ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/251/18 Номер провадження 11-кп/814/442/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.186 Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 4 жовтня 2018 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець селища Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, неодноразово судимий, останній раз: 28.08.2014 Ленінським районним судом міста Полтава за ч. 1 ст. 259, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12.05.2017 по відбуттю покарання,
засуджений за:

- ч. 3 ст. 186 КК України - на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 263 КК України - на 4 місяці арешту.
На підставі положень ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, із врахуванням ч.3 ст.72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень, призначене 26 травня 2014 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області, визначено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз на загальну суму 10 868 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочинів за таких обставин:

Епізод № 1. В кінці вересня 2017 року, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кімнати житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , кутову шліфувальну машинку марки "ТЕМП МШУ-650-115", вартістю 550 гривень, яка належала власнику будинку ОСОБА_9 , завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 2. В грудні 2017 року, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кімнат житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шуруповерт марки "Еіnhell ВАS 18-2/1 НА", вартістю 349,67 гривень, електроваги марки "Планета весов 35 кг", вартістю 425,00 гривень, плазмовий телевізор марки "ELENBERG LH32N89W" з пультом до нього, вартістю 3783,33 гривень, обігрівач марки "Саlоге ІН-20", вартістю 733,33 гривень, які належали власнику будинку ОСОБА_10 , завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5291,33 гривень.
Епізод № 3. 27 грудня 2017 року, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проник до підсобного приміщення домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав бензопилу марки "GL4500M", вартістю 1366,66 гривень, яка належала ОСОБА_11 , завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 4. В січні 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи з ОСОБА_12 на центральному цвинтарі, що розташований в селищі Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав зі столу біля однієї із могил, де він з ОСОБА_12 розпивав алкогольні напої, мобільний телефон марки "ZТЕ С88", чорного кольору, вартістю 173,33 гривень, разом з мікросіді флеш-картою об`ємом 32 Gb, вартістю 350 гривень, та з сім-картою мобільного оператора "МТС", вартістю 50 гривень, з грошовими коштами на рахунку в сумі 23 гривні, який належить потерпілому ОСОБА_12 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 596,33 гривень.
Епізод № 5. На початку лютого 2018 року, ОСОБА_8 проник до підсобного приміщення, розташованого поруч з житловим будинком за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав автомобільне колесо в зборі "Forward Arctic 710 M+S 175/70R13 82T", вартістю 476,02 гривень, яке належить потерпілій ОСОБА_13 , завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 6. 07 лютого 2018 року, ОСОБА_8 , шляхом відкриття вхідних дверей проник до приміщення диспетчера автостанції "Велика Багачка", розташованого за адресою: вулиця Шевченка, 130-а, селище Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, де зі столу диспетчера повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 435 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_14 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 7. 13 лютого 2018 року, о 18 годині 10 хвилин, під час проведення особистого огляду речей ОСОБА_8 , затриманого при патрулюванні працівниками Великобагачанського відділення поліції Миргородського ВП ГУ НП в Полтавській області в селищі Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, по вулиці Шевченка, 101, у зв`язку із вчиненням ОСОБА_8 адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, який на момент затримання перебував у стані алкогольного сп`яніння, працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_8 з правої кишені куртки кастет, що є контактною ударно-дробильною холодною зброєю, який він носив із собою без передбаченого законом дозволу.
Епізод № 8. 04 березня 2018 року, ОСОБА_8 , шляхом відкриття незамкнених дверей, проник до приміщення сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є потерпілий ОСОБА_15 , звідки повторно, таємно викрав півня породи "Адлер срібний", вартістю 330 гривень, дві курки породи "Адлер срібний", вартістю 477 гривень, одну курку породи "Кучинська ювілейна", вартістю 315 гривень, після чого був виявлений потерпілим, але умисно, продовжуючи свої злочинні дії, діючи вже відкрито, ігноруючи вимогу потерпілого припинити злочинні дії, з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1122,00 гривень.
Епізод № 9. 15 березня 2018 року, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з коридору житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , дорожній велосипед вартістю 496,67 гривень, який належить ОСОБА_9 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 10. 05 квітня 2018 року приблизно о 10 годині, ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, відкривши їх, проник до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де з житлової кімнати № 4 повторно, таємно викрав ресивер марки "Amiko Mira", вартістю 554,17 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_16 , завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 11. 09 квітня 2018 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину "Арсенал", що розташований за адресою: вулиця Шевченка, 54-а, селище Велика Багачка, Великобагачанського району Полтавської області, скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки "Crosser", модель "Leader 29", вартістю 4700 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_17 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Епізод № 12. 10 квітня 2018 року приблизно о 21 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , розбивши віконне скло, через вікно, проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав з житлової кімнати мікрохвильову піч марки "Мрія", вартістю 500,00 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_18 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню, просить вирок суду змінити та виключити з описової і резолютивної частини вироку вказівку про застосування вимог ст.ст. 71, 72 КК України щодо виконання вироку Кобеляцького районного суду від 26.05.2014 у виді штрафу у розмірі 1000 грн.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що строк давності виконання обвинувального вироку від 26.05.2014 закінчився, а тому суд безпідставно, всупереч ст.80 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків при визначенні остаточного покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.185 КК України та пом`якшити йому покарання, а також зменшити суму витрат на залучення експертів.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначив, що судом не було враховано, що він не чув, щоб йому вслід кричав потерпілий, через що вважає, що вчинив крадіжку, а не грабіж. Стверджував, що понятим у даному провадженні було залучено ОСОБА_12 , який є потерпілим за епізодом № 4, і, відповідно, має до нього упереджене ставлення.

Вважає, що судом не було враховано, що він сам повідомляв працівників поліції про вчинені крадіжки, всі викрадені речі повернуті потерпілим та потерпілі не мають до нього претензій.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, закрити провадження за епізодом викрадення курей в потерпілого ОСОБА_15 та велосипеда в потерпілого ОСОБА_9 за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину та пом`якшити обвинуваченому покарання.

Свою апеляційну скаргу захисник мотивував тим, що згідно показань потерпілого ОСОБА_15 , він лише один раз викрикнув обвинуваченому, щоб той повернув курей, тоді, коли обвинувачений вже знаходився поза межами його зору. При цьому ОСОБА_8 не чув ніяких криків потерпілого і не бачив його. Тому вважає, що викрадення було вчинено таємно.

Стверджував, що судом не надано оцінки показанням обвинуваченого про те, що він здійснював крадіжки на прохання працівників поліції, що підтверджується тим, що ОСОБА_8 був затриманий відразу після вчинення злочину.

За епізодом викрадення велосипеда у потерпілого ОСОБА_9 захисник зазначив, що ОСОБА_8 проживав з потерпілим разом, ОСОБА_9 вказаний велосипед придбав у обвинуваченого та повністю кошти йому не віддав. Крім того, потерпілий неодноразово дозволяв ОСОБА_8 користуватися цим велосипедом, зокрема, так було і 15.03.2018, а тому умислу на викрадення велосипеду обвинувачений не мав.

Захисник вважає, що за даними епізодами у обвинуваченого був відсутній корисливий мотив, а тому його необхідно виправдати.

Також захисник зазначив, що суд, всупереч вимогам ст.80 КК України, неправильно врахував вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 26.05.2014 при визначенні покарання.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги та заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_9 (за вересень 2017 року), ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також у носінні кастету без передбаченого законом дозволу, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, і ніким із учасників провадження не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за цими епізодами за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України є правильною і апеляційні скарги з цього приводу не подавались.

Винуватість ОСОБА_8 за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 від 15.03.2018 року, всупереч твердженню адвоката, є повністю доведеною.
Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує, що без дозволу ОСОБА_9 взяв велосипед. Однак, зазначає, що не мав наміру ним заволодіти, до того ж, він сам раніше продав потерпілому вказаний велосипед, отримавши за нього лише частину коштів.
В той же час, ці твердження обвинуваченого повністю спростовуються такими доказами.
Потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що 15.03.2018 він виявив зникнення належного йому велосипеда, у зв`язку з чим він наступного дня звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення крадіжки. При цьому потерпілий заперечив, що надавав дозвіл ОСОБА_8 на користування велосипедом і стверджував, що цей велосипед його, потерпілого, власність.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції розповів, що він у березні 2018 року перебував у будинку потерпілого. В той момент, коли ОСОБА_9 спав, до кімнати зайшов ОСОБА_8 та відразу вийшов. Згодом, потерпілий вийшов у коридор та виявив відсутність велосипеда.
Згідно з протоколом огляду місця події від 16.03.2018 року, по вул.Титова в селищі Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області був зупинений ОСОБА_8 , який рухався по вулиці на велосипеді, схожому на викрадений у потерпілого ОСОБА_9 (а.с.28 т.2).
Отже, велосипед був викрадений 15.03.2018, до правоохоронного органу із заявою про вчинення злочину потерпілий звернувся лише наступного дня. Весь цей час обвинувачений велосипедом користувався, що свідчить про те, що його умисел був направлений саме на заволодіння майном. При цьому потерпілий наполягає, що велосипед його особиста власність.
Враховуючи викладене, підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за даним епізодом немає.
Є безпідставними і доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом викрадення курей у ОСОБА_15 з огляду на таке.
ОСОБА_8 факту заволодіння домашньою птицею, належною ОСОБА_15 , шляхом проникнення до приміщення не оспорює. Разом з тим, зазначає, що не знав, що його виявив потерпілий, не чув його криків з вимогою зупинитись, а тому вважає, що вчинив викрадення таємно.
В той же час, той факт, що викрадення було вчинено відкрито, доводиться такими доказами.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_15 повідомив, що у березні 2018 року перебував у своєму домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Почувши, що кури, які перебували у сараї, почали кричати, вийшов на веранду будинку та помітив на території домоволодіння невідомого йому чоловіка, який ніс у своїх руках мішок, з якого випала курка. Після цього він почав кричати в бік незнайомця, наполягаючи, щоб той повернув викрадене. Стверджує, що грабіжник його почув, оскільки після окрику той пришвидшив рух та вибіг із двору. Зайшовши до сараю, помітив, що не вистачає ще трьох курей.
Подібні показання надав свідок ОСОБА_20 , який проживає поряд із потерпілим та є його сусідом. Зазначив, що в той вечір він займався по господарству та почув крик курей, а згодом голос ОСОБА_21 , який голосно кричав. Коли вийшов із приміщення гаража, помітив раніше незнайомого йому чоловіка, який вибіг із подвір`я потерпілого із білим мішком. Згодом дізнався, що вказаний чоловік викрав курей, які належали ОСОБА_21 .
Згідно з протоколом огляду місця події від 04.03.2018 року, біля магазину „Продукти, що розташований по вул.Шевченка, 122, в селищі Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, працівники поліції у ОСОБА_8 виявили та вилучили полімерний мішок, в якому перебували один півень та дві курки. (а.с.211 т.2).
Відповідно до роз`яснень, викладених в п.п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань потерпілого та свідка, беззаперечно встановлено, що дії обвинуваченого щодо викрадення курей із приміщення сараю були помічені як самим потерпілим ОСОБА_21 , так і свідком ОСОБА_20 . При цьому обвинувачений усвідомлював, що був викритий власником викраденого майна, однак, продовжив свої дії.

Таким чином, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 за даним епізодом з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.185 КК України немає.

Безпідставними є також твердження обвинуваченого, що ОСОБА_12 не міг бути залучений в якості понятого під час проведення слідчої дії огляду місця події від 04.03.2018, оскільки він є потерпілим у даному провадженні.

Як вбачається із протоколів від 04.03.2018 року, огляд місця події (сараю, з якого викрадено курей), та огляд двох курок і півня, що вилучені у ОСОБА_8 , проведено в присутності понятого ОСОБА_12 .

При цьому ОСОБА_8 визнаний винуватим за одним із епізодів у тому, що він у січні 2018 року таємно викрав майно, належне ОСОБА_12 .

Однак, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_12 звернувся до поліції із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення лише 10.04.2018 року, на підставі якої до ЄРДР були внесені відомості та відкрите кримінальне провадження №0000096.

Тобто, на момент проведення оглядів 04.03.2018 будь-яких перешкод для участі ОСОБА_12 у цій слідчій дії в якості понятого не було.

Крім того, ОСОБА_8 не зазначає про неправильність чи перекручення даних, занесених у ці протоколи, та не заперечує факту проведення вказаних слідчих дій за участі понятих.

Твердження захисника та обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 скоював злочини, попередньо повідомляючи при цьому працівників поліції, є необґрунтованими та нічим не підтверджені. При цьому самого факту вчинення злочинів ОСОБА_8 не оспорює.

Немає підстав і для зменшення витрат на залучення експерта, про що просить у апеляційній скарзі обвинувачений.

Згідно з ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Положення ч.1 ст.119 КПК України вказують на те, що суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до сплати процесуальних витрат чи звільнити від їх сплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

З огляду на те, що документів, які б підтверджували, що скрутне матеріальне становище позбавляє обвинуваченого можливості сплатити на користь держави стягнуті з нього процесуальні витрати, ОСОБА_8 суду не надав, а тому підстав для задоволення його апеляційної скарги в цій частині не вбачається.

Разом з тим, є слушними доводи захисника та прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні покарання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Положеннями ч.ч. 3, 4 зазначеної норми закону передбачено, що перебіг давності зупиняється, якщо особа ухиляється від відбування покарання та переривається, якщо до закінчення строків засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 26.05.2014 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 000 грн. Даний вирок набрав законної сили 26.06.2014 року (а.с.125 т.3).
Тобто два роки з дня набрання чинності вироком суду від 26.05.2014 року сплинуло 26.05.2016 року.
В матеріалах провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання чи про вчинення ним нового злочину протягом двох років з моменту засудження, а отже перебіг строку давності виконання обвинувального вироку не зупинявся і не переривався.
Отже, суд першої інстанції безпідставно визначив остаточне покарання відповідно до ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене, вирок необхідно змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Тобто, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 4 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про призначення покарання за ст.ст. 71, 72 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4