Провадження №11-кп/801/86/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

та його захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним за ч. 1 ст. 383 КК України з призначенням йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі;
-відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено його від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності;
- виправданий за ч. 3 ст. 190 КК України в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення;
- цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду;
- скасований арешт, накладений на майно ОСОБА_9 на загальну суму сто п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот двадцять п`ять гривень ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2015 року.
- вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів,

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 13 жовтня 2014 року о 9:30 год. здійснив до чергової частини Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області по лінії спеціального виклику «102», завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, а саме угону його автомобіля марки «TOYOTA AVALON», державний номерний знак НОМЕР_1 . При цьому ОСОБА_9 достовірно знав, що вищевказаний автомобіль марки «TOYOTA AVALON» 30.03.2009 року він добровільно передав ОСОБА_7 на підставі усної домовленості під час позики грошей в ОСОБА_7 в сумі 15000 доларів США.

Крім цього у вироці зазначено, що органом досудового розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується у наступному.
Протягом восьми років, за період спільного знайомства, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 склались довірливі відносини. В невстановлений момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 .
30.03.2009 року ОСОБА_9 перебував неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, маскуючи свої злочинні дії під цивільно-правову угоду, а саме позику грошових коштів під заставу автомобіля марки «TOYOTA AVALON», д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , приховуючи при цьому достовірні відомості про те, що вищевказаний автомобіль, відповідно до договору № 5699-078/07Р від 14.11.2007 року, знаходиться у заставі банку «Правекс - Банк» та будь - яке розпорядження ним заборонене, передав вказаний автомобіль ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США, гарантуючи повернути грошові кошти на протязі 15-30 днів.
В момент передачі автомобіля ОСОБА_7 та отримання від останнього грошових коштів, ОСОБА_9 , усвідомлюючи можливість викриття, оскільки в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу марки «TOYOTA AVALON» наявна відмітка про обтяження автомобіля, бажаючи приховати свої злочинні наміри, повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості, про те, що не має можливості відразу передати йому свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля та передасть його на протязі декількох годин. Крім цього ОСОБА_9 , бажаючи довести свій злочинний умисел до завершення, власноручно написав розписку про позику в ОСОБА_7 грошових коштів в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США терміном на 15-30 днів.
Однак грошові кошти ОСОБА_9 у встановлений розпискою термін не повернув.
25.10.2009 року ОСОБА_9 перебував неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, достовірно знаючи про наявну значну кредитну заборгованість перед банком «Правекс - Банк» в заставі якого знаходиться автомобіль «TOYOTA AVALON», з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_9 повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що передасть йому у власність в оплату за борг в сумі 15000 доларів США вищевказаний автомобіль. Однак при цьому ОСОБА_9 повідомив, що для погашення кредиту в банку «Правекс - Банк» та зняття автомобіля з обліку необхідно ще п`ять тисяч доларів США. В подальшому ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 вищевказану суму та написав власноручно розписку про позику в ОСОБА_7 грошових коштів в сумі п`ять тисяч доларів США терміном до 25.11.2009 року.
Однак грошові кошти ОСОБА_9 у встановлений розпискою термін не повернув та кредитні зобов`язання перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVALON», не виконав.
Відповідно до офіційного курсу Національного банку України, вартість 100 доларів США станом на 30.03.2013 року становить 770 грн.
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 115500 грн, що в 381,8 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 1 січня 2009 року.
Відповідно до офіційного курсу Національного банку України вартість 100 доларів США станом на 25.10.2009 року становить 800,50 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 40025 гривень.
Таким чином, ОСОБА_9 своїми злочинними діями завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 155525 грн., що в 514,1 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 1 січня 2009 року.
Дії ОСОБА_9 досудовим розслідуванням кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України.
Розглянувши кримінальне провадження за ч.3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що між потерпілим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_9 існували договірні правовідносини, які лежать у площині цивільного права та регулюються відповідними нормами цивільного законодавства України. Жодного доказу про наявність умислу в ОСОБА_9 в момент отримання грошей від ОСОБА_7 їх привласнити та в подальшому не повертати, а також причинного зв`язку між діями обвинуваченого та хибним уявленням потерпілого про фактичні обставини суд першої інстанції не отримав та виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , вважаючи вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при постановленні вироку суд дійшов невірного висновку про те, що в діях ОСОБА_9 наявні цивільно-правові відносини, а не шахрайство, не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та показання потерпілого ОСОБА_7 , які узгоджуються між собою та вказують на те, що ОСОБА_9 систематично ухилявся від зустрічей з потерпілим ОСОБА_7 з приводу повернення грошових коштів, свідомо ввів в оману потерпілого про необхідність внесення коштів до банку для погашення заборгованості за автомобіль та передачу його потерпілому в рахунок погашення заборгованості, намагаючись довести злочин до кінця, умисно повідомив правоохоронні органи про викрадення у нього автомобіля, при цьому достовірно знаючи, що автомобіль знаходиться у ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_9 визнано невинуватим за ч.3 ст. 191 КК України, хоча таке обвинувачення не висувалось, а за ч.3 ст. 190 КК України фактично судом рішення не прийнято.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, просить скасувати його в частині виправдання обвинуваченого за ч.3 ст. 190 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою, приховуючи, що автомобіль «Тойота Авалон» знаходиться у заставі банку, передав вказаний автомобіль йому для отримання грошових коштів, маючи умисел на заволодіння коштами та на невиконання взятих на себе зобов`язань. Крім того, вказує на формальний підхід до розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки згідно обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, а суд виправдав його за ч.3 ст. 191 КК України за вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому органом досудового розслідування не інкримінувалось.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_9 за ч.1 ст. 383 КК України, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за ч.1 ст. 383 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що чергова частина ВМВ УМВС України у Вінницькій області в розумінні ч.1 ст. 38 КПК України не є органом досудового розслідування, а тому повідомлення, що здійснено ОСОБА_9 по лінії виклику №102 не створює події злочину, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, крім цього, органом міліції дане повідомлення було прийнято як звернення, а не як заява про злочин. Також між обвинуваченим та потерпілим не існувало домовленостей про використання автомобіля ОСОБА_7 для власних потреб, вказаний автомобіль був лише у нього на зберіганні, а тому у ОСОБА_9 склалось об`єктивне враження того, що дійсно автомобіль викрали, в зв`язку з цим у нього відсутній прямий умисел на завідомо неправдиве повідомлення.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить відмовити в їх задоволенні, а вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 190 КК України в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що між потерпілим та обвинуваченим існували договірні правовідносини, що лежать в площині цивільного права та жодного доказу, який би вказував на наявність умислу в ОСОБА_9 в момент отримання грошей від ОСОБА_7 їх привласнити та в подальшому не повертати, крім того, на розписці від 30.03.2009 є відмітки про повернення грошей ОСОБА_7 . Щодо вказівки суду першої інстанції у резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 191 КК України вказує, що вона є опискою, яка виправлена судом самостійно ухвалою від 16.08.2018.

Заслухавши доповідь судді, повторно дослідивши за клопотанням прокурора та потерпілої сторони обставини, встановлені під час кримінального провадження та письмові докази, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , заслухавши пояснення та виступи в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які наполягали на визнанні винуватим обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та позицію потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, обґрунтований та базується на ретельно досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказах, сукупності яких у вироці дана вірна оцінка.

Незважаючи на заперечення своєї винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_9 , який пояснив, що він, позичивши у ОСОБА_7 гроші, передав автомобіль «TOYOTA AVALON»,з техпаспортом та ключами останньому в якості застави, а коли побачив даний автомобіль на вулиці, не розгледівши водія, повідомив телефоном по спецлінії 102 про викрадення транспортного засобу, його вина підтверджується наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_15 пояснили, що ОСОБА_9 , який позичив у ОСОБА_7 гроші, передав йому автомобіль «TOYOTA AVALON» з ключами та техпаспортом. Одного дня вони їхали на даному автомобілі та зупинились на перехресті, поряд з ними на автомобілі зупинився ОСОБА_9 , який добре їх бачив, а на наступному перехресті їх зупинили працівники ДАІ, одразу під`їхав ОСОБА_9 та почав кричати до ОСОБА_7 , що він викрав автомобіль.

Свідок ОСОБА_13 директор відділення «Правекс Банк», пояснила, що ОСОБА_9 в банку отримав кредит на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON» та згодом перестав його погашати. Їй відомо від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , що автомобіль перебуває у останнього, який позичив ОСОБА_9 20000 доларів США. 13.10.2014 їй зателефонував ОСОБА_7 , що автомобіль зупинили працівники ДАІ як викрадений. Приїхавши на місце, ОСОБА_9 повідомив їй, що автомобіль у нього викрали, хоча їй достеменно відомо про те, що транспортний засіб перебував у користуванні ОСОБА_7 в якості застави за позичені ОСОБА_9 гроші.

Свідок ОСОБА_16 працівник ДАІ, пояснив, що після зупинки автомобіля «TOYOTA AVALON» водій ОСОБА_7 надав на нього документи, був здивований, говорив, що автомобіль ним куплений.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він у складі слідчо- оперативної групи приїхав на виклик, де були патрульні автомобілі та автомобіль «TOYOTA». Люди, що там знаходились сперечались між собою. При опитуванні ОСОБА_9 , який спочатку тікав та сперечався, останній врешті повідомив, що він звернувся із заявою про викрадення автомобіля, зазначивши, що автомобіль він передав ОСОБА_7 як заставу за позичені у того гроші, однак, після погашення боргу ОСОБА_7 автомобіль не повернув. Про викрадення автомобіля свідку стало відомо від чергового, який отримав виклик по спецлінії «102».

Свідок ОСОБА_18 , зокрема, пояснив, що йому було відомо про зупинку працівниками ДАІ автомобіля «TOYOTA AVALON», відібрання пояснень у ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а також те, що коли ОСОБА_9 зупинився біля меблевого магазину, поряд з ним зупинились батько та син ОСОБА_19 на автомобілі «TOYOTA AVALON», що було добре видно ОСОБА_9 .

Зазначені показання потерпілого та свідків беззаперечно доводять те, що ОСОБА_9 достеменно знав, що автомобілем керував ОСОБА_7 , якому цей автомобіль був переданий обвинуваченим в якості застави за позику ще у 2009 році, а тому суд обґрунтовано визнав показання ОСОБА_9 неправдивими в частині того, що йому було невідомо хто знаходився за кермом автомобіля.

У вироці суд вірно вказав, що для кваліфікації дій винної особи за ч.1 ст. 383 КК України не має значення в який спосіб ця особа повідомила про злочин усно, письмово, по телефону, важливим є усвідомлення особи, що злочин фактично скоєний не був.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині того, що ст. 383 КК України передбачена відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування про вчинення злочину, а чергова частина органу внутрішніх справ, оператору телефонної лінії якої ОСОБА_9 повідомив про злочин, не є органом досудового розслідування відповідно до ч.1 ст. 38 КПК України, безпідставні, з урахуванням того, що за повідомленням ОСОБА_9 на місце події виїжджала слідчо-оперативна група.

Таким чином дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 383 КК України судом кваліфіковані вірно, а призначене йому покарання, від якого він звільнений у зв`язку з закінченням строків давності, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

Дослідивши в ході апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 докази, апеляційний суд встановив, що в ОСОБА_9 за період спільного знайомства на протязі останніх восьми років склались довірливі відносини з ОСОБА_7 . У невстановлений момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_7 під виглядом цивільно - правової угоди, а саме позики.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 30.03.2009, перебуваючи неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи корисливу мету, маскуючи свої злочинні дії під цивільно-правову угоду, а саме позику грошових коштів під заставу автомобіля марки «TOYOTA AVALON», д.н.з. НОМЕР_2 , шляхом зловживання довірою, приховуючи при цьому достовірно відомі йому відомості про те, що автомобіль відповідно до договору № 5699-078/07Р від 14.11.2007 року, знаходиться у заставі банку «Правекс - Банк» та будь - яке розпорядження ним заборонене, передавши вказаний автомобіль ОСОБА_7 , отримав від останнього грошові кошти в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США, гарантуючи їх повернути в стислий термін.

В момент передачі автомобіля ОСОБА_7 та отримання від останнього коштів ОСОБА_9 , усвідомлюючи можливість викриття, оскільки в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу наявна відмітка про обтяження автомобіля, повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про те, що не має можливості відразу передати йому свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля та передасть його протягом декількох годин, написавши при цьому власноруч розписку про позику в ОСОБА_7 грошових коштів в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США терміном на 15-30 днів.
Однак грошові кошти ОСОБА_9 у встановлений розпискою термін не повернув.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 25.10.2009 року, перебуваючи неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, достовірно знаючи про наявну значну кредитну заборгованість перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль «TOYOTA AVALON», з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що передасть йому у власність в оплату за борг в сумі 15000 доларів США вищевказаний автомобіль, однак для погашення кредиту в банку та зняття автомобіля з обліку необхідно ще п`ять тисяч доларів США та отримав від ОСОБА_7 вказану суму, написавши власноруч розписку про позику в ОСОБА_7 грошових коштів в сумі п`ять тисяч доларів США терміном до 25.11.2009 року.
Однак, грошові кошти ОСОБА_9 у встановлений розпискою термін не повернув та кредитні зобов`язання перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVALON», не виконав.

Відповідно до встановленого Національним банком України офіційного співвідношення валюти США до національної валюти України внаслідок шахрайських дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 заподіяно матеріальної шкоди на суму 155525 гривень, що в 514,1 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 1 січня 2009 року.
Обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що він просив у ОСОБА_7 позичити йому гроші, натомість ОСОБА_7 вимагає за позику передати автомобіль «TOYOTA AVALON». Він повідомив останнього, що автомобіль перебуває в заставі банку, проте, ОСОБА_7 не зважив на це та наполіг на передачі автомобіля.

Позичивши у ОСОБА_7 15 тис. доларів США, він написав розписку та передав останньому автомобіль, техпаспорт та ключі від нього в якості застави, заборонивши ОСОБА_7 ним користуватись. За користування позиченими грішми він мав сплачувати ОСОБА_7 відсотки. Спочатку він регулярно сплачував відсотки, а згодом повністю повернув ОСОБА_7 позичені гроші.
Вдруге 25.10.2009 він позичив у ОСОБА_7 5 тис. доларів США також під відсотки, які повністю повернув тому, отже, перед ОСОБА_7 у нього боргових зобов`язань немає. Розписок про повернення боргів від ОСОБА_7 не вимагав, покладався на його порядність.
На запитання прокурора з метою уточнення показань ОСОБА_9 відповідати відмовився, повідомивши про своє небажання відповідати на запитання не тільки прокурора, а й інших учасників апеляційного розгляду кримінального провадження.
Показання обвинуваченого колегія суддів розцінює як обраний ним незаборонений законом спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, так як інші докази спростовують доводи ОСОБА_9 про відсутність в його діях ознак шахрайства.
Так, потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_9 , позичивши у нього перший раз 15 тис. доларів США, написав розписку про позику грошей та передав йому автомобіль «TOYOTA AVALON» з ключами від нього, пообіцявши згодом передати техпаспорт на автомобіль, оскільки, за його словами, він знаходиться у сейфі, ключі від якого у дружини, а вона перебуває у селі. Через кілька днів, отримавши від ОСОБА_9 техпаспорт, зрозумів, що на автомобіль накладено обтяження.
Вдруге ОСОБА_9 знову попросив позичити 5 тис. доларів США для погашення кредиту перед банком, після чого пообіцявши переоформити автомобіль на потерпілого.
Про те, що ОСОБА_9 заволодів шахрайським шляхом позиченими коштами, ОСОБА_7 зрозумів після того, як ОСОБА_9 , достеменно знаючи, що автомобіль перебуває в його ( ОСОБА_7 ) користуванні, повідомив правоохоронний орган про угон даного транспортного засобу.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що від свого сина ОСОБА_7 дізнався про позику ним грошей ОСОБА_9 , який в якості застави передав автомобіль.
Свідок ОСОБА_14 був безпосереднім очевидцем того, як ОСОБА_7 позичив ОСОБА_9 15 тис. доларів США, а той написав розписку та передав ОСОБА_7 автомобіль, однак, без техпаспорта, пояснивши, що він зберігається в сейфі, ключі від якого в дружини, пообіцявши привезти документ на автомобіль наступного дня.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що у 2007 році ОСОБА_9 у відділенні «Правекс банку» отримав кредит на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON». Спочатку ОСОБА_9 погасив кредит, а з весни 2010 року перестав, у нього виникла перед банком велика заборгованість. Від ОСОБА_9 вона дізналась, що автомобіль перебуває у ОСОБА_7 , який передав ОСОБА_9 значні кошти.
У підтвердження винуватості ОСОБА_9 за клопотанням потерпілого апеляційним судом були досліджені наступні письмові докази:

розписка ОСОБА_9 від 30.03.2009 року, згідно з якою останній взяв у ОСОБА_20 на строк 15-30 днів, під заставу автомобіля «TOYOTA AVALON», 15000 тисяч доларів США під 7% місячних, під 0,5% за день прострочення;
- розписка ОСОБА_9 від 25.10.2009 року, згідно з якою останній взяв у ОСОБА_20 під заставу автомобіля «TOYOTA AVALON», 5000 тисяч доларів США під 7% місячних, під 0,5% за день прострочення;
- протокол огляду предмета (документів) від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка від імені ОСОБА_9 про отримання в борг 15 тис. доларів США;
- постанова про визнання доказом та передачу його на зберігання від 16.04.2015 року;
- - заява на ім`я начальника Вінницького ВМВ УМВС України у Вінницькій області про відкриття кримінального провадження від 04.11.2014 року, згідно якої ОСОБА_7 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , який шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, оставивши йому завідомо заставний автомобіль у якості застави за грошову позику;
- акт прийому та передачі автомобіля марки «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_2 на зберігання;
- витяг про виконавче провадження від 23.12.2014 року;
- рапорт працівника міліції ОСОБА_21 від 13.10.2014 року, згідно з яким по тел. 102 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_9 переслідує свій автомобіль «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_2 , який з його слів викрали декілька тижнів назад;
- журнал карток проведених технологічних операцій від 26.12.2014 року;
- заява ОСОБА_7 про видачу оригінала боргової розписки ОСОБА_9 від 04.03.2015 року, для проведення почеркознавчої експертизи;
- протокол отримання зразків почерку та підпису ОСОБА_9 від 03.03.2015 року;
- постанова про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 05.03.2015 року;
- висновок експерта №122-п від 12.03.2015 року, згідно з яким підписи біля прізвища « ОСОБА_22 » та під словом « ОСОБА_23 » у розписці від 30.03.2009 року, підписи під прізвищем « ОСОБА_9 » та біля рукописного запису «12-го-11-2009 року» (з однієї сторони аркуша) та підписи біля прізвища « ОСОБА_9 » (з іншої сторони аркуша) у розписці від 25.10.2009 року виконані ОСОБА_9 . Рукописні тексти у вказаних розписках виконані ОСОБА_9 ;
- договір позики №1 від 01.11.2005 року, укладеного між ОСОБА_9 та ОСОБА_24 ;
- додаткова угода до договору №1 позики від 01.11.2005 року;
- боргова розписка ОСОБА_24 від 01.11.2005 року;
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 02.04.2015 року;
- протокол №5699-078/07Р засідання кредитного комітету АКБ «Правекс-Банк» від 13.11.2007 року згідно якого банком був наданий кредит ОСОБА_9 на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON»;
- кредитний договір №5699-078/07Р від 14.11.2007 року, згідно з яким ОСОБА_9 банк надав грошові кошти у кредит на купівлю автомобіля з додатком до нього;
- витяг орієнтовних витрат при оформленні і повному погашенні кредиту на купівлю автомобіля від 14.11.2007 року;
- договір застави транспортного засобу №5699-078/07Р від 14.11.2007 року;
- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про додаткові застави від 14.11.2007 року;
- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 14.11.2007 року;
- договір поруки від 14.11.2007 року;
- клопотання ОСОБА_9 про надання кредиту на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON»;
- анкета - заява ОСОБА_9 на кредит та купівлю автомобіля від 12.11.2007 року;
- анкета - заява поручителя ОСОБА_25 на кредит та купівлю автомобіля від 12.11.2007 року;
- анкета клієнта банку від 12.11.2007 року;
- розписка ОСОБА_9 про ознайомлення з нормами закону та настання відповідальності від 12.11.2007 року;
- розписка поручителя ОСОБА_25 про ознайомлення з нормами закону та настання відповідальності від 12.11.2007 року;
- пам`ятка клієнта банку від 15.11.2007 року;
- розрахунок процентної ставки та строків поповнення від 15.11.2007 року;
- рахунок фактура №СФ0000409 від 10.11.2007 року;
- договір купівлі продажу №07/11-07 від 13.12.2007 року;
- копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 14.11.2007 року;
- квитанції №5211 /з23 та №5211/з24 від 13.11.2007 року; №5211/з14 та №5211/з15 від 15.11.2007 року, №№18,19,20, 98000018 від 15.11.2007 року;
- заява ОСОБА_9 про видачу кредиту від 15.11.2007 року;
- довіреність на право представництва ОСОБА_9 банком «ПРАВЕКС-БАНК» перед ТОВ «ПРАВЕКС СТРАХУВАННЯ»;
- сертифікат до договору добровільного страхування транспортного засобу, наданого у заставу від 14.11.2007 року;
- страховий поліс №ВА1882414 від 15.11.2007 року;
- квитанції №5211/з7 та №5211/з8 від 15.11.2007 року;
- витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна від 21.11.2007 року, згідно з яким відчуження автомобіля «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_2 заборонено;
- витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 14.04.2015 року;
- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна на запит органу державної влади від 16.04.2015 року;
- протокол огляду предмета (документів) від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка від імені ОСОБА_9 про отримання в борг 15 тис. доларів США;
- протокол огляду предмета від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка ОСОБА_9 про отримання в якості позики від ОСОБА_7 п`яти тисяч доларів США;
- постанова про визнання доказом та передачу його на зберігання від 16.04.2015 року;
- виписки з банку за період з 15.11.2007 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року;
- виписка з банку за період з 20.05.2012 року по 24.11.2014 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року;
- виписка з банку за період з 30.12.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року;
- виписка з банку за період з 12.10.2009 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року;
- виписка з банку за період з 11.05.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року;
- виписка з банку за період з 11.06.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_9 від 29.04.2015 року.
- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 38179592 від 04.05.2017 року;
- інформація про виконавче провадження № 38179592;
- договір іпотеки від 21.12.2005 року;
- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 51515331 від 04.05.2017 року;
- інформація про виконавче провадження № 51515331;
- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 46196452 від 04.05.2017 року;
- інформація про виконавче провадження № 46196452;
- лист начальника відділу Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 12.05.2017 року;
- роздруківка з Інтернет ресурсу про час сходу та заходу сонця 13.10.2014 року;
- фотокопії автомобіля марки «Тойота Авалон», д.н.з. НОМЕР_2 ;
- копія листа начальника відділу Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 4154/02.1-25/8 від 19.05.2017 року;
- висновок за результатами звернення ЖЄО № 29517 від 13.10.2014 року;
- розписка ОСОБА_9 про отримання автомобіля.

Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які узгоджуються між собою, апеляційний суд вважає доведеним той факт, що ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_7 , з яким перебував у добрих стосунках. З метою заволодіння його грішми, маскуючи свої дії під цивільно-правові відносини, щоб приховати справжній їх характер, викликавши у ОСОБА_7 впевненість у добросовісності своїх намірів, позичаючи гроші у нього, надаючи йому власноруч написані боргові розписки, заволодів його коштами в сумі 20 тис. доларів США.

Про наявність у ОСОБА_9 прямого умислу, спрямованого на вчинення шахрайства, свідчать досліджені під час апеляційного кримінального провадження докази, які прямо доводять його вину, зокрема, те, що він не повідомив ОСОБА_7 про перебування автомобіля в заставі банку, позичаючи у потерпілого гроші в сумі 5 тис. доларів США ніби-то на погашення кредиту, заборгованість по якому становила значно більшу суму, до банку їх не перераховував.

Отже, висновок суду першої інстанції про існування між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 договірних правовідносин, які лежать в площині цивільного права, є помилковим.

Таким чином, дії ОСОБА_9 апеляційний суд кваліфіковує за ч.3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах, повторно.

Щодо того, що суд виправдав обвинуваченого за ч.3 ст. 191 КК України, тобто за обвинуваченням, яке ОСОБА_9 не пред`являлось, на чому наголошують в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий ОСОБА_7 , то зазначена у вироці така правова кваліфікація є опискою, яка виправлена судом самостійно ухвалою від 16.08.2018.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифіковано як тяжкий злочин, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є громадським активістом, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, передбачений санкцією ч.3 ст. 190 КК України та таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині його виправдання за ч.3 ст. 190 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_9 з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:(підписи)
Згідно з оригіналом: