ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/639/18 Справа № 199/4417/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001165 від 09 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дрезден, Німеччина, громадянина України, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року, -
за участю:
секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення та виконає покладені на нього, згідно ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 , 09 червня 2018 року, близько 02:32 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху з метою грубого порушення громадської безпеки на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, з метою порушення нормального ритму роботи вищевказаного кафе та внесення дезорганізації в його функціонування, шляхом здійснення телефонного дзвінка з власного мобільного телефону марки «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , повідомив оператора «102» на спеціальну лінію «102» інформацію про нібито існуючу підготовку вибуху на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, при цьому ОСОБА_5 достовірно знав, що вказане повідомлення не відповідає дійсності та є неправдивим.
В результаті умисного завідомо неправдивого повідомлення ОСОБА_5 про підготовку вибуху на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, для відвернення можливої загрози вибуху та евакуації населення було залучено особовий склад Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області та вибухово-технічного управління Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області. Таким чином, ОСОБА_5 створив умови, які потягли за собою загрозу тяжких наслідків, а саме: створення обстановки загального страху, порушення спокою відвідувачів та персоналу розважального закладу, в наслідок чого було паралізовано нормальну роботу літнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за вищевказаною адресою.
09 червня 2018 року в період часу з 02 години 50 хвилин до 03 години 50 хвилин при виїзді працівників вибухово-технічного управління Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області, вибухонебезпечних предметів на території літнього кафе «1001 ніч», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29Б, не виявлено.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину у провадженні - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_5 вчинив злочин 09.06.2018, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016. Відповідно до якого ст. 96-1 КК України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190,статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249 цього Кодексу». Санкція ч. 1 ст. 259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 6 років. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
На думку прокурора суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 безпідставно не застосував положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
При призначенні покарання, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 в межах санкції ч. 1 ст. 259 КК України та звільняючи обвинуваченого від його відбування з випробуванням, вірно дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства та таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів.
Разом із цим, на думку колегії суддів, суд безпідставно не застосував у цьому провадженні, при призначенні покарання обвинуваченому, вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 259 КК України, 09 червня 2018 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування суду першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

Враховуючи те, що санкція інкримінованого обвинуваченому злочину передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у цьому провадженні у власність держави засобів та знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 .

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 , скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон «ASTRO» з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4