Справа № 390/218/15-к
Провадження № 1-кп/390/12/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2018 р. Кіровоградський районний суд Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003424 по обвинуваченню ОСОБА_4 , який обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.301 КК України, ОСОБА_10 , який обвинувачується у скоєнні злочинів, передбаченого ч.3 ст.301 КК України та ОСОБА_8 , яка обвинувачується у скоєнні злочинів, передбаченого ч.3 ст.301 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні заявив клопотання відповідно до якого просить визнати недопустимими доказами: протоколи контрольованих (оперативних) закупок від 16.05.2014 року і 05.06.2014 року (а.с. 82. 87 т. 1), про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с. 1. 2, 3 т. 4), огляду коштів від 28.04.2014 року. 05.06.2014 року (а.с 79, 85 т. 1), огляду місця події від 21.06.2014 року (а.с. 88 т. 1 ), обшуку від 17.07.2014 року (а.с. 4 т. 2). огляду предметів отриманих незаконним шляхом, дві квитанції (а.с. 81, 87 т. 1), висновки мистецтвознавчих експертиз, аудіо і відеозаписи, що є додатками до вищевказаних протоколів та визнати неможливість їх дослідження в судовому засіданні в зв`язку з цим.
Клопотання мотивоване тим, що в даному кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) дії - контрольовані (оперативні) закупки проведені 16.05.2014 року і 05.06.2014 року без наявності підстав передбачених ст. 6 Закону України «Про ОРД» і до внесення відомостей до СРДР, що не тільки виключає можливість використання отриманих даних як доказів але і тягне за собою відповідальність встановлену законом. Передача результатів НСРД до інших кримінальних проваджень можливе тільки за ухвалою слідчого судді, які в справі відсутні. На протоколі огляду грошових коштів від 05.06.2014 року (а.с. 79 т. 1) та протоколі огляду грошових коштів та їх використання від 28.04.2014 року (а.с. 85 т. 1 ) відсутні грифи таємності та дані про їх розсекречення, що свідчить про їх фальсифікацію, складання протоколів іншими ніж в них зазначено датами з неможливістю зареєструвати в секретній частині та недопустимість їх використання як частину оперативно-розшукових заходів, які є таємними. Протокол огляду грошових коштів, протокол № 4/1290, диск інв. № 264 (а.с. 78 т. 1) передавались працівником оперативного органу, а не через прокурора, що є порушенням суттєвих умов і додатковою підставою недопустимості доказів. Направлення протоколу огляду грошових коштів напряму з оперативного підрозділу до слідчого є додатковим доказом фальсифікації протоколу. Втручання у приватне спілкування 16.05.2014 року, 05.06.2014 року оперативними працівниками зафіксовані в протоколах про результати проведення контрольованої (оперативної) закупки (а.с. 82, 87 т. 1) та 21.06.2014 року зафіксоване в протоколі огляду місця події (а.с. 88 т. 1) під час чату (учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб) з працівницею міліції, яка використовувала нік « ОСОБА_11 » здійснювалось без ухвали слідчого судді в зв`язку з чим всі дані та документи складені за результатами незаконних дій с недопустимими доказами. Крім цього, всі дії обвинувачених в справі зафіксовані під час чатів з працівником міліції, яка використовувала нік « ОСОБА_11 » виконувались на її прохання. Обвинуваченого ОСОБА_4 було схилено працівниками міліції до демонстрації своїх полових органів під час двостороннього приватного чату під час якого їх ніхто не повинен був бачити. Вказані обставини під час яких записано поведінку обвинувачених свідчить про провокацію злочину з боку працівників міліції з метою його викриття, що робить отримані таким чином докази недопустимими і унеможливлює притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за вчинення дій спровокованих працівниками міліції. Постанови прокурора про проведення контрольованої (оперативної) закупки в справі відсутні, тому проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій є незаконним. Постанова заступника прокурора Кіровоградської області № 4/842т віл 24.04.2014 року, якщо така існувала, крім цього, не могла надавати дозвіл на проведення будь-яких негласних дій відносно особи, яка не була відома працівникам міліції і була спровокована працівниками міліції тільки через два місяці. Саме незаконність дій правоохоронних органів могли стати причиною не розсекречення документів, що є підставою для проведення негласних розшукових дій. Протоколи негласних слідчих (розшукових) дій слідчим чи за його дорученням не складались, що є суттєвою умовою для їх оформлення і додатковою підставою для їх недопустимості. Протоколи огляду та використання грошових коштів сфальсифіковані, не містять грифу секретності та даних про розсекречення документів, не містять підпису виконавця, який зазначений в протоколах, не зазначено, як знаходячись одночасно в кабінеті вносяться кошти в термінал, який знаходиться в іншому місті, додаток немає підписів. Вказані протоколи тільки з цих підстав є недопустимими доказами. Протоколи негласних слідчих (розшукових) дій слідчим чи за його дорученням не складались, що є суттєвою умовою для їх оформлення і додатковою підставою для їх недопустимості. Постановою прокурора від 15.09.2014 року за клопотанням слідчого кримінальні провадження № 0003424 та № 0005695 об`єднані в одне провадження № 0003424 (а.с. 39 т. 1) в зупиненому кримінальному провадження, що виключає можливість прийняття такого рішення та внесення його до ЄРДР і може свідчити про фальсифікації документів кримінального провадження для приховування порушення строків проведення досудового розслідування. Протокол обшуку від 17.07.2014 року (а.с. 4 т. 2) не містить часу проведення вказаної слідчої дії. що є порушенням суттєвих умов і тягне за собою недопустимість вказаної о протоколу та наслідків вказаної слідчої дії як доказів. Протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с. 1. 2, 3 т. 4) складені не слідчим і не за його дорученням, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилось без ухвали слідчого судді, без кримінального провадження, без ухвали слідчого судді про використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні, тому вказані протоколи та додатки до протоколів є недопустимими доказами. Таким чином, є недопустимими доказами: протоколи контрольованих (оперативних) закупок від 16.05.2014 року і 05.06.2014 року (а.с. 82, 87 т. 1), про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с. 1, 2, 3 т. 4). огляду коштів від 28.04.2014 року, 05.06.2014 року (а.с. 79, 85 т. 1), огляду місця події від 21.06.2014 року (а.с. 88 т. 1), обшуку від 17.07.2014 року (а.с. 4 т. 2), огляду предметів отриманих незаконним шляхом, дві квитанції (а.с. 81, 87 т. 1), висновки мистецтвознавчих експертиз. В рішенні від 30.06.2008 і. у справі № 22978/05 «Гефген проти Германії» ЄСПЛ для опису доказів отриманих з порушенням встановленого порядку сформульована доктрина «плодів отруйного дерева» у відповідності з якою, якщо джерело доказів с неналежним, то всі докази отримані за його допомогою є недопустимими. Наслідком незаконних дій вищевказаних посадових осіб не уповноважених на проведення відповідних процесуальних дій є недопустимість усіх доказів отриманих в кримінальному провадженні в тому числі аудіо і відео записів, а тому звертається до суду із зазначеним клопотанням.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засідання підтримав заявлене його захисником клопотання.
Прокурор в судовому засіданні заперечуючи проти вказаного клопотання пояснив, що згідно протоколу про результати проведення контрольованої оперативної закупки № 1290т від 06.06.2014 року, протоколу про результати проведення контрольованої оперативної закупки № 1041т від 16.05.2014 року, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 1198 від 28.05.2014, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 467 від 17.03.2014 вказані слідчі дії проводились в рамках матеріалів ОРС № 050-01/13 від 23.12.2013 року категорії «Захист». Діючи в рамках Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділом УМВС У країни в Кіровоградській області в рамках ОРС здійснено негласні оперативні заходи такі як 2 контрольовані (оперативні) закупки та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в результаті яких виявлено ознаки злочину, і в подальшому виключно матеріали (рапорт), в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння, направлено до слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області для внесення відповідних відомостей до СРДР, а протоколи - до прокуратури м. Кіровограда для вирішення питання про їх подальше розсекречення і долучення до матеріалів вже внесеного до СРДР провадження. Наявність в матеріалах кримінального провадження документів та матеріалів, що відображають процес розсекречення, а також підстав проведення негласних оперативних заходів оперативним підрозділом ні Законом, ні Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції! України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року не передбачена, чим і пояснюється їх відсутність. Крім того, зауваження захисника щодо відсутності підпису нa додатку до протоколу огляду грошових коштів від 28.04.2014- чеку, дійсно знайшло своє відображення, так як в порушення ч.3 ст. 105 КК України, яка передбачає, що додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які брали участь у виготовленні такого додатку додаток дійсно не містить підпису, проте доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому підстав для визнання огляду грошових коштів та їх використання недопустимим доказом не вбачається. Також, захисник в своєму клопотанні зазначив, що вважає протоколи про проведення контрольованої (оперативної) закупки такими, що мають бути визнані недопустимими доказами, так як вказані докази отримані внаслідок порушення прав та свобод людини, а сама: контрольна (оперативна) закупка є провокацією злочину органами внутрішніх справ. При визнанні вказаних доказів допустимими вивченню також підлягає протокол огляду місця події від 26.01.2015 року, предметом якої є сторінка веб-ресурсу «ru.bongocams.com/tеrms», що містить правила та умови користування вказаним сайтом, які в подальшому роздруковані і долучені до протоколу в якості додатків на 18 аркушах формату A4, і постановою слідчого від 26.01.2015 року визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (а.с. 223 Т.-4). Згідно цих правил, зареєстровані користувачі ( ОСОБА_4 ). під обліковим записом «сосаіn 1988», та ОСОБА_10 під обліковим записом, «said2014») під час реєстрації на вказаному сайті ознайомлюються з його правилами та умовами користування, в ході чого погоджуються з ними. Згода на правила і умови користування вказаного сайту передбачає: надання іншим користувачам змоги в режимі реального часу отримувати послуги для дорослих, а для постачальника - проведення живих вистав сексуального характеру з веб-камерою за грошову плату. Крім того, той факт, що ОСОБА_4 і ОСОБА_10 систематично надавали послуги інтимного характеру на вказаному сайті підтверджується також протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2014 року та від 17.03.2014 року з додатками до них, де відображена стенограма розмов між обвинуваченими, де вони обговорюють умови користування сайтом, а також спілкуються під час того, як надаються такі послуги на сайті з одночасним його коментуванням, а тому не вбачаються підстави для визнання оперативних закупок недопустимим доказом, адже під час їх проведення порушень прав та свобод людини не встановлено.
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисники-адвокати в судовому засіданні підтримали заявлене адвокатом ОСОБА_5 клопотання про визнання доказів недопустимими.

Розглянувши клопотання, заслухавши думку учасників, суд прийшов до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 , підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ч. 3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Згідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист;
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення: досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності;
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, в судовому засіданні встановлено, що працівниками правоохоронних органів проведено негласні слідчі дії до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, складено процесуальні документи з порушенням вимог КПК України, здійснено втручання працівниками правоохоронних органів в приватне спілкування без законних та достатніх підстав, чим порушено право на захист, а тому, відповідно до ч.2 ст.87 КПК України, вказані обставини тягнуть за собою припинення дослідження в судовому засіданні протоколу контрольованих (оперативних) закупок від 16.05.2014 року, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2014 року (диск № 219т), протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2014 року (диски № 220т, 221т), протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.03.2014 року (диск № 204т), протоколу огляду коштів від 28.04.2014 року, квитанції № 7411 від 28.04.2014 року, які складені до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР.
Керуючись ст.ст.87, 89, 369, КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , про визнання недопустимими доказами задовольнити частково.

Визнати недопустимими доказами та припинити їх дослідження, а саме:

1.Протокол контрольованих (оперативних) закупок від 16.05.2014 року;

2.Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2014 року (диск № 219т);

3.Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2014 року (диски № 220т, 221т);

4.Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.03.2014 року (диск № 204т);

5.Протокол огляду коштів від 28.04.2014 року;

6.Квитанція № 7411 від 28.04.2014 року;

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду.

Суддя /підпис/
Згідно з оригіналом
Суддя Кіровоградського районного суду
Кіровоградської області ОСОБА_1