Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/66/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 198 (213) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000446, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.10.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо загальною освітою, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку, не працюючого, депутатом будь-яких рад не являється,
визнано винуватим за ст.198 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим на строк 1 рік.
Згідно із ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.
Вказаним вироком також засуджений ОСОБА_9 , відносно якого учасниками процесу судове рішення не оскаржено.
Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду обвинувачений неповнолітній ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 198 КК України, тобто зберігання та збут майна, завідомо одержане злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом за наступних обставин.

30.04.2018 приблизно о 02.00 год., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом зі своїми друзями ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно якого матеріали виділено в окреме провадження, приїхали на автомобілі ВАЗ 2101 до с. Мала Тимошівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де зупинились біля будинку № 3 по вулиці Молодіжна. ОСОБА_10 , не узгоджуючи свої дії з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обійшов вказаний будинок та біля під`їзду помітив транспортний засіб: скутер марки «Honda Dio», моделі AF 34 Е, синього кольору, серійний номер рами рама НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_10 використовуючи свою фізичну силу, зрушив скутер із місця та покотив його до автомобіля ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_2 , який перебував на відстані близько 500 метрів, отримавши можливість розпорядитись ним як своїм власним.

ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000375 від 30.04.2018, та 20 липня 2018 року обвинувальний акт направлено до Новоукраїнського районного суду.

В той час, як ОСОБА_10 прикотив незаконно здобутий скутер до автомобіля ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та одержання ОСОБА_10 скутера злочинним шляхом, з метою реалізації майна та одержання доходу, за допомогою фізичної сили рук, повантажили скутер до багажнику автомобіля. Після чого ОСОБА_9 , керуючи автомобілем ВАЗ 2101, д.н. НОМЕР_2 , спільно з ОСОБА_8 , перевіз скутер до гаражного приміщення нежилого домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , де вони спільно із ОСОБА_8 , без відома власника приміщення ОСОБА_12 та користувача ОСОБА_13 розмістили скутер марки «Honda Dio», моделі AF 34, належний ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 у приміщенні гаражу.

У вказаному приміщенні ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 зберігали скутер, отриманий ОСОБА_10 шляхом вчинення злочину, з 30.04.2018 по 03.05.2018, більш точного часу та дати слідством не встановлено. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою одержання неправомірної вигоди, з мотиву власного збагачення 03.05.2018 в післяобідній час доби, більш точного часу слідством не встановлено, достовірно знаючи про одержання ОСОБА_10 транспортного засобу злочинним шляхом, усвідомлючи протиправний характер своїх дій, збули шляхом продажу невстановленим особам скутер марки «Honda Dio», моделі AF 34.

Згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 2103/18-27 від 02.07.2018 року, ринкова вартість КТЗ скутеру Honda Dio AF 34 Е рама НОМЕР_1 станом на 30.04.2018 складає 6142 грн. 50 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор яка приймала участь в суді першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити. В мотивувальній частині вироку врахувати, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення злочину неповнолітнім. Викласти резолютивну частину вироку в частині звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 в такій редакції:

На підставі ст. ст.75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік. Згідно зі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок - залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вказаний вирок є незаконним підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є неповнолітнім розглядав кримінальне провадження у відповідності до вимог, встановлених главою 38 КПК України.

Однак, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком суд не застосував вимоги ст. 104 КК України, яка передбачає особливості звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх.

Тобто, у даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом ст. 104 КК України при звільненні неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд не в повній мірі застосував положення п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Так, ч. 1 ст. 76 КК України, передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Застосовуючи вказану норму закону до неповнолітнього ОСОБА_8 , суд поклав на нього обов`язки лише протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи. При цьому, суд не врахував, що в силу неповнолітнього віку обвинуваченого та його можливості продовжити навчання, є обов`язком суду покладення на особу обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, що також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Водночас, при ухваленні вироку судом першої інстанції зазначено, що при призначенні міри покарання суд приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання.

Однак, при врахуванні обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не враховано обставину, визначену як таку, що пом`якшує покарання на підставі п. 3 ч.1 ст. 66 КК України, - вчинення злочину неповнолітнім.

Неврахування судом даної обставини свідчить про істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та незастосування судом норми закону про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню, та є підставою для зміни вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ст. 198 КК України, як зберігання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_8 .

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин який відноситься до злочинів середньої тяжкості. Раніше не судимий, задовільно характеризуються, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, враховано його відношення до скоєного.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції правильно визнав - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Обставинами, які пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо неврахування обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , таку як вчинення злочину неповнолітнім.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд визнав обставинами які пом`якшують покарання обвинуваченим - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Проте, на переконання колегії суддів, поза увагою районного суду залишилась та обставина, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а отже на час вчинення злочину, як і на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є неповнолітнім, що відповідно до п. 3 ч.1 ст. 66 КК України, є обставиною, яка пом`якшує покарання, тобто вчинення злочину неповнолітнім.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, про те що районний суд встановивши, що ОСОБА_8 є неповнолітнім розглянув кримінальне провадження у відповідності до вимог встановлених главою 38 КПК України. Проте, суд першої інстанції звільняючи неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком не застосував вимоги ст. 104 КК України, а отже допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає зміні на підставі п.п. 2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Разом з цим, не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора в частині покладення на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як убачається з апеляційної скарги, прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити, в тому числі зазначити у резолютивній частині вироку обов`язок передбачений п.1 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто фактично вказана апеляційна вимога прокурора погіршує становище неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 .

Статтею 407 КПК України, встановлені повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги. Відповідно до частини першої вказаної норми закону, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Проте, вимоги апеляційної скарги прокурора не містять вимоги про ухвалення нового вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, якою встановлений виключний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційним судом. Так, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що відповідно до положень частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна вимога прокурора щодо покладення обов`язку на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 76 КК України, задоволенню не підлягає.

За наведених вище підстав та з урахуванням вимог п.п. 2,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03 жовтня 2018 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 змінити, визнавши обставину, яка пом`якшує покарання вчинення злочину неповнолітнім та застосуватии до останнього положення ст. 104 КК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.10.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ст.198 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Згідно із п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.

Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , як вчинення злочину неповнолітнім.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2