Дата документу 21.12.2018 Справа № 1-438/11
У Х В А Л А

21 грудня 2018 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю: секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
заявника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Полтави заяву ОСОБА_4 про приведення вироку у відповідність до норм чинного законодавства у зв`язку з декриміналізацією окремих статей Кримінального кодексу України та про зняття судимості,-

в с т а н о в и в :

13.07.2018 року до суду надійшла заява ОСОБА_4 , у якій він просить суд привести вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року у відповідність до норм чинного законодавства у зв`язку з декриміналізацією окремих статей Кримінального кодексу України та зняти із нього судимість.
Заява мотивована заявником тим, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави його визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.364, ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст.366 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням функції представника влади строком на три роки, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Нещодавно йому стало відомо, що обов`язковою умовою наявності складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам, або інтересам юридичних осіб. Згідно п. 3 Примітки до ст.364 КК України у старій редакції, що діяла до 04.06.2014 року істотною шкодою у ст.ст.364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України визнається така шкода, яка полягає у завданні матеріальних збитків, які в сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто, на час винесення вироку законодавець не пов`язував наявність істотної шкоди з: порушенням охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини та громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підривом авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушенням громадської безпеки та громадського порядку, створенням обстановки та умов, що утруднюють виконання підприємством установою, організацією своїх функцій приховуванням злочинів.
З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» п. 3 Примітки до ст. 364 КК України було викладено у новій редакції: «Істотною шкодою у ст.ст.364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», у зв`язку з чим виникло питання щодо правильного визначення істотної шкоди.
У судовому засіданні заявник ОСОБА_4 подану ним заяву підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення заяви за безпідставністю.
Потерпілий ОСОБА_5 надав суду заяву про розгляд справи без його участі, про дату і час слухання справи повідомлявся, тому його неявка не перешкоджає подальшому розгляду.
Суд, заслухавши заяву, позиції учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 364, ч.2 ст. 27 ч. 2 ст.365, 70 КК України та шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією ? частини належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлений спеціального звання старший лейтенант міліції.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.06.2013 року в порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 11.10.2012 року щодо ОСОБА_4 змінено. Дії ОСОБА_4 перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України та призначено за цим законом покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 1 рік. За ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю із злочинами, передбаченими ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 367 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки. В решті судові рішення залишити без змін.
У мотивувальній частині даної ухвали колегія суддів вказала, що відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» - якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини та громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.
Колегія вказала, що з урахуванням викладеного кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 364 КК України є правильною, оскільки, як встановлено судом діями засудженого заподіяно істотну шкоду правам і свободам громадянина та державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу міліції…
Діями ОСОБА_4 , який незаконно склав протокол за ст. 178 КУпАП заподіяна лише істотна шкода інтересам особи та авторитету правоохоронного органу. У цьому зв`язку судові рішення підлягали зміні.
У поданій заяві заявник послався на положення Примітки 3 до ст.364 КК України відповідно до якої Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Дані зміни внесені до ст. 364 на підставі Закону України № 1261-VII від 13.05.2014.
Суд зазначає, що Великою Палатою Верховного Суду 05.12.2018 за касаційною скаргою прокурора скасовано ухвалу апеляційного суду про закриття кримінального провадження стосовно працівників міліції за ч. 2 ст. 365 КК України, які застосовували насильство до підозрюваних у вчиненні злочинів. Підставою для прийняття такого рішення апеляційний суд визнав п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України, мотивуючи це тим, що набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Судом візового режиму для України» від 13.05.2014 № 1261-VII, яким скасовано кримінальну відповідальність за вчинене ними діяння.
На розгляд Великої Палати Верховного Суду це провадження передано за клопотанням працівників Генеральної прокуратури України, заявленим на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України, оскільки справа, у якій мало місце правозастосування ч. 2 ст. 365 КК України, містила виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Велика Палата Верховного Суду надала правовий висновок, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 цього Кодексу.
Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Таким чином, статті Кримінального кодексу України, за яким ОСОБА_4 наразі має судимість, не декриміналізовані.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 91 КК України, зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.
Зважаючи, що ОСОБА_4 має судимість за умисний тяжкий злочин підстави для зняття з нього судимості відсутні.
Керуючись ст. ст. 537-539 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

У задоволенні заяви ОСОБА_4 про приведення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року (№1-438/11) у відповідність до норм чинного законодавства у зв`язку з декриміналізацією окремих статей Кримінального кодексу України та про зняття судимості відмовити.

Ухвала може бути оскаржена протягом 7 днів до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави.

Суддя ОСОБА_1