ПОСТАНОВА
Іменем України
23 січня 2019 року
м. Київ
справа № 161/8392/17
провадження № 51-5949км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника засудженого на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 7 лютого 2018 року у кримінальних провадженнях № 0001004 та № 0000062 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2014 року за ч. 3 ст. 185, статтями 71, 72 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, звільненого 14 червня 2016 року на підставі ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 6 червня 2016 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.162, ч. 3 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайоного суду Волинської області від 3 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК на строк 5 років, та до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки за ч. 1 ст. 162 КК, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 16 квітня 2017 року, тобто з моменту його затримання, зарахувавши йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 7 лютого 2018 року вирок вказаного місцевого змінив й на підставі ч. 5 ст.72 КК ОСОБА_6 зарахував в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2017 по 20 червня 2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 грудня 2015 року), а також з 21 червня 2017 року по 07 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року).В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 жовтня 2016 року в нічну пору доби в с. Промінь Луцького району умисно, повторно, з корисливих мотивів та, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, шляхом розбиття скла вікна, незаконно проник у дачний будинок АДРЕСА_2 , з якого таємно заволодів майном ОСОБА_7 на суму 1216, 67 грн.
А також за детально викладених у вироку обставин ОСОБА_6 повторно, таємно з проникненням у житло, а саме дачні будинки дачного масиву «Промінь», аналогічним способом вчинив наступні крадіжки чужого майна: в період з 26 по 28 жовтня 2016 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_3 майно ОСОБА_8 на загальну суму 3250 грн;наприкінці жовтня 2016 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_4 майно ОСОБА_9 на загальну суму 750 грн.; у період з 21 по 26 листопада 2016 року, в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_5 майно ОСОБА_10 на суму 950 грн.; в середині листопада 2016 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_6 майно ОСОБА_11 на загальну суму 450 грн.; в період з 21 по 26 листопада 2016 року в нічну пору доби з дачного будинок АДРЕСА_7 майно ОСОБА_12 на суму 500 грн.; в період з 14 по 26 листопада 2016 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_8 майно ОСОБА_13 на суму 874, 33 грн.; в період з 24 по 27 листопада 2016 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_9 майно ОСОБА_14 на загальну суму 6500 грн.; в період з 05 по 20 січня 2017 року у нічний час з дачного будинку АДРЕСА_9 майно ОСОБА_15 на загальну суму 5245,60 грн.; в період з 01 по 10 лютого 2017 року в нічну пору доби з дачного будинку АДРЕСА_10 майно ОСОБА_16 на загальну суму 796, 67 грн.; 28 березня 2017 року в нічну пору доби з приміщення літньої кухні, що знаходиться на території домогосподарства по АДРЕСА_11 , майно ОСОБА_17 на загальну суму 2815,45 грн.; 28 березня 2017 року в нічну пору доби з гаражного приміщення, що знаходиться на території домогосподарства по АДРЕСА_12 , майно ОСОБА_18 на загальну суму 4439,33 грн.; 28 березня 2017 року в нічну пору доби з житлового будинку, що знаходиться на території домогосподарства по АДРЕСА_13 , майно ОСОБА_19 на загальну суму 1144,05 грн.

Крім цього, він же, наприкінці січня 2017 року в нічну пору доби в с. Промінь Луцького району, діючи умисно, не маючи дозволу власника, а також іншого передбаченого Законом дозволу на порушення недоторканості житла, шляхом пошкодження металопластикових дверей, незаконно проник у житло - дачний будинок АДРЕСА_14 , що належать потерпілій ОСОБА_20 , чим порушив недоторканість житла останньої, яке згідно ст. 30 Конституції України є невід`ємним її правом. Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи за тією ж адресою та не маючи дозволу власника, а також іншого передбаченого Законом дозволу на порушення недоторканості іншого володіння особи, шляхом розбиття склопакету вікна, незаконно проник в господарське приміщення, що належать потерпілій ОСОБА_20 , чим порушив недоторканість іншого володіння останньої, яке згідно ст. 30 Конституції України є невід`ємним її правом.
А також, він же 16 квітня 2017 року, близько 04 год. 00 хв., в с. Промінь Луцького району, умисно, повторно, з корисливих мотивів та, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, шляхом пошкодження металевих захисних ролетів вікна та розбиття склоблоку металопластикового вікна, незаконно проник в приміщення продуктового магазину, який розташований по АДРЕСА_15 та належить ОСОБА_21 , звідки викрав майно на загальну суму 1746,70 грн., однак, будучи поміченим потерпілою, коли покидав приміщення магазину з викраденими товарно-матеріальними цінностями, продовжив свої протиправні дії, внаслідок чого, повторно, відкрито з проникненням у приміщення, заволодів вищевказаним майном, чим завдав потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_22 вважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, оскільки останній, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині зарахування у строк відбування покарання періоду тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання лише до 21 червня 2017 року, а не до дня набрання вироком законної сили, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК не у відповідній редакції.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, вважаючи, що порушені у ній питання підлягають вирішенню у порядку ст. 537 КПК.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки судових інстанцій щодо винуватості інкримінованих ОСОБА_6 діянь, як і їх кваліфікація за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.162, ч. 3 ст. 186 КК та вид і розмір призначеного покарання у касаційній скарзі захисника не оскаржуються.
Водночас заслуговують на увагу доводи цієї касаційної скарги щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_6 періоду тримання під вартою.
Так, у вироку місцевого суду визначено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 період його перебування під вартою з моменту затримання, тобто з 16 квітня 2017 року, до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Задовольняючи апеляцію прокурора, апеляційний суд в цій частині вказаний вирок змінив та ухвалив зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2017 по 20 червня 2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 грудня 2015 року), а також з 21 червня 2017 року по 7 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року).

При цьому у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки 21 червня 2017 набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені Законом України від 08 травня 2017 року №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі. Відповідно до чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, суд апеляційної інстанції застосував правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 16 квітня 2017 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»; далі Закон № 2046-VIII).

Водночас з питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі за касаційними скаргами захисника ОСОБА_23 в інтересах засудженого ОСОБА_24 та прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому діяння протягом з 27 жовтня 2016 року по 28 березня 2017 року (12 епізодів крадіжок), у кінці січня 2017 року - злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК, та 16 квітня 2017 року ч. 3 ст. 186 КК. Його було затримано 16 квітня 2017 року і до набрання вироком законної сили (до 7 лютого 2018 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 16 квітня 2017 року до 7 лютого 2018 року включно.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Отже, з огляду на зазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2017 року (з моменту затримання) по 7 лютого 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року

№ 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Таким чином, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 вказаного Закону № 1402-VIII ухвала Апеляційного суду Волинської області від 7 лютого 2018 року підлягає зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_22 в інтересах засудженого ОСОБА_6 частковому задоволенню, оскільки усунення вказаного порушення норм матеріального права не потребує скасування рішення апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_22 в інтересах засудженого ОСОБА_6
задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 7 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати

ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2017 року по 7 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3