КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/506/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 121 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16.07.2015 року, у кримінальному провадженні №0007420, щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимий:

- 02.09.2003 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, постановою Оболонського районного суду

м. Києва від 28.05.2004 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбування призначеного покарання;

- 14.03.2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 08.01.2013 року.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним у умисному нанесенні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

Так, 01.09.2014 року приблизно о 12 год. ОСОБА_9 , знаходився на пустирі, що розташований навпроти будинку №1 по вул. Лайоша Гавро в м. Києві, де розпивав спиртні напої разом зі своєю дівчиною ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Цього ж дня, приблизно о 14 год. ОСОБА_9 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за зазначеною адресою, під час словесного конфлікту з ОСОБА_15 , який виник на ґрунті ревнощів ОСОБА_9 своєї дівчини ОСОБА_14 до ОСОБА_15 та, у зв`язку з цим, неприязних відносин, вирішив спричинити ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження. Реалізуючи свій умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , діючи умисно, взяв правою рукою з землі предмет, схожий на ніж, та умисно завдав потерпілому одного удару предметом, схожим на ніж, в область живота, спричинивши ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота. Смерть ОСОБА_15 настала від колото-різаного поранення живота з ушкодженням шлунка, шлунково-обідкової зв`язки, кореня брижі та аорти з розвитком крововтрати і шоку. Після вчиненого ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити па підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що показання свідків, на яких ґрунтуються висновки суду, зокрема показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не містять відомостей щодо обставин загибелі ОСОБА_15 , також зазначені свідки вказували, що обличчя осіб, які знаходились на місці вчинення злочину, вони не бачили, повідомивши, що було два чоловіка і жінка, при цьому описання жінки, не відповідає поясненням свідка ОСОБА_14 . Також свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не бачили конфлікту між особами, що були на пустирі, та в який саме момент потерпілому було нанесене смертельне ушкодження, а тому апелянт вважає, що висновок суду про те, що з потерпілим ОСОБА_15 на пустирі перебували саме ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , є помилковим.

Крім того, апелянт зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 заперечувала, що ОСОБА_9 бив потерпілого в живіт та вказала, що під час проведення слідчого експерименту вона обмовила ОСОБА_9 , оскільки працівники міліції шантажували її, а також до проведення слідчого експерименту протримали всю ніч в приміщенні Оболонського РУГУ МВС України в м. Києві, де поводились з нею, як з затриманою, а тому, на думку апелянта, будь-які показання надані 04.09.2014 року ОСОБА_14 під час слідчого експерименту не можна брати до уваги, оскільки вони отриманні в незаконний спосіб, а сам протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, відповідно до ст. 86 КПК України.

Також, апелянт вказує, що суд безпідставно обґрунтував своє рішення щодо винуватості ОСОБА_9 показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були присутніми під час проведення слідчого експерименту та підтвердили показання ОСОБА_14 , оскільки вказані докази в силу ч.6 ст. 97 КПК України, є недопустимими.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться два протоколи слідчого експерименту, підписані одними і тими ж понятими, а саме ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які проводились одночасно з 15-00 до 15-30 год., однак ці слідчі дії проводились в різних місцях, що свідчить про те, що поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не могли брати участь у слідчому експерименті на пустирі біля будинку АДРЕСА_2 , оскільки в цей час знаходились в квартирі АДРЕСА_3 .

Водночас, захисник зазначає, що судом залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_19 , про те, що на слідчому експерименті ОСОБА_14 нечітко показувала удар, а свідку ОСОБА_18 взагалі здалося, що ударів було декілька, що на думку апелянта свідчить про те, що жодні показання свідків не містять достовірних відомостей щодо обставин нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, та не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечує свою причетність до вчинення злочину.

Також апелянт вказує, що висновки суду щодо завдання потерпілому ОСОБА_15 ушкодження ножем, мають характер припущення, оскільки ніж, як речовий доказ до провадження долучений не був.

Крім того, на думку апелянта докази зазначені у вироку, лише підтверджують факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, причину його смерті, наявність крові на місці події, проте ніяким чином не доводять причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, тому кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 .

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 та доводи викладені в ній, аналогічні апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_9 також просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Крім цього обвинуваченим ОСОБА_9 подано клопотання про зарахування йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав заяву про відмову від своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги захисника. Від адвоката ОСОБА_10 також надійшла заява про відмову від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши думку прокурора, яка не заперечувала проти відмови апелянтів від своїх апеляційних скарг, а також не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року), думку обвинуваченого, який підтримав свою заяву про відмову від апеляційної скарги та не заперечував проти відмови захисника адвоката ОСОБА_10 від своєї апеляційної скарги та просив застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року), думку захисника адвоката ОСОБА_13 , який підтримав відмови апелянтів від своїх апеляційних скарги, разом з тим просив задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року), вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія судів вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційне провадження підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або, якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
Оскільки, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , зі згоди обвинуваченого, відмовились від своїх апеляційних вимог, а іншими учасниками провадження апеляційні скарги не подавались, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 підлягає закриттю.
Що ж стосується клопотання обвинуваченого про зарахування йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

До 24 грудня 2015 року в частині 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 р.), яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.
Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.
Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Питання темпоральної дії (тобто дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. ст. 4 і 5 КК України.
Залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т.ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною).
Пряма дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності.
Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності.
Переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.
Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.
Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.
Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Вжиті законодавцем словосполучення «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину.
«Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.
Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст. 4, 5 КК України.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року, зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_9 , було скоєно 01.09.2014 року, тобто до 23 грудня 2015 року, а тому йому строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, а саме з 03 вересня 2014 року по 07 лютого 2019 року включно має бути зараховано за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В зв`язку з чим клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Прийняти відмови обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 від поданих ними апеляційних скарг.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні за період з 03 вересня 2014 рокупо 07 лютого 2019 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16.07.2015 року, у кримінальному провадженні №0007420 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України закрити.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ ________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4