Справа № 133/1752/18
Провадження №11-кп/801/540/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000584 від 05.07.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гурівці Козятинського району Вінницької області, громадянина України, українця, непрацюючого, неодруженого, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого
19.10.2017 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.06.2018 направлено для відбування покарання 3-х років позбавлення волі, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
Прокурор Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_7 визначеним за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30.01.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 і ухвали Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.06.2018, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання, тобто з 06 липня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

05 липня 2018 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи біля пасовиська, яке розташоване неподалік домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , побачив прив`язану козу. В цей час в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення.
ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, усвідомлюючи настання негативних наслідків, та протиправність своїх дій, підійшов до кози, загальна вага якої становить 18 кілограм, при вартості одного кілограму живої ваги 45 гривень, на загальну суму 810 гривень, знявши з шиї нашийника, викрав її та після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши власнику матеріальних збитків.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вважає вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.2 ч.1 ст. 407, п.3, п.4 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду від 19.10.2017 року та фактично повністю приєднав покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке призначене ОСОБА_7 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року, неврахувавши що частина цього покарання вже була відбута обвинуваченим з 06.07.2018 року по 30.01.2019 року.
Також, суд першої інстанції всупереч п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строк відбування покарання ОСОБА_7 з 06.07.2018 року, оскільки строк відбування покарання має рахуватися з дня ухвалення нового вироку.
Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Козятинський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 71 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
Однак, наявні підстави для зміни вироку суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.06.2018 року скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року за ч.3 ст. 185, ст. 75, п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України та направлено засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року він вчинив 5 липня 2018 року, тобто після ухвалення відносно нього вироку Козятинським міськрайонним судом Вінницької області від 19.10.2017 року,

Згідно роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) ( 2341-14 ) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили При застосуванні правил ст. 71 КК ( 2341-14 ) судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК ( 2341-14 )
При цьому, виходячи з положень ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК ( 2341-14 ) до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Натомість, в порушення вимог ст. 71 КК України, всупереч роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 на виконання вироку Козятинського міськрайонного суду від 19.10.2017 року був затриманий 06.07.2018 року і відповідно, починаючи з 06.07.2018 року по 30.01.2019 року відбував покарання, призначене за попереднім вироком, що мало враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання.
Неправильне застосування ст. 71 КК України є підставою для зміни вироку суду.
Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого зазначається початок строку відбування покарання.
В порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, суд невірно у резолютивній частині зазначив початок строку відбування покарання.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. 06.07.2018 року ОСОБА_7 був затриманий на виконання вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року, починаючи з 06.07.2018 року по 30.01.2019 року, тобто по день ухвалення вироку Козятинським міськрайонним судом Вінницької області відбував покарання призначене за попереднім вироком, тому суд помилково зазначив у резолютивній частині вироку суду, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту затримання, а саме з 06.07.2018 року.
Таким чином, враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого строку покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а саме з 30.01.2019 року.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задоволити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2017 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 30.01.2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно оригіналу: Суддя: