Справа № 132/4128/17
Провадження №11-кп/801/104/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000406 від 03.07.2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 06.08.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, офіційно не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.11.2013 року по ч.ч.1, 2 ст.190, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільненого від відбування покарання 24.06.2014 року на підставі ст.ст. 2, 9 Закону України «Про амністію»,
визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання з речовими доказами та цивільними позовами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 18 березня 2017 року з метою вчинення шахрайства в м. Калинівка Вінницької області зустрівся із ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавши його в добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи як директор ТОВ «Люксурі Київ» уклав із ним договір поставки №20 від 18.03.2017 року про те, що він протягом 30 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а «замовник» зобов`язується здійснити оплату за дану роботу. Після цього, ОСОБА_7 , повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 50000 гривень готівкою як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілого, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 50000 гривень.
Крім цього, 26 березня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, умисно переконав ОСОБА_12 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , у добросовісності своїх дії, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи умисно уклав із нею договір поставки №28 від 26.03.2017 року про те, що він протягом 30 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент заключення договору сплатити постачальникові оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 , повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_12 готівкою грошові кошти в сумі 40725 гривень готівкою як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 40725 гривень.
Крім цього, 29 березня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства умисно переконав уповноваженого представника МПП «Букрек» ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у добросовісності своїх дій, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи умисно, уклав із ним договір поставки №31 від 29.03.2017 року про те, що він протягом 60 діб зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність замовнику столярні вироби, відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент заключення договору сплатити постачальнику оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав від ОСОБА_13 як від представника МПП «Букрек» трьома платіжними дорученнями на ТОВ «Люксурі Київ» грошові кошти в сумі 70000 гривень як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштам потерпілого, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав МПП «Букрек» матеріальну шкоду на суму 70000 гривень.
Крім цього, 30 березня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства зустрівся за місцем проживання потерпілої ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_5 , де, переконавши її у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи як директор ТОВ «Люксурі Київ» уклав із нею договір поставки №32 від 30.03.2017 року про те, що він протягом 30 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а «замовник» зобов`язується здійснити оплату за дану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 61000 гривень як аванс за дане замовлення, частину з яких в розмірі 9000 гривень готівкою, решта на особисту банківську карту банку «Райффазен Банк Аваль», не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 61000 гривень.
Крім цього, 02 квітня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, умисно переконав ОСОБА_15 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_6 , у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи умисно уклав із нею договір поставки №36 від 02.04.2017 року про те, що він протягом 37 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент заключення договору сплатити постачальникові оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 32500 гривень, що були перераховані потерпілою на його банківську карту банку «Райффазен Банк Аваль» як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 32500 гривень.
Крім цього, 05 квітня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, умисно переконав ОСОБА_16 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_7 , у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи як директор ТОВ «Люксурі Київ» уклав із нею договір поставки №41 від 05.04.2017 про те, що він протягом 30 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент заключення даного договору сплатити постачальникові оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 118000 гривень як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 118000 гривень.
Крім цього, 08 квітня 2017 року ОСОБА_7 з метою вчинення шахрайства, переконавши ОСОБА_17 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_8 в добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої дійсні злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи як директор ТОВ «Люксурі Київ» уклав із нею письмовий договір поставки від 08.04.2017 року про те, що він протягом 45 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а «замовник» зобов`язується здійснити оплату за дану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно, шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 36000 гривень готівкою як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 36000 гривень.
Крім цього, 18 квітня 2017 року ОСОБА_7 з метою вчинення шахрайства зустрівся із ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_9 та, переконавши його у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої дійсні злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи як директор ТОВ «Люксурі Київ» уклав із ним письмовий договір поставки №51 від 18.04.2017 про те, що він протягом 45 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність замовнику столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а «замовник» зобов`язується здійснити оплату за дану роботу. Після цього, переслідуючи мету особистого збагачення та корисливі спонукання, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 45000 гривень готівкою як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілого, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 45000 гривень.
Крім цього, 13 травня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, умисно переконав ОСОБА_18 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_10 , у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи умисно уклав із нею договір поставки №78 від 13.05.2017 року про те, що він протягом 30 діб з моменту укладення договору зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність столярні вироби відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент укладення договору сплатити постачальникові оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав у ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 40000 гривень, що були перераховані на його банківську карту банку «Райффазен Банк Аваль» як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілої, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 40000 гривень.
Крім цього, 03 червня 2017 року ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства умисно переконав ОСОБА_19 , який проживає за адресою: АДРЕСА_11 , у добросовісності своїх дій, зловживаючи довірою та маскуючи свої злочинні наміри під цивільно-правові відносини, діючи умисно уклав із ним договір поставки №89 від 03.06.2017 про те, що він протягом 45 діб зобов`язується виготовити, доставити, змонтувати та передати у власність замовнику столярні вироби, відповідно з параметрами замовлення, а замовник зобов`язується на момент укладення договору сплатити постачальникові оплату за вказану роботу. Після цього, ОСОБА_7 повторно шляхом зловживання довірою отримав в ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 60000 гривень готівкою як аванс за дане замовлення, не маючи при цьому наміру виконувати узяті на себе зобов`язання. Заволодівши коштами потерпілого, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 60000 гривень.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував вчинення ОСОБА_7 десяти злочинів середньої тяжкості, його задовільну характеристику, не відшкодування шкоди потерпілим, які просили призначити йому сувору міру покарання, та особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить скасувати вирок щодо нього та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки суддя ОСОБА_1 перебуваючи у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному провадженні розглядав ще клопотання по інших кримінальних провадженнях, що викликає сумнів в законності та обґрунтованості рішення, а також ОСОБА_7 підтримав вимоги щодо необхідності призначення йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і співпрацював зі слідством, визнав заявлені матеріальні вимоги у цивільних позовах, частково відшкодував заподіяну шкоду потерпілим та буде відшкодовувати її надалі, виконував покладені на нього обов`язки та має міцні соціальні зв`язки на волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 просять задовільнити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить ухвалити новий вирок, яким задовільнити апеляційну скаргу прокурора, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, який вчинив 10 злочинів, а тому покарання має бути визначене у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі, заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки порушення таємниці нарадчої кімнати не є підставою для скасування вироку на новий судовий розгляд, потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого щодо пом`якшення покарання останньому, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами ОСОБА_7 та просять про скасування вироку через істотне порушення норм КПК, оскільки суддею було порушено таємницю нарадчої кімнати, так як перебуваючи там, постановляв ухвали в кримінальних та цивільних справах, а також просять врахувати всі пом`якшуючі обставини щодо пом`якшення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вінзасуджений, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, доказах, яким судом дана належна оцінка та прокурором і обвинуваченим в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України не переглядається.
Разом з тим, встановлені істотні порушення норм КПК, які є підставою для скасування судового рішення в цілому.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим.
Вирок вважається законним, якщо його ухвалено, зокрема, з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення).
За змістом статей 367, 371 вказаного Кодексу вирок складається в окремому приміщенні - нарадчій кімнаті, і перервати нараду в ній суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Зазначені імперативні вимоги закону були порушені при розгляді кримінального провадження Калинівським районним судом.
Як убачається з журналу судового засідання, головуючий суддя ОСОБА_1 перебував у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному проваджені з 02.08.2016 до 06.08.2018.
Разом із тим цей суддя 03.08.2018 розглянув ряд клопотань слідчих та постановив ухвали в цивільних справах, копії яких долучені до матеріалів кримінального провадження.
Указані обставини встановлені з Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвали про виправлення описки, які надіслані апеляційному суду, не внесені до реєстру.
Отже, головуючим суддею ОСОБА_20 було порушено таємницю наради під час ухвалення вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України) і тягне за собою безумовне скасування судового рішення, оскільки вказане порушення закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та викликає сумніви у безсторонності і неупередженості суду.
Невиконання імперативних вимог ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів, порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Частиною 6 ст. 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються його загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 зазначеного Кодексу.
Таким чином, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Також встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу, про більш суворе покарання просять і потерпілі, які підтримують апеляційну скаргу прокурора щодо м`ягкості.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положення даної норми, мають бути враховані судом першої інстанції при ухвалені нового судового рішення.
З цих підстав вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 також підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами та апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 06.08.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження щодо нього повернути до суду першої інстанції, для призначення нового судового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: