Дата документу 04.03.2019 Справа № 334/8829/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/22/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/8829/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції з Луцьким міськрайонним судом Волинської області, матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2018 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саєрме Цагерського району Грузії, громадянина Грузії, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, який перебуває у фактичних шлюбних стосунках, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 , погодженого прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, без визначення розміру застави,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28.11.2018 року, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, та постановити нову ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з триманням у Запорізькому слідчому ізоляторі, а також повторно дослідити докази сторони обвинувачення у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступне:

-події злочину відбувались саме 25.11.2018, що не оскаржувалось стороною захисту, а помилково зазначена у повідомленні про підозру дата події злочину 26.11.2018 є технічною помилкою (опечаткою) та не свідчить про необґрунтованість підозри;

-про причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, свідчать докази, надані стороною обвинувачення;

-у судовому засіданні з достовірністю було встановлено, що не було реальної загрози життю та здоров`ю підозрюваного з боку потерпілого, а також не було таких дій, де підозрюваний був вимушений захищатися за допомогою мисливської зброї - карабіну, при цьому, про наявність умислу у підозрюваного на позбавлення життя потерпілого та відсутність ознак необхідної оборони, свідчать характер його дій, механізм заподіяння ушкоджень, знаряддя злочину, що також підтверджується послідовними та незмінними показаннями потерпілого ОСОБА_11 ;

- під час проведення досудового розслідування встановлено наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та /або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; вчинити інше кримінальне правопорушення, про що свідчать тяжкість злочину у вчиненні якого ОСОБА_7 підозрюється та невідворотність покарання, що підозрюваний ОСОБА_7 є громадянином Грузії, не має офіційного місця роботи, після скоєного до органів поліції не звернувся, а натомість зник з місця скоєння кримінального правопорушення, а будучи обізнаним про місце мешкання, роботи та сімейний стан ОСОБА_11 , матиме можливість незаконно впливати на потерпілого, у томі числі шляхом застосування фізичного насильства, а також на його родичів.

У запереченнях захисник ОСОБА_12 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вважаючи, що слідчий суддя відповідно до вимог ч. 2 ст. 194 КПК України, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, оскільки прокурор під час розгляду клопотання не довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що є обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, проте застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є неможливим, у зв`язку із закінченням строку тримання під вартою, підозрюваного та захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Згідно з матеріалами провадження, 26 листопада 2018 року слідчим відділом Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного 26 листопада 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004229, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.

25 листопада 2018 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

26 листопада 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а саме в закінченому замаху на вбивство, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Посилаючись на причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення, що, на думку органу досудового розслідування, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, тяжкість вчиненого кримінального покарання, дані про особу підозрюваного, а також неможливість застосування жодного, більш м`якого запобіжного заходу, слідчий СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, без визначення розміру застави.

Дослідивши матеріали провадження та заслухавши пояснення учасників судового розгляду, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оголошене ОСОБА_7 26.11.2018, та матеріали кримінального правопорушення не містять достатніх та достовірних доказів, що вказують на вчинення підозрюваним даного кримінального правопорушення, зокрема, твердження про те, що підозрюваний мав прямий умисел саме на позбавлення життя потерпілого, а не на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони без смертельних наслідків, оскільки обставини припинення кримінального правопорушення не свідчать на користь цього.

З таким рішенням слідчого судді погоджується й колегія суддів, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182)… Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

Як вбачається з матеріалів провадження, 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а саме в закінченому замаху на вбивство, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Згідно з кримінальним законодавством України, відповідальність за замах на вбивство настає лише при наявності прямого умислу. При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. При дослідженні доказів необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Згідно з ч. 2 ст. 24 КК України, умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Крім того, замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання). Таким чином, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство. У випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо допускає настання будь-яких наслідків, у тому числі й смерті, вона також не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

Зі змісту клопотання слідчого та повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_11 , побачивши протиправні дії ОСОБА_7 , сприйняв вказані дії як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, побіг до свого автомобілю марки «Volksvagen Taureg» д.н. НОМЕР_1 , який знаходився біля вказаного будинку, та намагався уїхати. Продовжуючи свій злочинній намір, ОСОБА_7 здійснив не менше п`яти прицільних пострілів в бік потерпілого з метою умисного вбивства останнього, внаслідок чого, спричинив останньому вогнепальне поранення в області правого плечового суглоба. Однак, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_11 на належному йому автомобілі уїхав з місця події /а.п. 2-3, 52/.
Проте, виклад в цій частині фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення не відповідає не тільки змісту пояснень підозрюваного ОСОБА_7 /а.п. 50-51/ , його цивільної дружини ОСОБА_13 /а.п. 43-45/ та його сина ОСОБА_14 /а.п. 37-42/ про те, що постріли з боку підозрюваного були здійснені у ті моменти, коли потерпілий неодноразово намагався наїхати на них автомобілем, тобто, задавити, а також й змісту показань самого потерпілого ОСОБА_11 , зокрема про те, що спочатку виник конфлікт, у зв`язку з невиконанням боргових зобов`язань, після чого штовхали один одного, а потім, як пояснив ОСОБА_11 : « ОСОБА_7 вискочив зі зброєю, коли я все це побачив, побіг до автівки … Я побачив у нього в руках зброю, він вийшов на дорогу та зробив постріл, я побачив, що куля пробила пасажирське сидіння. Я трішки проїхав, розвернувся на автівці обличчям до нього та їхав на нього, щоб не дати йому уїхати. Я побачив, що він став на дорогу зі зброєю в руках та цілився на нього… ОСОБА_15 ввімкнув задню швидкість, пригнувся на пасажирському сидінні та почав рух назад, почув вистріл та побачив, що він прострілів лобове скло. Я піднявся та почав рух на нього, він знов почав прицілюватися і я знов поїхав назад і так приблизно чотири рази. Дружина та син ОСОБА_16 хотіли сісти до автівки, проте, так як їхав на них, вони боялись та не могли сісти … Один раз, коли я під`їжджав, його син почав чимось бити по фарах, чим саме не знаю. Далі я знов здав назад, але від`їхав сильно назад, тому це дало їм можливість сісти та поїхати. Далі я почав ганятися за ним та в процесі подзвонив до служби 102 та повідомив про те, що сталося. Я почав ганятися за ним по острову, в процесі він доставав зброю …» /а.п. 32 зворот - 33/.

Отже, як вважає колегія суддів, в обстановці, що склалася, коли потерпілий ОСОБА_11 неодноразово намагався наїхати автомобілем на ОСОБА_7 , останній мав можливість за наявності в нього дійсного умислу на вбивство, заподіяти будь-які тілесні ушкодження, що спричинили б смерть потерпілого.

При цьому колегія суддів також враховує й обставини припинення вчинення кримінального правопорушення, які, як правильно зазначив слідчий суддя, не свідчать про наявність у ОСОБА_7 прямого умислу саме на позбавлення життя ОСОБА_11 , а також, що клопотання слідчого містить посилання на показання лише одного учасника події потерпілого, при цьому залишено поза увагою, що причиною виникнення конфлікту стала образлива поведінка самого потерпілого ОСОБА_11 та наявність тілесних ушкоджень у підозрюваного ОСОБА_7 , який, як вбачається з наданих апеляційному суду даних, наразі продовжує лікування.

Колегія суддів вважає, що, аналізуючи клопотання та додані до нього докази, неможливо зробити беззаперечний висновок про наявність достатніх даних, що дають підстави вважати обґрунтованою підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, у зв`язку з чим, погоджується з висновком слідчого судді про відсутність обґрунтованої підозри, яка є необхідною підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Частиною 2 ст. 194 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких, згідно з положеннями п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться й запобіжні заходи, не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Отже, оскільки слідчим у клопотанні та прокурором у судовому засіданні не доведена наявність обґрунтованої підозри, тобто не доведено наявність виключно всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмови в застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, на думку колегії суддів, слідчий суддя у зв`язку з відсутністю обґрунтованої підозри, правильно взагалі не розглядав решту обставин, які має довести прокурор для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме, передбачених п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, щодо наявності ризиків, зазначених у ч. 1 ст. 177 КПК України, та недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, а також обставин, передбачених ч. 3 ст. 132 КПК України, а саме, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_7 , про який ідеться в клопотанні слідчого, та, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся із клопотанням, оскільки за умови відсутності обґрунтованої підозри, ці обставини не мають юридичного значення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає рішення слідчого судді законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, не вбачає підстав для його скасування по доводам апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2018 року, якою щодо підозрюваного ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 , погодженого прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, без визначення розміру застави, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: