ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/859/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 382 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 травня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сімферополь АР Крим, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, працюючий на посаді Голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України за наступних обставин.
Наказом Голови Товариства сприяння обороні України № 11 від 2 лютого 2000 року, ОСОБА_7 було затверджено на посаді голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України, який відповідно до статуту та посадової інструкції постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов`язки, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 18 КК України, є службовою особою.
Відповідно до наказу № 109 від 13 травня 2004 року, підписаного головою Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_10 на посаду директора Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України було призначено ОСОБА_11 .
Наказом № 200 від 5 серпня 2013 року, підписаного головою Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було звільнено з посади директора Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією останньої на підставі наказу № 110 від 29 травня 2013 року «Про реорганізацію Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України».
Не погоджуючись зі звільненням, ОСОБА_11 звернувся з позовом до Комунарського районного суду м. Запоріжжя про поновлення на роботі i оплату за час вимушеного прогулу, який рішенням від 22 жовтня 2013 року був задовольнив частково, суд визнав незаконним та скасував наказ № 200 від 5 серпня 2013 року про звільнення ОСОБА_11 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України, поновив ОСОБА_11 на роботі на посаді директора в Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України, стягнув на користь ОСОБА_11 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 6 серпня 2013 року до дня поновлення на роботі в розмірі 5145 грн. 80 коп.
Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 11 грудня 2013 року рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2013 року було скасовано, в задоволенні позову ОСОБА_11 до Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу відмовлено.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 лютого 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_11 було задоволено частково, рішення Апеляційного суду Запорізької області від 11 грудня 2013 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
11 червня 2014 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області по справі № 22-ц/778/2179/14 за позовом ОСОБА_11 до Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу було залишено без змін рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2013 року, яким визнано незаконним та скасовано наказ № 200 від 5 серпня 2013 року Голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_11 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України, поновлено ОСОБА_11 на посаді директора в Запорізькій радіотехнічній школі Товариства сприяння обороні України та визнано, що звільнення ОСОБА_11 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, що регулюють вивільнення працівника.
Таким чином, 5 серпня 2013 року у робочий час, знаходячись на своєму робочому місці за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 158-б, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України, діючи з прямим умислом, здійснив грубе порушення законодавства про працю під час видачі наказу № 200 від 5 серпня 2013 року, яким ОСОБА_11 було звільнено з посади директора Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України, яке виразилось в порушенні вимоги ст. 49-2 КЗпП України, щодо не пропонування йому наявних вакантних посад (з 19 липня 2013 року була вакантною посада директора Жовтневого районного спортивно-технічного клубу товариства сприяння обороні України м. Запоріжжя), а також, в порушенні вимоги п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки на момент звільнення та на момент розгляду справи в суді, станом на 11 червня 2014 року, згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Запорізька радіотехнічна школа Товариства сприяння обороні України не знаходилася в стадії припинення та реорганізація взагалі не проводилася.
Вказаними діями голова Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_7 незаконно звільнив ОСОБА_11 з посади директора Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України, тобто грубо порушив законодавство про працю.

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 382 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України за наступних обставин.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2014 року по справі № 22-ц/778/2179/14 за позовом ОСОБА_11 до Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України про поновлення на роботі i оплаті за час вимушеного прогулу було залишено без змін рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2013 року, яким визнано незаконним звільнення та скасовано заказ № 200 від 5 серпня 2013 року Голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_12 про звільнення ОСОБА_11 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України, а також визнано, що звільнення ОСОБА_11 відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, що регулюють вивільнення працівників.
Таким чином, 11 червня 2014 року рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2013 року набрало законної сили та було обов`язковим до виконання на всій території України відповідно до ст. 124 Конституції України. На підставі вказаного судового рішення, Комунарський районний суд 26 вересня 2014 року видав виконавчий лист № 333/6925/13-ц про поновлення на роботі ОСОБА_11 на посаді директора в Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння обороні України.
9 жовтня 2014 року державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та боржнику Запорізькій обласній організації Товариства сприяння обороні України встановлено строк для добровільного виконання рішення суду до 15 жовтня 2014 року. Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення, боржником вказану постанову було отримано 13 жовтня 2014 року, що свідчить про обізнаність останнього про відповідне рішення суду та обов`язок його виконати.
19 листопада 2014 року, 28 листопада 2014 року та 8 грудня 2014 року державним виконавцем направлено вимоги Запорізькій обласній організації Товариства сприяння обороні України про поновлення ОСОБА_11 на роботі на посаді директора в Запорізькій радіотехнічній школі Товариства сприяння обороні України, у яких боржника згідно п. 11 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» повідомлено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду.
17 грудня 2014 року державним виконавцем проведено перевірку виконання керівництвом Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України рішення суду про поновлення ОСОБА_11 на роботі, про що складено акт державного виконавця від 17 грудня 2014 року та встановлено, що станом на 17 грудня 2014 року рішення суду не виконано, ОСОБА_11 на роботі не поновлено.
Керівником Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, є ОСОБА_14 , якого наказом Голови Товариства сприяння обороні України № 17 від 27 лютого 2015 року, затверджено на посаді голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України.
Займаючи вказану посаду ОСОБА_7 постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов`язки, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 18 КК України, є службовою особою.
Таким чином, ОСОБА_15 , діючи умисно, всупереч ст. 124 Конституції України, відповідно до якої судові рішення ухвалюються судами Іменем України i є обов`язковими до виконання на всій території України, знаючи про відповідне рішення суду, та маючи можливість добровільно його виконати, проігнорував вимоги державного виконавця, внаслідок чого, 9 грудня 2014 року керуючись ст.ст. 76, 89 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем було винесено постанову про накладення штрафу на керівника ОСОБА_7 , який згідно квитанції ПАТ «АБ Радабанк» було сплачено.
22 січня 2015 року державним виконавцем проведено перевірки виконання керівництвом Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України рішення суду про поновлення ОСОБА_11 на роботі, про що складено акт державного виконавця від 22 січня 2015 року та винесено постанову про накладення на керівника ОСОБА_7 штрафу в подвійному розмірі, який також був сплачений.
Однак, в період часу з 11 червня 2014 року по 26 травня 2015 року, незважаючи на вжиті державним виконавцем заходи, рішення суду про поновлення ОСОБА_11 на роботі директором Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України ОСОБА_7 не виконано, у зв`язку з чим державним виконавцем 22 січня 2015 року до Орджонікідзевського РВ ГУМВС України в Запорізькі області направлено подання про притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за невиконання рішень суду.
За таких обставин у голови Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_7 були відсутні будь-які правові підстави для невиконання рішень суду про поновлення ОСОБА_11 на роботі і він, як службова особа, умисно не виконав рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2013 року, що набрало законної сили 11 червня 2014 року, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, вчинене службовою особою.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що показання свідка ОСОБА_13 не доводять наявність прямого умислу в діях обвинуваченого на вчинення злочину, який полягає у відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання, будь-яких інших доказів стороною обвинувачення надано не було, формулювання обвинувачення містить лише викладення деяких епізодів фактичних подій без визначення ознак злочину, кваліфікація дій обвинуваченого в обвинувальному акті фактично не розкрита, об`єктивна сторона невиконання судового рішення не викладена, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію судом його дій, а також вид і розмір призначеного покарання за ч. 1 ст. 172 КК України, вважає вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт його обізнаності про винесення судового рішення, плутався у своїх показаннях, нечітко відповідав на додаткові запитання, не навів конкретних правових підстав для невиконання рішення суду.
Крім того, в судовому засіданні були допитані потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та досліджено документи, натомість, показання свідка ОСОБА_13 були перекручені та викладені в неповному обсязі, деякі фрази вирвані із загального контексту, а показання інших свідків та потерпілого взагалі не були взяті до уваги, жодної оцінки їм надано не було.
Допитуючи вказаних осіб та маючи суперечливі показання свідків, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд не вичерпав усі можливі способи для встановлення об`єктивної істини по справі та не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази та проігнорував показання потерпілого, свідків та надані стороною обвинувачення інші докази.
Так, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції надав оцінку лише окремим письмовим доказам, але не взяв до уваги постанови від 9 грудня 2014 року та 22 січня 2015 року про накладення на ОСОБА_7 штрафів за умисне невиконання судового рішення, копії документів, що підтверджують надіслання вищевказаних постанов, копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, копію повідомлення про вручення постанови про накладення штрафу боржнику, квитанцію про сплату штрафу в розмірі 340 гривень від 15 грудня 2014 року, платником якого був саме ОСОБА_7 .
Вважає, що вказані докази підтверджують той факт, що обвинувачений добре знав про ухвалення на користь потерпілого рішення суду про поновлення на роботі, про звернення даного рішення до примусового виконання, наявність обов`язку його виконати, погодився з накладеними на нього штрафами, але рішення суду так і не виконав.
Крім того, суд першої інстанції надав невірно оцінку показанням свідка ОСОБА_13 про те, що вони не доводять наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на невиконання судового рішення, також суд не врахував, що його допит проводився через 4 роки після події злочину, а тому він міг не пригадати всіх фактичних обставин.
Показаннями вказаного свідка також підтверджується факт того, що обвинувачений не тільки знав про свій обов`язок виконати судове рішення, а й мав можливість його виконати, до того ж, відповідно до ст. 367 ЦПК України воно підлягало негайному виконанню в частині поновлення на роботі.
Вважає, що виконання рішення суду в частині виплати потерпілому середнього заробітку за час вимушеного прогулу жодним чином не позбавляло обвинуваченого обов`язку виконати судове рішення в частині поновлення потерпілого на посаді та забезпечення відновлення його порушених конституційних прав, а факт звернення обвинуваченого до суду із заявою про роз`яснення порядку і способу виконання судового рішення не можна розцінювати як намагання забезпечити його виконання, оскільки відмовляючи у задоволенні такої заяви суд зазначив, що перешкоди для належного виконання рішення суду відсутні, і воно не потребує будь-якого роз`яснення.
Водночас, стороною захисту не надано жодного доказу про вжиття обвинуваченим передбачених законом заходів для виконання судового рішення, що набрало законної сили.
Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 412 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис підготовчого судового засідання від 15 листопада 2017 року, під час якого було нібито виконано вимоги ст.ст. 342-344 КПК України, а також технічний запис судового засідання від 16 листопада 2017 року, на якому мав бути зафіксований розгляд справи після повернення судді з нарадчої кімнати.
Таким чином, за фактичної відсутності технічного запису неможливо перевірити законність вказаних процесуальних дій, реальну присутність в судовому засіданні осіб, участь яких є обов`язковою, та як результат, надати оцінку законності винесеного вироку суду.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілий, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію судом його дій, а також вид і розмір призначеного покарання за ч. 1 ст. 172 КК України, вважає вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений повинен був виконати рішення Комунарського районного суду від 22 жовтня 2013 року негайно після його оголошення в судовому засіданні шляхом видання наказу про поновлення на роботі.
Також зазначає, що на момент його звільнення посаду директора в Запорізькій радіотехнічній школі Товариства сприяння обороні України скорочено не було, а тому обвинувачений ОСОБА_7 був зобов`язаний та мав можливість виконати рішення суду, видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення судового рішення, незалежно від того, чи буде це рішення оскаржене.
Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав будь-яких правових підстав для невиконання рішення суду, а тому він, будучи службовою особою, умисно його не виконав.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_21 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілого, в яких він зазначає, що суд першої інстанції належним чином оцінив усі наявні докази, посилання прокурора на відсутність технічного запису підготовчого судового засідання є безпідставним, а доводи потерпілого не спростовують висновків суду першої інстанції, просить апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та зазначив, що обвинувачений повинен був негайно поновити його на посаді, який і на теперішній час є Головою Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України, але на посаді його так і не поновив, хоча має таку можливість, вважав, що факт визнання організації в подальшому банкрутом не має жодного значення.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та зазначив, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, свідки та потерпілий надали показання, які підтверджують винуватість обвинуваченого, але суд першої інстанції оцінив їх невірно. Разом з тим, оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить саме скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, він в межах ст. 36 КПК України підтримує її та просить призначити новий розгляд кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, зазначив, що суд вже тричі розглядав дане кримінальне провадження, були викликані та допитані всі свідки, а суд першої інстанції прийняв правильне рішення.
Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілого, прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому грубого порушення законодавства про працю, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 172 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах як прокурором, так і потерпілим, не оспорюються.
Покарання ОСОБА_7 за вказаний злочин судом першої інстанції призначене із дотриманням вимог ст.ст. 65, 71 КК України, вид та розмір цього покарання, обвинуваченим та прокурором в апеляційних скаргах не оспорюються також.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо невірних висновків суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що обвинувачений вину в умисному невиконанні судового рішення не визнав, показання свідка ОСОБА_13 не доводять наявність прямого умислу в його діях обвинуваченого на вчинення вказаного злочину, будь-яких інших доказів стороною обвинувачення надано не було, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України, відповідальність за його вчинення настає тільки за умисне невиконання судового рішення, яке набрало законної сили.

Невиконання судового рішення є бездіяльністю, яка означає незастосування особою передбачених законом і цим судовим актом заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо на цю службову особу покладено обов`язок і вона має реальну можливість виконати цей судовий акт.

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується тільки прямим умислом.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи був у обвинуваченого умисел на невиконання судового рішення про поновлення потерпілого на роботі та чи мав він реальну можливість його виконати.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 382 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 умисно не виконав судове рішення про поновлення ОСОБА_11 на роботі, оскільки він не мав об`єктивної можливості це зробити.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 щодо обставин невиконання судового рішення, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції показав, що Запорізька обласна організація Товариства сприяння обороні України за погодженням центральної організації прийняла рішення щодо реорганізації Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України та створення комісії з її реорганізації, а в подальшому було прийнято рішення про її ліквідацію. В ході ліквідаційної процедури всі повноваження щодо управління справами юридичної особи перейшли до ліквідаційної комісії, а в подальшому до ліквідатора і засновник втратив можливість втручатись в управління та діяльність суб`єкта господарювання, що ліквідується. Зазначив, що вказане судове рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_11 не могло бути виконано як на момент набрання рішенням суду законної сили та і на теперішній момент, ані ним особисто, ані Запорізькою обласною організацією Товариства сприяння обороні України з об`єктивних причин. Додатково повідомив, що вказане судове рішення також передбачало виплату ОСОБА_11 заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі, яка була сплачена йому ще в вересні 2014 року, що підтверджується банківськими виписками.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що рішення суду про виплату ОСОБА_11 заробітної плати дійсно було, і саме вона виплачувала останньому грошові кошти шляхом банківського переказу після отримання вказаного рішення.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 6 жовтня 2014 року до Орджонікідзевського ВДВС ЗМУЮ надійшов виконавчий лист та заява про відкриття виконавчого провадження від ОСОБА_11 про примусове виконання судового рішення в частині поновлення його на посаді Директора Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України, у зв`язку з чим було відкрито виконавче провадження та боржнику Запорізькій обласній організації Товариства сприяння обороні України було встановлено строк для добровільного виконання рішення суду до 15 жовтня 2014 року. Після чого, він 19 листопада 2014 року, 28 листопада 2014 року та 8 грудня 2014 року направляв вимоги боржнику про поновлення ОСОБА_11 на роботі, в яких боржника також було повідомлено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду. Разом з тим, станом на 22 січня 2015 року рішення суду виконано не було, про що він склав акт та виніс постанову про накладення на боржника штрафу, який було сплачено.
Таким чином, свідок ОСОБА_16 підтвердила, що ОСОБА_7 як Голова Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України відразу після отримання рішення суду, яке набрало законної сили, виконав його в частині виплати ОСОБА_11 заробітної плати за час вимушеного прогулу, що також не заперечувалось і самим потерпілим, а свідок ОСОБА_13 лише підтвердив обставини відкриття та перебігу виконавчого провадження, натомість, його показання не доводять наявності у обвинуваченого прямого умислу на невиконання судового рішення.
Що ж стосується показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , то їх показання, на думку колегії суддів, жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_7 в умисному невиконанні судового рішення, оскільки їх показання містять інформацію лише про обставини вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

До того ж, показання вказаних свідків фактично не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосередніми свідками того, в якому саме місці та в який спосіб обвинувачений не виконав судове рішення, вони не були.
Показання обвинуваченого з приводу того, що він не мав реальної можливості виконати судове рішення в частині поновлення ОСОБА_11 на посаді, у зв`язку з процедурою ліквідації Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України після набрання рішенням законної сили, в судовому засіданні спростовані не були, сторона обвинувачення цьому жодним чином не сприяла, не заявляла будь-яких клопотань з метою допиту інших свідків чи дослідження доказів, а тому суд першої інстанції обґрунтовано досліджував лише ті докази, які були надані стороною обвинувачення та захисту.
Разом з тим, таке твердження обвинуваченого повністю підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження документами, а саме: випискою з протоколу № 4 засідання Бюро Запорізького ОК ТСОУ від 25 червня 2014 року, листом-погодженням Голови ТСО України № 04/56 від 27 серпня 2014 року, наказом № 150 від 29 серпня 2014 року «Про комісію з припинення шляхом ліквідації», з яких вбачається, що 25 червня 2014 року було прийнято рішення про ліквідацію Запорізької радіотехнічної школи Товариства сприяння оборони України, для чого було створено комісію з ліквідації (т. 2, а.с. 108-звортня сторона, 109, 133).
З наявного в матеріалах кримінального провадження повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що постанова про відкриття виконавчого провадження № 44979482 від 9 жовтня 2014 року була отримана боржником Запорізькою обласною організацією Товариства сприяння обороні України лише 13 жовтня 2014 року (т. 2, а.с. 87).
З урахуванням цього, обвинуваченому ОСОБА_7 як Голові Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України стало відомо про те, що рішення суду набрало законної сили та підлягає виконанню, а також про відкриття виконавчого провадження, лише 13 жовтня 2014 року, тобто в той момент, коли Запорізька радіотехнічна школа Товариства сприяння оборони України вже перебувала у стані ліквідації.
Таким чином, враховуючи п. 4.20 Статуту Запорізької обласної організації Товариства сприяння обороні України, вирішення питання про поновлення ОСОБА_11 на роботі необхідно було узгоджувати з Бюро ЦК ТСО України, і саме про це просив ОСОБА_7 у відповідному листі № 146 від 23 грудня 2014 року до Голови Товариства сприяння обороні України (т. 2, а.с. 93, 97).
На користь доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого про наявність у ОСОБА_7 умислу на невиконання судового рішення також жодним чином не свідчить факт сплати штрафу та неодноразові звернення із заявами та клопотаннями з метою надання додаткового часу для виконання судового рішення про поновлення ОСОБА_11 на посаді.

Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження постанови про накладення штрафів та відповідні квитанції про їх оплату не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки вони також не доводять наявність у обвинуваченого умислу на невиконання судового рішення, а навпаки, в сукупності з клопотанням про продовження строку для добровільного виконання рішення суду від 15 жовтня 2014 року, заявою про відстрочення виконання рішення суду від 24 грудня 2014 року та заявою про роз`яснення способу виконання рішення, категорично свідчать про бажання обвинуваченого виконати судове рішення.
З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, які були досліджені в апеляційному суді, колегія суддів, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки наявні докази не підтверджують факт наявності умислу на невиконання судового рішення та реальної можливості поновити ОСОБА_11 на посаді.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу показань свідка ОСОБА_13 , які були нібито перекручені судом у вироку, то вони, як вважає колегія суддів, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання цього свідка викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення істотних обставин події, вони є логічними і послідовними, повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину до моменту надання свідком показань в суді першої інстанції, вказані в апеляційній скарзі неточності не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність технічного запису підготовчого судового засідання від 15 листопада 2017 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявний оптичний диск під серійним номером носія 2017.11.16-11.12, на якому міститься звукозапис вказаного засідання.
Доводи прокурора та потерпілого про те, що відповідно до ст. 367 ЦПК України судові рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника допускаються до негайного виконання колегія суддів до уваги не бере, оскільки факт дотримання чи недотримання вищевказаної норми органом, який повинен здійснювати виконання судових рішень, не є предметом розгляду у цьому провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Посилання апеляційної скарги потерпілого з приводу того, що судом першої інстанції було невірно застосовано положення ст. 49 КК України, оскільки злочин, пов`язаний із невиконанням судового рішення є триваючим, є безпідставними, оскільки вказане положення закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції було застосовано при визначенні покарання за ч. 1 ст. 172 КК України, а за ч. 2 ст. 382 КК України обвинуваченому покарання не призначалось, оскільки вироком суду він був виправданий.

Інші доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо наявності сумнівів з приводу недоведеності вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи апеляційних скарг про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені всі докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.

Доводам сторони обвинувачення у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція обвинувачення повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.
Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4