Постанова
Іменем України

12 грудня2018 року

м. Київ

справа № 664/1269/17
провадження № 51-6224км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційніскаргизахисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0000889, заобвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженцям. Херсона, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , такого що не має судимості згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомБериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2017 рокудо дня набрання вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 20 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з21 червня 2017 року до 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винниму тому, що він 22 квітня 2017 року близько 23:50 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 ,будучи у стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклої сварки зарозпиттямалкогольних напоїв із ОСОБА_8 умисно завдав йому один удар ножему підключичну ділянку зліва, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить судові рішення змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та суворістю призначеного покарання. Вважає, що дії підзахисного безпідставно кваліфікованосудом за ч. 1 ст. 121 КК, оскільки він заподіяв тілесні ушкодження потерпілому з необережності. Вказує на те, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам статей 65, 66 КК.

Зазначає, що апеляційний суд цих порушень не усунув, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 409 Кримінально процесуального кодексу України (далі КПК).
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції,ставить вимогу про скасування судових рішень стосовноОСОБА_6 та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що дії ОСОБА_6 необґрунтованоперекваліфіковано судом першої інстанції з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК, оскільки ОСОБА_6 цілеспрямовано завдав один удар ножем, який заздалегідь взяв на кухні, в життєвоважливий орган потерпілого, усвідомлюючи, що його дії можуть спричинити смерть. Прокурор вважає, що у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_6 йому призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону.

Зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги, не вмотивував свого рішення належним чином, а крім того,неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг захисника засудженого та прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статею 433 КПКвизначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньу частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи касаційних скарг захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 та прокурора щодо необґрунтованості засудження ОСОБА_6 зач. 1ст. 121 ККаналогічні доводам, на які прокурор та захисник засудженого посилалися у своїх апеляційних скаргах.
Визнаючи такі доводи апеляційних скарг безпідставними, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви на їх спростування. Апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, дати правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_6 та призначити йому відповідне покарання.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 був обвинувачений у вчиненні закінченого замаху на вбивство ОСОБА_8 і його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень за обставин, викладених у вироку.
Зокрема, суд встановив, що ОСОБА_6 під час раптово виниклої сварки умисно завдав потерпілому один удар ножему підключичну ділянку зліва, чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, та дійшов висновку, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_8 .
Питанняпро спрямованість умислу суд вирішив, враховуючисукупність всіхобставин вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину,кількість,характер ілокалізацію поранень,причиниприпинення злочинних дій,поведінку винногодо,підчас і після злочину,його відносини з потерпілим, ситуацію, що передувала події,суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій.
Погоджуючись з висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_6 в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів.
Сам засуджений не заперечував наявності конфлікту між ним і ОСОБА_8 , який є його вітчимом. Під час сварки вони штовхали один одного, на кухні падали кухонні ножі, які він та свідок ОСОБА_10 підбирали з підлоги, і він кухонним ножем, який підняв з підлоги, завдав один удар у підключичну ділянку потерпілого. Після завдання удару він припинив свої дії, не намагався спричинити потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, залишався на місці події та чекав приїзду швидкої допомоги та поліції.
Крім цього, висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину підтверджується аналогічними за змістом показаннями потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які були присутні при цьому конфлікті.
Показання свідківвідтворюють обставини події, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК.
Доводи захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 про відсутність удіях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, у зв`язку з тим, що він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження з необережності, є необґрунтованими. Суд встановив, що ОСОБА_6 завдав удару потерпілому під час раптово виниклої сварки умисно.

Не були підтверджені і доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Доказами, зібраними у справі, не підтверджується вчинення ОСОБА_6 закінченого замаху на вбивство потерпілого. Удар потерпілому ОСОБА_6 завдав під час раптово виниклої сварки, потерпілий та обвинувачений перебувають у сімейних стосунках, знаряддя злочину, а саме кухонний ніж,був на кухні, де відбувся конфлікт, тобто ОСОБА_6 не підготовив його заздалегідь для вчинення злочину.
Таким чином, суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, згідно з якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_6 дії.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які впливають на покарання. Зокрема, взяв до уваги, що засуджений вчинив тяжкий злочин, раніше згідно зі ст. 89 КК не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та обставини, що пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 1ст. 121 КК, що, на переконанняколегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, підстав для його пом`якшення немає. Обставини, які б вказували на те, що покарання є явно несправедливим внаслідок суворості, відсутні.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та сторони захисту, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність його правової кваліфікації. На усі доводи апеляцій, які аналогічні доводам касаційних скарг прокурора та захисника засудженого, надані обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Водночас є обґрунтованими доводи, наведені в доповненні до касаційної скарги прокурора, про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК щодо ОСОБА_6 .
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинної на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у період дії ч. 5ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до цієї норми закону.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» відповідно до ч. 2 ст. 5 КК, не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали на вказані вимоги закону уваги не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI«Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфа 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2017 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13