Справа № 461/4502/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/217/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №461/4502/17 з участю,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 04 липня 2018 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 24.01.2017 року, приблизно 17 годині перебуваючи на автовокзалі «Північний», що у м.Львові по вул.Хмельницького, 225, придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи поліетиленовий пакет, в якому знаходились п`ятдесят п`ять таблеток рожевого, фіолетового та синього кольору неправильної геометричної форми, що, згідно висновку експерта №3/84 від 15.03.2017 року, містять 3,4-метилендіоксиметамфетамін, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 5,8313 грам, що відповідно до таблиці № 2 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188 (в редакції наказу від 29.07.2010 року №634) становить великі розміри, які зберігала при собі, з метою збуту. Цього ж дня, приблизно о 19 годин 20 хвилин, вказану психотропну речовину у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено працівниками поліції в приміщенні Галицького ВП ГУ НП у Львівській області, що по вул. Мартовича, 2 у м. Львові.

На даний вирок захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання відповідно до санкції статті.

Вважає оскаржуваний вирок таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, згідно якої вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд першої інстанції неповно з`ясував важливі обставини справи та прийшов до хибних висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи, чим грубо порушив норми кримінально процесуального закону, що відповідно до ст.409 КК України є безумовними підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Згідно обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, органом досудового розслідування нібито встановлено, що підзахисна 24 січня 2017 року близько 17.00 год., перебуваючи на автовокзалі «Північний», що у місті Львові по вул.. Б.Хмельницького, придбала у невстановленої особи поліетиленовий пакет в якому знаходились таблетки, що відповідно до висновку відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено в Україні, які зберігала при собі з метою збуту.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення та суду першої інстанції ОСОБА_8 нібито вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Так, в судовому засіданні обвинувачувана пояснила суду, що вона вилучені таблетки знайшла та не мала на меті їх збувати.
Окрім цього, звертає увагу апеляційного суду, що в суді першої інстанції судом не досліджувались та не оглядались будь які докази, які б підтверджували наявність умислу або мети у ОСОБА_8 реалізувати знайдені нею таблетки.
Згідно статті 62 Конституції України, яка зазначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинність у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви, щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Таким чином, аналізуючи усі зібрані органом досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази, дають підстави стверджувати про відсутність будь яких належних доказів того, що ОСОБА_9 вчинила дії, які підпадають під кваліфікацію ч. 2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_7 , який підтримав та уточнив доводи апеляційної скарги, просить змінити вирок перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, виступ прокурора ОСОБА_6 про безпідставність апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог п.п.2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинуло чи могло вплинути на обставини, що мають значення для правової кваліфікації діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 cт. 307 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував її дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_8 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на матеріалах НСРД, а саме протоколі за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с.84-93), з якого вбачається, що обвинувачена зберігала з метою збуту та збувала психотропні речовини.

Саме на підставі зазначеного доказу суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, кваліфікувавши її дії за ч.2 ст.307 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 в суді першої інстанції винуватість у вчиненні збуту психотропних речовин заперечила та вказала, що умислу на збут таких не мала.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції такі показання обвинуваченої розцінив, як намагання пом`якшити свою відповідальність за вчинений злочин.

Проте, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо доведеності умислу обвинуваченої на збут психотропних речовин, виходячи з наступного.

Як вбачається з змісту протоколу про результати зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж (а.с.84-93), дозвіл на проведення такого заходу стосовно ОСОБА_8 надавався у кримінальному провадженні №00004121 від 14.09.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Однак отримані внаслідок зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж дані, як доказ по справі, використані слідчим в іншому кримінальному провадженні, а саме №0000366 від 25.01.2017 року, заведеному стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Органами досудового розслідування не представлено доказів того, що стороні захисту відкрито у встановленому законодавством порядку ухвалу слідчого судді про можливість використання отриманої інформації щодо розмов між обвинуваченою та іншими особами про збут психотропних речовин в даному кримінальному провадженні та така не долучена до матеріалів провадження.

Таким чином, відповідно до положень ст.86 КПК України, даний доказ слід визнати недопустимим, та таким, що не може бути використаний на підтвердження вини ОСОБА_8 в частині наявності умислу на збут психотропних речовин у цьому кримінальному провадженні.

Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували наявність умислу у ОСОБА_8 на збут особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах, сторона обвинувачення в судових засіданнях ні суду першої, ні апеляційної інстанцій не надала.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З врахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_8 у незаконного придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, а тому доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.

Тому вирок суду підлягає зміні. Колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки вона незаконно придбала, зберігала психотропні речовини у великих розмірах, без мети збуту. Доведеність вини обвинуваченої у вчиненні цього злочину, фактично не оспорюється в апеляційній скарзі.

При визначенні обвинуваченій покарання за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про її особу та обставини, що впливають на покарання та вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі на три роки. Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , виходячи з викладеного вище, підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 04 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання три роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4