ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/71/19 Справа № 176/651/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року про повернення клопотання старшого слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП Дніпропетровській області ОСОБА_7 , яке погоджене із прокурором Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженню №0000358, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2017 року за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ :

Ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року клопотання старшого слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП Дніпропетровській області ОСОБА_7 , яке погоджене із прокурором Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженню №0000358, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2017 року за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України, повернуто особі, яка його подала.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи те, що в поданому клопотанні відсутнє належне обґрунтування викладених обставин з посиланням на матеріали та слідчим взагалі не наведено жодного доказу на підтвердження зазначених в клопотанні ризиків, слідча суддя вважає, що дане клопотання слід повернути особі, яка його подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що на його думку, слідча суддя в порушення вимог ч.1 ст.193 КПК України дослідила клопотання та додані до нього докази без призначення судового засідання та виклику для участі в ньому прокурора та інших учасників та в той же час в ухвалі увійшла до обговорення тих питань, які вирішуються виключно під час судового розгляду клопотання.
Зазначає, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. Останній, достеменно розуміючи факт повідомлення йому про підозру та обов`язки, що покладені на нього ч.7 ст. 42 КПК України, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності, почав переховуватися від органу досудового розслідування. Постановою слідчого від 05.05.2017 підозрюваного ОСОБА_8 оголошено у розшук. В ході оперативно-розшукових заходів отримати інформацію про місце перебування ОСОБА_8 не надалося можливим.
Вказує також на наявність в даному випадку ризиків, передбачених п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що свідчить про неможливість запобігання вказаним ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Звертає увагу на те, що враховуючи вимоги ст.9 КПК України щодо аналогії права та постановления суддею ухвали про повернення клопотання слідчому без розгляду, що не передбачено кримінальними процесуальними нормами, то така ухвала підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Також ухвала Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року постановлена без виклику прокурора і у його відсутність, а тому строк на апеляційне оскарження рахується з дня її отримання 26.12.2018 року.
Заслухавши доповідь головуючого судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши надані матеріали, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку апеляційного оскарження, колегія суддів виходить з того, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без його виклику, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК строк її апеляційного оскарження для нього обчислюється з дня отримання ним копії даної ухвали. Враховуючи те, що у матеріалах провадження відсутнє підтвердження про отримання ним копії даної ухвали, а скаржник зазначає, що отримав копію судового рішення 26 грудня 2018 року, а апеляційна скарга направлена на адресу суду поштою 27 грудня 2018 року, то апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений.
Згідно ч.3 ст. 176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.
Зі змісту ст. 193 КПК слідує, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.
Разом з тим, суд першої інстанції постановив ухвалу, що не передбачена кримінальним процесуальним законом, а саме про повернення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою замість ухвали про задоволення клопотання або відмову в його задоволенні.
Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК. Цю правову позицію підтримала також і Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23 травня 2018 року (справа № 237/1459/17, провадження № 13-19кс18).
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді про повернення клопотання про застосування запобіжного заходу підлягає оскарженню в апеляційному порядку, та за результатами якого підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 слід відмовити з огляду на приписи ч.6 ст. 193 КПК України у зв`язку з відсутністю в органу досудового розслідування відомостей про місцезнаходження підозрюваного.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року про повернення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП Дніпропетровській області ОСОБА_7 , яке погоджене із прокурором Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженню №0000358, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2017 року за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4