У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2018 Справа №607/17786/18

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року, -

в с т а н о в и в :
Заявник ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із скаргою, у якій просить скасувати постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року.

В обґрунтування скарги посилаються на наступне.

29 серпня 2018 року у Раді адвокатів Тернопільської області заявнику стало відомо, що слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_4 31 серпня 2018 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0000019 від 28.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України, у відповідності до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, про що винесено відповідну постанову.

Із прийнятим рішенням як потерпіла сторона не погоджується, вважає його незаконним із наступних підстав.

Матеріалами кримінального провадження доведено беззаперечний факт того, що заявником, як адвокатом і представником ТОВ „АСКО" 08.02.2018 року було подано адвокатський запит Тернопільському міському голові про надання інформації та доступу до документів, що не містять інформації з обмеженим доступом і стосується інтересів довірителя - ТОВ „АСКО", зокрема спірних земельних правовідносин останнього із ТОВ „Автотехсервіс". Станом на 21.02.2018 року Тернопільським міським головою чи за його дорученням іншими службовими особами міської ради не була надана на адвокатський запит запитувана інформація, як і не було надано доступу до запитуваних документів із наявною у них інформацією та не було забезпечено іншої можливості ознайомитися із запитуваними документами.

У зв`язку з цим 21.02.2018 року, заявником було повторно скеровано адвокатський запит із зазначених питань та 26.02.2018 року було отримано відповідь підписану заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 , виконавцями якої були ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . До відповіді долучено витяг з протоколу №2 засідання узгоджувальної комісії Тернопільської міської ради по вирішенню земельних спорів від 24.01.2018 року з порядком денним. Інших належним чином завірених копій документів на адвокатські запити заявнику надано не було, як і не було надано доступу до повного пакету усіх документів та наявної у них інформації, що стосуються інтересів ТОВ „АСКО", як довірителя та його названих спірних земельних правовідносин із ТОВ „Автотехсервіс".

Із винесеної слідчим ОСОБА_4 постанови про закриття кримінального провадження від 31 липня 2018 року вбачається, що свідки у справі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до ст. 63 Конституції України відмовились надавати покази слідству. Також під час розслідування кримінального провадження №0000019, на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду проведено тимчасовий доступ до речей та документів, які перелічувались у адвокатських запитах, скерованих заявником на ім`я Тернопільського міського голови.

Надалі слідчий поліції у постанові про закриття кримінального провадження від 31 липня 2018 року наводить витяги із статей 2 та 397 КК України та із ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Із врахуванням саме такого обґрунтування та мотивації, слідчий у постанові про закриття кримінального провадження від 31 липня 2018 року приходить до переконання, що досудовим розслідуванням встановлено, що в діях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 397 КК України, а в їх діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення.

Тому, слідчий СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенант поліції ОСОБА_4 31 серпня 2018 року прийняв рішення про закриття кримінального провадження №0000019 від 28.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України, у відповідності до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, про що виніс постанову.

У цій постанові слідчий також прийняв наступні рішення: відомості про закриття кримінального провадження внести в ЄРДР; копію постанови та завірені копії документів, що стосуються адміністративного правопорушення вчиненого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направити голові Ради адвокатів Тернопільської області для вжиття заходів щодо накладення адміністративного стягнення на правопорушників; про прийняте рішення повідомити зацікавлених осіб та прокурора.

Із врахуванням наведених обставин, як потерпіла сторона, наголошую на наступному.

Станом на 07 вересня 2018 року заявнику жодного рішення (постанови) про закриття кримінального провадження №0000019 від 28.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України, у відповідності до п.2 ч. 1 ст.284 КПК України від слідчого не надходило. Про існування такого рішення, я дізнався 29.08.2018 року від голови Ради адвокатів Тернопільської області ОСОБА_8 , який надав заявнику його ксерокопію. Тому строки на його оскарження визначені ст. 304 КПК України вважаю не пропущеними.

Службові особи Тернопільської міської ради безпідставно відмовили заявнику, як адвокату та представнику довірителя ТОВ „АСКО" у наданні доступу до повного пакету усіх документів, що стосуються питання спірних земельних правовідносин між ТОВ „АСКО" та ТОВ „Автотехсервіс", які розглянуті узгоджувальною комісією Тернопільської міської ради по вирішенню земельних спорів під головуванням ОСОБА_9 та особисто ознайомитися із цими документами і наявною у них інформацією, які необхідні заявнику для виконання своїх повноважень, як представника інтересів ТОВ „АСКО" по врегулюванню у порядок визначений чинним законодавством України спірних земельних правовідносин.

Названі факти підтверджуються адвокатськими запитами від 08.02.2018 року та від 21.02.2018 року, відповідями на адвокатські запити наданими міською радою 16.02.2018 року за №1437/08 та від 27.02.2018 року за №2003/08, поданою заявою про вчинення кримінального правопорушення від 27.02.2018 року, зареєстрованою Тернопільською місцевою прокуратурою за №185 із долученими до неї додатками та усіма матеріалами кримінального провадження №0000019 від 28.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України.

Диспозиція ч. 5 ст. 212-3 КУпАП не охоплює складу адміністративного правопорушення ненадання документів із наявною у них інформацією представнику чи діяльності захисника чи представника особи по наданню правомірної допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці, а диспозиція ч. 2 ст. 397 КК України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища.

Наведеним, доведено беззаперечний факт того, що службові особи Тернопільської міської ради, які розглядали чи виконували подані заявником адвокатські запити, ненаданням заявнику, як адвокату та представнику ТОВ „АСКО" доступу до запитуваних у адвокатських запитах від 08.02.2018 року та від 21.02.2018 року документів із наявною у них інформацією, яка необхідна заявнику для виконання своїх повноважень, вчинили заявнику перешкоду до здійснення правомірної діяльності, як представника ТОВ „АСКО" по наданню останньому правової допомоги відповідно до чинного законодавства України та укладеного договору від 26.01.2018 року.

Вважаю, що службові особи Тернопільської міської ради своїми протиправними діями вчинили щодо мене, як представника, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 397 КК України (втручання в діяльність представника особи), за що повинні бути притягнуті до кримінальної відповідальності у порядок та спосіб визначений Законом. їхні дії охоплюються формальним складом злочину.

Відповідно до ст. З Конституції України - людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність.

Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 64 Основного Закону нашої держави, визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно ст. З КПК України - потерпілий є учасником кримінального провадження, який в силу ст. ст. 55 та 56 КПК України наділений відповідними правами.

Наведене свідчить про незаконність прийнятого рішення (постанови) слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_4 31 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 28.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.397 КК України, у відповідності до п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Ст. 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Заявник надав слідчому судді письмову заяву, згідно якої просять розглядати скаргу за його відсутності.

Слідчий СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області у судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся про час та місце розгляду скарги.

Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, матеріали кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Постановою слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року закрито кримінальне провадження №0000019 від 27.02.2018 року, відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно вказаної постанови від 31.07.2018 року, в ході досудового розслідування кримінального провадження допитаний потерпілий ОСОБА_3 , повідомив, що 31.01.2018 року ним, як представником ОВ «Аско» було подано адвокатський запит Тернопільському міському голові про надання інформації та доступу до документів, що не містять інформації з обмеженим доступом і стосується інтересів довірителя - ТОВ «АСКО», зокрема спірних земельних правовідносин останнього із ТОВ «Автотехсервіс». Однак, станом на 21.02.2018 Тернопільським головою чи за його дорученням іншим службовими особами міської ради не була надана на адвокатський запит запитувана формація, як і не було надано можливості ознайомитися з документами. 1.02.2018 адвокатом ОСОБА_3 , було повторно скеровано адвокатський запит та 26.02.2018 ним було отримано відповідь на адвокатський запит, підписану ступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_10 , виконавцями якої були ОСОБА_6 . До відповіді долучено завірений витяг з протоколу №2 засідання узгоджувальної комісії Тернопільської міської ради по вирішенню земельних спорів від 24.01.2018, з порядком денним. Інших належним чином завірених копій документів, на адвокатський запит не надано, так і не надано, як адвокату, доступу до повного пакету усіх документів, що стосується вказаного товариства. В ході досудового розслідування кримінального провадження допитані свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відповідно до ст.63 Конституції країни від показів відмовилися. Також під час досудового розслідування, на підставі Ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду було проведено тимчасовий доступ до речей документів, а саме до Протоколу №1 засідання узгоджувальної комісії Тернопільської міської ради по вирішенню земельних спорів та додатків до нього, зберігаються в Тернопільській міській раді. Зокрема, сам протокол, адвокатський запит ОСОБА_3 від 08.02.18 із додатками, відповідь на адвокатський запит від 16.02.18, адвокатський запит ОСОБА_3 від 21.02.2018, відповідь на адвокатський запит від 27.02.2018, звернення ТОВ А.втотехсервіс» із додатками від 27.11.2017, та відповідь на нього, Протокол №2 сідання узгоджувальної комісії Тернопільської міської ради по вирішенню земельних спорів із додатками до нього. Відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Склад злочину - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), о визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом. Об`єктивними ознаками складу злочину є об`єкт та об`єктивна сторона, суб`єктивними - суб`єкт і суб`єктивна сторона. Відповідно до ч.2 ст.397 КК України кримінально караним діянням є вчинення будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених коном гарантій їх діяльності та професійної таємниці, вчинені службовою особою використанням свого службового становища. Вчинення в будь-якій форт перешкод означає створення перепон для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного фізичного насильства, підкупу, безпідставної відмови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень документів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб, якщо вчинення перешкод саме по собі кримінально караним.

Відповідальність за неправомірну відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачена ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Таким чином в ході досудового розслідування встановлено, що в діях ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.397 КК України, а в їх діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення.

Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як вбачається із матеріалів скарги, кримінального провадження, у оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження слідчий зазначає норми ч.2 ст.397 КК України та ч.5 ст.212-3 КУпАП, однак у постанові, у зв`язку із посиланням на наявність ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, не досліджено питання про те, чи є у даному випадку ненадання запитуваної інформації на адвокатський запит формою вчинення перешкод у діяльності захисника.

Враховуючи вищевказані обставини, слідчий суддя приходить до висновку про те, що слідчим не в повній мірі виконано вимоги ст. 9 КПК України щодо зобов`язання всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

За таких обставин, скарга підлягає до задоволення, слід скасувати постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року, а матеріали вказаного кримінального провадження повернути до СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області для проведення досудового розслідування.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 376 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:
Скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року задовольнити.

Постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області ОСОБА_4 від 31.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року - скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Матеріали кримінального провадження №0000019 від 27.02.2018 року (у одному томі) повернути до СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області для проведення досудового розслідування.

Копію ухвали направити до СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільської області.

Копію ухвали направити ОСОБА_3 .

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1