Житомирський апеляційний суд
Справа №293/17/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 05.01.2019 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 05.01.2019 року задоволено клопотання слідчого Черняхівського відділення поліції Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 днів (по 05.03.2019 включно) без визначення розміру застави.

Строк тримання під вартою вирішено обчислювати з моменту затримання - 04.01.2019 року.

Виконання ухвали доручено СВ Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області.

Згідно ухвали слідчого судді, слідчий Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, посилаючись на те, що 03.01.2019 року близько 22 години у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які знаходилися на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , де в останніх виник злочинний умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_11 .

У вказаний день, час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_11 , ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_11 , застосовуючи фізичну силу схопив потерпілу своїми руками під руки за тулуб та утримував останню в такому положенні, а в цей час за допомогою мотузки, яку взяв з собою, зв`язав руки та ноги потерпілої. В подальшому, подолавши волю потерпілої до опору, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 взявши на руки потерпілу, понесли її до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де на їх думку злочинні дії будуть не поміченими.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_11 , перебуваючи в середині вказаного житлового будинку поклали потерпілу на ліжко, роздягнули її, на що остання, розуміючи його наміри почала чинити опір. З метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 застосовували до ОСОБА_11 фізичне насильство та ОСОБА_8 проти її волі задовольнив свої статеві пристрасті природним способом із застосуванням насильства відносно ОСОБА_11 .

04.01.2019 року відомості про кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по факту зґвалтування, вчиненого групою осіб, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004.

04.01.2019 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

В поданій в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Черняхівського районного суду Житомирської області від 05.01.2019 року і постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про обрання до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції фактично встановив вину підозрюваного ОСОБА_8 за показами потерпілої ОСОБА_13 , яка участі в судовому розгляді під час обрання запобіжного заходу не приймала. Посилання слідчого судді на вину підозрюваного, яка не встановлена обвинувальним вироком суду, як на підставу застосування до нього виняткового запобіжного заходу - тримання під вартою, є необгрунтованим та таким, що порушує презумпцію невинуватості. Щодо показів потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на приписи ст.95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати ними своє рішення та посилатися на них, оскільки вони були надані слідчому. Зазначає, що суд першої інстанції з посиланням на ч.4 ст.183 КПК України не визначив розмір застави, але за змістом повідомлення про підозру та мотивувальної частини рішення суду, вбачається наступне: «З метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 застосували до ОСОБА_11 фізичне насильство ...». Проте вказані обставини не підтверджуються наданими до суду належними доказами на обґрунтування застосування до потерпілої з боку підозрюваного фізичного насильства. А тому, суд першої інстанції не мав права, за відсутності належних та допустимих доказів застосування до потерпілої фізичного насильства, не визначити розмір застави. Суд першої інстанції не навів обставин, на підставі яких дійшов висновку про наявність ризиків не виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зазначених у клопотанні слідчого, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини та не обґрунтував неможливість запобігання ризику, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу підтримав, також просив врахувати пояснення потерпілою ОСОБА_11 про те, що вона фактично оговорила підозрюваного ОСОБА_8 . Просив апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення як безпідставну.

Заслухавши доповідь судді захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Згідно ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Слідчий суддя зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.

Розглядаючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчим та прокурором доведено обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Матеріали, додані до клопотання про обрання запобіжного заходу, свідчать, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненому ним кримінальному правопорушенні за обставин, наведених у клопотанні слідчого.

На момент розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою мали місце обґрунтовані підозри, що останній перешкоджатиме досудовому розслідуванню, впливатиме на потерпілу, свідків, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, разом з тим, слідчим суддею не вмотивовано, чому до підозрюваного ОСОБА_8 , враховуючи наявність в нього міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання, відсутності попередніх судимостей, не можливо застосувати більш м`який запобіжний захід.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не обґрунтував неможливість запобігання ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, не обґрунтував обставин, на підставі яких дійшов висновку про наявність ризиків не виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зазначених у клопотанні слідчого, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження у повному обсязі, але не можуть бути підставою для висновку про відсутність підстав у відповідності до положень ст. 194 КПК України для обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного взагалі.

При цьому, слідчим суддею не враховано в достатньому обсязі те, що відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Під час апеляційного провадження, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 не одружений, має матір, постійне місце проживання, тобто має міцні соціальні зв`язки, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

При цьому, допитана апеляційним судом потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що з підозрюваним ОСОБА_8 статевий акт відбувся за її згодою. З огляду на те, що з ОСОБА_10 статевий акт відбувся без її згоди, вона просила ОСОБА_8 про допомогу, якої не отримала, то оговорила ОСОБА_8 . Тому також происла застосувати до підозрюваного інший запобіжний захід, зазначивши, що ніякого впливу ні він, ні його родичі на неї не чинять.

Таким чином, без належного врахування зазначених обставин, виходячи тільки з тяжкості кримінального правопорушення та того, що підозрюваний і потерпіла проживають в одному населеному пункті, слідчим суддею суду першої інстанції ОСОБА_8 обрано найсуворіший запобіжний захід, без належних обгрунтувань такого свого рішення.

Апеляційний суд вважає визначений слідчим суддею запобіжний захід не співмірним з існуючим ризиками, та таким, що не відповідає особі підозрюваного.

З огляду на викладене ухвала слідчого судді не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання підозрюваному ОСОБА_8 іншого запобіжного заходу, передбаченого положеннями ст. 176 КПК України.

При цьому у відповідності до положень ч.ч.1, 1 ст.181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає за можливе, враховуючи відсутність передбачених положеннями КПК України перешкод та наведені обставини провадження, застосувати в даному випадку до підозрюваного ОСОБА_8 такий запобіжний захід, як цілодобовий домашній арешт з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, який на думку колегії суддів в достатньому обсязі забезепечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 05.01.2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Черняхівського ВП ГУНП в Житомирській області задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , строком до 05.03.2019 року, поклавши на нього наступні обов`язки:

1) прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
2) не відлучатися із з місця проживання цілодобово без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними, потерпілою та свідками в кримінальному провадженні.
Контроль за виконанням підозрюваним ОСОБА_14 ухвали суду покласти на працівників відділу поліції за місцем проживання підозрюваного.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: