П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 р.
м. Київ

Справа № 488/4041/16-к

Провадження № 51-5121 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий, яким визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 07 грудня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 15 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 26 лютого 2018 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 вересня 2016 року, знаходячись у торгівельній залі гіпермаркету «Епіцентр» у м. Миколаїв, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пилку для нігтів «Scholl Nail care system», вартістю 539 грн, що належить ТОВ «Епіцентр К», однак довести свій умисел до кінця не зміг, оскільки на виході з супермаркету був затриманий охоронцями ТОВ «Епіцентр К».
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор, не погоджуючись із постановленим щодо ОСОБА_6 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м`якості, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, хоча й ухвалив новий вирок, однак фактично залишив призначене судом першої інстанції покарання без змін, при цьому не врахував ступеню тяжкості злочину та даних про особу засудженого, зокрема того, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Також зазначає про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції свого рішення належним чином не мотивував, викладених в апеляційній скарзі доводів не спростував, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а судове рішення вимогам статей 370, 420 КПК України. Крім того, прокурор зазначає про неналежне повідомлення представника потерпілого про апеляційний розгляд.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України в касаційному порядку не оспорюються.

Щодо доводів прокурора, наведених у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ч. 5 ст. 72 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положенням ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні вказаної норми закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 2 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
З огляду на викладене, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не врахував положень ч. 2 ст. 4, частин 1, 2 ст. 5 КК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), тому вирок апеляційного суду в цій частині підлягає зміні.
Проте, Суд не погоджується з доводами прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 покарання з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, крім тяжкості злочину, наявності пом`якшуючих обставин, врахував дані про його особу, зокрема те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у нарколога, має на утриманні неповнолітню дитину.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дійшов обґрунтованого висновку про неправильне застосування у даному випадку кримінального закону і призначив ОСОБА_6 покарання з урахуванням стану здоров`я останнього та з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає загальним засадам, визначеним Кримінальним кодексом України.
З урахуванням наведеного Суд уважає призначене засудженому ОСОБА_6 покарання справедливим, підстав для скасування судового рішення через його м`якість не вбачає.
Доводи прокурора про неналежне повідомлення представника потерпілого у суді апеляційної інстанції спростовуються наявними у матеріалах провадження повідомленнями про апеляційний розгляд.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які посилався прокурор у касаційній скарзі, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3