ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 653/273/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/76/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

26 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника служби в справах дітей ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002039 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 25.08.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, 20.06.2017 року близько 01.00 год, перебуваючи біля ігрових атракціонів, які знаходяться на території бази відпочинку «Арабатська Стрілка» в с. Генічеська Гірка, Генічеського району, переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, вчинили напад на ОСОБА_10 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ОСОБА_9 одного удару кулаком в область голови потерпілого, в результаті чого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на землю, та у подальшому, з метою подолання його опору, спільному нанесенні ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою, ще не менше двох ударів ногами по тулубу потерпілого кожним, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді перелому 9, 10 ребер праворуч, перелому правої скулової кістки, які відповідно до висновку експерта відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, після чого незаконно заволоділи майном ОСОБА_10 , а саме: золотим ланцюжком з хрестиком масою 13 г, вартістю 7783,75 грн., мобільним телефоном марки «Айфон-3G» 16 Gb, білого кольору, вартістю 750 грн., чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на суму 8533,75 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що слідча дія впізнання особи за фотознімками проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушено вимоги ст.228 КПК України. В протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відсутній опис усіх осіб, фотознімки яких були пред`явлені для впізнання, та не вказано анкетні відомості особи, яку було впізнано потерпілим. Крім того, в порушення вказаної норми закону, для впізнання було пред`явлено фотознімки осіб, які суттєво відрізняються за зовнішніми ознаками. Апелянт також ставить під сумнів показання потерпілого, який стверджував, що мав можливість під час нападу роздивитись обличчя нападника та руку, оскільки про наявність татуювання на руці обвинуваченого потерпілий не вказав, а отже протокол слідчого експерименту, який проведено за участі потерпілого ОСОБА_10 не підтверджує обставин вчинення злочину. Крім того, зазначає про невідповідність вимогам закону проведеної слідчої дії впізнання викраденого ланцюжка за фотознімками, оскільки не вказано походження фотознімків, які було пред`явлено для впізнання та не вказано шляхи їх отримання. Захисник указує, що всупереч ст.290 КПК України стороні захисту не надано для ознайомлення речові докази, а отже вони не могли бути предметом дослідження в суді першої інстанції, тому відсутні належні та допустимі докази про вчинення ОСОБА_9 злочину. Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не зараховано обвинуваченому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання та всупереч вимогам ч.2 ст.98 КК України застосовано додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. Просить повторно дослідити письмові докази, скасувати вирок суду першої інстанції та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати;

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, розмір покарання, призначеного судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що вимогами ч.2 ст.98 КК України застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відносно неповнолітніх осіб не передбачено, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання. Просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування додаткового покарання щодо нього у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які змінили апеляційні вимоги, наведені захисником, просили змінити вирок в частині призначення покарання, виключивши в резолютивної частини вироку посилання суду про застосування додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю обвинуваченого, та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора про зміну вироку, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання та про задоволення апеляційних вимог зі змінами сторони захисту, представник служби у справах дітей ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційних вимог як захисника зі змінами, так і прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним та стверджував, що злочин не вчиняв. Стверджував, що він на території дитячого пляжу в м. Генічеську знайшов золотий ланцюжок, який за його проханням знайомий ОСОБА_11 здав у ломбард.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення, а також доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу через неналежність та недопустимість доказів сторони обвинувачення та наявність підстав для закриття вказаного кримінального провадження, були предметом перевірки в судовому засіданні, є непереконливими та спростовуються детально викладеними у вироку доказами.

Винність ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу підтверджується, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що 20.06.2017 року близько 01.00 год. він перебував на території бази відпочинку «Арабатська Стрілка» в с. Генічеська Гірка, Генічеського району. Раптом на нього напали двоє осіб, один з них зненацька вдарив його кулаком в голову, після чого він впав. Після невідомі особи почали бити його ногами по тулубу. Один з них зірвав з нього золотий ланцюжок з хрестиком. Бачив руку та обличчя хлопця, так як було освітлення. У нього (потерпілого) в руці був телефон, який випав, і невідомі особи його також забрали та втекли. Пізніше проходив поліцейський патруль, який і надав йому допомогу. Вказав, що місце, де на нього напали, було освітлене, він впізнає ОСОБА_9 як одного з осіб, які здійснили на нього напад.
Обставини, за яких ОСОБА_9 разом з невідомою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вчинили розбійний напад, потерпілий підтвердив під час проведення за його участю слідчого експерименту, результати якого відображено у протоколі від 28.11.2017 року. (а.п.103-106)

При пред`явленні особи для пізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 за рисами обличчя, який вчинив на нього напад та зірвав з нього золотий ланцюжок з хрестиком.(а.п. 101,102)

Свідок ОСОБА_11 показав, що в серпні 2017 року ОСОБА_9 попросив його здати до ломбарду золотий ланцюжок, оскільки в нього не було при собі відповідних документів. ОСОБА_9 пояснив, що це його ланцюжок. Після того, як він (свідок) здав цей ланцюжок до ломбарду, ОСОБА_9 дав йому 200 грн.. Свідок пояснив, що ланцюжок був не цілий, близько 4-5 ланок.
Свідок ОСОБА_12 показав, що він у червні 2017 року придбав мобільний телефон «Айфон-3G» 16 Gb, білого кольору у хлопця по імені ОСОБА_13 , який пізніше у нього вилучили працівники поліції як крадений.
У матеріалах кримінального провадження наявний фотознімок золотого ланцюжка, наданий потерпілим ОСОБА_10 (а.п.107) і цей фотознімок та зображений на ньому ланцюжок відповідає фотознімку, на якому під час пред`явлення речей для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_11 впізнав ланцюжок, який ОСОБА_9 попросив його здати до ломбарду. (а.п.108)

Зазначені показання потерпілого та свідків були перевірені судом та правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілого та свідка у суду не було, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, а тому доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до розбійного нападу на потерпілого, позбавлені підстав.

Висновком судово-медичної експертизи №243/Г від 08.09.2017 року,встановлено, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження - переломи 9, 10 ребер праворуч, перелому правої скулової кістки, які були заподіяні ОСОБА_10 20.06.2017 року, утворилися від дії тупих предметів, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. (а.п. 80,81)
Згідно із протоколом огляду предмета від 26.07.2017 року, було оглянуто та проведено опис мобільного телефону «Айфон-3G» 16 Gb, білого кольору, що було вилучено у свідка ОСОБА_12 , який визнано речовим доказом, та передано потерпілому. (а.п. 83,84, 85)
Листом АТ «Ломбард Капітал», від 05.10.2017 року № 2371/17-ю підтверджено, що (свідок) ОСОБА_11 , 1990 року народження, 20.08.2017 року у відділенні ломбарду в м. Генічеськ за договором фінансового кредиту отримав кредит в розмірі 1028 грн. під заклад брухту із золота 585 проби, загальною вагою 2 г. (а.п. 87)
Висновком товарознавчої експертизи від 30.10.2017 року № 3140-МТ установлено, що вартість викраденого золотого ланцюжка з хрестиком, що належить ОСОБА_10 , становить 7783,75 грн.. (а.п.92-94)
Висновком товарознавчої експертизи від 30.10.2017 року № 3141-МТ установлено, що вартість викраденого мобільного телефону «Айфон-3G» 16 Gb, що належить ОСОБА_10 , становить 750 грн.. (а.п.98 -100)
Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_9 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , а тому суд обґрунтовано взяв до уваги ці докази в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу за вказаних у вироку обставин.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені у справі докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Посилання захисника на те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому від 29.11.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 28.11.2017 року за його участю та протокол пред`явлення речей для впізнання від 21.12.2017 року свідку ОСОБА_11 є неналежними та недопустимим доказами, слід визнати безпідставними, виходячи з наступного.

Як установлено при перевірці матеріалів кримінального провадження, слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведена у відповідності до вимог ч.ч. 6,7 ст. 228 КПК України. Попередньо у потерпілого було з`ясовано чи зможе він серед фотознімків із зображенням різних осіб впізнати саме того, який здійснив на нього напад, та за якими ознаками, у протоколі відображено пояснення потерпілого ОСОБА_10 щодо поставлених питань та відображено суть проведення слідчої дії, під час якої серед чотирьох фотознімків осіб однієї статі, за відсутності різких відмінностей у віці та одязі, потерпілим вказано на фотознімок із зображенням ОСОБА_9 як особи, яка вчинила на нього напад і зірвала золотий ланцюжок з його шиї. (а.п.101, 102)

Посилання захисника про відсутність у протоколі опису всіх осіб, які пред`явлені для впізнання за фотознімками, не ґрунтуються на законі, так як не передбачені вимогами ст.228 КПК України.

Не варті уваги доводи захисника про відсутність у протоколі опису особи, яку впізнав потерпілий та наявність суттєвих відмінностей у зображеннях осіб на фотознімках, пред`явлених для впізнання. Так, у протоколі проведення слідчої дії відповідно до вимог ч.3 ст.228 КПК України вказано зовнішні ознаки особи, яку потерпілий впізнав, в довідці до протоколу вказано анкетні дані особи ОСОБА_9 , що відповідає вимогам закону та дає повне уявлення про результати проведеної слідчої дії.

