Дата документу 08.11.2018 Справа № 335/1242/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/519/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/1242/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи, Запорізької області, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.04.2006 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на 1 рік;
- 04.12.2006 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 24.09.2009 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289, ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років;
- 08.06.2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області, за ч.1 ст.345, ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці 7 днів,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 5 років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробування на 3 роки, якщо протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 21 січня 2018 року приблизно о 20 годині 24 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку 139 по проспекту Соборному у м. Запоріжжя шляхом поштовху збив з ніг ОСОБА_10 , тим самим застосував відносно неї насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, після чого в неї з рук жіночу сумку останньої, з якою зник з місця скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_7 відкрито викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 4772 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним тапідлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення. Судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, злочин за який його засудженого даним вироком, вчинено обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про стійке небажання стати на шлях виправлення. Наявність обставин, які пом`якшують покарання свідчать про можливість не призначати максимальний строк покарання, але ніяким чином не свідчать про можливість застосування до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке є аналогічним з призначеним вироком суду першої інстанції за виключенням застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими, а посилання апелянта в цьому контексті на ст.414 КПК України неправильним, адже ним оскаржується рішення суду про застосування положень ст.75 КК України і звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і обставини, які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному, офіційно не працює, має на утриманні дітей, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває, врахував думку потерпілої, яка покладалась на розсуд суду, відсутність цивільного позову, вибачення у потерпілої.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4