Провадження № 11-кп/4808/24/18
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001796 за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 червня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого:

- 06.12.2004 Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 17.08.2005 Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.185, ст.69, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

- 15.03.2010 Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 09.10. 2013 Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.309, ч.1 ст.69 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 09.04.2014 за відбуттям строку покарання,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненими повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 при невстановлених слідством місці та обставинах, повторно незаконно придбав поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини психотропної речовини амфетамін, яку зберігав при собі з метою незаконного збуту.

В подальшому, 25.06.2015, у період часу з 15.00 год. до 16 год. 20 хв. по вул. Північний Бульвар, 1 в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_8 повторно, незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 100 гривень вказаний поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта №09/12-0721 від 26.06.2015 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,0172 грама.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому за ч.2 ст.307 КК України обвинуваченні та виправдано його за цією статтею на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

Постановлено процесуальні витрати за проведення судових експертиз з сумі 1228,80 грн. (експертизи №09/12-0721 від 26.06.2015 вартістю 384,00 грн., №09/12-0745 від 10.07.2015 вартістю 384,00 грн та №09/12-0746 від 10.07.2015 вартістю 460,80 грн.) компенсувати за рахунок держави.

Вирішено питання про речові докази.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що усі докази, отримані у даному кримінальному провадженні за результатами проведення НСРД - оперативної закупівлі у ОСОБА_8 на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 (в тому числі протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі, проведені експертні дослідження вилученої психотропної речовини, наявності люмінофору на використаній для закупівлі купюрі), а також отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 №1401т, №1400т та від 21.05.2015 №1433т є недопустимими доказами, у зв`язку з чим пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення не доведене.

Прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 18.06.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду (п.1ч.1 ст.409 КПК України), невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи (п.2 ч.1 ст.409 КПК України), істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (п.3 ч.1 ст.409 КПК України), а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого (ч.2 ст.409 КПК України).

Вважає, що суд поверхнево віднісся до зібраних по справі доказах, допустив вибіркову їх оцінку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому не навів достатніх та переконливих мотивів, чому він приймає до уваги одні докази, а інші відхиляє.

Прокурор вважає надуманими висновки суду: про невідповідність місця вчинення злочину, зазначеному в обвинувальному акті м. Івано-Франківськ, вул. Північний Бульвар, 1 та даним у судовому засіданні показанням свідка ОСОБА_11 (закупник), згідно яких останній провів закупку біля магазину (а не готелю як про це зазначено у вироку) «Турист», тобто поруч з будинком по вул. Північний Бульвар біля торгово-розважального центру «Панорама Плаза»; про відсутність в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 року відомостей про застосування люмінесцентної речовини для позначення нею купюри, яка здійснювалась для здійснення закупки, оскільки у вказаному протоколі зазначено, що грошова купюра, яка була вручена свідку для проведення закупки, оброблена перед цим спеціальним препаратом «Промінь-1», який якраз і є люмінесцентною речовиною;

Крім того, прокурор стверджує, що в тексті протоколу особистого огляду покупця від 25.06.2015 року щодо зазначення «дані купюри» - допущено помилку, оскільки в решті тексту йде мова тільки про одну купюру номіналом 100 грн., що ніяким чином не вплинуло на обґрунтованість обвинувачення.

Також прокурор не погоджується із думкою суду щодо завищення у постанові прокурора ціни психотропної речовини, оскільки вказана у постанові прокурора ціна та вага є приблизними і жодним чином не свідчить про те, що дії працівників поліції були незаконними, та не впливає на обґрунтованість обвинувачення. А з висновку експерта вбачається, що наданий на дослідження об`єкт, в якому виявлено 0,0172 гр. психотропної речовини, загальну масу наданого на дослідження об`єкта судово-хімічний експерт не визначав, оскільки таке питання слідчим в ході досудового розслідування не ставилося. Вказані обставини залишилися поза увагою суду та не проаналізовані у вироку.

Окрім того, вважає, що суд у вироку з незрозумілих причин послався, як на достовірні, на показання обвинуваченого про те, що він та інша особа придбали на двох за 100 грн. для спільного вживання 0,5 гр. амфетаміну, який поділили відповідно до вкладених коштів та вжили ін`єкційно. Зазначає, що суд не мав права брати до уваги як достовірні показання ОСОБА_8 , оскільки вони спростовуються здобутими у кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засіданні доказами, а тому є неправдивими, такими, що дані з метою ухилитися від кримінальної відповідальності.

Окрім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_8 не пред`являлось обвинувачення у збуті психотропної речовини, а тому суд вийшов за межі висунутого особі обвинувачення, порушивши таким чином вимоги ч.1 ст.337 КПК України.

Прокурор не погоджується із твердженням суду першої інстанції щодо інкримінування ОСОБА_8 незаконного збуту у розмірі 0,0172 гр., що не тягне кримінальної відповідальності у разі його придбання, зберігання без мети збуту, що є незначним та сумнівним здійснення його придбання для самостійного вживання. Судом не вказано, яким чином наведена обставина впливає на прийняття рішення про виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки ні органом досудового розслідування, ні прокурором у судовому засіданні ОСОБА_8 не висувалось обвинувачення у вчиненні незаконного придбання чи зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Окрім того, прокурор стверджує, що протоколи за результатами негласних слідчих дій, що обмежують права людини від 12.05.2015 року з стенограмами розмов фігуранта в період часу з 30.03.2015 року по 09.05.2015 року, з 22.04.2015 року по 08.05.2015 року безпідставно визнані недопустимими доказами відповідно до вимог ч.2 ст.89, ст.87 КПК України та не досліджувалися, оскільки зазначені негласні дії проводились в рамках оперативно-розшукової справі і на підставі ухвали слідчого судді, що виключає відсутність провокації зі сторони органу досудового розслідування на вчинення злочину обвинуваченим, а також наявність достатніх відомостей для внесення відомостей в ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України.

Прокурор не погоджується з висновком суду про визнання недопустими доказів з підстав невиконання під час досудового розслідування стороною обвинувачення вимог ч.2 ст.290 КПК України, а саме не відкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та про проведення ауді-відеоконтролю особи. Зокрема, вказує, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження - 24.07.2015 року у сторони обвинувачення не було в розпорядженні вказаних постанови прокурора та ухвали слідчого судді. Крім того, вважає зазначені документи не є доказами в розумінні ст..84 КПК України, а є документами, які дозволяють органу досудового розслідування проводити ті чи інші негласні слідчі дії.

Вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого.

Просить апеляційний суд дослідити докази, які судом першої інстанції, в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства визнано недопустимими, вирок Івано-Франківського міського суду від 18.06.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначає, що нових даних, які б могли вплинути на визнання неповним судового розгляду судом першої інстанції апелянтом не повідомлено, їхнє обґрунтування відсутнє, доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи. Вважає, що судовий розгляд здійснено із суворим дотриманням вимог кримінального процесуального закону та в повному обсязі судом дослідженні всі обставини, з`ясування яких може мати значення для ухвалення рішення, висновки суду підтверджуються належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати вирок місцевого суду та постановити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції вказав, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Дана позиція суду першої інстанції повністю узгоджується із позицією Верховного Суду України викладена у постанові суду від 16.03.2017 року у справі №5364кс16 згідно якої, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд при розгляді справи ОСОБА_8 звернув увагу на те, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, висловленого в постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 (справа №5364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 суд прийшов до переконання, що усі докази, отримані у даному кримінальному провадженні за результатами проведення НСРД - оперативної закупівлі у ОСОБА_8 на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 року (в тому числі протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 року проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі, проведені експертні дослідження вилученої психотропної речовини, наявності люмінофору на використаній для закупівлі купюрі), а також отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 року №1401т, №1400т та від 21.05.2015 року №1433т є недопустимими доказами.

Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому за ч.2 ст.307 КК України обвинуваченні на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд поверхнево віднісся до зібраних по справі доказах, допустив вибіркову їх оцінку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому не навів достатніх та переконливих мотивів, чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції про те, що місце проведення закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 біля магазину «Турист» в цілому узгоджується із фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті., оскільки суд першої інстанції визнав докази на які посилається сторона обвинувачення недопустимими.

З аналогічних підстав колегія суддів також вважає безпідставними доводи прокурора про те, що висновки експерта №09/12-0745 від 10.07.2015 року та №09/12-0746 від 10.07.2015 року, протокол особистого огляду покупця від 25.06.2015 та інші докази , свідчать про те, що грошові кошти в сумі 100 грн., які були вручені свідку ОСОБА_11 для проведення закупки, оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1», який і є люмінесцентною речовиною, оскільки вказані докази були визнані судом недопустимими.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи прокурора про те, що при наданні дозволу на проведення негласної слідчої дії шляхом оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну застосовувався розрахунок 180-200 грн. за один грам психотропної речовини та вказує на те, що ціна та вага психотропної речовини є приблизними, оскільки суд першої інстанції визнав докази на які посилається прокурор недопустимими.

Крім того, прокурор вважає, що суд безпідставно взяв до уваги показання ОСОБА_8 про те, що того дня він та ОСОБА_12 придбали на двох за 100 грн для спільного вживання 0,5 грам амфетаміну, який поділили відповідно до вкладених коштів (кошти ОСОБА_13 70 грн, його кошти 30 грн.) та вжили ін`єкційно та вважає, що вказані показання обвинуваченого не є достовірні, оскільки спростовуються здобутими у кримінальному провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами. Вказує на те, що вищевикладене свідчить про те, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, порушивши вимоги ч.1 ст.337 КПК України.

Колегія суддів вважає вищевказані доводи прокурора неспроможними, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які останній надав в судовому засіданні суду першої інстанції та які не спростовані сукупністю доказів, визнаних судом допустимими.

При постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України суд взяв до уваги, що будь-яких доручень слідчого працівнику оперативного підрозділу на здійснення НСРД у даній справі суду не надано, суд вказав на те, що згідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 дозвіл на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини надано слідчому ОСОБА_14 , а не старшому оперуповноваженому ВБНОН УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_15 , який фактично проводив НСРД.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що при прийнятті рішення про недопустимість протоколів від 12.05.2015 року, стенограми розмов та даних на оптичних носіях інформації №31 та №32 (т.2 а. с. 3-27) приймає до уваги, що відповідно до вимог ч.2 ст.89, ст.87 КПК України визнаються недопустимими докази, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Правовою підставою для вищевикладених висновків суду стало те, що суду першої інстанції не було надано будь-якого судового рішення, на підставі якого здійснювалося зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів ОСОБА_8 в період часу з 30.03.2015 до 09.05.2015, що свідчить про необхідність визнання недопустимими протоколи від 12.05.2015 за результатами здійснення цього оперативно-розшукового заходу, який обмежує права людини, з додатками до них: стенограми розмов з 22.04.2015 до 08.05.2015, оптичними носіями №31 та №32 (т.2 а.с. 3-27).

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження сторона обвинувачення не мала в розпорядженні всіх матеріалів, які свідчили про законність проведення слідчих та розшукових дій, оскільки органи, які виконують вказані дії повинні бути впевнені в тому, що такі дії є законними, що свідчить про те, що вони повинні бути обізнані про зміст відповідних матеріалів, мати до них доступ, а відповідно мають можливість у відповідності до вимог ст.290 КПК України забезпечити відкриття вказаних матеріалів стороні захисту .

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, а є документами, які дозволяють органу досудового розслідування проводити ті чи інші негласні слідчі дії не свідчать про незаконність висновків суду першої інстанції, оскільки судова практика застосування вимог ст. 290 КПК України свідчить про те, що відкриттю стороні захисту, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд першої інстанції, оцінивши надані докази у справі, дав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності винуватості вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Таким чином, в апеляції прокурора не наведені доводи, які свідчать про те, що висновки суду про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення є незаконними та обґрунтованими.

Апеляційний суд вважає, що виходячи із засад судочинства, визначених ст.129 Конституції України про забезпечення доведеності вини, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку, яким ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.

Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові, а згідно ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене національне процесуальне законодавство України повністю узгоджується і з практикою ЄСПЛ, що сформульована у п.43 рішення Суду від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Згідно правової позиції ЄСПЛ розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Таким чином, під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вчинення злочину, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про скасування виправдувального вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, необхідно визнати необґрунтованими.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Недотримання строків розгляду цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення порушує конституційне право на судовий захист, гарантований статтею 55 Конституції України, і негативно впливає на ефективність правосуддя та на авторитет судової влади.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розумним, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. Критеріями для визначення розумності строків під час кримінального провадження є складність кримінального провадження; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи складність кримінального провадження, поведінку сторін та інші обставини, які об`єктивно могли вплинути на тривалість розгляду кримінального провадження, вважає, що при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України судом першої інстанції були порушені розумні строки розгляду кримінального провадження.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України знаходилось на розгляді Івано-Франківського міського суду з 05 серпня 2015 року і його розгляд тривав майже три роки, що є неприпустимим і не відповідає вимогам розгляду справи у розумні строки.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ст.397 КПК України у судову палату в кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду від 18.06.2018 року надійшли 23.07.2018 року.

Тривалий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції був зумовлений сукупністю обставин, які носили об`єктивний характер.

Зокрема, Івано-Франківський апеляційний суд був, утворений 23 червня 2018 року на виконання Указу Президента від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», згідно з яким мають бути ліквідовані апеляційні суди та утворені нові суди в апеляційних округах.

Указом Президента від 28 вересня 2018 року №297/2018 "Про переведення суддів" судді Апеляційного суду Івано-Франківської області були переведені до Івано-Франківського апеляційного суду, внаслідок чого колегія суддів в кримінальних справах стала складатися з трьох суддів. Однак, відповідно до оголошення в Голосі України днем початку роботи Івано-Франківського апеляційного суду визначено 3 жовтня 2018 року.

На теперішній час штатна чисельність колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду становить 6 суддів, а правосуддя фактично здійснюють тільки 5 суддів ( в 2016 році загальна кількість суддів колегії суддів в кримінальних справах складала 18 суддів)

Вищевказані обставини викликали необхідність повторного автоматизованого розподілу кримінального провадження між суддями апеляційного суду, що істотно вплинуло на тривалість розгляду кримінального провадження та було використано стороною захисту для заявлення безпідставних відводів складу суду та окремим суддям.

Крім того, на тривалість розгляду даного кримінального провадження вплинула деструктивна та непослідовна позиція захисту, оскільки під час апеляційного розгляду апеляції прокурора захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , зловживаючи своїми процесуальними правами неодноразово заявляв безпідставні відводи суддям та прокурору, неодноразово порушував порядок судового засідання, чим безпідставно затягував розгляд даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, за своїм значенням принцип диспозитивності не є абсолютним і не може служити виправданням безпідставного здійснення процесуальних прав, не пов`язаних з метою реального захисту прав суб`єкта.

За своєю суттю дії, спрямовані на зловживання процесуальними правами, хоч і виглядають як дії, спрямовані на повне та всебічне дослідження обставин справи або захист порушеного права стороною процесу, однак по суті вони направлені на деструктивність судового розгляду

Зокрема, під час розгляду кримінального провадження захисник адвокат ОСОБА_9 вказав на те, що в нього є обґрунтована підозра, що складом суду буде винесено незаконне рішення про скасування виправдувального вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що повідомлення захисника про те, що він має «обґрунтовану підозру» в тому, що колегія суддів ухвалить незаконне рішення, не може бути підставою для відводу чи самовідводу судді за відсутності інших обставин, які свідчать про можливу упередженість складу суду або конкретного судді.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому за ч.2 ст.307 КК України обвинуваченні на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення., а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5