При цьому вказівки апелянта про суттєві розбіжності між фотознімками із зображеннями осіб, позбавлені підстав і свідчать лише про суб`єктивне сприйняття захисником вказаних фотознімків осіб, але це безперечно не свідчить про те, що вони мають суттєві розбіжності. Вимогами ст.228 КПК України передбачено основні положення проведення вказаної слідчої дії та ч.7 вищевказаної норми врегульовано основні вимоги до фотознімків і зображень на них, які підлягають виконанню, тому вказівки про невідповідність фонових зображень та кольорів волосся зображуваних осіб є безпідставними.

Також є необґрунтованими доводи захисника про неналежність та недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого щодо вчинення злочину відносно нього, оскільки жодної невідповідності вимогам ст.240 КПК України вказаної слідчої дії апелянтом не наведено. Доводи сторони захисту зводяться до відсутності на фотознімках, за результатами проведення слідчої дії, об`єктів освітлення, які б підтверджували показання потерпілого щодо вказівок впізнання ОСОБА_9 як нападника.

Ці судження були предметом перевірки в суді першої інстанції і зводяться до загального заперечення показаній потерпілого, який і в судовому засіданні підтвердив, яким чином він впізнав ОСОБА_9 ..

Потерпілий ОСОБА_10 як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, показав, як саме та за якими зовнішніми ознаками впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила відносно нього розбійний напад, і в цьому випадку вказівки сторони захисту про наявність татуювання на руці обвинуваченого, яке неможливо було не помітити, не є переконливими у тому, щоб сприймати показання потерпілого як неправдиві, оскільки ОСОБА_9 він впізнав за загальними рисами зовнішності. Стороною захисту жодним іншим чином не спростовано показання потерпілого щодо обставин вчинення злочину ОСОБА_9 ..

Не можуть бути прийняті до уваги і доводи захисника про неналежність та недопустимість як доказу протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.12.2017 року, оскільки вказану слідчу дію проведено відповідно до вимог ст.229 КПК України, фотознімок золотого ланцюжка, який належить потерпілому ОСОБА_10 , та який було зірвано з його шиї, надано самим потерпілим, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 підтвердив обставини того, що на прохання ОСОБА_9 здав ланцюжок до ломбарду, при цьому ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не оспорював зовнішній вигляд виробу, який є предметом злочину, з упевненістю вказав, який саме ланцюжок йому було передано обвинуваченим, що відповідає за зовнішніми ознаками виробу, який зображено на фотознімку, наданому потерпілим.

Про проведення будь-яких додаткових експертиз щодо з`ясування ознак ювелірного виробу, який є предметом вчинення злочину, та співставлення їх результатів з іншими доказами вказаного кримінального провадження, стороною захисту не заявлялось.

Голослівними є доводи сторони захисту про порушення вимог ст.290 КПК України під час надання доступу до матеріалів кримінального провадження, оскільки суперечать вимогам ч.1 ст.100 КПК України щодо загальних положень зберігання речових доказів, якою врегульовано, що речовий доказ повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім того з клопотанням про необхідність огляду золотого ланцюжка та телефона, які є предметами вчинення злочину, сторона захисту не зверталась.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК України.
Отже, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неналежність, недопустимість доказів, зібраних у кримінальному провадженні, є такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та наведеним доказам.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину на досудовому розслідуванні та судовому розгляді провадження, дослідженні та оцінці доказів, як на це вказує сторона захисту, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , судом апеляційної інстанції не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, який характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, з урахуванням пом`якшуючої покарання обставини, вчинення злочину неповнолітнім, та відсутності обтяжуючих покарання обставин, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника та прокурора, викладені в апеляційних скаргах, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Як правильно встановлено судом, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, в неповнолітньому віці.

Частиною 2 ст.98 КК України встановлено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх, і конфіскація майна до такого переліку не входить.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, має бути змінений шляхом виключенню з резолютивної частини посилання суду на призначення цього покарання.

Також колегія суддів вважає слушними доводи захисника про необхідність зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року.

ОСОБА_9 злочин вчинено 20.06.2017 року, а отже застосуванню підлягають положення вищевказаного закону, яким передбачено зарахування попереднього ув`язнення за правилами один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому відповідно до ст.409 КПК України резолютивна частина вироку має бути змінена.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту та заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2