Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/171/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0001823 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на строк 7 років. Відповідно ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,
за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений зате, що вчинив умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, за таких обставин:
20 червня 2018 року близько 20 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до своєї дружини ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці біля вхідних дверей гаражу даного домоволодіння, маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень останній. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, кулаком правої руки наніс три удари в ліву підпахову ділянку тулубу ОСОБА_10 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми черевної порожнини: розрив селезінки: по верхній поверхні лінійний горизонтальний розрив, у воріт лінійний горизонтальний розрив, синців по середній паховій лінії зліва на рівні 10 ребра та по задній паховій лінії зліва на рівні 7-11 ребер в кількості 2-х, які згідно висновку судово-медичної експертизи №227 від 03.08.2018 мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 відразу втратила свідомість і була госпіталізована до Олександрійської міської лікарні №1 де 20.06.2018, о 22.00 год. настала її смерть від отриманих тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 9 років. Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 21.06.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Доповнити вступну частину вироку тим, що у ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції без достатніх на це підстав призначив обвинуваченому майже мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України. Судом не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання, тим самим залишив поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, данні про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зазначене відповідно до вимог статей 409, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Також зазначає, що суд при ухвалені вироку зазначив початок строку відбування покарання обвинуваченому з 21.06.2018, в той же час на підставі ч.5 ст.72 КК України повторно зараховує у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2018 по день набрання вироком законної сили. Також суд, всупереч п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив, що ОСОБА_11 має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції відносно її підзахисного ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду уточнила вимоги та просила перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.119 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що 20.06.2018 в день подій його дружина перебувала в нетверезому стані, падала плашмя на виступаючу поверхню цегли, яка знаходилась біля туалету. В подальшому дружина лежала на лавці де він наніс їй два удари рукою в область ребер. Умислу на спричинення дружині тяжких тілесних ушкоджень не мав, діяв з необережності, був впевнений в ненастанні таких наслідків, удари наніс «в виховних цілях», не передбачав настання смерті дружини, був тверезий.

Експерт ОСОБА_12 при дачі пояснень зазначив, що не виключає забій селезінки внаслідок падіння потерпілої на виступаючу поверхню цегли та, що потерпіла перебувала в тяжкому ступені алкогольного сп`яніння.

Також вважає, що на причину смерті ОСОБА_10 вплинув її стан здоров`я, а саме тяжкі хвороби, перебування в тяжкому стані алкогольного сп`яніння, а також падіння на цеглу, який нічим не спростовується.

Враховуючи зазначене та обставини справи апелянт вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство через необережність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником уточнену апеляційну скаргу та частково заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненням прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненням, а в задоволені апеляції адвоката просив відмовити, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що 20.06.2018 біля 10-11 год. прийшов з рибалки додому де дружина вже була п`яна. Вийшов в двір близько 14 год. побачив, що там дружина та її знайома ОСОБА_13 вживали алкоголь в зв`язку з чим у нього з дружиною виникла сварка і ОСОБА_14 пішла додому. Бачив, як дружина йшла в туалет і впала на цеглу, яка там знаходилася, потім встала, сіла на пеньок і курила. В подальшому дружина в будинку сиділа за комп`ютером, а він дивився телевізор. Коли він в черговий раз вийшов на подвір`я, то теща разом з його дружиною сиділи на лавці і розмовляли. Він пішов на річку, а коли повернувся, то дружина п`яна лежала на лавці. Він розізлився на неї і вдарив її два рази по тулубу рукою, а саме по ребрах. Теща вибігла з будинку з тарілкою в руках, яку об його голову і він зайшов в будинок. Через деякий час, коли вийшов в двір побачив швидку допомогу, яка забрала дружину в лікарню, а наступного дня дізнався, що дружина померла. Настання таких наслідків не хотів, йому не віриться, що наніс тяжкі травми дружині, жалкує про вчинене.
Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та не викликають сумнівів в своїй достовірності та допустимості.

Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_15 , матері ОСОБА_10 про те, що 20.06.2018, після в 17 год. знаходилась дома, розмовляла з донькою дворі на лавці, яка стан здоров`я не скаржилася. З будинку вийшов обвинувачений в нетверезому стані, сів навпроти них, а вона зайшла в будинок. Згодом з кухні вона почула три глухі удари, які лунали з двору і зрозумівши, що доньку вдарили вибігла в двір з тарілкою в руці, якою вдарила обвинуваченого та відштовхнула від доньки, яка лежала на лавці і не рухалася. В подальшому доньку забрала швидка допомога в лікарню де вона померла. Також зазначила, щомали місце випадки коли обвинувачений і раніше бив доньку, але остання продовжувала з ним проживати. В даний час залишилася з 5 онуками. Покарання обвинуваченому просить визначити на розсуд суду.
Показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що 20.06.2018 приблизно о 10 год. прийшла до ОСОБА_10 з пляшкою горілки в гості, яку розпили. В подальшому ходили на річку де відпочивали, купались, в бесіді ОСОБА_16 на стан здоров`я не скаржилася, не падала, протягом цього часу лише ненадовго відлучалася додому. Коли вони повернулися додому до ОСОБА_16 , то вдома була мати останньої, яка почала кричати на них, що вони були в нетверезому стані. З хати також вийшов обвинувачений, який був без настрою і вона пішла додому. На наступний день дізналася, що ОСОБА_16 вбив ОСОБА_17 . Раніше ОСОБА_16 їй скаржилася, що її бив ОСОБА_17 за те, що вона вживала алкогольні напої і бачила на тілі останньої синці.
Заявою потерпілої ОСОБА_15 від 21.06.2018 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , який 20.06.2018 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 , що спричинили смерть останній ( т.1 а.с. 38).
Результатами протоколів огляду місця події від 21.06.2018 з фото таблицею огляду трупу ОСОБА_10 в приміщенні моргу; території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 місця вчинення злочину та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом даного протоколу огляду місця події від 21.06.2018 року , переглянутого в судовому засіданні ( том 1 а.с 8-10, 21-24, 26 );
Лікарським свідоцтвом №1726/227 від 21.06.2018 про смерть ОСОБА_10 відповідно до якого, причиною смерті є: розрив селезінки внаслідок контакту з тупим предметом (том 1 а.с.11);
Висновком судово-медичного експерта № 227 від 21.06.2018, згідно якого при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма черевної порожнини: розриви селезінки:1) по верхній поверхні лінійний горизонтальний розрив 2) у воріт лінійний горизонтальний розрив, синців по передній паховій лінії зліва на рівні 10 ребра та по задній паховій лінії зліва на рівні 7-11 ребер в кількості 2х. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дії предмету( ів) з ознаками тупого твердого. Мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Враховуючи характер та локалізацію виявлених ушкоджень можна казати, що вони у своїй сукупності не могли виникнути в результаті падіння з положення стоячи на площині чи виступаючу поверхню. Смерть ОСОБА_10 настала від гострої крововтрати як результат закритої тупої травми черевної порожнини, яка супроводжувалася розривами капсули та забоєм селезінки, крововтратою близько 2000 мл, на що вказують дані дослідження трупа та висновок судово-медичної гістологічної експертизи. Біологічну смерть констатовано 20.06.2018 в 22.00 ( т.1 а.с. 31-35).
Результатами протоколу проведення слідчого експерименту від 11.09.2018 за участі потерпілої ОСОБА_15 про спричинення її донці ОСОБА_10 тілесних ушкоджень за обставин, які вона зазначала при допиті в якості потерпілої ( т.1 а.с. 129-133).
Результатами протоколу проведення слідчого експерименту від 11.09.2018 за участі підозрюваного ОСОБА_8 , який в присутності захисника ОСОБА_7 розказав та показав про факт спричинення дружині ОСОБА_10 тілесних ушкоджень за обставин, які він зазначав при допиті в якості підозрюваного, та переглянутим цьому в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії ( т.1 а.с. 136-142, 144).
Висновком експерта №227/1 від 17.09.2018, згідно якого під час слідчого експерименту ОСОБА_8 не пояснив механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених під час дослідження трупа ОСОБА_10 . Враховуючи характер та кількість зовнішніх ушкоджень, закрита тупа травма черевної порожнини утворилась внаслідок мінімум 3 травматичних впливів. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень можна казати що вони не притаманні для виникнення в результаті падіння з положення стоячи на виступаючу поверхню ( т.1 а.с. 147-152).
Поясненнями експерта ОСОБА_12 в судовому засіданні , згідно яких тяжкі тілесні ушкодження у виді розриву селезінки, що привели до смерті потерпілої , могли виникнути лише в результаті травматичних впливів, не менше трьох, які могли бути спричинені і кулаками людини. Виключається отримання тілесних ушкоджень у вигляді розривів селезінки внаслідок падіння на виступаючі поверхні, в тому числі і цегли. Захворювання потерпілої на цероз печінки не могли спровокувати настання смерті потерпілої.

Дослідивши наявні в справі докази суд першої інстанції дав оцінку показанням обвинуваченого щодо часткового визнання вини та віднісся до них критично.
Також належно та вмотивовано спростував доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.119 КК України.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вину обвинуваченого в інкримінованому йому злочину.

Так, враховуючи досліджені докази суд дійшов висновку, що дані, які містять показання потерпілої, протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, відеозаписи слідчих експериментів, показання свідка, висновки експертів є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить спрямованість умислу ОСОБА_8 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , що привели до смерті останньої.
Також суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, є інвалідом 3 групи, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей, знаходиться на диспансерному обліку в КЗ «Олександрійський наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання апіоїдів та алкоголю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило, в судових дебатах та в останньому слові розкаявся у вчиненому, зазначивши, що жалкує про вчинене. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання як досудовим слідством так і під час судового розгляду, встановлені не були.
З урахуванням викладеного, обставин справи, тяжкості злочину, його наслідків, особи обвинуваченого та ставлення до вчиненого злочину, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті за даний злочин. Саме таке покарання на думку суду, з яким також погоджується і апеляційний суд, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нового злочину.
Підстав для застосування ст.69 КК України при призначені обвинуваченому покарання суд першої інстанції не вбачив, з чим також погоджується і апеляційний суд.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк саме 9 років за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції без достатніх на це підстав призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України. Судом не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначене спростовується тим, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, є інвалідом 3 групи, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей, знаходиться на диспансерному обліку в КЗ «Олександрійський наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання апіоїдів та алкоголю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило. Врахував відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Отже суд, призначаючи обвинуваченому покарання, повністю дотримався вимог статей 50,65 КК України. В свою чергу прокурором не доведено, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, не є достатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Також не заслуговують уваги, як підстави для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, вимоги доповненої апеляційної скарги прокурора про те, що всупереч п.4 ч.2 ст.374 КПК України, суд у вступній частині вироку не зазначив, що ОСОБА_11 має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей, а також в резолютивній частині вироку безпідставно послався на положення ч.5 ст. 72 КК України, з наступних підстав.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суд, призначаючи обвинуваченому покарання, врахував та зазначив про наявність у ОСОБА_8 на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей. У резолютивній частині вироку суд зазначив початок строку відбування покарання з 21 червня 2018 року. В свою чергу прокурором не доведено з яких причин не зазначення в вступній частині вироку про наявність у обвинуваченого дітей та у резолютивній частині вироку посилання суду на те, що у відповідності до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 21.06.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, впливає на законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено вимогами ст. 370 КПК України, та на наявність підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 409 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що відповідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що 20.06.2018 в день подій його дружина перебувала в нетверезому стані, падала плашмя на виступаючу поверхню цегли, яка знаходилась біля туалету. В подальшому дружина лежала на лавці де він наніс їй два удари рукою в область ребер. Умислу на спричинення дружині тяжких тілесних ушкоджень обвинувачений мав, діяв з необережності, був впевнений в ненастанні таких наслідків, удари наніс «в виховних цілях», не передбачав настання смерті дружини, був тверезий. Експерт ОСОБА_12 при дачі пояснень зазначив, що не виключає забій селезінки внаслідок падіння потерпілої на виступаючу поверхню цегли та, що потерпіла перебувала в тяжкому ступені алкогольного сп`яніння. Також сторона захисту вважає, що на причину смерті ОСОБА_10 вплинув її стан здоров`я, а саме тяжкі хвороби, перебування в тяжкому стані алкогольного сп`яніння, а також падіння на цеглу, що нічим не спростовується.

Враховуючи зазначене апелянт вважає, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство через необережність.

Так судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс дружині ОСОБА_10 близько трьох ударів кулаком руки в ліву підпахову ділянку тулубу. Обвинувачений не заперечував нанесення ударів дружині, але пояснював, що наніс лише два удари.
Відповідно показань потерпілої ОСОБА_15 - матері ОСОБА_10 вбачається, що вона чула три глухих удари і коли вийшла в двір там крім обвинуваченого нікого не було, а її донька лежала на лавці і не рухалася. За 5 хвилин до цього вона розмовляла з донькою і остання на стан здоров`я не скаржилася.
Із висновку судово-медичного експерта № 227 від 21.06.2018 вбачається, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у своїй сукупності не могли виникнути в результаті падіння з положення стоячи на площині чи виступаючу поверхню. Смерть ОСОБА_10 настала від гострої крововтрати як результат закритої тупої травми черевної порожнини, яка супроводжувалася розривами капсули та забоєм селезінки, крововтратою близько 2000 мл, на що вказують дані дослідження трупа та висновок судово-медичної гістологічної експертизи ( т.1 а.с. 31-35).
Із висновку експерта №227/1 від 17.09.2018 вбачається, що під час слідчого експерименту ОСОБА_8 не пояснив механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених під час дослідження трупа ОСОБА_10 . Враховуючи характер та кількість зовнішніх ушкоджень, закрита тупа травма черевної порожнини утворилась внаслідок мінімум 3 травматичних впливів. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень можна казати що вони не притаманні для виникнення в результаті падіння з положення стоячи на виступаючу поверхню ( т.1 а.с. 147-152).
Із пояснень експерта ОСОБА_12 наданих в судовому засіданні вбачається, що тяжкі тілесні ушкодження у виді розриву селезінки, що привели до смерті потерпілої, могли виникнути лише в результаті травматичних впливів, не менше трьох, які могли бути спричинені і кулаками людини та виключається їх отримання внаслідок падіння на виступаючі поверхні, в тому числі і цегли. Захворювання на цероз печінки не могли спровокувати настання смерті потерпілої.
Враховуючи зазначене посилання сторони захисту на те, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 отримала в результаті падіння на цеглу, яка була на подвір`ї та що на причину її смерті вплинув стан здоров`я, а саме тяжкі хвороби і перебування в тяжкому стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними, оскільки повністю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_15 , поясненнями експерта ОСОБА_12 , висновками вказаних експертиз, які в своїй сукупності узгоджуються між собою та свідчать про те, що закрита тупа травма черевної порожнини у ОСОБА_10 утворилась внаслідок мінімум 3 травматичних впливів і тілесні ушкодження не притаманні для виникнення в результаті падіння з положення стоячи на виступаючу поверхню.
Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 119 КК України за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є не обґрунтованими, не підлягають задоволенню та повністю спростовуються наступним.

Так, апеляційний суд повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, викладеним в мотивувальній частині вироку про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.119 КК України.

Приймаючи таке рішення суд зазначив наступне.
Норма, передбачена частиною другою статті 121 КК, - умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (кваліфікований вид складу злочину), встановлює обсяг (стан, зміст, конкретну сукупність) суспільних відносин, які охороняються її дією, разом із тим, вона визначає умови, характер, підстави застосування заходів кримінального примусу до суб`єктів, які порушили встановлений нею (нормою) обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.
Об`єктом захисту зазначеної норми є здоров`я іншої особи незалежно від її стану та аномалій.
Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
Вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, небажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються особі лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.
Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.
Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість: а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).
Прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
В аспекті сказаного слід звернути увагу на роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», в якій зазначено, що для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Обвинувачений ОСОБА_8 , наносячи потерпілій удари кулаком, об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілої, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку - за умисне заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило її смерть.
Що стосується смерті потерпілої, то в її настанні у обвинуваченого присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілої.
Отже, у даному випадку має місце вчинення ОСОБА_8 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини злочинній недбалості.
Саме тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у діях ОСОБА_8 є ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК. Фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК, оскільки природа його діянь (насильства), спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що обвинувачений діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків, що наступили, як про це стверджується стороною захисту. Така правова позиція міститься і в постанові Верховного Суду України від 28.05.2015 по справі № 5-25кс15.
За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дані, які містять показання потерпілої, протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, відеозаписи слідчих експериментів, показання свідка, висновки експертів є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить спрямованість умислу ОСОБА_8 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , що привели до смерті останньої.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненням прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою у той самий строк з дня отримання судового рішення.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2