Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/155/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2019 року. року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2018 року.

Цією ухвалою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Донецька Донецької області, українцю, громадянину України, мешканцю АДРЕСА_1 , засудженого 02.11.2017 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
залишено без задоволення клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про зарахування у строк відбування покарання перебування весь час перебування в місцях попереднього ув`язнення, а саме період з 21.06.2017 року по 10.04.2018 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Ухвалою суду першої інстанції клопотання ОСОБА_6 залишено без задоволення.

В обгрунтування свого рішення суд вказав, що ОСОБА_6 засуджений 02.11.2017 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 06.04.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10.04.2018 року, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2017 року повернуто особі, що її подала. Тобто вказаний вирок набрав чинності 10.04.2018 року.

Клопотання засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, оскільки вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02.11.2017 року ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 06.04.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

При цьому, з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України в іншій редакції відповідно до Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу у якій просить задовольнити його клопотання про зарахування в строк відбування покарання перебування в місцях попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року по 10.04.2018 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , дослідивши матеріали клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 засуджений 02.11.2017 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 06.04.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10.04.2018 року, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2017 року повернуто особі, що її подала.

Згідно матеріалів справи, а саме довідки ДУ «Петрівська виправна колонія (№49), копії вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02.11.2017 р., розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02.11.2017 р., щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 10.04.2018 року (а.к.п.8-10).

Відповідно до п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).

Також, згідно із п. 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин 10 лютого 2017 року, тобто в період дії положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 обрано 06 квітня 2017 року, отже заходи попереднього ув`язнення щодо нього застосовувалися як до, так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII 21.06.2017 року.

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02.11.2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 06.04.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII 18.05.2017 року.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини в період до 20 червня 2017 року, то йому слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 21.06.2017 року по 10.04.2018 року, тобто по день набрання вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02.11.2017 р., законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України, визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07.12.2018 року, щодо нього скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_6 задовольнити, зарахувати йому відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 у строк відбуття покарання строк тримання його в місцях попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 10.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4