КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2018 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2018 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищоюосвітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України визнанно невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення вказаного злочину.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, будучи службовою особою, умисно, з метою особистого збагачення отримував неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_11 за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві та належить ФОП ОСОБА_11 .
Так, 26.06.2016 року ОСОБА_10 , знаходячись на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві, умисно, з метою особистого збагачення та отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_11 наклеїв на тимчасову споруду, яка належить ОСОБА_11 , припис № БК-21.06-14 від 26.06.2016 року, на якому зазначив свій номер мобільного телефону НОМЕР_1 .
В подальшому, 04.07.2016 року ОСОБА_10 під час ініційованої ним зустрічі з ОСОБА_11 біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, що за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 29, повідомив останнього, що необхідно оплатити штраф за скоєне адміністративне правопорушення та демонтувати його тимчасову споруду, яка знаходиться на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві протягом доби. У разі надання ОСОБА_11 ОСОБА_10 щомісячно неправомірної вигоди в розмірі 1000 (однієї тисячі) гривень ОСОБА_11 може продовжувати займатися підприємницькою діяльністю та не потрібно буде демонтувати тимчасову споруду та сплачувати штраф.
Так, 03.08.2016 року близько 15 год. 30хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 227 Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 29, отримав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві.

В подальшому 09.09.2016 року, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації за адресою: м. Київ, проспект Маяковського,29, отримав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_11 щомісячної неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн., 06.10.2016 року близько 13 год.15 хв., перебуваючи біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації за адресою: м. Київ, проспект Маяковського,29, під час зустрічі з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 повідомив останньому, що черговий платіж в сумі 1000 грн. за непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності та невжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві, необхідно перерахувати на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 .
Так 06.10.2016 року о 13 год. 52 хв. ОСОБА_11 перерахував грошові кошти в сумі 1000грн. на банківську картку «Приватбанк», номер якої вказав ОСОБА_10 під час зустрічі з ОСОБА_11 .
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 368КК України, як одержання службовою особоюнеправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у провадженні ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2018 року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки винність ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги, що істотно вплинуло на його висновки.
Судом першої інстанції не допитано свідка ОСОБА_11 , показання якого мають вирішальне значення для встановлення обставин, викладених в обвинувальному акті; висновки суду щодо відсутності підстав для проведення контролю за вчинення злочину, оскільки не було достатніх даних щодо готування або вчинення злочину, не обґрунтовані; аудіо запис судових засідань від 10.10.2017, 03.01.2018, 04.05.2018 та 11.06.2018 не вдалося відтворити.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив про те, що суд першої інстанції оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, дав вірну правову оцінку та зробив правильні висновки про те, що доводи сторони обвинувачення об`єктивно не підтверджуються та ґрунтуються на припущеннях та на доказах, які здобуті з порушенням процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд першої інстанції, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що ОСОБА_10 необхідно виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.368ч.1 КК України, з наступних підстав.
Зі змісту постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 26.07.2016 року, 23.08.2016 року, 03.10.2016 року убачається, що підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дії стали відомості у заяві ОСОБА_11 про те, що головний спеціаліст Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_10 висловив йому вимогу сплати щомісячно грошової суми в розмірі 1000 грн. за те, щоб він міг продовжувати здійснювати підприємницьку діяльність, не сплачувати штраф та не демонтовувати встановлену ним тимчасову споруду на березі річки Десна (2-га лодочна станція) в Деснянському районі м. Києва.
Крім того, заява Шинкаренка до Київської місцевої прокуратури № 2 про вчинення головним спеціалістом Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_10 злочину, зокрема вимагання в усній бесіді останнім щомісячно 1000 грн. за можливість здійснювати підприємницьку діяльність на березі річки Десенка (2-га лодочна станція) в Деснянському районі м. Києва, не демонтовувати МАФ та не сплачувати адміністративний штраф за адміністративне правопорушення. При цьому свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні вказав, що із заявою ОСОБА_11 звернувся до відділу поліції у Деснянському районні міста Києва.

Водночас, на момент ініціювання прокурором негласних слідчих дій щодо ОСОБА_10 особа ОСОБА_11 не встановлена, він не попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, що позбавляє можливості суд перевірити наявність чи відсутність провокації з боку правоохоронних органів в порядку, що не відповідає вимогам про справедливий судовий розгляд.

Колегія суддів погоджується із твердженням суду про те, що на момент проведення негласних слідчих (розшукових) дій в розпорядженні прокурора повинні були бути достатні та об`єктивні дані, які б могли свідчити про планування злочину ОСОБА_10 , і які, у свою чергу, були би підставою для проведення оперативного заходу.
При цьому, у порушення ст. 95, ч. 3 ст. 23 КПК України стороною обвинувачення протягом тривалого часу не забезпечено присутність під час судового розгляду свідка обвинувачення заявника ОСОБА_11 , що унеможливило реалізацію стороною захисту свого права на допит його перед незалежним та неупередженим судом.
Відповідно до вимог ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Судом апеляційної інстанції за клопотання прокурора ухвалено рішення про допит у судовому засданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак стороною обвинувачення протягом тривалого часу не було забезпечено явку зазначених осіб у судове засідання, що також позбавило можливості колегію суддів перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.
Отже, за відсутності даних про законність здійснення імітування обстановки злочину відомості, що містяться у постановіпро проведення контролю за вчиненням злочину від 26.07.2016 року, протоколі про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 04.08.2016 року, протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 03.08.2016 року, постановіпро проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2016 року, протоколі про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.09.2016 року, протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 09.09.2016 року, постановіпро проведення контролю за вчиненням злочину від 03.10.2016 року, протоколі про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.10.2016 року, протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.10.2016 року, на які прокурор посилається як доказ обвинувачення, не можуть бути визнангі допустимими доказами у справі.
Також обґрунтованими є висновки суду про те, що негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні №0000154 у порушення вимог ст. 246 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні проведені неуповноваженою на те особою, у зв`язку із чим суд визнав їх недопустимими доказами.
Згідно частини 6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі(розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора для проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.

Надані прокурором доручення не відповідають вимогам КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, оскільки складені не на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня, з доручення не зрозуміло хто ініціює та яку негласну слідчу (розшукову) дію необхідно виконати, відсутнє чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню.
При цьому, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій суперечать матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких негласні слідчі (розшукові) дії були проведені особисто прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 без залучення оперативних підрозділів, про що свідчать протоколи за результатами негласних слідчих(розшукових) дій.
Оскільки прокурором Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_15 прийнято ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні №0000154, в порушення вимог КПК України, докази, на які посилається прокурор, зокрема протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 14.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 14.09.2016 року, протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 07.10.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 28.11.2016 року, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими.
Згідно даних протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.09.2016 року та 07.10.2016 року у ході розмов ОСОБА_10 передає ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000грн., однак із протоколів не зрозуміло та прокурором в суді не доведено, за які конкретно дії ОСОБА_10 надавалася неправомірна вигода і чи вчиняв він ці дії, використовуючи службове становище.
Згідно даних протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи огляду особи, який би свідчив що ОСОБА_11 видавався технічний засіб, що також у свою чергу свідчить про порушення вимог КПК при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.
Також протокол огляду від 07.10.2016 року, складений старшим уповноваженим відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_13 , згідно якого в ході огляду філії «Приватбанк» за адресою проспект Перемоги, 65 оглянуто грошові купюри по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн., які були інкасовані 06.10.2016 року з терміналу «Приватбанк» TS200556 по вул. Драйзера,4 в м. Києві; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.11.2016 року складений уповноваженим відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_16 , відповідно до якого було надано доступ до документів КБ`Приватбанк», відповідно до яких 06.10.2016 року о 13.52 год. з терміналу TS200556 було поповнено суму 995 грн, є недопустимими доказами, оскільки матеріали справи не містяться даних щодо правомірності здійснення вищевказаних слідчих дій старшими уповноваженими відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України, зокрема доручення слідчого на їх проведення, тобто ці слідчі дії були здійснені неуповноваженими особами.
Також суд першої інстанції небезпідставно вказав на те, що відповідно до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи огляду особи, який би свідчив що ОСОБА_11 видавався технічний засіб, що також у свою чергу свідчить про порушення вимог КПК при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій.
Згідно ч.2,3 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте в протоколах про результати відеоконтролю за особою в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме: картка пам`яті Micro SD, 8Gb, інв. №2т, картка пам`яті MicroSD, 8Gb, інв. №5т. Тобто жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані, та первинні носії інформації, протоколи не містять.
З огляду на назначене суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол про результати проведення негласних (слідчих) розшукових дій від 14.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 14.09.2016 року, протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 07.10.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 28.11.2016 року.
Також неспроможними є доводи прокурора про те, що аудіо записи судових засідань від 10.10.2017, 03.01.2018, 04.05.2018, 11.06.2018 не відтворюються, оскільки судом апеляційної інстанції перевірялися та свого підтвердження не знайшли.
З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження доказах, яким суд дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог ст. 94 КПК України; навів у вироку детальний їх аналіз, належним чином вмотивував своє рішення, з яким погоджується і колегія суддів.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст.94 цього кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що визнання доказів допустимими є прерогативою національного права,а саменаціональні суди уповноважені оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод. Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засуджені його судом використовуватимуться викривальні показання ,отримані під час допиту без присутності захисника. (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.п. 53, 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року).

Згідно приписів ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на стороні обвинувачення та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведеного вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2018 року щодо ОСОБА_10 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2018 року щодо ОСОБА_10 , - без змін.
Касаційна скарга на вирок суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до суду касаційної інстанції.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/300/2019
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_17
Доповідач: ОСОБА_1