Справа № 299/2685/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06.05.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/391/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09.11.2018.

Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, що має на утриманні двох малолітніх дітей, судимий 08.05.2017 за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте за вироком Виноградівського районного суду від 08.05.2017 і остаточно до відбуття визначено п`ять років позбавлення волі.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строк відбуття ним покарання у виді позбавлення волі обчислювати, з урахуванням уточнення, внесеного ухвалою Виноградівського районного суду від 23.11.2018, з 13.08.2018, речові докази два мобільні телефони, передати потерпілому ОСОБА_10 за належністю, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1001 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що приблизно о 16:45 22.07.2018 на вул. М. Любки в с. Олешник з метою відкритого викрадення чужого майна наказав ОСОБА_10 , який йшов йому назустріч, зупинитись, а коли той зупинився, наніс йому один удар кулаком в область грудної клітки, яким спричинив легке тілесне ушкодження без розладу здоров`я чи втрати працездатності. Після цього ОСОБА_7 всупереч волі ОСОБА_10 обшукав його кишені, відкрито викрав з них телефон марки «Lenovo A800» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 397 грн. і телефон марки «Samsung GT С3530» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 264 грн.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_10 не бив, телефонів у нього не викрадав, а потерпілий сам віддав їх йому згідно з попередньою домовленістю, і це підтвердив єдиний свідок ОСОБА_11 , який був очевидцем події. Вважає, що суд дослідив показання свідка ОСОБА_11 не повністю, у вироку їх перекрутив. Вказує, що ОСОБА_10 , за його власним твердженням, є інвалідом з дитинства, перебуває на обліку у психіатра, у 2017 році стаціонарно лікувався у психіатричній лікарні, міг не в повній мірі розуміти значення своїх та його дій. Зауважує, що впродовж судового розгляду поряд з потерпілим постійно знаходилась його мати, яка без дозволу головуючого відповідала за потерпілого, виправляла його, за що головуючий робив їй зауваження. Звертає увагу на те, що у заяві потерпілого, адресованій начальнику Виноградівського ВП ГУНП у Закарпатській області (а.с. 15), про нанесення удару не згадується, а в поясненні потерпілого від 22.07.2018 стверджується, що телефони йому він віддав добровільно (а.с. 24-26). Просить вирок скасувати і закрити провадження в справі за відсутністю події кримінального правопорушення.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку і апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого і захисника на підтримання апеляційних вимог, заперечення проти них прокурора, за клопотанням сторони захисту дослідив докази, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

ОСОБА_7 в судовому засіданні хоча і не визнав своєї вини, проте дав показання про обставини події, які, з об`єктивної сторони, в цілому узгоджуються з фактичними обставинами кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті і встановленими судом.

Так, ОСОБА_7 показав, що перед цим помінявся з ОСОБА_10 телефонами, однак згодом передумав і вирішив помінятися ними зворотно, про що поставив ОСОБА_10 до відому. ОСОБА_10 не заперечив, однак пояснив, що віддав його телефон на ремонт. Через деякий час вони випадково зустрілись і на його пропозицію ОСОБА_10 добровільно віддав йому два інші телефони, щоб таким чином гарантувати повернення йому його телефону, який знаходився у майстра на ремонті. Запевнив, що насильства до ОСОБА_10 не застосовував і телефонів у нього не викрадав.

В частині, що стосується зустрічі з ОСОБА_10 і передачі останнім двох телефонів ОСОБА_7 ці показання підтвердив очевидець події свідок ОСОБА_11 .

З показань потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні вбачається, що вони з ОСОБА_7 дійсно помінялись телефонами за взаємною згодою. Втім телефон ОСОБА_7 виявився несправним, тому він був змушений віддати його в ремонт. Невдовзі ОСОБА_7 став вимагати повернення йому його телефону, проти чого він не заперечив і повідомив ОСОБА_7 про знаходження його телефону, на разі, в ремонті. При випадковій зустрічі ОСОБА_7 у присутності свого знайомого, який у події не втручався, став на нього кричати, вимагаючи телефон, вдарив його кулаком у груди, витягнув з його кишень два інші телефони і пішов. Прийшовши додому, ОСОБА_10 повідомив про це матір і за її порадою звернувся до поліції.

За клопотанням сторони захисту апеляційний суд перевірив у судовому засіданні показання потерпілого, свідка ОСОБА_11 і вважає, що підстав для сумніву в належності, допустимості і достовірності показань потерпілого ОСОБА_10 немає. Їх виклад у вироку не перекручено, а твердження обвинуваченого про те, що мати потерпілого відповідала на запитання замість потерпілого і постійно виправляла його, не відповідають дійсності.

Апеляційний суд відзначає, що, виходячи з показань обвинуваченого і потерпілого, які в цій частині не мають розбіжностей, станом на 22.07.2018 в розпорядженні ОСОБА_7 залишався телефон ОСОБА_10 , відданий йому останнім добровільно, а в решті, після досліджуваної події, в його розпорядженні опинились ще два, тобто загалом три телефони, належні ОСОБА_10 . Окрім цього, ОСОБА_7 в будь-якому разі не мав права ні вимагати від ОСОБА_10 передачі йому ще двох телефонів, ні відбирати їх від нього, тим більше з застосуванням погроз або насильства.

З огляду на ці обставини, а також на те, що показання потерпілого були підтверджені у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_12 , даними протоколу огляду місця події, під час якого ОСОБА_7 видав належні потерпілому телефони «Lenovo A800» і «Samsung GT С3530», висновками судово-медичної і товарознавчої експертиз, суд першої інстанції обґрунтовано надав їм перевагу над показаннями обвинуваченого і дійшов правильного висновку про винуватість останнього у вчиненні грабежу, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України повторного відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Відповідно до засад, визначених у ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання. Згідно з частиною четвертою цієї статті, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вчинення ОСОБА_7 злочину проти власності повторно і з застосуванням насильства, в даному випадку, є обставинами, які вплинули на його кваліфікацію, отже враховувати їх ще раз, як такі, що обтяжують покарання, суд не вправі. Та обставина, що він вчинив новий злочин під час іспитового строку, під перелік, зазначений у ст. 67 КК України, не підпадає і врахована шляхом застосування судом ст. 71 КК України. Як убачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування обставин, які обтяжували б покарання ОСОБА_7 не встановлено. Те, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини і на час вчинення злочину не був працевлаштований, такими обставинами також вважатись не можуть, оскільки не виходять за межі права обвинуваченого не давати показань, які, на його думку, можуть йому зашкодити, та права особи на працю, передбачених ст.ст. 43 та 63 Конституції України. Отже жоден з доводів, викладених у вироку не складає підстави для визначення ОСОБА_7 більш суворого покарання ніж найм`якіше з передбачених санкцією частини другої статті 186 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду від 09.11.2018 щодо ОСОБА_7 змінити.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Виноградівського районного суду від 08.05.2017 і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначити чотири роки один місяць позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: