекс не містить положень, з яких можна зробити висновок, що цей принцип не поширюється на діяльність суду касаційної інстанції.
Більше того, закладений у ч. 1 ст. 22 принцип знаходить розвиток та конкретне застосування і в інших нормах КПК. Зокрема, ч. 3 ст. 26 КПК передбачено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами. За правилами ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Такий самий принцип діє і при розгляді справи в суді касаційній інстанції, оскільки ч. 2 ст. 433 КПК регламентовано, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій тільки у межах касаційної скарги.
Таким чином, суд будь-якої інстанції не вправі доповнювати ці питання, змінювати їх або іншим чином впливати на їх формування, тим самим змінюючи межі та предмет судового розгляду.
Якщо суд за власною ініціативою розглядатиме питання, які сторона або сторони не поставили перед ним, він неминуче перебиратиме на себе функції сторони у справі, що прямо суперечить положенням ч. 3 ст. 22 КПК: під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Крім того, це також буде втручанням у самостійне обстоювання стороною правової позиції, що суперечитиме ч. 1 ст. 22 КПК.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд касаційної інстанції не вправі виходити за межі касаційної скарги в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та скасовувати судові рішення з підстав, які сторона, керуючись міркуваннями стратегії і тактики обстоювання своєї правової позиції, не заявляє в касаційній скарзі, а тому вважає за необхідне відступити від висновку, наведеного в п. 61 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року (справа № 523/6472/14-к).
Суддя ОСОБА_1 висловив окрему думку з цього приводу, оскільки незгідний з такою позицією та вважає, що положеннями КПК чітко визначено обов`язок прокурора, суду роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Положення ст. 384 КПК є імперативними, а тому їх невиконання місцевим судом є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та беззаперечною умовою для скасування судових рішень на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. У такому випадку судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню (ч. 2 ст. 412 КПК). Положеннями п. 2 ст. 433 КПК закріплено право суду касаційної інстанції вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Крім того, роз`яснення права на суд присяжних дає особі свободу вибору у визначенні кількісного складу суду, який буде розглядати кримінальне провадження відносно неї та є безумовною гарантією дотримання положень ст. 6 Європейської конвенції з прав людини щодо права особи на розгляд справи справедливим судом.
Керуючись ч. 4 ст. 434-1, 434-2, 441 КПК, колегія суддів
постановила:
Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 разом із касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 листопада 2017 року передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/77801401

[2] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78548223

[3] http://reyestr.court.gov.ua/Review/82247456

[4] http://reyestr.court.gov.ua/Review/82864843