ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/477/19 Справа № 187/69/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019 та №0000033, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Призначено ОСОБА_5 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, що вчинено до ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року, у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Призначено ОСОБА_5 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, що вчинено після ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, повторно, в період часу з 01 грудня 2017 до 27 грудня 2017 року, більш точного періоду не встановлено, близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_5 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, прибув до території Чаплинської комунальної насосної станції, розташованої поблизу КЗО Чаплинська СЗШ, за адресою: вул. Калинова, 2 с. Чаплинка Петриківського району Дніпропетровської області, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, руками витягнув з ґрунту та таємно викрав належний Чаплинській сільській раді металевий швелер масою 50 кг вартістю 6 гривень 57 копійок за 1 кг. З викраденим металевим швелером ОСОБА_5 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив Чаплинській сільській раді матеріальні збитки на суму 328 гривень 50 копійок. Крім того, повторно 11 січня 2018 близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_5 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, прибув до території недіючого Чаплинського дитячого садка, розташованого за адресою: вул. Дружби , 3 с. Чаплинка Петриківського району Дніпропетровської області, де реалізуючи свій злочинний умисел та діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, руками відломив та таємно викрав належну Чаплинській сільській раді частину металевої огорожі загальною вагою 960 кг вартістю 6 гривень 57 копійок за 1 кілограм. З викраденою частиною металевої огорожі ОСОБА_5 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись нею в подальшому на власний розсуд, чим спричинив Чаплинській сільській раді матеріальні збитки на загальну суму 6307 гривень 20 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку рішення суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, як зайве. Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року і остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту. Прокурор вказує на те, що ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні 2 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжка), скоєнних повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності вчинений у період 01 грудня 2017 по 27 грудня 2017, тобто до постановлення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017, та охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод (11 січня 2018) після постановлення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, ОСОБА_5 обвинувачується, зокрема, у вчиненні двох епізодів крадіжки, вчиненій повторно, один з яких в період часу з 01 грудня 2017 року до 27 грудня 2017 року, до ухвалення вироку 28 грудня 2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, та один 11 січня 2018 року, після його ухвалення.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Поряд з цим, виходячи з вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, передбачені правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам закону, двічі призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, спочатку за першим епізодом, застосувавши після цього положення ч. 4 ст. 70 КК України, а потім за другим, застосувавши після цього положення ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому погоджується з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України, й вважає за можливе, на підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.12.2017, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вироку посилання суду, при призначенні покарання ОСОБА_5 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4