Дата документу 07.11.2018 Справа № 321/369/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/150/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/369/18
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000010 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Михайлівка, Михайлівського району, Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 , вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України особами, що не мають судимість визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбування покарання не вчинять нового злочину.

У порушення вказаної норми закону, суд у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 є особою, яка не судима в силу ст. 89 КК України, в той час як трирічний строк після відбуття покарання за вироком Михайлівського районного суду області від 15.03.2016 не минув і ОСОБА_6 є таким, що має непогашену судимість, тому посилання на погашення судимості у вступній частині вироку підлягає виключенню.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання взагалі не врахував те, що ОСОБА_10 має непогашену судимість за аналогічний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та в повній мірі не врахував те. що він характеризується посередньо і ніде не працює. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину та схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, тому суд І інстанції безпідставно призначив майже мінімальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, ще й звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням. При цьому суд І інстанції фактично не мотивував можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства шляхом застосування положень ст.75 КК України.

Враховуючи викладене, суд 1 інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню в конкретному випадку (ст. 75 КК України) і призначив ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і відповідно до її. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування судового рішення з ухваленням апеляційною інстанцію нового вироку.

Просить вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 24.04.2018 відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначити у вступній частині вироку та врахувати при призначенні покарання судимість ОСОБА_6 за вироком Михайлівського районного суду області від 15.03.2016, яким він засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподаткований мінімумів громадян, що складає 1700 грн. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи, згідно довідок № 1-184 від 14.02.2018 року, в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні та № 7-335 від 07.03.2018 року, в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні, а всього стягнути 1044 (тисяча сто сорок чотири) грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою особистого вживання, всупереч встановленому порядку обігу наркотичних засобів, в другій декаді вересня 2017 року, у денний час доби, знаходячись на відкритій ділянці місцевості, яка знаходиться в кінці присадибної ділянки домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи повторно, з прямим умислом в порушення вимог Законів України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року, "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" від 15 лютого 1995 року, та Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та зловживаючи ними, своїми руками з кущів роду коноплі зірвав верхівкові частини з листям зеленого кольору та помістив до поліетиленового пакету, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, без мети збуту.
Зазначені верхівкові частини з листям сіро-зеленого кольору він переніс на територію свого домоволодіння АДРЕСА_1 , де вказане висушив та помістив до паперового згортку газети та скляної банки, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, без мети збуту.
Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту, до моменту виявлення працівниками поліції за наступних обставин:
Так, 30.01.2018 під час проведення обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в приміщені котельні житлового будинку, було виявлено та вилучено паперовий згорток газети у якому міститься суха подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-335 від 07.03.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 50,975г. Також, у вказаному приміщені було виявлено та вилучено банку з прозорого скла з нагвинченою металевою кришкою в якій міститься волога, подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта № 7-335 від 07.03.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 7,364 г. Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, складає 58.339г в перерахунку на суху речовину.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано вказав у вступній частині вироку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не має судимості в силу ст. 89 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч.ч. 1-3 ст. 12 КК України, залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до п.п. 5, 7 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину; особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, передбачені покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 15.03.2016 був засуджений Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподаткований мінімумів громадян, що складає 1700 грн. (а.п. 33-34).

Згідно відповіді Михайлівського районного суду Запорізької області від 24.09.2018 року цей штраф ОСОБА_6 був сплачений 13.04.2016 року.
Із обвинувального акту вбачається, що незаконні дії по придбанню наркотичних засобів обвинувачений ОСОБА_6 вчинив в другій декаді вересня 2017 року (а.п. 2-3).

Приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 після сплати штрафу протягом року не вчинив нового злочину, колегія суддів, керуючись вимогами п. 5 ст. 89 КК України (особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 НМДГ), вважає, що останній на час вчинення нового злочину не мав судимості.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що в даному випадку необхідно керуватися п. 7 ст. 89 КК України, оскільки системний аналіз ст. ст. 12, 89 КК України дозволяє зробити висновок про те, що до осіб, до яких застосовується п. 7 ст. 89 КК України, відносяться, зокрема тільки ті особи, які були засуджені до покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості тобто санкціями яких передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 3000 НМДГ але не більше 10000 НМДГ.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що на ці висновки не впливає те, що злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості але тільки за ознакою позбавлення волі на строк не більше п`яти років, оскільки, по-перше, такий вид покарання останньому вироком не призначався, а по-друге, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, передбачене покарання у виді штрафу від 50 до 100 НМДГ, яке є меншим чим штраф в розмірі більше 3000 НМДГ.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято, колегія суддів вважає, що, по-перше, дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а по-друге, виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».

Доводи прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного останньому покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування ст. 75 КК України, є такими, що також не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що останній щиро покаявся, за місцем проживання характеризується задовільно, безробітний, обставин, що обтяжують йому покарання не встановлено, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також рекомендації органів пробації у досудовій доповіді про можливість застосування до останнього ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченої ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а самеперіодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: