Справа № 559/400/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дубно кримінальне провадження №0000156 від 08.02.2018 про обвинувачення:
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно, Рівненської області, громадянина України, із середньою освітою, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, має 3 малолітніх дітей;

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дубно, Рівненської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, відповідно до ст.89 КК України не судимого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, має на утриманні малолітню дитину,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК України),
з участю сторін: обвинувачення прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; захисту обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_10 ; потерпілий ОСОБА_11 , представник персоналу органу пробації ОСОБА_12 , -
В С Т А Н О В И В:

Суд визнає доведеним, що ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4 , перебуваючи по пров. Івана Франка, 4/2 та 6 в м. Дубно Рівненської області, 08.02.2018 близько 16 години 00 хвилин, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали автомобільний перекидач, який належить ОСОБА_11 , після чого обоє залишили місце події, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 610 гривень 67 копійок, таким чином ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою групою осіб.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд скористався правом, наданим ч. 3 ст. 337 КПК України, і вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, оскільки це покращує становище ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . В зв`язку з чим суд зробив такий висновок, - викладено нижче.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину визнає частково. Пояснив, що в той день зимою був у кума ОСОБА_4 в гостях, святкували День народження чи іменини його батька. Прийшов після обіду, випили шампанського разом, не пам`ятає чи це було звичайне, чи дитяче шампанське. А потім пили горілку, десь 5 пляшок по 0,5 л. на чотирьох, сам він точно пив. Потім пішли з ОСОБА_4 гуляти. Захотів у туалет і зайшов в господарство на окраїні, воно виглядало як закинуте. Там в кінці подвір`я справив нужду і біля туалету, збоку, неподалік дров, лежав авто перекидач залізний, розміром метр на метр, не дуже тяжкий. Був парканчик. Він взяв той авто перекидач, розумів, що чужий. І поніс його, нести самому було не зручно. ОСОБА_4 в цей час стояв на вулиці за парканом десь за метр від хвіртки. Між ОСОБА_4 і авто перекидачем було близько 15м. Можна було бачити. Приніс авто перекидач до огорожі та перекинув ОСОБА_4 . Точно не пам`ятає, що говорив, але казав слово: «Візьми». Усвідомлював, що передає ОСОБА_4 чуже майно. Ще на дворі було видно. Перенесли разом той авто перекидач під кущ калини, і кинули його, бо були п`яні й він їм не був потрібний. Не усвідомлював, що його бачать інші люди. Вони не бігли, за кущем калини не ховались. Не визнає ч.2 ст.186 КК України. Визнає, що викрав, але це було таємно та спонтанно, і змови не було. Про те, що має намір здійснити крадіжку не повідомляв. Викрадене потім викинули і не чув, щоб хтось гукав. Кається, що таке зробив, розуміє, що це злочин.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину визнає частково. Показав, що в той День святкували день народження його батька, алкоголь не пив, бо хворий, а вживав дитяче шампанське. В гостях був кум ОСОБА_5 . Сам ОСОБА_4 посварився з дружиною і вони з ОСОБА_5 пішли гуляти, це було 08.02.2018 приблизно о 15.00 чи 16.00 год. ОСОБА_5 захотів в туалет. Вони підійшли до закинутого подвір`я по АДРЕСА_3 , і ОСОБА_13 переліз через паркан на чуже подвір`я, там був туалет в кінці двору. В цей час сам лишився на дорозі, за 1 м. від паркану, навприсядки розмовляв телефоном з дружиною, вони продовжували сваритись. На вчинення крадіжки з ОСОБА_5 не домовлялись. Момент як ОСОБА_5 брав авто перекидач не бачив. Але за декілька метрів від паркану побачив, що ОСОБА_5 несе в руках «залізяку». Розумів, що це чужа річ. Дмитро сказав: «На візьми», і він допоміг, взяв авто перекидач, а ОСОБА_5 перескочив через паркан на дорогу, а потім вони разом просунули його через дорогу під кущ калини. Стояли і радились, що з цим робити, але вирішили, що та річ їм не треба. Не чув криків потерпілого в момент викрадення. Голоси якісь почули лише секунд через 10-15 вже після того як закинули авто перекидач під кущ. І пішли з місця події в сторону прокуратури. Затримали їх десь через годину. Не визнає, що була попередня змова і відкрите заволодіння. У вчиненому злочині щиро розкаюється, треба було ту річ перекинути назад і вибачитися. У нього раніше були проблеми з наркотиками, але зараз не вживає. Хворий, ВІЛ, лікується. Одружений, живе з дружиною і трьома малолітніми дітьми, з батьками. В останньому слові ОСОБА_4 ще раз повідомив суд, що кається, бо як би там не було, знає, що вчинив злочин. Висновки для себе зробив і хотів би вибачитись перед потерпілим.

Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 не погоджується із кваліфікацією за ч.2 ст.186 КК України, наполягає на перекваліфікації вчиненого на ст.185 КК України: таємне викрадення чужого майна. Просить призначити його підзахисному ОСОБА_5 мінімальний строк покарання та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки він не судимий і щиро розкаюється у вчиненому.

Захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_10 просить виправдати його підзахисного ОСОБА_4 в повному обсязі, в зв`язку з добровільною відмовою від злочину. Також не погоджується з кваліфікацією за ч.2 ст. 186 КК України.

Потерпілий ОСОБА_11 допитаний в судовому засіданні пояснив, що 08 лютого 2018 року знаходився дома. Жінка та дочка були на роботі. Після обіду, точно не пам`ятає час, після 14.00, ближче до 16.00 год., почув, як гавкає собака. Виглянув у вікно й побачив, як ОСОБА_5 передає через ворота металеві ОСОБА_4 його саморобний металевий перекидач для автомобілів. Відкрив вікно й почав кричати: «Положи його, куди ти його сунеш, хіба ти його там клав, щоб брати?». ОСОБА_5 переліз через паркан, обоє тримали в руках авто перекидач, перенесли його через дорогу, кинули під деревом калини в сніг і втекли до прокуратури. Поки взувся, вдівся і вийшов, то вони вже були на вул. І. Франка. Від хати й до місця, де знайшли перекидач десь 7 м. Поліція приїхала одразу, зловила їх, обійшовши з двох сторін. А потім приїхала опергрупа, слідчі, фотографували і описували все до темна. ОСОБА_5 і ОСОБА_4 затримали, він їх впізнав, бо проживають неподалік і знав обличчя. ОСОБА_5 приходив пару раз, бо поряд продається півхати й він думав, що останній хотів її купити. Він приглядався і дослухався до гавкоту собаки, бо перед тим в ніч з 02.02.2018 на 03.02.2018 невідома особа здійснила крадіжку 2 чавунних батарей, які складались кожна з 6 секцій, і багажник до автомобіля «Москвич», але він розуміє, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення лише у викраденні авто перекидача.

08.05.2018 від потерпілого до суду надійшла заява, згідно якої ОСОБА_11 просить подальше судове засідання проводити без його участі, оскільки автомобільний перекидач йому повернуто, збитки відшкодовано. Міру покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 просить призначити на розсуд суду (а.с. 67 т.2).

Свідок ОСОБА_14 показав, що потерпілий це його сусід. Була зима, він відгортав сніг у себе на подвір`ї. Побачив, як ідуть двоє чоловіків в куртках, один в капюшоні, той що вищий. Заглянули на нього і пішли неспішно. Один через паркан перестрибнув, а другий присів. Це було на АДРЕСА_4 , там поділена навпіл хата. Перед тим сусід ОСОБА_11 розповідав, що в нього вкрали батареї, тому йому це видалось підозрілим і він набрав поліцію, але не додзвонився. Через хвилин 10 вийшов ОСОБА_11 і спитав: «Де вони?». Сказав, що чоловіки пішли. Повиходили сусіди і вказали, що чоловіки пішли до прокуратури. Це було після обіду, але ще світло. Працівники поліції приїжджали, брали покази. Впізнав їх точно, бо хлопців розгледів, (свідок підтвердив підпис у протоколі впізнання, і в залі суду вказав на ОСОБА_4 як на особу в капюшоні та ОСОБА_5 як на іншого). Не сподобався їх погляд, тому він став придивлятись і далі горнути сніг. Пройшло хвилини 2-3, подивися вони підійшли до нежилої частини хати. Один присів, а другий поліз через паркан на територію хати. Думав, що в туалет, але зрозумів, що щось не те. На вулицю вийшли ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , дружина ОСОБА_16 , тьотя ОСОБА_17 , бо всім було цікаво. Калина росте навпроти паркану будинку, де ніхто не живе. Під калиною лежав авто перекидач до машини, подивися і пішов назад. В слідчій дії огляд місця події участі не приймав. Свідок не чув криків потерпілого ОСОБА_11 , потерпілий вийшов на вулицю десь через 10 хв. після події.

Свідок ОСОБА_18 показала суду, що ОСОБА_11 сусід, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не знає. ЇЇ чоловік відкидав сніг на подвір`ї, а вона з дитиною стояла та дивилася у вікно. Побачила, як захиталася калина й звідти вийшло двоє чоловіків, пройшли повз них, по вулиці вони йшли «вихилясом» і по рухам видно, що п`яненькі. Вийшов ОСОБА_11 і сказав, що вони щось у нього винесли. Чоловіки пішли до прокуратури, зупинилися, зійшли на низ, зупинилися. Потім швидко приїхала поліція й вони побігли до стадіону. Потім вона з чоловіком давали показання. Це було по обіді і зимою, бо надворі багато снігу. Під час впізнання вона їх впізнала. Але вже пройшло багато часу, тому в залі показати не може (підтвердила підпис у протоколі впізнання). Один був у капюшоні і високий, а другий нижчий. Як їх затримувала поліція не бачила. Ніяких криків і звуків не чула. Вікно було закрите, бо зима. ОСОБА_11 вийшов перший на вулицю, а потім і інші, подзвонив у поліцію й вони стали чекати. Кущ калини навпроти сусідської хати, де ніхто не проживає, під калиною лежав якийсь предмет, щось велике до машини.

Свідок ОСОБА_19 показала, що ОСОБА_11 її сусід. Бачила двох молодих чоловіків напередодні крадіжки. Близько 20.00 год. дуже гавкала собака, вона відкрила вікно. В сусідню половину будинку на АДРЕСА_4 , де ніхто не живе, лізли чоловіки, один з них перелазив на територію, ногу перекинув, вона крикнула, він зліз і пішли. Крикнула: «Що це таке робиться?», а вони сказали: «Що ти хочеш? ОСОБА_20 що?», і пішли. Один точно був в капюшоні, вищий, інший в шапці, нижчий. Один ліз через паркан, інший стояв. Було темно, лиця добре не бачила, але це було два молодих чоловіка. А на другий день вже сталася ця крадіжка у сусіда ОСОБА_11 . Було це в лютому 2018 року, коли лежав сніг. В день крадіжки вона не бачила нічого, те що бачила, було напередодні. В другій половині ніхто не проживає, бабуся померла, час від часу приїжджає якийсь чоловік до хати наглядає.

Свідок ОСОБА_21 в суді показав, що ОСОБА_5 і ОСОБА_4 не знає. Тітка його жінки померла, а дочка двоюрідна сестра жінки - поїхала в Італію, десь там вже 4 роки. В нього є ключ від їх господарства по АДРЕСА_5 , там ніхто не живе. Хату виставили на продаж, а його попросили наглядати за господарством. По сусідству живе потерпілий ОСОБА_22 , якого він знає. 08 лютого 2018 року викликала поліція, питали дозволу на проведення слідчих дій. Він дав дозвіл, оскільки більше нікому, саме він доглядає хату і має ключі.

Судом встановлено, що подія злочину підтверджується протоколом огляду місця події від 08.02.2018 (в тому числі оглянутим відеозаписом), під час якого зафіксовано, що майно лежало на території господарства за адресою: АДРЕСА_3 , наявні відповідні сліди, також наявні сліди взуття на території сусіднього господарства по АДРЕСА_5 , де ніхто не проживає, ведуть з місця події і до паркану, також вилучено автомобільний перекидач через дорогу під деревом, огляд проводився з дозволу власника і користувача (а.с.9-12 т.1).

Згідно протоколу слідчого експерименту від 23.02.2018, який відбувся з участю потерпілого ОСОБА_11 на території його господарства, а також сусіднього з дозволу користувача, потерпілий розповів та показав обставини вчинення злочину. Він показав як кричав з вікна до чоловіків. Суд звертає увагу, що згідно відеозапису слідчого експерименту, огляд з вікна обмежений парканом з метало профілю і бачити можна лише верхівку голови, а також момент перекидання майна через паркан (а.с. 20-22, т.2). Даний доказ суд визнає належним і допустимим, оскільки згідно ч.5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводився в тому числі на території сусіднього господарства з добровільної згоди ОСОБА_21 , чоловіка, який має ключі від будинку і доглядає за ним, тобто користується.

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.02.2018 свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 впізнали ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (а.с.36-45 т.1). Під час допиту в суді свідок ОСОБА_14 правильно вказав, що впізнав обох чоловіків, і розрізнив їх в залі суду. Свідок ОСОБА_18 правильно вказала, що взнала лише ОСОБА_4 , який йшов разом з іншим чоловіком, а іншого ні, бо з вікна не змогла роздивитись, і це також відповідає матеріалам справи. Тому суд визнає протоколи впізнання з участю свідків Вітчуків належними і допустимими доказами.
Щодо протоколів впізнання з потерпілим ОСОБА_11 , за яким він впізнав ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , суд оцінює їх критично (а.с. 46-50 т.2), погоджуючись із адвокатом ОСОБА_10 . Потерпілий знав, кого затримали одразу після події, мав негативні переживання, бо викрали майно саме в нього, що виявилося і під час допиту в суді, оскільки потерпілий думав, що ОСОБА_23 і ОСОБА_24 обвинувачують і у викрадені батарей та капота, яких йому не повернули, хоч це не охоплюється пред`явленим обвинуваченням, він бачив ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , які час від часу проходили повз його будинок, бо живуть неподалік, тож суб`єктивне сприйняття потерпілого накралось на події. Потерпілий переконав себе шляхом логічних висновків, що бачив саме ОСОБА_4 , і ОСОБА_5 . Хоч об`єктивно роздивитись риси обличчя було неможливо через паркан з метало профілю, який обмежував огляд, як і неможливо було побачити, що особи пішли в сторону прокуратури (стало відомо потерпілому пізніше), і що встановлено завдяки слідчому експерименту з участю потерпілого.
Під час огляду предметів 09.02.2018 потерпілий впізнав свій саморобний викрадений автомобільний перекидач (а.с.51, т.2), вартість якого згідно висновку експерта № 3.2-146/18 від 19.02.2018 станом на 08.02.2018 становить 610,67 грн. (а.с.56-60 т.2). Даний авто перекидач визнано речовим доказом та передано на зберігання власнику (а.с.61-62 т.2).
28.02.2018 проведено судову трасологічну експертизу №1.5-75/18, згідно якої три сліди низу взуття, виявлені 08.02.2018 під час огляду місця події в АДРЕСА_3 , придатні лише для встановлення групової належності взуття, яким їх було залишено: 1) слід низу взуття розміром 80х238 мм, виявлений 08.02.2018 під час огляду місця події в АДРЕСА_3 , ймовірно міг бути залишений підошвою черевика на ліву ногу, вилученого 08.02.2018 у ОСОБА_4 , або іншим взуттям з подібним малюнком протектору; 2) слід низу взуття розміром 85х241 мм, виявлений 08.02.2018 під час огляду місця події в АДРЕСА_3 , ймовірно міг бути залишений підошвою кросівка на праву ногу, вилученого 08.02.2018 у ОСОБА_5 , або іншим взуттям з подібним малюнком протектору; 3) слід низу взуття розміром 104х271 мм, виявлений 08.02.2018 під час огляду місця події в АДРЕСА_3 , ймовірно міг бути залишений підошвою кросівка на ліву ногу, вилученого 08.02.2018 у ОСОБА_5 , або іншим взуттям з подібним малюнком протектору. Вирішити питання в категоричній формі не виявилося можливим у зв`язку з не відображенням ідентифікаційних ознак в наданих слідах низу взуття (а.с. 67-76, т.2).
Вищевказані сліди взуття та взуття ОСОБА_4 й ОСОБА_5 визнано речовими доказами (а.с.77, т.2).
08.02.2018 о 16:30 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 затримано працівниками поліції (а.с.84-86, 91-93 т.2), тобто орієнтовно через 30 хв. після події. 09.02.2018 їм повідомлено про підозру (а.с.96-98, 126-128 т.2). 09.02.2018 підозрюваним обрано запобіжні заходи: ОСОБА_4 у виді тримання під варто (а.с.107-109 т.2), а ОСОБА_5 у виді домашнього арешту (а.с.137-138 т.2).
Щодо кваліфікації злочину як «крадіжки» чи «грабежу»
Злочин, передбачений ст. 185 КК України, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Злочин, передбачений ст. 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - ППВСУ №10), розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Згідно п.4 ППВСУ №10 дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими
особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
В даній справі злочин розпочався як крадіжка. А далі потерпілий помітив викрадення. Згідно переглянутого відеозапису слідчого експерименту з потерпілим, встановлено, що з вікна видно високий паркан із метало профілю, а у статиста проглядається лише верх голови. Тобто, потерпілий бачив момент перекидання через паркан майна.
Та щоб крадіжка переросла у грабіж, мало розуміння лише потерпілим протиправного характеру дій винних осіб. Треба, щоб і винні особи усвідомили, що їх дії помічені і оцінюються як викрадення.
В даній справі обвинувачені стверджують, що не чули як потерпілий до них кричав і вимагав припинити. І їх твердження узгоджується із зібраними у справі доказами. Так свідок-сусід, який розчищав сніг на вулиці неподалік від місця події, пояснив суду, що не чув криків потерпілого; свідок бачив двох осіб, а потерпілий вийшов на вулицю хвилин через 10 після того і спитав: «Де хлопці?». Очевидець-сусідка пояснила суду, що бачила як захитався кущ калини, потім з-під нього вилізло двоє чоловік і пішли вниз вулиці «вихилясом», не бігли. Тобто, винні особи не тікали. Також це була зима, густо лежав сніг, і звук не розлітається так далеко, як це буває в іншу пору року. Підстав сумніватись у словах очевидця-сусіда, який перебував поряд з місцем події і не зацікавлений у вирішенні справи, - в суда немає.
Таким чином, суд робить висновок, що обвинувачені дійсно не зрозуміли, що їх викрито, спрямованість їх умислу щодо таємного викрадення майна не змінилась. Тому в даному випадку не настала сукупність умов, які б відповідали п.4 ППВСУ №10 і давали б підстави стверджувати, що таємне викрадення переросло у відкрите.
Такої ж позиції дотримуються і науковці: «Вилучення майна буде таємним і тоді, коли дії фактично помічені іншою особою, але суб`єкт (в даному випадку два обвинувачених) цього не усвідомлює і вважає їх таємними» (Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т./ за заг. ред. В.Я. Тація, ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .-5-е вид., допов.-Х.: Право, 213, 204 арк.).
Тому суд робить висновок, що правильною буде кваліфікація дій обвинувачених за ст. 185 КК України, оскільки вони вчинили таємне викрадення майна (крадіжку).
Щодо «добровільної відмови від злочину»
Адвокат ОСОБА_10 стверджує, що його підзахисний невинен, оскільки добровільно відмовився від злочину.

Відповідно до ч.1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
Тому необхідно з`ясувати чи був закінчений злочин, щоб відповісти на питання, а чи мала місце добровільна відмова від злочину.

Згідно п.4 ППВСУ №10 крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту,
коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
У цій справі викрадене майно перекинули через паркан, перенесли через дорогу і поклали під калину. Тобто, злочин було доведено до кінця. Винні особи отримали можливість розпоряджатись майном. Що вони і зробили, порадившись на місці, що річ велика, не зручно нести і вона їм не треба. Після чого залишили майно під калиною і пішли з місця події.
Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об`єкту, який охороняється кримінальним законом. Тому добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи та ознаки складу злочину і відмовитись від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне (Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т./ за заг. ред. В.Я. Тація, ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .-5-е вид., допов.-Х.: Право, 213, 57 арк.).
Оскільки в даній справі злочин був закінчений, то добровільна відмова від нього неможлива, тож твердження захисника безпідставне.
Щодо кваліфікуючої ознаки «повторність»
Відповідно до примітки 1 статті 185 КК України: у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
ОСОБА_5 не судимий в силу ст. 89 КК України (а.с. 143 т.2), що означає, що його судимість погашена, отже повторність відсутня.
ОСОБА_4 хоч і притягався неодноразово до кримінальної відповідальності, але на даний час всі його судимості також погашені в силу ст. 89 КК України і він вважається особою, яка не має судимості (а.с. 110-111, т.2), тому повторності не утворюється. Востаннє, ОСОБА_4 був засуджений вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 05.02.2015 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі і звільнений з іспитовим строком 1 рік, тобто іспитовий строк тривав до 06.02.2016. Звільнено ОСОБА_4 від покарання за вироком ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13.08.2018. В ухвалі судом констатовано, що визначений ОСОБА_4 іспитовий строк закінчився ще 05.02.2016, однак органом пробації клопотання про звільнення не подавалось без поважних причин (а.с. 152, т.1). Таким чином, оскільки ОСОБА_4 звільнений від призначеного покарання за вироком від 05.02.2015, то в даній справі в силу ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня.
Згідно тексту обвинувального акту, і ОСОБА_5 , і ОСОБА_4 інкриміновано повторність, оскільки по кожному окремо на розгляді в Дубенському міськрайонному суді Рівненської області перебувають обвинувальні акти за ч.2 ст. 185 КК України і за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України відповідно.
Проте, ні ОСОБА_5 , ні ОСОБА_4 , не визнано винними у вчиненні цих злочинів на час ухвалення вироку у цій справі.
Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Всі сумніви тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
ОСОБА_5 , і ОСОБА_4 раніше не визнано винними у вчинені злочинів, передбачених статтями 185, 186 та 189-191, 187 чи 262 КК України, тому згідно презумпції невинуватості кваліфікувати дії ОСОБА_5 і ОСОБА_4 як повторні неможливо. В інакшому випадку буде порушено ст.62 Конституції України, чого суд дозволити не може.
Отже, ознаку повторності суд виключає із обвинувачення.
Щодо кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб»
Другою кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч.2 ст. 185 КК України, є вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, яка відповідно до ч.2 ст. 28 КК України матиме місце тоді, коли крадіжку спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, до початку крадіжки, домовились про спільне її вчинення. Домовленість на спільне вчинення крадіжки повинна мати місце до початку вчинення злочину, тобто до виконання тих дій, що утворюють об`єктивну сторону крадіжки. За який саме час до початку крадіжки виникла домовленість: за місяць чи за декілька хвилин, для кваліфікації значення немає.
Згідно п. 24 ППВСУ №10 злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення.
Аналізуючи зібрані у справі докази, суд робить висновок, що попередня змова між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мала місце. Так напередодні двоє чоловік намагались перелізти на територію господарства по АДРЕСА_5 , але були помічені сусідкою і після зауваження зникли з місця події. При цьому їх опис щодо зросту і деталей одягу збігається у всіх свідків. Троє свідків, які бачили осіб у різний час: напередодні крадіжки і під час крадіжки, описали їх як нижчого чоловіка в шапці і вищого в капюшоні, що узгоджується з фактами. Оскільки ОСОБА_5 дійсно нижчий з шапкою, а ОСОБА_4 вищий і з капюшоном. Крім того, суд оцінює критично покази обох обвинувачених про те, що випадково потрапили до занедбаного будинку по АДРЕСА_6 , бо ОСОБА_5 хотів сходити в туалет, оскільки для цього треба як мінімум знати територію. Крім того, поведінка невідомих осіб для сусіда, який розчищав сніг, була настільки підозрілою, що він пішов викликати поліцію одразу, тобто неупереджений очевидець зробив висновок про узгодженість дій невідомих.
За таких умов, суд робить висновок, що попередня змова між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 доведена, а версія обвинувачених про її відсутність є намаганням пом`якшити собі відповідальність, оскільки це кваліфікуюча обставина, яка впливає на покарання, що їм добре відомо. Суд переконався, що ОСОБА_27 і ОСОБА_5 каються у вчиненому, бо розуміють, що дійсно винні у злочині, але при цьому намагаються пом`якшити відповідальність, що є зрозумілою захисною реакцією і результатом усвідомлення невідворотності покарання. Тому суд все ж визнає щире каяття пом`якшуючою обставиною, але залишає кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».
Таким чином, суд, повно і неупереджено, дослідивши усі надані докази, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, зробив висновок, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 винні саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України: у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб.
Оскільки кваліфікація злочину за ч.2 ст. 186 КК України була помилковою, суд заради ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, перекваліфікував злочин на ч.2 ст. 185 КК України, пом`якшивши становище обвинувачених.
При призначенні обвинуваченим покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; дані про осіб винних, обставини, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено, оскільки стан алкогольного сп`яніння не підтверджено документально, тому прокурор правильно його не вказав як обтяжуючий.
Суд враховує, що ОСОБА_5 не судимий (а.с. 173, т.2), має на утриманні малолітню дитину, скарг за місцем проживання на нього не надходило (а.с. 146-148, т.2), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 151, т.2), під час затримання тілесних ушкоджень не виявлено (а.с. 157, т.2). Згідно висновку органу пробації ОСОБА_5 несе середній ризик небезпеки для суспільства та повторного вчинення кримінального правопорушення, його виправлення можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк, але потребує покладання додаткових обов`язків, в тому числі працевлаштуватись (а.с. 65-66, т.1).
Суд враховує, що ОСОБА_4 не судимий (а.с. 110-111, т.2), одружений, має трьох малолітніх дітей, скарг за місцем проживання на нього не надходило (а.с. 113-115, т.2, а.с. 108-109, т.1), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 118, т.2), під час затримання тілесних ушкоджень не виявлено, але рекомендовано консультація фтізіатра (а.с. 125, т.2), під час розгляду справи ухвалами суду доручалось відібрання аналізів, що не вдалось з першого разу через густу кров і лише після курсу лікування, у ОСОБА_4 змогли відібрати аналізи і з`ясувалась наявність ауто імунного захворювання (а.с. 176, т.1). Згідно висновку органу пробації ОСОБА_4 несе високий ризик небезпеки для суспільства та повторного вчинення кримінального правопорушення, його виправлення неможливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.с. 62-63, т.1).
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, суд визнає згідно ст. 66 КК України: 1) щире каяття; 2) наявність малолітньої дитини у ОСОБА_5 і трьох малолітніх дітей у ОСОБА_4 ; 3) також відносно ОСОБА_4 суд визнає пом`якшуючою обставиною стан його здоров`я.
Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 неможливе без ізоляції від суспільства, але з врахуванням трьох пом`якшуючих обставин, до нього необхідно застосувати покарання у виді арешту. Оскільки до ОСОБА_4 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту затримання 08.02.2018 о 16.30 год. і до його зміни 20.09.2018 на цілодобовий домашній арешт, суд вважає, що ОСОБА_4 вже фактично відбув покарання і застосування запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу не потребує.
Виправлення ж ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, тому суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладанням додаткових обов`язків згідно ст. 76 КК України. До вступу вироку в законну силу застосувати запобіжний захід, який довів свою ефективність домашній арешт в нічну пору доби, що залишає можливість ОСОБА_5 працювати.
Саме такі покарання суд вважає справедливими і такими, що забезпечать виправлення засуджених та запобігання вчинення нових злочинів, згідно ст. 50 КК України.
Цивільний позов не заявлявся, оскільки майно повернуто потерпілому і він матеріальних претензій не має.
Судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1859 грн. відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, - стягнути солідарно з обвинувачених на користь держави.
Питання речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ч.9 ст. 100, ч.2 ст. 124, ст.ст. 368, 373-376 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ :
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
Відповідно до пп.1,2 ч.1, п.2,3 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 на період іспитового строку наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 4) працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
Початком строку відбування покарання ОСОБА_4 вважати 08.02.2018. Зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту затримання 08.02.2018., з розрахунку 1 день тримання під вартою відповідає одному дню арешту згідно ст. 72 КК України, і звільнити ОСОБА_4 в зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
Речові докази у справі: оптичні диски з відеозаписами залишити в матеріалах кримінального провадження; автомобільний перекидач залишити власнику ОСОБА_11 ; зліпки слідів ніг знищити; взуття повернути власникам ОСОБА_5 та ОСОБА_23 .
Стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 судові втрати в розмірі 1859 (однієї тисячі вісімсот п`ятдесят дев`ять) грн. в дохід держави.
До вступу вироку в законну силу до ОСОБА_5 застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічну пору доби, з покладанням обов`язку не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 в період з 22:00 год. до 07:00 год. наступного дня, строком не більше 60 (шістдесяти) днів, тобто до 19.00 год. 19.01.2019.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дубенський міськрайонний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченим, захисникам і прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: