ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/144/19 Справа № 203/5794/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №70003308 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кутаїсі, Грузія, громадянина Грузії, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.11.2011 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.4 ст.187, ч.3 ст.358 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 12.02.2015 року по закінченню строку,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з 19.10.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 19 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 19.10.2016 року, приблизно о 13 годині 25 хвилин, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла, вчиненого повторно, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де прибувши на 7-й поверх даного багатоповерхового будинку, шляхом пошкодження замків дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , до якої згодом увійшов потерпілий ОСОБА_11 .. Після цього, у ОСОБА_9 , який зрозумів, що був викритий та його дії перестали нести таємний характер для сторонніх осіб, раптово виник умисел на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла.
Надалі, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні даної квартири, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла, діючи умисно, повторно, відкрито заволодів майном ОСОБА_11 а саме: грошовими коштами 100 доларів США,100 Евро та обручками 4 шт., сережками 4 шт., ланцюжками 2 шт., хрестиком на мотузці 1 шт., кулоном 1 шт., браслетом 1 шт., вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчого експерта № 168 від 07.11.2016 року складає 13823,91 грн., всього на загальну суму близько 50000 гривень.
Після цього, доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла, з метою забезпечення можливості розпорядження відкрито викраденим майном як власним, знаходячись неподалік багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , утримуючи вищевказане викрадене майно при собі, під час спроби забезпечення утримання вказаного майна, зрозумівши, що його дії були викритими та таким чином саме заволодіння стало відкритим, намагався уникнути переслідування з боку потерпілого ОСОБА_11 та очевидця даної події ОСОБА_12 , мав можливість розпорядитись вищезазначеним майном після вчинення злочину.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2018 року у відношенні ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, за який санкцією передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Злочин зухвалим чином посягає на відносини власності. Судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_9 раніше судимий за корисливі злочини. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив, і після звільнення вчинив аналогічний корисливий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок та призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі та зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання день за два по дату оголошення рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що серед підстав призначення покарання суд зазначив часткове визнання провини, але суд не вірно все зрозумів, адже за новою кваліфікацією він визнав вину повністю та звертає увагу, що свою версію подій, яка виявилася повністю правдивою він казав з самого початку та саме по ній прокурор склав новий обвинувальний акт.
Також вказує, що суд не звернув увагу на те, що він побіг з викраденим, сталося не через те, що він мав намір зникнути з майном, а через те, що він просто розгубився та в той момент про майно взагалі не думав, а перелякався.
Зазначає, що суд, призначаючи покарання не врахував думку потерпілого, який не бажав йому такого суворого покарання.
Ще звертає увагу на те, що суд зарахував йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року, що є помилковим.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Кіровського районного суду від 07.03.2018 року та постановити новий вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ст.ст. 15.186 ч 3 ККУ. Відповідно до ч 5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 19 жовтня 2016 року зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що дії ОСОБА_9 у скоєному ним діянні перекваліфіковано за ст. 186 ч 3 КК України, однак обвинувачений в момент вчинення ним діяння та після залишався під чіткім наглядом осіб, які його переслідували. Тобто у нього не було можливості реалізувати свій злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі обставин, тому його дії судом повинні бути перекваліфіковані.
Зазначає, що судом також не було взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 та його прохання про не позбавлення обвинуваченого волі, так як до нього не має ніяких претензій ні морального ні матеріального характеру. Судом також не було взято до уваги факт щирого каяття, визнання провини в повному обсязі, повне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_11 .
Також вказує на те, що його підзахисному необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки судом першої інстанції цей строк було зараховано лише до 20.06.2017 року, що не відповідає нормам чинного законодавства.

Потерпілий ОСОБА_11 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутністю, покарання просить призначити на розсуд суду, вказує, що жодних претензій майнового та немайнового характеру до обвинуваченого не має. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за його відсутністю, колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши усі докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується й колегія суддів, що ОСОБА_13 здійснив проникнення до квартири потерпілого з метою таємного викрадання майна останнього, тобто крадіжки. Однак, після того, як його було викрито потерпілим, але він продовжив свої дії щодо заволодіння майном, його дії переросли у відкрите заволодіння чужим майном.
Що ж стосується апеляційних вимог захисника в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого у зв`язку з тим, що в останнього не було можливості довести свій злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі обставин, до того ж з урахуванням визнання обвинуваченим за ч.3 ст. 186 КК України своєї вини в повному обсязі, на що є посилання в його апеляційній скарзі, суд першої інстанції з цього приводу цілком слушно зазначив у своєму вироку, що під час судового засідання було з`ясовано той факт, що обвинувачений після здійснення відкритого заволодіння майном залишив місце злочину та мав можливість розпорядитися викраденим майном, що виключає в даному випадку посилання на ст. 15 КК України під час кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим доводи захисника в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав частково, обставину, яку визнав в якості пом`якшуючої покарання, у вигляді наявності на утриманні малолітньої дитини, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
З даним висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України суд першої інстанції у повній мірі не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_9 , який, будучи раніше судимим за корисливий злочин проти власності, належних висновків для себе не зробив, і після звільнення вчинив новий умисний корисливий злочин.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, наближене до мінімальної межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 186 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання призначення покарання у даному випадку суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. За таких обставин призначене ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчинення нових злочинів, буде покарання у виді 6 років позбавлення волі Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а саме погодження колегії суддів з апеляційними вимогами прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання, та необхідності призначення обвинуваченому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, призначення обвинуваченому більш м`якого покарання у вигляді 4 років, на що є посилання в апеляції останнього, є неможливим, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 19.10.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком апеляційної інстанції законної сили, тобто по 15 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 409, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_9 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника також підлягають частковому задоволенню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 підлягає скасуванню згідно з ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 15 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4