ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/362/19 Справа № 183/3489/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001451, 0003399, 0000080 щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в його інтересах та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні цих злочинів за таких осбавин.
26.04.2017 року близько 14 години 35 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зайшовши до кімнати своєї сестри ОСОБА_11 , де побачивши, що остання спить та біля неї знаходиться належний їй мобільний телефон марки «Huawei Y6Pro ТІТ U02», і розуміючи, що даний телефон можливо в подальшому реалізувати з метою незаконного власного збагачення, вирішив викрасти даний мобільний телефон. З цією метою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Huawei Y6Pro ТІТ U02», вартістю 3 719,07 гривень, що належить ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3 719,07 гривень.
Також, 16.05.2017 року близько 18 години 03 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус», який розташований по вул. Сучкова, 38 м. Новомосковська Дніпропетровської області, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з прилавку вісім плиток шоколаду «Milka» молочний з крекером Лу 87 г.», вартістю 27,99 грн. за кожну, що належить ТОВ «Омега». Після цього ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Омега» матеріальний збиток на загальну суму 223,92 гривень.
Окрім цього, 18 жовтня 2017 року близько 08 години 35 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , де мешкають його сестра ОСОБА_11 та мати ОСОБА_12 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, витяг з рами вікна частину скла та незаконно проник до вищевказаного будинку, звідки таємно викрав системний блок марки «ASUS» модель «АТХ - 350PNF», вартістю 4664 гривні 74 копійок та клавіатуру марки «А4ТЕСН» модель «KR - 750», вартістю 108 гривень 68 копійок, що належать ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 4773 гривні 42 копійки.
Також, 20 жовтня 2017 року близько 09 години 40 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись біля лісосмуги, що розташована на відстані приблизно 100 метрів від пров. Прогонного в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачив дикорослу рослину «конопля», і реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, повторно, достовірно знаючи, що виявлена ним щойно дикоросла рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, зірвав її листя, поклав їх до білого поліетиленового пакету, який поклав до лівої кишені своєї куртки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», після чого зберігав його при собі для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня о 14 годині 00 хвилин до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від невідомої особи надійшло повідомлення про те, що біля будинку № 66 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області знаходиться чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який зберігає при собі наркотичні засоби. Після цього, на вказане місце було направлено слідчо-оперативну групу Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в період часу з 14 години 30 хвилин до 15 години 15 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 66 - а по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, дістав з лівої кишені своєї куртки та видав слідчому білий поліетиленовий пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 42,344 г., яку останній незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Крім цього, 25 жовтня 2017 року близько 09 годині 10 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись біля лісосмуги, що розташована на відстані приблизно 100 м. від пров. Прогонного в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачив дикорослу рослину «конопля», і реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, повторно, достовірно знаючи, що виявлена ним щойно дикоросла рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якої заборонено, зірвав її листя та поклав їх до кишені своєї куртки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс». Після цього ОСОБА_5 , незаконно зберігаючи при собі листя «канабісу», переніс їх до нежилого приміщення, яке розташоване неподалік від пров. Прогонного в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де висушив, подрібнив, склав наркотичний засіб «канабіс» до паперового згортку та став незаконно зберігати при собі, тим самим незаконно виготовив та підготував наркотичний засіб «канабіс» для подальшого особистого вживання без мети збуту.
05 грудня 2017 року о 09 годині 16 хвилин до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від невідомої особи надійшло повідомлення про те, що на перехресті вул. Шевченко та вул. Кущівської м. Новомосковська Дніпропетровської області знаходиться чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який демонстрував наркотичний засіб. Після чого, на вказане місце було направлено слідчо-оперативну групу Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та в період часу з 09 години 40 хвилин до 10 години 20 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись на перехресті вул. Шевченко та вул. Кущівській м. Новомосковська Дніпропетровської області, дістав з лівої кишені своєї куртки та видав слідчому паперовий згорток, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 13,901 г., яку останній незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі без мети збуту.
Також, 13 листопада 2017 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою металевого лому віджав вхідні двері до будинку та незаконно проник до його середини. З вказаного будинку ОСОБА_5 таємно викрав електрорадіатор марки «Каховка 1», вартістю 487 гривень 50 копійок та ТВ-тюнер Т2 марки «Simax», вартістю 369 гривень 68 копійок. Після цього ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 857 гривень 18 копійок.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений визнав свою вину та відшкодував шкоду потерпілим. Поряд із цим, суд не врахував також й думку потерпілих стосовно призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Захисник зазначає, що ОСОБА_5 виявив дійове каяття, визнавши свій аморальний спосіб життя, добровільно пройшов курс реабілітації від наркотичної залежності, почав працювати і служити в реабілітаційному центрі, а також відновив відносини з родичами.
Окрім наведеного, захисник вказує й на те, що ОСОБА_5 не був обізнаний в тому, що він може звернутись до суду з заявою про призначення йому безоплатного захисника, та 30 жовтня 2018 року судом було відмовлено у призначенні захисника з мотивів неодноразової відмови обвинуваченого від нього, однак суд не навів жодних доводів на підтвердження цих обставин. Також вказує, що суд розглянув провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України за відсутності захисника, без роз"яснення ОСОБА_5 наслідків спрощенного провадження, тому до кінця він не зрозумів цих положень закону, чим позбавив себе можливості оскаржити вирок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та вирішити долю речового доказу, а саме: вилучену у ОСОБА_5 20 жовтня 2017 року речовину, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 42, 344 г, що міститься в спец пакеті № 3566408, зазначеного в резолютивної частини вироку.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на те, що суд, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не визначив долю цього речового доказу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілої, яка не заперечувала проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як видно з журналу та технічного запису судового засідання, ОСОБА_5 визнав свою вину та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність.
Між тим, суд, вислухавши позицію обвинуваченого та визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому наслідки застосування цього закону, та те, що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.
Окрім того, судом належним чином не роз"яснено та не перевірено виявлене обвинуваченим бажання залучити у провадженні захисника для захисту його інтересів.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належним чином не виконавши положень ч.3 ст.349 КПК України, та не вирішивши питання необхідністі залучення у провадженні адвоката для захисту інтересів обвинуваченого, тим самим порушив його право на захист, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема, законність та забезпечення права на захист, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах захисником та прокурором, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у сіді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4