ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/335/19 Справа № 187/392/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру судових розслідувань за № 0000123 та №0000703, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14 березня 2018 року вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком та призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 11 вересня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28 грудня 2017 року, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Потім, з метою здійснення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 переліз через паркан вищезазначеного домоволодіння, де переконавшись, що на подвір`ї нікого немає і за його діями ніхто не спостерігає, помітив ключ від вхідних дверей, який знаходився на ставнях над вікном, яким відчинив навісний замок та проник до приміщення будинку, звідки з корисливих мотивів таємно викрав ТВ-тюнер Т2 Ultra ROMSAT вартістю 423 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 05 березня 2018 року у вечірній час доби (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи в під`їзді будинку, який розташований по АДРЕСА_3 , у поштовій скриньці знайшов поліетиленовий пакет з невстановленою кількістю речовини сіро-зеленого кольору у перетертому та висушеному стані. Після цього ОСОБА_7 , розуміючи, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, незаконно, умисно переніс її до місця свого проживання за вищевказаною адресою та частину невстановленої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу вжив особисто шляхом куріння через сигарету.
06 березня 2018 року ОСОБА_7 за місцем свого місця проживання за вищевказаною адресою залишки придбаної речовини поклав у поліетиленовий пакет, взяв з собою та на маршрутному таксі напрямком Кам`янське - Петриківка прибув у смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, де о 16 годині 30 хвилин був виявлений працівниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області неподалік від зупинки громадського транспорту, навпроти магазину "Брусничка", розташованого за адресою: пр. Петра Калнишевського, 14-А смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області.
Під час огляду речей ОСОБА_7 та предметів, які знаходяться при ньому, працівниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено поліетиленовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом - канабіс, масою 51,879 г. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 42,385 г.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Відповідно до ч. 1т. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на З роки. Зазначає, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 28 грудня 2017 року, 05 березня 2018 - 06 березня 2018 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, який приймав участь в суді першої інстанії, просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно- небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
При призначенні обвинуваченому покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував кількість та тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, один з яких згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, злочин за ч. 1 ст. 309 КК України до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, він вчинив 28 грудня 2017 року, 05 березня 2018 року - 06 березня 2018 року, тобто до постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Вирішуючи питання про застосування принципу при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків суд враховую правову позицію, викладену у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Однак, всупереч вище вказаній нормі, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року та вважати ОСОБА_7 засудженим остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4