АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/86/19 Справа № 712/2208/18 Категорія: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Геленджик Краснодарського краю Росія, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрат на залучення експертів експертизи в сумі 858 грн. в сумі 2 047 грн. 76 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16.11.2017 приблизно о 13 год. в районі Луначарського неподалік від Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Г. Чорнобиля у м. Черкаси придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину «амфетамін», яка розфасована у п/е пакетах, для матеріального збагачення та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно зберігав її при собі до 14 год. 40 хв. 16.11.2017.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», незаконно зберігав при собі раніше придбану ним речовину, яку 16.11.2017 приблизно о 14 год. 40 хв., коли ОСОБА_7 перебував неподалік від будинку 10 по вул. Ярославська у м. Черкаси, при спілкуванні із працівниками поліції під час проведення поверхневої перевірки у присутності понятих останній самостійно видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: 10 п/е пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2811 від 30.11.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу - 1,475 г.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 України, 15.01.2018 приблизно о 01 год .30 хв. проходячи повз будинок 8 по вул. Г. Майдану у м. Черкаси за раптово виниклим умислом на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини «амфетамін», незаконно придбав без мети збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін» для особистого вживання та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків незаконно зберігав при собі без мети збуту раніше придбану ним речовину до 01 год. 35 хв. 15.01.2018.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту психотропну речовину «амфетамін», незаконно зберігав при собі раніше придбану ним в п/е пакетах психотропну речовину «амфетамін», який 15.01.2018 приблизно о 01 год. 35 хв., коли ОСОБА_7 перебував неподалік від будинку 8 по вул. Г. Майдану у м. Черкаси при спілкуванні із працівниками поліції під час проведення поверхневої перевірки у присутності понятих останній самостійно видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: 4 п/е пакети із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/236 від 31.01.2018 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу - 0,536 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши дані, що характеризують особу винуватого, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 4 роки позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі враховано, що він вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий, та не застосовано обставину повторності, оскільки ОСОБА_7 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, вчинив новий аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, антисоціальну спрямованість і характеризує як особу, схильну до систематичного вчинення нових злочинів.

З огляду на наведене, на думку сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованим, безпідставним та не сприятиме його виправленню, а навпаки викличе впевненість у безкарності.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подано заперечення, яке зводиться до законності, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставності заявлених прокурором вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої прокурором в кримінальному провадженні апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, останнє слово обвинуваченого про достатність призначеного йому покарання судом першої інстанції із звільненням від його відбування з випробуванням, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.03.2019 відповідає.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини з метою збуту та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням ступення тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст. 12 КК України, є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, по місця проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в якості обставин що пом`якшують його покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статтей КК України за кожен злочин окремо, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, з огляду на що, колегія суддів вважає його достатнім, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони обвинувачення про безпідставність застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів враховує позицію Конституційного суду України, викладену у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, про те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного.

Так, за змістом ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при призначенні виду й розміру покарання, зокрема тяжкості кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, пом`якшуючих його покарання обставин.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції встановлені додаткові підстави, що свідчать про можливість та доцільність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Зокрема, як вбачається з наданих стороною захисту даних, які не були враховані судом першої інстанції, однак підлягають врахуванню як обставини, що характеризують особу винуватого, ОСОБА_7 з 01.08.2018 і по теперішній час працює на ПрАТ «Юрія» згідно наказу про прийом № 1288 від 01.08.2018 (довідка директору з персоналу ОСОБА_10 № 257 від 07.03.2019), а на утриманні має цивільну дружину ОСОБА_11 , яка хворіє (д-з: цукровий діабет тип 1 важкий перебіг в стадії субкомпенсації, діабетична мікроангіопатія нижніх кінцівок, дуабетична поліневропатія, діабетична ангіопатія сітківки обох очей, метаболічна кардіопатія, систематична артеріальна гіпертензія 1 ст. ступінь 2 СН-І ст., неврозоподібний синдром) і перебуває на 20 тижні вагітності, у зв`язку з чим потребує сторонньої допомоги та підтримки.

На думку колегії суддів, встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини в своїй сукупності дають підстави стверджувати, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є доцільним, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Твердження прокурора щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання такої обставини як повторність, не узгоджуються з положеннями Загальної частини КК України.

Дійсно, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , зокрема, вчинив незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тому його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України і за вказаною статтею призначене відповідне покарання, яке прокурором не оскаржується.

З огляду на те, що судом фактично врахованано повторність як кваліфікуюча ознака злочину, то суд був позбавлений можливості повторно врахувати повторність вчинення злочину ОСОБА_7 при призначенні йому покарання.

Колегією суддів також визнаються необґрунтованими посилання сторони обвинувачення на наявність обставин, що свідчать про те, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, має антисоціальну спрямованість і схильний до систематичного вчинення нових злочинів, як такі, що суперечать матеріалам кримінального провадження та не підтверджені належними і допустимими доказами.

Наразі, колегія суддів зважає і на те, що вирок судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 ухвалений 26.04.2018, за цей період останній працевлаштувався, створив сім`ю, а будь-які дані про вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, при не встановленні достатніх підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :