ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4114/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/399/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02 жовтня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду міста Харкова від 03.11.2017 рокуОСОБА_7 засуджений за ст.ст. 345 ч.2, 296 ч.1, 125 ч.1, 70, 71, 72 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання 17.07.2017 року, кінець 17.04.2020 року.
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Орджонікідзевського районного суду міста Харкова з клопотанням щодо застосування до нього Закону України « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02 жовтня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що питання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, які виникають під час виконання вироку, що набрав законної сили, підлягають розгляду у суді, який ухвалив це судове рішення, тобто відповідно до вимог п. 4 ч.2 ст.539 КПК України.
Не погодившись з рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.07.2017 року до набрання вироку Московського районного суду м.Харкова від 03.11.2017 рокузаконної сили, а саме по 12.04.2018 року.
В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення прокурора, який вважав необхідним скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши ухвалу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як вбачається з відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження в судовому засіданні 02 жовтня 2018 року - приймав участь прокурор та досліджувалися матеріали особової справи засудженого (арк.18-19, 20).
Разом з цим, судове провадження не містить технічного носія інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Крім того, незастосування технічного запису судового засідання при розгляді клопотання засудженого не узгоджується з вимогами ч.3 ст. 539 КПК України, за правилами якої повинен відбуватися судовий розгляд.
Вказані порушення, що встановленні під час судового розгляду, належить вважати істотними, оскільки вони передбачені серед обов`язкових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у будь-якому разі, згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали, внаслідок наявності встановлених істотних порушень КПК України, що процесуально унеможливлює перевірку решти апеляційних доводів апелянта.
За таких обставин, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваної ухвали належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Колегія суддів також не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що питання, що виникають під час виконання вироку та передбаченні п.14 ч.1 ст.537 КПК України, розглядає тільки суд, який ухвалив цей вирок.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених п.14 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Крім цього, колегія суддів в силу ч.3 ст.415 КПК України звертає увагу суду першої інстанції на необхідність перевірки доводів клопотання з урахуванням висновків правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, та з дотриманням при новому судовому розгляді вимог норм ч.ч.3,4 ст.539 КПК України, а саме стосовно правил судового розгляду, передбачених ст.ст.318-380 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02 жовтня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді