ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/378/19 Справа № 201/9452/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001220 від 21.05.2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14 грудня 2015 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, звільненого 19 липня 2017 року ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання сім місяців 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 190 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, маючи умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном шляхом обману, розуміючи, що повторно вчиняє корисливий злочин, 20 травня 2018 року біля 11.00 години, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де його очікував потерпілий ОСОБА_9 для продажу свого мобільного телефону марки Samsung S8 imei - НОМЕР_1 , сірого кольору, вартістю 16649 грн., котрий обвинувачений ОСОБА_8 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці і у вказаний час, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на шахрайське заволодіння майном ОСОБА_9 , а саме мобільного телефону марки Samsung S8 imei - НОМЕР_1 , сірого кольору, вчиняючи злочин повторно, з метою введення в оману, став навмисно повідомляти ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію, що він бажає показати мобільний телефон потерпілого своїй дружині, котра проживає в будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 , будучи введений в оману злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_8 , та сприймаючи його слова як правду, погодився та передав обвинуваченому ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки Samsung S8 imei - НОМЕР_1 , сірого кольору вартістю 16649 грн. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон марки Samsung S8 imei - НОМЕР_1 , сірого кольору, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_2 та з місця вчинення злочину втік, тим самим заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, чітко розуміючи, що вчиняє повторний корисливий злочин, 18 травня 2018 року близько 16.00 години, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де його очікував потерпілий ОСОБА_10 для надання в оренду свого велосипеду марки «Releigh», вартістю 3500 грн. 00 коп., котрий обвинувачений ОСОБА_8 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці і у вказаний час, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 , а саме велосипедом марки «Releigh», шляхом обману, вчиняючи злочин повторно, з метою введення в оману став навмисно повідомляти ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що він проживає за адресою: АДРЕСА_4 , що є обманом, відповідна інформація була внесена у договір оренди майна. ОСОБА_10 , будучи введений в оману злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_8 , та сприймаючи його слова як правду, добровільно погодився та передав обвинуваченому ОСОБА_8 свій велосипед марки «Releigh», вартістю 3500 грн. 00 коп.. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 з метою доведення свого повторного, корисливого злочинного умислу до кінця заздалегідь не бажаючи виконувати умови договору оренди про повернення орендованого майна, взявши велосипед марки «Releigh», вартістю 3500 грн. 00 коп., з місця вчинення злочину зник та розпорядився майном на власний розсуд, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15 серпня 2018 року близько 15.20 години, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні крамниці продажу мобільних телефонів «Vodafone» за адресою: АДРЕСА_5 , у якому здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , побачив на прилавку мобільний телефон «Samsung GJ730», чорного кольору, імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 , в цей момент у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення відповідного майна. Знаходячись у зазначений час у зазначеному місці, реалізовуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_8 попрохав менеджера магазину ОСОБА_12 надати йому з вітрини для огляду мобільний телефон «Samsung GJ730», чорного кольору, імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 , далі скориставшись тим що менеджер ОСОБА_12 , відвернувся до вітрини, обвинувачений ОСОБА_8 , розуміючи що його дії є очевидними для осіб які перебували у крамниці, стрімко вибіг з приміщення магазину утримуючи у правій руці мобільний телефон «Samsung GJ730», чорного кольору, імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 . тим самим відкрито, повторно викрав чуже майно. Після чого, обвинувачений ОСОБА_13 з місця скоєння злочину втік, заволодівши мобільним телефоном «Samsung GJ730», чорного кольору, імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 , які належать потерпілому фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 6 999 гривень.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Захисник не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2018 року та застосувати до ОСОБА_8 ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від покарання із застосуванням строку випробування.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини, що мають значення для прийняття вироку суду, та виніс вирок з суворим покаранням, пов`язаним з позбавленням волі.
Судом в мотивувальній частині вироку суду невірно зроблено висновок, що покарання може бути призначене виключно у виді позбавлення волі, та недоцільністю призначення покарання із застосуванням випробування.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 весь час з моменту його затримання займав активну позицію, сприяв повному та всебічному досудовому розслідуванню та розгляду справи у суді, щиро розкаявся у скоєному, виявив готовність компенсувати потерпілим спричинену шкоду, має стійкі соціальні зв`язки, постійне проживання, роботу.
Посилання суду на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності є незаконним, так як судимість у законний спосіб погашена.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, вчинені повторно, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних із заволодінням чужого майна, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, вчинив нові кримінальні правопорушення, не працює, не одружений, визнання вини та щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.. 70 КК України саме з реальним його відбуттям за відсутності підстав для застосуванням відносно останнього норм статті 69 чи статті 75 Кримінального Кодексу України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі та застосування ст.. 75 КК України щодо його підзахисного, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4