Справа № 131/1637/17
Провадження №11-кп/801/334/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000258 за апеляційною скаргою прокурора и на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.11.2018, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівське Роздольненського району Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє: 26.03.2018 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 353, ч.3 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 7 років із конфіскацією майна;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України і за попереднім вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
До набуття вироком законної сили запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із 20.12.2017 часу його затримання згідно із протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та подальшого його утримання під вартою, зарахуванов строк відбування призначеного покарання період перебування його під вартою.
Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 28.09.2017 року приблизно о 13 год. 30 хв. в м. Іллінці Іллінецького району Вінницької області ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Господарочка» по вул. Європейська-26, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через вхідні двері проник до кабінету директора магазину «Господарочка» ОСОБА_8 , який розміщений всередині вказаного магазину, де на столі помітив металевий сейф та підійшов до нього та реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок чужої власності та обернення його на свою користь, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 умисно, протиправно, шляхом відкриття сейфа ключем, якого він дістав із шухляди стола, відчинив вказаний металевий сейф, звідки таємно повторно викрав належні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 7050 (сім тисяч п`ятдесят) грн. різними купюрами, після скоєння крадіжки коштів залишив приміщення магазину «Господарочка» та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв майнової шкоди потерпілій ОСОБА_8 на вказану вище суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.11.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із 20.12.2017 - часу його затримання згідно із протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та подальшого його утримання під вартою, зарахувавши у строк відбування призначеного покарання період перебування під вартою. Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29.11.2018. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 не обирався, а останній відбував покарання за попереднім вироком, частина якого має бути зарахована судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України.

Так, Гайсинський районний суд вірно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак не взяв до уваги те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 353 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому, під час досудового розслідування кримінального провадження за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 353 КК України ОСОБА_7 20.12.2017 було затримано та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Тобто, з цього часу по день ухвалення вироку Гайсинським районним судом ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком.

Проте, Гайсинський районний суд при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання не зарахував ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Проте, суд першої інстанції невірно у резолютивній частині вказав, що запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирати, а строк відбування покарання йому обчислювати з моменту затримання, а саме з 20.12.2017.

Оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 не обирався, а останній відбував покарання за попереднім вироком, частина якого має бути зарахована судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку.

Вказане свідчить, що суд першої інстанції при визначенні початку строку відбування покарання допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.11.2018 відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018, у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

У строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.03.2018 з 20.12.2017 по 28.11.2018.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення оскаржуваного вироку - 29.11.2018.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4