ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 653/2555/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/33/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

06 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника служби у справах дітей ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 28 вересня 2017 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (епізоди викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення;
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (епізод пограбування ОСОБА_14 ), та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення;
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 28.09.2017 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України певних обов`язків.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальних збитків - 3750 грн. та моральної шкоди 5 000 грн.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він продовжуючи свою злочину діяльність, 08.03.2017 року близько 18.00 годин, перебуваючи в м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області, переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до домоволодіння по АДРЕСА_2 , де незаконно, без дозволу власників, потрапив на огороджену територію домоволодіння, та використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник в житловий будинок, звідки умисно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: ноутбук марки «Асер», вартістю 3750 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3750 гривень.
Він же, 13.03.2017 року близько 13.00 годин перебуваючи в м. Генічеськ, Генічеського району Херсонської області, повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, правомірно знаходячись на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , де вони короткостроково на підставі усної домовленості з власником будинку винаймали житло, незаконно, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник в будинок, звідки умисно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: мобільний телефон марки «Леново», вартістю 2933,33 гривень та грошові кошти в сумі 2200 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 5133 гривень 33 копійок, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Він же, продовжуючи свою злочину діяльність, 31.03.2017 року близько 01.00 годин, перебуваючи в с. Новий Труд Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до магазину по АДРЕСА_4 , де незаконно, та використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом розбиття вікна проник в приміщенні магазину, звідки умисно, таємно викрав майно, товарно-матеріальні цінності, що належать ОСОБА_16 , на загальну суму 1683,25 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1683,25 гривень.

Крім того, органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 18.01.2017 року близько 21.00 годин, перебуваючи в м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до домоволодіння по АДРЕСА_5 , де незаконно, без дозволу власників, потрапив на огороджену територію домоволодіння, та використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник в житловий будинок, звідки умисно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: бойлер марки «Арістон об`ємом 80 літрів, вартістю 2225,00 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2225,00 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Також ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 09.02.2017 року близько 01.00 годин, перебуваючи в м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до домоволодіння, по АДРЕСА_6 , де незаконно, без дозволу власників, потрапив на огороджену територію домоволодіння, та використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник в житловий будинок, звідки умисно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , а саме: болгарка фірми «Интерскол», вартістю 750 гривень, перфоратор фірми «Енхель», вартістю 1075 гривень, шуруповерт фірми «Ростех», вартістю 248 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 2073 гривень, а також ювелірні вироби, що належать гр. ОСОБА_13 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 16.02.2017 року близько 01.00 годин, перебуваючи в м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до домоволодіння по АДРЕСА_6 , де незаконно, без дозволу власників, потрапив на огороджену територію домоволодіння, та використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник в житловий будинок, звідки умисно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , а саме: холодильник марки «Samsung модель RB31FERNCSA вартістю 13427,75 гривень, пральна машина марки «Bosch» WLK 20261, вартістю 9728,63 гривень, бойлер марки «Nova Tec об`ємом 80 літрів модель «NT-S80», вартістю 1683,00 гривень, водяний насос марки «Lider» модель «WZ250|2L», вартістю 1386, 00 гривень, вхідні пластикові двері, вартістю 2506,50 гривень, міжкімнатні двері виготовленні із дерева, вартістю 775 гривень, міжкімнатні двері зі вставками зі скла, вартістю 670 гривень, двох радіаторів опалення, вартістю 2128 гривень, один радіатор опалення на 12 секцій, вартістю 1659,6 гривень, чотири радіатори на 10 секцій, вартістю 5532 гривень, в які були вмонтовані сім монтажних комплекси марки «океан» загальною вартістю 801,5 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 40297,98 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 26.02.2017 року близько 15.00 годин, перебуваючи на вул. Паризької Комуни в м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , повторно, переслідуючи спільний прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_7 , штовхнув потерпілу, в результаті чого вона втратила рівновагу, що дало можливість ОСОБА_18 шляхом ривку відкрито заволодіти жіночою сумкою, що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , в якій знаходився планшет «Pocket BooK, вартістю 1699,74 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1699,74 гривень.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку першої інстанції, вважаючи його пропущеним з поважних причин, оскільки під час його оголошення не була присутня, про час та місце оголошення судового рішення не повідомлялась, копія вироку її не надсилалась.

Апелянт, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову незаконним та необґрунтованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог наголошує, що ОСОБА_9 є особою раніше судимою за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вважає, що покарання за новим вироком на підставі ст.75 КК України призначено з порушенням вимог Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки повторне застосування ст.75 КК України не передбачено. Також указує на неправильне визначення і розміру покарання, оскільки суд мав застосувати вимоги ст.71 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст.72 КК України і остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, не погоджується з прийнятим рішенням щодо встановлених розмірів відшкодування завданої злочином матеріальної та моральної шкоди, мотивуючи свої доводи тим, що висновки суду про вартість викрадено майна, яка підлягає відшкодуванню, не відповідають дійсності і розмір матеріальної шкоди є надто малим. При встановлені розміру відшкодування моральної шкоди, спричиненої злочином, судом не враховано її фізичний стан та стан малолітнього сина. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , представника служби у справах дітей ОСОБА_8 , які вважали апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження не є пропущеним, оскільки як підтверджено матеріалами кримінального провадження, під час оголошення обвинувального вироку потерпіла ОСОБА_10 присутня не була і для участі в судовому розгляді 20.06.2018 року не викликалась, відповідно їй не роз`яснювались строк та порядок оскарження судового рішення (т.4 а.п. 78-88). В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про вжиття судом першої інстанції заходів для своєчасного та належного вручення потерпілій копії прийнятого рішення, чим порушено вимоги ч.3 ст.395 КПК України.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.319 КПК України передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, запасний суддя, згідно вимог ст.320 КПК України, в рамках вказаного кримінального провадження обраний не був, отже, при судовому розгляді суду першої інстанції необхідно було керуватися нормами ст.319 КПК України.

Так, 26 вересня 2017 року було розпочато розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 по суті в складі суду головуючої - судді ОСОБА_19 .. Під час судового розгляду було визначено обсяг та порядок дослідження доказів, допитано обвинуваченого, потерпілих та свідків, законного представника обвинуваченого, розглянуто питання з приводу подовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, розглянуто ряд клопотань. (т.1 )
Але, надалі, 14.03.2018 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_19 на лікарняному та у зв`язку із спливом строку запобіжного заходу, обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , у вказаному кримінальному провадженні суддю ОСОБА_19 було замінено на суддю ОСОБА_1 (т.4 а.п. 1-4)

Ухвалою від 14.03.2018 року суддею ОСОБА_1 прийнято до провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 ..
Однак в порушення вимог ч.2 ст.319 КПК України судом продовжено розгляд кримінального провадження по суті та не з`ясовано у сторін, чи не наполягають вони на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді, про що судом не було постановлено вмотивованої ухвали з цього приводу. Єдина процесуальна дія, яка було виконана судом першої інстанції, це роз`яснення права на відвід складу суду.
Відповідно до п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про формулювання висунутого йому обвинувачення. Якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, він має право отримати безкоштовну допомогу перекладача. Не роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Після того, як особу обвинуваченого (обвинувачених) встановлено, головуючий роз`яснює особі суть обвинувачення. Роз`яснення обвинувачення повинно відбуватися в усіх випадках, незалежно від наявності у головуючого впевненості, що обвинувачений розуміє суть висунутого обвинувачення, чи сам обвинувачений заявляє про це. Головуючий повинен роз`яснити обвинуваченому, в здійсненні яких кримінальних правопорушень він обвинувачується, за якими статтями кримінального закону вони кваліфіковані. Якщо обвинувачених кілька, то головуючий здійснює зазначені роз`яснення кожному з них. Обов`язок роз`яснення суті обвинувачення не залежить від того, чи має обвинувачений захисника чи ні, або інших будь-яких обставин. Тільки після роз`яснення суті обвинувачення і впевненості в тому, що обвинувачений зрозумів про що йде мова, головуючий може з`ясувати у нього ставлення до висунутого обвинувачення - чи визнає він свою вину повністю, частково або повністю її заперечує. Бажано надати обвинуваченому можливість мотивувати свою відповідь, а не отримати однозначну відповідь (так, частково, ні), виключаючи при цьому його допит та показання по суті обвинувачення. Детальна відповідь дозволить більш чітко з`ясувати, в чому саме обвинувачений визнає себе винним, які обставини не визнає і чому.
У разі, якщо у кримінальному провадженні заявлено цивільний позов, головуючий повинен з`ясувати точку зору обвинуваченого і цивільного відповідача, якщо останній бере участь у справі, стосовно визнання ними позовних вимог і намірів їх відшкодувати завдані збитки.
Указані процесуальні дії суду врегульовано вимогами ст.348 КПК України.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані, що підтверджується журналами судових засідань від 14.03.2018, 19.04.2018, 11.05.2018, 13.06.2018, 20.06.2018 року та їх звукозаписами.
(том 4 а.п.10-12, 31-33, 48-50, 72-73, 78-79)
Тобто, після заміни судді висунуте ОСОБА_9 обвинувачення на підставі обвинувального акту, а також цивільний позов ОСОБА_10 не були предметом розгляду суді першої інстанції.
Отже, висновки суду про як про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (за епізодами викрадення майна ОСОБА_10 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 ), так і його невинуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України (епізоди викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , пограбування ОСОБА_14 ),через недотримання судом вимог ч.ч.1,2 ст.319, ст.348, ч.ч.1,2 ст.349 КПК України, ґрунтуються на доказах, які не були безпосередньо дослідженні судом в повному обсязі, чим було допущено порушення вимог ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КК України, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_9 ..
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, 412, 413, 415 КПК України, які виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставить питання апелянт, оскільки після заміни судді зібрані в справі докази судом не досліджувались в повному обсязі та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження.

Інші доводи потерпілої, які стосуються призначення покарання та вирішення цивільного позову, не можуть бути предметом апеляційного розгляду і мають бути враховані судом при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Виходячи з доводів потерпілої ОСОБА_10 та заявлених нею вимог, її апеляційна скарга має бути задоволена частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2