КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0013950 від 23 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Репужинці Городенківського району Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у виді позбавлення волі строком на - 4 (чотири) роки.
Строк тримання ОСОБА_8 під вартою в рамках даного кримінального провадження визначено рахувати з моменту вступу вироку у законну силу.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на особу « ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ». Вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за попередньою змовою «з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження». У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 у співучасті з іншими особами, вказав прізвища ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , незважаючи на те, матеріали кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на даний час розглядаються іншим складом суду в інших кримінальних провадженнях, в той час, як стосовно ОСОБА_11 , досудове розслідування триває.
Вказане, на думку прокурора, є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, що закріплене у ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у ч. 1 ст. 62 Конституції України та в частинах 1 і 5 ст. 17 КПК, адже кримінальне провадження щодо наведених вище осіб в рамках даного судового розгляду не проводилося.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Як установлено судом, 24 вересня 2017 року о 22 годині 50 хвилин, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження під №0013142 від 07 листопада 2017 року, яке 24 листопада 2017 року з обвинувальним актом направлено до суду, ОСОБА_11 , відносно якого проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0013949 від 23 листопада 2017 року та ОСОБА_12 , обвинувальний акт відносно якого 29 листопада 2017 року направлено до суду, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. вул.Пестеля, 5, почали переслідування ОСОБА_14 , який направлявся до місця проживання, з метою відкритого викрадення майна із застосуванням насильства до останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , о 22 год. 50 хв., за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, підбігли до ОСОБА_14 ззаду і в цей час ОСОБА_10 наніс потерпілому удар ногою в спину та повалив його на землю з метою подолати опір останнього і відкрито викрасти його майно. Після чого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , діючи спільно із ОСОБА_5 , продовжуючи свої спільні дії, спрямовані на подолання опору ОСОБА_14 , почали наносити удари ногами по тулубу та голові останнього. В цей час ОСОБА_10 дістав з правої кишені джинсів ОСОБА_14 мобільний телефон марки Нокія «темно-синього кольору, вартістю 433 гривні 33 коп. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн. та поклав до своєї кишені з метою викрадення. В свою чергу ОСОБА_11 , діючи єдиним умислом спільно із ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , під час нанесення ударів, зірвав із шиї потерпілого золотий ланцюжок 585 проби, загальною вагою 6,53 г, чистою вагою 6,5 г, вартістю 4355 грн. та зняв з ніг потерпілого кросівки сірого кольору зі вставками салатового кольору моделі «ХТер», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. При цьому ОСОБА_5 , діючи спільно групою осіб із ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , зняв з безіменного пальця правої руки ОСОБА_14 , золоту обручку 58 проби, загальною вагою 3,38г, чистою вагою 3,38г, вартістю 2264 грн. та поклав до своєї кишені. Виконавши усі дії, які були заплановані групою осіб, ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, відкрито викравши із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, майно, що належить ОСОБА_14 на загальну суму 7072 грн. 33 коп.
Заслухавши суддю, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватиму вчиненні інкримінованого йомукримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Разом з цим, доводи прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є обґрунтованими.
За змістом ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Частиною 1статті 337 КПК Українипередбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Окрім того, положеннями ст.62 Конституції України, які також знайшли своє відображення у ст.17 КПК України, закріплено презумпцію невинуватості особи, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Каракаш і Єшілимак проти Туреччини» (Karakas and Yesil?mak v Turkey), 43925/98, встановлено: «Свобода висловлення поглядів, що її гарантує стаття 10 Конвенції, передбачає свободу отримувати та передавати інформацію. Тому частина 2 статті 6 не може перешкодити органам влади інформувати загал про ще не завершені кримінальні розслідування, вимагаючи, однак, щоб вони це робили з усією тією обачністю й обережністю, якої потребує дотримання презумпції невинуватості».
Отже, зі змісту наведених норм закону слідує, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні та стосовно яких не проведено судовий розгляд.
Разом з тим, суд в мотивувальній частині вироку, а саме, у викладі обвинувачення, яке визнав доведеним, безпідставно вказав, що ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, чим порушив принцип презумпції невинуватості щодо них.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не врахувавши те, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виділено в окремі провадження і щодо них відсутні обвинувальні вироки, які набрали законної сили, ОСОБА_12 12 листопада 2017 року лише повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок щодо ОСОБА_5 слід змінити.
При цьому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з тих підстав, що питання, яке ставить прокурор в поданій апеляційній скарзі, не передбачає ухвалення нового вироку згідно вимог ст.420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що « ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України» і вважати, що «вказане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_5 , за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження».
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ ___________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3