Дата документу 06.02.2019 Справа№ 331/2755/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/467/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/2755/18
Категорія ст. 185 ч.2, 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000330 за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 16.04.2015 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.3, 70, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
2) 12.08.2015 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 70 ч.4, 75, 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
3) 29.09.2015 р. Жотвневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
4) 03.11.2015 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
5) 30.03.2017 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27.11.2017 р. від відбування покарання на підставі ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році»,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та на підставі ст. 70 КК України призначено йому покарання 3 роки позбавлення волі. ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає, передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладені на нього,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, знову вчинив корисливі злочини за наступних обставин.

07 лютого 2018 р., приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні Будинку побуту «Ювілейний», розташованому по пр. Соборному, буд.111 у м. Запоріжжя, усвідомлюючи, що його дії не помічені оточуючими, через незачинені двері проник до майстерні з виготовлення зовнішньої реклами «ІнКом» у підвальному приміщенні, звідки шляхом вільного доступу зі столу повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: сумку зі шкірозамінника чорного кольору, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності; мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 SM-J500H» imei: НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору, вартістю 2500 гривень; сім-карту мобільного оператора «Life», сім-карту мобільного оператора «Київстар», без грошових коштів на рахунках, чохол для мобільного телефону «книжка» зі шкірозамінника коричневого кольору, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності; карту пам`яті «micro-SD 16Gb» вартістю 100 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2600 гривень 00 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

22 лютого 2018 р., приблизно о 13 год. 20 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Україночка», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд.109 у м. Запоріжжя, будучи впевненим, що його злочинні дії не помічені оточуючими та потерпілою ОСОБА_11 , скориставшись неуважністю потерпілої, шляхом вільного доступу, з лівої кишені куртки потерпілої, повторно таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: мобільний телефон «Samsung SM-G13HU/DS» у корпусі білого кольору, вартістю 700 гривень згідно висновку експерта № 10-520 від 29.03.2018 р.; сім-карту мобільного оператора «МТС», силіконовий чохол для мобільного телефону які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 700 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

22 березня 2018 р., приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні будинку культури «імені Т.Г.Шевченка», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Красна, буд.24-А в м. Запоріжжя, будучи впевненим, що його злочинні дії не помічені оточуючими та потерпілими, в приміщенні роздягальні шляхом вільного доступу з сумок повторно таємно викрав належне потерпілим майно, а саме: мобільний телефон «Samsung J120» у корпусі золотистого кольору, вартістю 1800 гривень згідно висновку експерта № 10-779 від 21.05.2018 р., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1800 гривень; мобільний телефон «Nokia 500» у корпусі червоного кольору, вартістю 483 грн. 33 коп. згідно висновку експерта № 10-780 від 21.05.2018 р., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 483 гривні 33 коп., гаманець зеленого кольору, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 700 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 700 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вказаний вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 70, 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом І інстанції недостатньо враховано кількість (3 епізоди) вчинених ОСОБА_7 корисливих кримінальних правопорушень, у тому числі тяжкого, вартість викраденого майна та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність. За таких обставин у суду були всі підстави для застосування інших принципів складання покарань. Крім того, при винесенні вироку судом неправильно враховані дані про особу ОСОБА_7 , який упродовж 2015-2018 років 5 раз засуджувався за вчинення корисливих злочинів та неодноразово відбував покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк. Судимості на цей час не погашені та судом не зняті. Також судом не враховано, що обвинувачений будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, а як наслідок шкода завдана його злочинними діями, зокрема потерпілому ОСОБА_10 , залишається не відшкодованою. Посилання суду на наявність в обвинуваченого щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.

Звертає увагу на те, що у порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та ще й не на максимальний випробувальний термін. Крім того, просить врахувати, що від відбування покарання за останнім вироком ОСОБА_7 було звільнено на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», однак через досить невеликий проміжок часу обвинувачений продовжив свою злочинну діяльність.

У зв`язку з чим, просить вирок у частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання - щире каяття. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом до обвинуваченогоОСОБА_7 ст. 75 КК України та про невідповідність призначеного останньому остаточного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, частково відшкодував шкоду шляхом повернення викраденого майна, має на утриманні малолітню дитину та батьків похилого віку, мати є інвалідом, має постійне місце проживання.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги законута не дотримався роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, що свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, місцевий суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 5 (п`ять) разів був судимим за вчинення корисливих умисних злочинів. Враховуючи це, а також те, що до останнього вже неодноразово застосовувалися ст. ст. 75, 76 КК України, однак останній на шлях виправлення не став, оскільки через короткий проміжок часу після звільнення знову вчинив корисливі злочини, в тому числі і тяжкий, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
Крім того, не можна вважати обґрунтованими і висновки суду про щире каяття обвинуваченого, адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Переконливого мотивування, в яких саме діях виражалося каяття ОСОБА_7 , крім формальної вказівки про повернення одному із потерпілих викраденого майна, вирок суду не містить.

За таких обставин висновки суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, при призначенні остаточного покарання останньому за сукупністю злочинів, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , не дивлячись на те, що в теперішній час останній офіційно працевлаштувався.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання покарань, більш суворе остаточне покарання, ніж те, яке було призначено судом першої інстанції, в межах апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Виключити з вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
ВирокЗапорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді: