ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/470/18 Справа № 209/3725/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 15 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001359 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, громадянина України, працюючого різноробочим в Бородаївському лісництві Державного підприємства "Верхньодніпровське лісове господарство", на утриманні має двох неповнолітнії дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- засуджений 05.10.2011 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 16.10.2013 року за постановою Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08.10.2013 року умовно-достроково, невідбута частина покарання 10 місяців 1 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді 6 (шести) місяців за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.10.2011 року та остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовлено повністю.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, оскільки він скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 08.07.2014 року, приблизно о 01.10 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кінотеатру «Мир» розташованого по пр. Перемоги у м. Кам`янське (колишня назва Дніпродзержинськ), разом з раніше не знайомим йому ОСОБА_10 , вирішив здійснити розбійний напад на останнього з метою заволодіння майном. Далі, реалізовуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_7 відкрито, демонструючи заздалегідь приготовлений розкладний ніж, висловив погрозу застосувати до останнього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, таким чином напав на потерпілого та відкрито заволодів майном: а саме мобільним телефоном «Нокиа 5310» вартістю 490 грн., годинником «Омакс» вартістю 175 грн., сумкою чоловічою вартістю 65 грн., чим заподіяв останньому майнову шкоду на загальну суму 730 грн. Далі , обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір почав вимагати у потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 70 грн., але , оскільки у нього їх не було, то ОСОБА_10 запропонував піти до нього додому за адресою АДРЕСА_3 за грошима, де обвинувачений ОСОБА_7 продовжував вимагати гроші демонструючи при цьому ніж. Але згодом ОСОБА_7 та потерпілий вийшли з квартири , і , так як грошей вдома у потерпілого ОСОБА_10 не виявилось, то ОСОБА_10 скориставшись нагодою втік від обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 2100 від 06.09.2016 року ринкова вартість мобільного телефону «Нокіа 5310» з врахуванням зносу та станом цін на 08.07.2016 рік складає 490 грн., ринкова вартість годинника «Омакс» з врахуванням зносу та станом цін на 08.07.2016 року складає 175,00 грн., ринкова вартість сумки чоловічої та станом цін на 08.07.2016 рік складає 65 грн.
Зазначеними діями обвинувачений ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 730 грн.
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, на підставі вимог ст. 284 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 був упередженим, неповним та одностороннім, що на думку захисту призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтвердженні жодними доказами, які були досліджені під час судового розгляду і незаконно ґрунтуються на доказам, викладених в обвинувальному акті. Зазначає, що обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 в оскарженому вироку, абсолютно не відповідають тим обставинам та стосункам, які мали місце та склалися між ОСОБА_7 та особою, яку було визнано потерпілим. Зазначає, що суд кваліфікував дії обвинуваченого виключно на показах ОСОБА_10 та його дружини, незважаючи на їх аналогічність та суперечливість, адже аналіз показів наданих ними суду, безпосередньо в судовому засіданні, не відповідає здоровому осмисленню самих подій які мали місце за участі даних осіб, а також кардинально не відповідали тим показам, які були надані цими особами в ході досудового слідства.

Також вказує на те, що в ході судового розгляду, питання про огляд речових доказів за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_7 взагалі не розглядалось.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального закону, які вплинули на правильність судового рішення.

В апеляційній скарзі, прокурор, просить вирок суду скасувати, через невідповідність призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.І ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.10.2011 року та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду 1-ї інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , однак при призначенні йому покарання в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку скоєного та особу обвинуваченого, який був судимий за корисливий злочин, його судимість не погашена у встановленому законом порядку, крім того, дане кримінальне правопорушення було ним вчинене під час умовно-дострокового звільнення за покаранням по передньому вироку, що свідчить про стійку протиправну поведінку ОСОБА_7 та небажання ставати на шлях виправлення.

За таких обставин призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечував, обвинуваченого та захисника, які на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 08.07.2014 року, близько 01.10 год. за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, які суд першої інстанції визнав доведеними, відкрито, демонструючи заздалегідь приготовлений розкладний ніж, напав на потерпілого ОСОБА_10 та заволодів майном, яке належить потерпілому, а саме мобільним телефоном Нокіа 5310, годинником Омакс, сумкою чоловічою, на загальну суму 730 гривень. Після чого, продовжуючи вимагати грошові кошти, разом з потерпілим, пішов до дому до потерпілого, де продовжував вимагати грошові кошти, погрожуючи ножем.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 08.07.2014 року звернувся з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності невідомого йому чоловіка, який 07.07.2014 року, близько 23 год. 30 хвилин, з застосуванням фізичного насилля, заволодів належними йому часами та сумкою, в якій був належний йому мобільний телефон (а.кп.11 т.1). Зазначені обставини потерпілий підтвердив при його допиті 08.07.2014 року (а.кп.20 т.1).
Відповідно до повідомлення про підозру від 09.07.2014 року ОСОБА_7 обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Тільки 27.09.2016 року потерпілому було пред`явлено для впізнання розкладний ніж (а.кп.133-134 т.1) та потерпілий впізнав ніж, яким йому погрожував обвинувачений 07.07.2014 року.
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, де саме було вилучено ніж, який в подальшому було пред`явлено для впізнання потерпілому.
Суд першої інстанції не звернув уваги на ці обставини та вказану суперечність не усунув, що призвело до того, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Частиною 1 п.4 статті 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 2 ч. 1ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження всього обсягу доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3ст. 404 КПК Україниза клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цьогоКодексуне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченихст. 415 КПК України, не входять невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України,ст. 370 КПК України,ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1ст. 7 КПК України, ч. 6ст. 22 КПК Українитаст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути суперечність, зазначену у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 26.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4