ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/832/18 Справа № 199/1627/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000065 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: - 05.05.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувавши ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 треба зарахувати з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки особа, яка вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, у строк покарання підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження, на підставі відсутності доказів для підтвердження винуватості особи та вичерпані можливості їх отримання, а також скасувати вирок в частині стягнення з нього на користь експерта судових витрат в розмірі 170 грн.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що його провину у скоєнні саме цього злочину не доведено, обвинувачення будується лише на припущеннях.
Вказує на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 10.01.2017 року, не зрозуміло, яку шахту люка оглядав слідчий, ту в якій він шукав свій телефон, або іншу, де виявили телефонні кабелі зі слідами впливу ріжучого предмету, при цьому в зазначеному протоколі не вказано приблизний період часу впливу ріжучого предмету на телефонний кабель, тобто до подачі заяви в поліцію та проведеного огляду, чи після цього, а тому вказаний протокол не може бути належним доказом його вини.
Зазначає, що будь-яких ріжучих предметів, у цьому кримінальному провадженні, в нього не вилучалось.
Також, вказує на те, що протокол огляду автомобіля Део-Ланос д/з НОМЕР_1 не є належним доказом, оскільки будь-які речі, які б вказували на його причетність до цього злочину, із цього автомобіля вилучені не були.
Крім того, посилання суду, як на доказ його вини, на довідку ситуаційного відділу УОАЗОР ГУНП Про огляд публікації в соціальній мережі інтернет стосовно крадіжок кабелів на території м.Дніпро, щодо скоєння кримінального правопорушення невстановленими особами, де за обліками Національної поліції встановлено власника автомобіля Део-Ланос д/з НОМЕР_1 , яким є ОСОБА_9 та на протокол огляду флеш-накопичувача з телефону ОСОБА_10 є безпідставним, оскільки зазначені докази не підтверджують його причетність до цього злочину.
Вказує на те, що не прийняття судом до уваги показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з мотивів, що вони знайомі між собою, є безпідставним.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з відсутністю доказів для підтвердження винуватості особи та вичерпані можливості їх отримання, та закрити кримінальне провадження.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що покази надані обвинуваченим не спростовано ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні, провина його не була доведена, докази винуватості ОСОБА_8 відсутні.
Вказує на те, що покази, надані представником потерпілого ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні, не є підтвердженням того, що саме ОСОБА_8 викрав телефонний кабель.
Зазначає, що обвинувачений заперечував проти показів свідка ОСОБА_13 , оскільки він цього свідка на місці події не бачив, а якщо і був, то розгледіти, чи то були кабелі, чи щось інше, було неможливо.
Покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 підтверджують те, що у ОСОБА_8 в той день не було сторонніх предметів, в тому числі кабелів.
Також, посилається на те, що письмові докази, зазначені у вироку суду, не підтверджують причетності обвинуваченого до цього злочину.
Вказує на те, що предмета злочину виявлено не було, а тому він не був обстежений, оглянутий та не наданий для проведення експертизи.
Зазначає, що суд першої інстанції необгрунтовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які є товаришами ОСОБА_8 , оскільки їх покази повністю підтверджують покази обвинуваченого, при цьому посилання суду на надання ними неправдивих показів є безпідставним, оскільки вказаних свідків ніхто до кримінальної відповідальності за це не притягав.
Крім того, у вироку суду не зазначено, що на утриманні ОСОБА_8 є малолітня дитина, також обвинувачений має задовільну характеристику, постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Вказує на те, що обвинувачений не згоден з заявленим цивільним позовом ПрАТ Фарлеп-Інвест, оскільки інкримінований йому злочин він не вчиняв.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2016 року у виді 1 року позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Також, цим вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ПрАТ Фарлеп-Інвест в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1046,21 грн.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи судимий за крадіжку телефонного кабелю, тобто, за умисний корисний злочин, в період іспитового строку, призначеного за вироком суду, повторно скоїв аналогічний злочин за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 , 07.01.2017 року о 12.00 годині перебував біля буд.№7 по вул.Крушельницької м.Дніпро, де разом із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, з метою крадіжки телефонного кабелю, діючи разом з вказаною особою повторно, умисно та з корисного мотиву, за попередньою змовою групою осіб, підійшов до колодязя за вказаною адресою та почав таємно викрадати з колодязю телефонний кабель ТПП 100*2*04, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест».
Разом вони скрутили телефонний кабель, але були помічені свідком ОСОБА_10 , який зробив їм зауваження та почав знімати на камеру свого мобільного телефону їх дії по викраденню телефонного кабелю.
Того ж дня за вказаною адресою, тобто 07.01.2017 року близько 12.30 годин, достовірно знаючи, що їх злочинний намір викрито та став відомим для громадян, ОСОБА_8 разом із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, не припинив свої злочинні дії, а напроти, продовжуючи свої дії, які спрямовані на утримання викраденого майна, діючи умисно і відкрито для оточуючих громадян, за попередньою змовою групою осіб, із викраденим телефонним кабелем ТПП 100*2*04, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», пішов у бік буд.№7 по вул.Крушельницької у м.Дніпро, де сів у автомобіль темно-синього кольору № НОМЕР_1 та зник у невідомому напрямку, спричинивши ПрАТ «Фарлеп-Інвест» згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №89 від 17.01.2017 матеріальну шкоду на загальну суму 1054 грн. 41 коп. щодо вартості телефонного кабелю.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали доводи своїх апеляційних скарг лише в частині призначеного покарання, та просили призначити більш м`яке покарання, вимоги апеляційної скарги прокурора підтримали у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями представника потерпілої юридичної особи ПрАТ Фарлеп-Інвест ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що 07 січня 2017 року він випадково в соціальній мережі побачив посилання на відео, як по вул. Крушельницької у м. Дніпрі, де знаходиться телефонна станція ПрАТ «Фарлеп-Інвест», зловмисники демонтують телефонні кабелі довжиною приблизно 10 м, а тому він, як співробітник ПрАТ «Фарлеп-Інвест», направив лінійно-кабельну службу на місце скоєння для перевірки наявності пошкоджень кабелю та підрахувати матеріальні збитки, що були завдані в результати дій невідомих осіб, та після перевірки і підтвердження того, що дійсно був викрадений телефонний кабель, він звернувся із заявою до поліції.
Такі показання відповідають поясненням свідка ОСОБА_10 , який 07 січня 2017 року приблизно в обідню годину йшов до дому по вул. Крушельницькій в м. Дніпрі, де побачив, як двоє невідомих вилазили із відкритого люка та витягували телефонні кабелі, на що він почав знімати це на свій мобільний телефон та намагатися зупинити їх, але один із чоловіків, а саме ОСОБА_8 кинув в нього одним із кабелів, та сіли у автомобіль «Део Ланос» і поїхали, після чого він виклав відеозапис, знятий на його телефон, у мережу Інтернет.
Також свідок ОСОБА_13 підтвердив, що бачив як невідомий чоловік ніс кабелі, а двоє інших - клали їх у багажник автомобіля «Део Ланос», на що його знайомий ОСОБА_10 почав знімати це на мобільний телефон та робити зауваження невідомим чоловікам, потім викликав поліцію.
Крім того, причетність обвинуваченого до вчинення саме ним інкримінованого йому злочину підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання та додатками до них фототаблиць від 16 січня 2017 року, під час проведення яких серед пред`явлених осіб свідок ОСОБА_10 впізнав чоловіка, а саме ОСОБА_8 , як особу, яка 07 січня 2017 року здійснила грабіж телефонних кабелів по вул. Крушельницькій в м.Дніпрі (а. к. п. 91 93 т. 1).
Більш того, даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується відеозаписом, наданим свідком ОСОБА_10 , який переглядався в судовому засіданні, та з якого вбачається, як один із чоловіків вилізає із шахти люка із кабелем в руках, який почав скручувати, після чого між свідком ОСОБА_10 , який знімав це відео та невідомими чоловіками виник словесний конфлікт, в ході якого останні разом із викраденим кабелем поїхали на автомобілі «Део Ланос».
На переконання колегії суддів, з урахуванням зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які є належними, достовірними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України.
Посилання обвинуваченого та захисника на те, що відсутні об`єктивні докази щодо вчинення саме ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом були допитані як представник потерпілої юридичної особи, так і свідки, надана оцінка їх показам, та судом обґрунтовано покладено в основу вироку ці покази як на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки ці покази не містять суттєвих суперечностей, доповнюють один одного, є узгодженими і підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 , який впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка 07 січня 2017 року викрала кабелі по вул. Крушельницькій,7 в м. Дніпрі, та не встановлено судом підстав для можливості обмовити ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка здійснила грабіж відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання, а також надав відеозапис події, тому посилання апеляційних скарг сторони захисту на те, що його покази не є належним доказом не заслуговує на увагу.
Показання представника потерпілої юридичної особи та свідка ОСОБА_13 узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_10 , письмовими доказами, а тому обґрунтовано взяті судом до уваги.
Протокол огляду місця події містить посилання на адресу, за якою було оглянуто люк, а тому відсутні підстави стверджувати, що є незрозумілим, яку шахту люка оглядав слідчий.
Відсутність ріжучих предметів, не вилучення із автомобіля будь-яких речей, посилання суду на довідку ситуаційного відділу не спростовує висновків суду про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 оцінені судом правильно, оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами.
Оцінка майна здійснена відповідно до матеріалів провадження, клопотань про призначення повторної експертизи сторона захисту не заявляла, а тому відсутні підстави стверджувати про необгрунтованість висновку експерта щодо вартості майна.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Доводи обвинуваченого щодо скасування стягнення з нього судових витрат у розмірі 170 гривень не підлягають задоволенню, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається висновок судово-товарознавчої експертизи за № 89 від 17 січня 2017 року, затрати на проведення якого підтверджуються документально завіреним звітом про фактичні затрати на проведення експертизи у розмірі 170 гривень (а. к. п. 104-109), а тому відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України суд обґрунтовано стягнув у обвинуваченого витрати на залучення експерта.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника про не визнання обвинуваченим цивільного позову про відшкодування з нього матеріальної шкоди у розмірі 1 046 гривень 21 копійку, оскільки в судовому засіданні було досліджено та підтверджено вартість заподіяної злочином шкоди, вчиненої ОСОБА_8 .
Що стосується суми відшкодованої матеріальної шкоди у розмірі саме 1 046 гривень 21 копійку, а не у сумі 1054 гривні 41 копійки, зазначеної в обвинувальному акті, то суд першої інстанції стягнув матеріальну шкоду на вказану суму, яку зазначено у цивільному позові представником потерпілої юридичної особи ПрАТ Фарлеп-Інвест.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим тяжкого злочину; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особа винного, який має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 18 листопада 2011 року, не працює, характеризується задовільно, вину у вчиненні злочину та позовні вимоги не визнав, не розкаявся, а також неодноразово судимий, та вчинив злочив в період іспитового строку, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 без застосування положень ст. 69 КК України, але із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є необхідним і достатнім для його виправлення.
Твердження обвинуваченого та захисника про те, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_8 має задовільну характеристику, постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом в повній мірі враховані усі зазначені дані про особу винного та враховано їх при призначенні покарання.
Підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання відсутні, оскільки таке покарання враховує наявні судимості та особу обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, вину визнав у вчиненні злочину лише під час апеляційного розгляду, матеріальну шкоду не відшкодував, не працює, що стало підставою вчинення ним корисливого злочину.
Доводи ОСОБА_8 щодо наявності у нього неповнолітньої дитини є слушними, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_14 , 2009 року народження, однак враховуючи вищезазначені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання.
Разом з тим, доводи прокурора щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з такого.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання - 19 січня 2017 року, та вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався.
Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 січня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано попереднє ув`язнення як день за день.
Однак, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищезазначене, строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно, окрім періоду з 19 січня 2017 року по 20 червня 2017 року, також обчислювати з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого і захисника частковому задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу із змінами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 21 червня 2017 року по 07 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4