У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000973 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2018 року. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016р. по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 15000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 45405 грн.09 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що в протоколі затримання від 11.12.2016р. він пояснював, що «вбивство не скоював, захищався під час бійки, отримав травму правої руки», вважає, що саме ці покази відповідають дійсності.

Зазначає, що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення.

Стверджує, що у нього не було можливості захищатися від ОСОБА_9 іншим засобом, оскільки він страждає залишковими змінами туберкульозу верхніх часток обох легень, хронічним гепатитом змішаного ґенезу, псоріазом, а тому вважає, що його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 118 КК України. Зауважує, що характеризується позитивно, дільничним посередньо.

Звертає увагу, що не знаходився в стані алкогольного сп`яніння про, що свідчить результат токсикологічного дослідження №7553 від 15.12.2016р.

На думку обвинуваченого, у нього не було іншої можливості захистити себе від дій потерпілого, який погрожував йому зґвалтуванням, а тому свої дії кваліфікує за ст. 118 КК України.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано вказав у вироку про наявність у нього судимостей, оскільки вони погашені в установленому законом порядку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 10.12.2016 року, приблизно о 23:00 год., ОСОБА_5 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , перебували в приміщенні кухні на території домоволодіння розташованого в АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_10 , де розпивали алкогольні напої. Під час розпиття алкогольних напоїв між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалась словесна сварка, яка в подальшому переросла в бійку.

В ході бійки ОСОБА_5 через образу, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, викликаного вживанням алкогольних напоїв, маючи злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх намірів та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, дістав з кишені штанів колото-ріжучий предмет типу клинка - ножа та наніс останньому, який знаходився навпроти нього, щонайменше 2 удари ножем, один з яких прийшовся на ліву поверхню грудної клітини, в якій знаходились життєво важливі органи, чим викликав смерть ОСОБА_9 , яка наступила внаслідок проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням лівої легені, серця, що ускладнилось гострою внутрішньою та зовнішньою кровотечею.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з виключенням із вироку посилання суду на судимість обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі, оскільки в ході перегляду вироку суду першої інстанції , апеляційним судом не було встановлено порушень вимог процесуального та кримінального закону, які могли б потягти за собою скасування вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції вину у скоєнні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що в грудні 2016 року він в с. Дмитрівка Березанського району, в літній кухні будинку, який належить ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_11 вживали алкогольні напої. Між ним та ОСОБА_11 склались неприязні стосунки, оскільки останній несподівано висловився на його адресу нецензурною лайкою, а потім кинувся на нього та сказав, що зараз його зґвалтує. Після того як ОСОБА_11 наніс йому тілесне ушкодження він також вдарив його рукою. Як все далі відбувалось він повністю не пам`ятає. А потім він побачив ОСОБА_11 , який лежав із пораненням на підлозі. Коли на кухню зайшла ОСОБА_10 , він попросив її викликати швидку допомогу. Пам`ятає, що в нього був в руці ніж, який він поклав до кишені куртки, а потім сховав на вулиці біля будинку. Коли лікарі приїхали він допоміг їм погрузити ОСОБА_11 в автомобіль. Коли приїхали працівники поліції, він спочатку втік, бо злякався, а потім сам вийшов до них. Причиняти смерть потерпілому він не бажав. Його образили слова ОСОБА_9 , в результаті яких, знаходячись в сильному душевному хвилюванні він наніс тому тілесні ушкодження ножем.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 свої покази змінив, та пояснив, що завдав ОСОБА_11 тілесні ушкодження ножем, обороняючись від нього, оскільки той чіплявся до нього та хотів його зґвалтувати.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений вину свою не визнав, зазначив, що захищався від дій потерпілого ОСОБА_9 , а тому вважає, що дії його повинні бути кваліфіковані за ст. 118 КК України.

Проте, крім часткового визнання обвинуваченого своєї провини, його винуватість у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджується доказами, які були дослідженні судом першої інстанції та наведені у вироку.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_8 , суду показав, що в грудні 2016 р. приблизно о 17 год.30 хв. він зустрів свого брата ОСОБА_12 . На мобільний телефон брата зателефонували ОСОБА_5 та ОСОБА_10 та попросили забрати їх з магазину та відвести додому до ОСОБА_10 . Оскільки він був на автомобілі, то він їх разом із ОСОБА_13 та Письменним підвіз до будинку ОСОБА_14 і вони втрьох ( його брат, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ) вийшли біля будинку, де проживала ОСОБА_16 , а він поїхав додому. Цього ж дня, вночі , біля 24 год.30 хв. йому зателефонували та повідомили, що його брата вбили.

Свідок ОСОБА_17 суду показав, що працює фельдшером швидкої медичної допомоги. 10.12.2016 року до Швидкої медичної допомоги надійшов виклик від жінки, яка повідомила про ножове поранення чоловіка. Біля 23 год. він на швидкій прибули на виклик в с. Дмитрівку Березанського району Миколаївської області, де на підлозі в будинку лежав чоловік без свідомості із великою втратою кровотечі. Біля чоловіка знаходився ОСОБА_5 та жінка, яка викликала швидку допомогу. ОСОБА_5 знаходився у збудженому стані та був агресивно налаштований. На його питання, що тут відбулось, ОСОБА_5 повідомив, що він наніс потерпілому ножове поранення у зв`язку із сваркою, яка відбулась між ним та потерпілим, який його нецензурно образив.

Свідок ОСОБА_10 суду показала, що 10.12.2016 року в неї вдома вона разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 розпивали спиртні напої. В процесі спілкування ОСОБА_9 став нецензурно висловлюватись на адресу ОСОБА_5 та між ними почалась спочатку сварка, а потім бійка. Вона хотіла їх розборонити, але їй це не вдалось і вона вийшла із кухні та хотіла викликати поліцію, але не знайшла мобільного телефону. Через декілька хвилин вона повернулась до кухні і побачила, що ОСОБА_9 лежить на підлозі, ОСОБА_5 також перебував у кімнаті і в нього в руці був ніж. На її питання ОСОБА_5 , повідомив, що він підрізав потерпілого. Тоді вона викликала швидку допомогу. Поки чекали швидку, ОСОБА_5 змив кров з руки, взяв ніж, який лежав на столі, вмокнув його у кров біля ОСОБА_11 та кинув ніж під стіл. Коли приїхала поліція ОСОБА_5 злякався та втік за будинок, але його там знайшли та забрали у відділ поліції.

Крім того, вина ОСОБА_5 підтверджується письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції, а саме заявою ОСОБА_18 , протоколом місця огляду події від 11.12.2016р, протоколом огляду трупа від 11.12.2016р., висновком судово-медичної експертизи №3499, висновком судово-токсикологічного дослідження, висновками судово-медичних експертиз №8, №10, №14, №15, № 16 та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Проаналізувавши всі, надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у умисному вбивстві ОСОБА_9 , тобто в умисному, протиправному заподіянні смерті іншій людині та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 115 КК України.

Таким чином, доводи обвинуваченого про невмотивованість та необґрунтованість висновків суду першої інстанції суперечать змісту судового рішення, в якому наведено суть всіх досліджених під час судового розгляду доказів, яким дана належна оцінка, мотиви прийняття їх судом на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, а також мотиви не прийняття доказів обвинуваченого на спростування висновків суду, зокрема і твердження обвинуваченого щодо кваліфікації його дій як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Оскільки, покази свідка ОСОБА_10 щодо сварки та бійки, яка виникла між обвинуваченим та потерпілим під час розпивання ними спиртних напоїв, висновки експерта щодо локалізації та механізму нанесення ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. А саме нанесення ударів колото-ріжучим предметом в область грудної клітки потерпілого, зліва (тобто в область серця), з пошкодженням лівої легені та серця, а також наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, характерних для самозахисту, в тому числі колото-різаного поранення лівого плеча та долоні, свідчать про умисність дій обвинуваченого, які були направлені на позбавлення життя ОСОБА_9 ..
Будь яких даних, які б свідчили про неправомірність дій потерпілого стосовно ОСОБА_5 , та про загрозу життю чи здоров`ю обвинуваченого зі сторони потерпілого, які б дали підстави ОСОБА_5 захищатись в такий спосіб, судом не встановлено.

Всі наведені у вироку докази - показання свідків, потерпілих та експерта, висновки експертів та письмові докази є такими, що узгоджуються між собою, доповнюють одне одного, є повними, безсумнівними, належними та допустимими, оскільки, у відповідності до ст.ст.84-86 КПК України прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та отримані в порядку, передбаченому КПК України.

Суд повно та об`єктивно дослідив обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебував на обліку у обласному наркологічному диспансері з 12.10.1994р. із діагнозом «синдром залежності від опіатів», з 2000 року знятий із обліку у зв`язку із позбавленням волі, за місцем мешкання характеризується посередньо, має захворювання, потребує лікування, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав те, що ОСОБА_5 свою вину визнав частково, розкаявся, обставин які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Виходячи із зазначених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 повинно відбуватися в місяцях позбавлення волі і з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України та остаточно призначив покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, відповідає меті покарання.

Разом з тим, є вірними посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на те, що він є таким, що в силу ст. 89 КК України не судимий.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 був засуджений 23.07.2003р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 14.04.2008 року по відбуттю строку покарання.

Відповідно до п.8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавленням волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_5 вважається особою, раніше не судимою, згідно ст. 89 КК України, а тому підлягають виключенню з вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_5 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.07.2003 року.

Врахувавши вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до вимог ст.ст. 409, 414 КПК України.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2018р стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку посилання суду на судимість ОСОБА_5 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.07.2003 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді