У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003151 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, маючого неповну середню освіту, раніше судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч.2 ст. 194 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду першої інстанції та винести справедливе рішення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 194 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст. 156 КК України - у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
-за ч.2 ст. 194 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що покази свідків та потерпілих постійно змінювались, в чому обвинувачений вбачає умисел у потерпілих незаконно позбавити його волі. Вважає, що висновки експертиз, які є в матеріалах справи, повністю його виправдовують.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає оскаржуваний вирок незаконним, оскільки він, на думку апелянта, постановлений з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів України, а також не відповідає фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції при розгляді обвинувального акту, вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення., чим порушив вимоги ст. 337 КПК України. Згідно до обвинувального акту від 07.12.2018р. формулювання обвинувачення в частині кримінального правопорушення за ч.2 ст. 194 КК України було змінено та зазначено «маючи на меті умисел на пошкодження майна шляхом його підпалу», натомість суд в мотивувальній частині вироку вказав «умисне знищення та пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу».

Зауважує, що відповідно до ч.2 ст. 194 КК України кримінальна відповідальність наступає, тобто має склад цього злочину, за умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, вчиненого шляхом підпалу, однак зі слів потерпілої їй завдано збитки в розмірі 50 000грн, зазначена сума є явно меншою ніж сума, яка необхідна для складу злочину, передбаченого ст. 194 КК України, а тому на думку сторони захисту, в даному випадку відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України.

Вказує, що допит малолітньої потерпілої був проведений з порушенням вимог ст. 225 КПК України, оскільки особам, які приймали участь при її допиті, а саме психологу та законному представнику, не було роз`яснено їх права та обов`язки перед початком такого допиту.

Зазначає, що дружина обвинуваченого його обмовляє, через те, що до вказаних подій у них були складні відносини, через які його дружина хотіла припинити подружні відносини з обвинуваченим, в зв`язку з чим виганяла його з спільного помешкання, погрожуючи останньому в разі іншого посадити його.

Крім того, захисник звертає увагу, що судом першої інстанції не вірно було зазначено відповіді експерта ОСОБА_8 , яка проводила судово-медичну експертизу неповнолітньої ОСОБА_9 .

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 10.08.2017 приблизно о 18:00 годин, ОСОБА_5 , знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний, протиправний умисел, направлений на вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, реалізуючи свій злочинний протиправний умисел, знаходячись у вищезазначеному місці у вищезазначений час, ОСОБА_5 , покликав свою малолітню доньку ОСОБА_9 до літньої кухні, яка розташована на території даного домоволодіння. Після чого, усвідомивши, що за його подальшими діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , зняв свої шорти до колін, тим самим оголив свій половий орган перед малолітньою донькою ОСОБА_10 .. В подальшому він сказав своїй дочці щоб і та оголила свій половий орган, що ОСОБА_9 і зробила, а саме зняла свої шорти до колін. Після вказаних дій до приміщення літньої кухні зайшла мати малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , яка побачила незаконні дії свого чоловіка та відразу забрала свою малолітню доньку з даного приміщення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 за даним епізодом обвинувачення судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, батьком.

Крім того, 10.08.2017 приблизно о 18:30 годин, ОСОБА_5 , знаходився на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний, протиправний умисел, направлений на умисне пошкодження майна, вчинене шляхом підпалу, а саме пошкодження гаражу, який знаходиться на території даного домоволодіння, а також майна, яке знаходилось в даній літній кухні.

Так, реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, знаходячись у вищезазначеному місці у вищезазначений час, ОСОБА_5 , сірниками підпалив ганчірки, які знаходились в літній кухні, після чого, усвідомивши те що, він виконав всі дії для вчинення даного правопорушення, а саме, що вогонь добре розгорівся, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_5 , заподіяв господині даного будинку - ОСОБА_12 матеріальний збиток.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 за даним епізодом обвинувачення судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 194 КК України, як умисне знищення та пошкодження майна шляхом підпалу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку вимог апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав, що рішення суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_13 за ч.2 ст. 156 КК України необхідно залишити без змін, а в частині засудження за ч.2 ст. 194 КК України слід скасувати, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнити частково, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 ..

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України, а саме в умисному знищенні та пошкодженні майна шляхом підпалу.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

При цьому, як слідує зі змісту ч.3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині ухваленого вироку повинен навести докази на підтвердження доведеності обставин, визначених в ст. 91 КПК України, мотиви їх оцінки.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що потерпілій ОСОБА_12 умисними протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_5 завдано матеріальні збитки, проте не вказав на яку саме суму та в якому розмірі було завдано шкоду потерпілій.

Відповідно до ч.2 ст. 194 КК України кримінальна відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна настає в разі, якщо такими діями заподіяно шкоду у великих розмірах, шляхом підпалу. Відповідно до п.3 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 194 цього Кодексу у великих розмірах визначається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Із системного аналізу вказаної норми закону вбачається, що законодавцем було встановлено виключно майновий критерій для кваліфікації основного складу даного злочину великий розмір майнової шкоди. Між тим, рішення суду першої інстанції взагалі не містить будь яких даних щодо розміру шкоди завданої потерпілій неправомірними діями обвинуваченого, у вироку не зазначено суму збитків та не наведено доказів на підтвердження завданих збитків.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України, є необґрунтованими та не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, а саме у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, батьком.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Згідно з положеннями частини четвертої вказаної статті суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Разом з тим, під час допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , судом першої інстанції в порушення вимог ст. 225 КПК України, особам, які приймали участь при її допиті, а саме психологу та законному представнику, не було роз`яснено їх права та обов`язки перед початком такого допиту, що підтверджується технічним записом та журналом судового засідання (Т.1 а.с.140) 01.09.2017р.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Таким чином судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто, такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_5 залишено запобіжний захід тримання під вартою.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_5 від суду, враховуючи, що йому інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 8 червня 2019 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418,419, 532 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити терміном на 60 днів до 08 червня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді