Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/125/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 212 (148-2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
скаржника ОСОБА_7 ,
представника скаржника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу голови ФГ «Агросан» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 та призначено по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016 документальну позапланову виїзну перевірку ФГ «Агросан» з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.01.2014 по 31.12.2016, проведення якої доручено спеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області, на податковому обліку якої перебуває платник податків ФГ «Агросан»,
ВСТАНОВИВ:
Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про призначення по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016 документальної позапланової виїзної перевірки ФГ «Агросан» з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.01.2014 по 31.12.2016.

Крім того просив, провести документальну позапланову виїзну перевірку ФГ «Агросан» з урахуванням матеріалів кримінального провадження №0000064 від 15.08.2016 року. Проведення позапланової документальної перевірки діяльності ФГ «Агросан» доручити спеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області, на податковому обліку якої перебуває платник податків ФГ «Агросан».

За наслідком розгляду клопотання ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2017 року, задоволено вказане клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя прийшов до висновку, що на даний час КПК України не передбачено призначення перевірок в межах кримінального провадження прокурором або слідчим (пункт 6 частини 2 статті 36 та пункт 4 частини 2 статті 40 виключено на підставі Закону України «Про прокуратуру»).

Діючим КПК України не передбачено надання слідчим суддею дозволу на проведення будь-яких перевірок в рамках кримінального провадження. Проведення перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, визначеним у ст.131 КПК України, натомість є способом збирання стороною обвинувачення доказів, відповідно до ч.2 ст.93 КПК України.

В той же час, відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких пунктом 4 частини другої статті 99 КПК України віднесено і акти перевірок.

Підпунктом 20.1.4 статті 20 Податкового кодексу України (далі -ПК України) контролюючі органи наділені правом проводити відповідно до законодавства перевірки платників податків.

Відповідно до пп. 78.1.11 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Без проведення зазначеної перевірки спеціалістами ГУ ДФС у Кіровоградській області неможливо виконати покладені на орган досудового розслідування завдання кримінального провадження, передбачені ст.2 КПК України, в частині захисту осіб, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а відтак слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання є обґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді голова ФГ «Агросан» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 відмовити.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вказана ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та такою, ще прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та і порушенням норм процесуального права.
Зазначає. що в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.1 1 отримані судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанові органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України.

Призначення позапланових перевірок не відноситься ані до слідчих дій ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням. В той же час, в КПК України процесуальна процедура розгляду такого роду клопотань теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні взагалі розглядатись, а тому слідчий суддя повинен був відмовити у відкриті провадження за таким клопотанням. Тому, задовольняючи подібне клопотання слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень і дії у спосіб, який не відповідає процесуальному закону.

Апелянт зазначає, що посилання та твердження слідчого судді про те, що положення ч. 2 ст. 93 КПК України, передбачають таку слідчу дію, як проведення позапланової перевірки, вважає помилковим, оскільки вказана норма лиш розтлумачує процесуальну дію, як збирання стороною обвинувачення доказів, а саме: «витребування та отримання від органів державної влади .... речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених цим Кодексом».

Також, висновок слідчого судді про те, що неможливо виконати покладені на орган досудового розслідування завдання кримінального провадження, передбачені ст. 2 КПК України без проведення позапланової перевірки спеціалістами ГУДФС у Кіровоградської області, також вважає таким, що суперечить Кримінальному процесуальному кодексу України, оскільки, ч. 2 ст. 84 КПК України, конкретно визначено, що «процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів».

На переконання апелянта сторона обвинувачення, яка упродовж майже півтора року збирає докази у кримінальному провадженні, може реалізувати свої наміри шляхом звернення до експертної установи, а враховуючи ту обставину, що за період який досліджується у кримінальному провадженні, слідчим в ФГ «Агросан» вилучено усі наявні фінансові документи та електронні засоби зберігання інформації для цього наявні усі засоби.

Разом з тим, слідчим суддею в обґрунтування постановленого рішення, зазначено лише вибіркові (необхідні стороні обвинувачення) фрагменти ч. 1 ст. 2 КПК України і жодним чином не зважено, що завданням кримінального провадження, крім іншого, є і те: «щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу та його представника, які підтримали вказану скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін; перевіривши матеріали провадження за клопотанням старшого слідчого про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ФГ «Агросан» по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням про призначення по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016 документальної позапланової виїзної перевірки ФГ «Агросан» () з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.01.2014 по 31.12.2016.2. Крім того просив, провести документальну позапланову виїзну перевірку ФГ «Агросан» з урахуванням матеріалів кримінального провадження№0000064 від 15.08.2016 року. Проведення позапланової документальної перевірки діяльності ФГ «Агросан» () доручити спеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області, на податковому обліку якої перебуває платник податків ФГ «Агросан».

В обґрунтування поданого до слідчого судді клопотання, слідчий послався на вимоги п.п. 78.1.11 Податкового кодексу України, відповідно до якого документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з тим, як передбачено положеннями п. 18 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді, на стадії досудового розслідування, належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були, з огляду на таке.

Зокрема, як передбачено статтею 40 КПК України, яка визначає повноваження слідчого, зокрема: слідчий уповноважений: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

В той же час, кримінальним процесуальним законом не передбачено випадків, які б надавали слідчому право звертатись до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, так само як і не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення відповідних судових рішень за наслідками їх розгляду.

У зв`язку з цим, постановивши ухвалу про задоволення клопотання слідчого та надання дозволу на проведення документальної позапланової виїзної перевірки ФГ «Агросан», слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом.

За таких обставин, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню лише частково, оскільки вимоги скарги про постановлення нової ухвали, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання про призначення документальної позапланової перевірки, не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону та доводами самої скарги, в яких апелянт зазначає про те, що нормами КПК України не передбачено не тільки право слідчого чи прокурора звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової перевірки, а й порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у зв`язку з чим останній, так само як і суд апеляційної інстанції, не має повноважень, як задовольняти, так і відмовляти в задоволенні таких клопотань.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого або прокурора звертатись з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності, як загальної засади кримінального провадження, та низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого про проведення позапланової перевірки, не може бути предметом розгляду по суті, незалежно від того підлягає воно задоволенню чи ні, а тому вказане клопотання підлягає поверненню особі, яка його подала.

Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу голови ФГ «Агросан» ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 та призначено по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016 документальну позапланову виїзну перевірку ФГ «Агросан» з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.01.2014 по 31.12.2016, проведення якої доручено спеціалістам ГУ ДФС у Кіровоградській області, на податковому обліку якої перебуває платник податків ФГ «Агросан», - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 про призначення по кримінальному провадженню №0000064 від 15.08.2016 документальної позапланової виїзної перевірки ФГ «Агросан» з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.01.2014 по 31.12.2016, - повернути особі, яка його подала.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2