Справа № 303/7163/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22.11.2018 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/12/18 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 і прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.02.2017.

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Макіївка Донецької області, мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий 23.03.2015 за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 04.03.2016 за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн., засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 23.03.2015 і остаточно до відбуття визначено чотири роки один місяць позбавлення волі.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 04.03.2016, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Ухвалено також: запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою, строк відбуття ним покарання у виді позбавлення волі обчислювати з 04.11.2016, період перебування ОСОБА_6 під вартою з 04.11.2016 до набрання вироком законної сили зарахувати у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, речовий доказ велосипед, передати потерпілому ОСОБА_10 за належністю.

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що о 10:45 03.08.2016 навпроти магазину «Весна» на вул. Підопригори у м. Мукачево, умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_10 велосипед марки «Optimabices» вартістю 4500 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання через його невідповідність тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України - покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, а вирок Мукачівського міськрайонного суду від 04.03.2016, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. виконувати самостійно. Вважає, що суд не врахував характеру і ступеня суспільної небезпечності злочину та відомостей про особу обвинуваченого. Зазначив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке посягає на «економічні відносини власності як визначальну складову економічної системи держави і суспільства», не вперше, під час іспитового строку, характеризується негативно, вини не визнав, не розкаявся, а отже не став на шлях виправлення.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Стверджує, що ОСОБА_6 взяв велосипед потерпілого з його відома, з метою проїхатись, згодом, не знаючи адреси ОСОБА_10 , повернув його свідкові ОСОБА_11 - сусідові свідка ОСОБА_12 , з яким разом навчався, знаючи, що останній є знайомим потерпілого. Вважає, що суд неправильно оцінив показання потерпілого, свідка ОСОБА_12 , не допитав свідка ОСОБА_11 і не врахував, що потерпілий претензій до ОСОБА_6 не має.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку і апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого, який просив розглянути справу апеляційним порядком без участі захисника і підтримав його апеляційні вимоги, промову прокурора на підтримання апеляційних вимог прокурора Мукачівської місцевої прокуратури і його заперечення проти апеляційної скарги захисника; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційні скарги захисника і прокурора не підлягають до задоволення з таких підстав.

ОСОБА_6 в судовому засіданні хоча і не визнав своєї вини, проте дав показання про обставини події, які, з об`єктивної сторони, повністю узгоджуються з фактичними обставинами кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті і встановленими судом.

Так, ОСОБА_6 показав, що підійшов до ОСОБА_10 , взяв його велосипед за обставин, яких не пам`ятає, поїхав і не чув, щоб хтось за ним кричав. Через деякий час хотів велосипед повернути, однак власника удома не застав, тому залишив велосипед його сусідові. Коли до нього прийшли працівники поліції, він повідомив їм місцезнаходження велосипеда.

З показань потерпілого ОСОБА_10 , мешканця АДРЕСА_2 , вбачається, що в той час, коли він розмовляв з ОСОБА_12 біля магазину на вул. Підопригори, а його велосипед стояв біля них, ОСОБА_6 , який був у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до них і став говорити, але що саме, було не зрозуміло. Переставши звертати на нього увагу, вони з ОСОБА_12 продовжили розмову. Через нетривалий час він побачив, що його велосипед зник, а потім, - що на велосипеді віддаляється ОСОБА_6 , який був вже на відстані біля 200 метрів. Наздогнати ОСОБА_6 він не намагався, оскільки той був вже далеко, а, окрім цього, ОСОБА_12 заспокоїв його, що знає ОСОБА_6 і вони зможуть його знайти. Пізніше вони шукали ОСОБА_6 , чекали його біля будинку, однак той не з`являвся. Через день він звернувся з заявою до поліції, а ще через день велосипед йому було повернуто.

Такі самі показання про обставини події дав у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 .

З дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду від 05.08.2016 (а.п.89-93) вбачається, що велосипед марки «Optimabices», який потерпілий ОСОБА_10 пізніше упізнав, як свій (а.п.104), передав до поліції ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_3 , допитати якого на попередніх стадіях розгляду кримінального провадження не виявилось можливим у зв`язку з його виїздом за межі України на заробітки (а.п.135).

Згідно з висновком експерта орієнтовна вартість велосипеду марки «Optimabices», належного потерпілому ОСОБА_10 , станом на 03.08.2016 складала 4500 грн. (а.п.96-103).

Показання ОСОБА_6 про те, що він згодом намагався повернути велосипед, залишились неперевіреними, отже не спростовані, однак не можуть вважатись переконливим доказом відсутності у нього спочатку умислу на викрадення велосипеду, оскільки він посягнув на чужу власність, на яку не мав ніякого права, передбачав, що спричиняє шкоду власнику велосипеда і бажав її спричинити, вилучив велосипед з володіння власника і отримав реальну можливість розпорядитися ним, залишав велосипед у своєму володінні значний час, після чого вичерпних заходів до його повернення власнику, якого, як він сам стверджує, знав, не вжив.

Правова кваліфікація діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, установленим судом фактичним обставинам відповідає, є правильною.

Відповідно до засад, визначених у ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання. Згідно з частиною четвертою цієї статті, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вчинення ОСОБА_6 злочину проти власності і повторно, в даному випадку, є обставинами, які вплинули на його кваліфікацію, отже враховувати їх ще раз, як такі, що обтяжують покарання, суд не вправі. Та обставина, що він вчинив новий злочин під час іспитового строку, під перелік, зазначений у ст. 67 КК України, не підпадає і врахована шляхом застосування судом ст. 71 КК України. Як убачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування обставин, які обтяжували б покарання ОСОБА_6 не встановлено. Отже жоден з доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора не складає підстави для визнання призначеного покарання невідповідним тяжкості даного злочину і особі обвинуваченого внаслідок надмірної м`якості. Тому призначене ОСОБА_6 найм`якіше з передбачених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, але реальне покарання, повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Окрім цього, в апеляційній скарзі прокурора питання про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України і не ставиться, а підстав, з яких прокурор вважає неправильним застосування ст. 71 КК України, не наведено. З цих міркувань доводи апеляційної скарги прокурора про вищий, ніж встановив суд першої інстанції, ступінь суспільної небезпечності ОСОБА_6 апеляційний суд до уваги не приймає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги захисника і прокурора залишити без задоволення, вирок Мукачівського міськрайонного суду від 15.02.2017 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: