Дата документу 26.11.2018 Справа № 331/778/17
ЗАПОРІЗЬКІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/778/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/512/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, дітей на утриманні не має, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 9 лютого 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України до 8 років позбавлення волі. 9 грудня 2013 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області засуджений за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 396, ч. 2 ст. 342 КК України до 9 років 2 місяців позбавлення волі. 18 листопада 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя вирок переглянуто та визначено покарання за ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 25 липня 2014 року на підставі Закону України «Про амністію»;
2) 7 грудня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, покарання не відбуте,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 5 місяців 10 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 17 січня 2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1800 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за наступних обставин.
25 листопада 2016 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті пр. Соборний та вул. Академіка Амосова в м. Запоріжжя, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_10 , який несподівано вийшов на проїзну частину та впав на коліна, після чого підійшов до нього з метою надати допомогу. Під час знаходження біля ОСОБА_10 , який відчував біль в очах через застосування до нього невідомою особою сльозогінного газу, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння майном останнього. З цією метою, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що потерпілий ОСОБА_10 перебуває у хворобливому стані та відчуває біль в очах, через що не може повною мірою слідкувати за своїми речами, діючи таємно шляхом вільного доступу із кишені куртки останнього викрав мобільний телефон «Самсунг 7272», в корпусі чорного кольору вартість якого складає 1550 гривень, в якому знаходились дві сім карти операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС», які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, шкіряний гаманець коричневого кольору вартістю 300 гривень, у якому знаходились грошові кошти у сумі 1500 гривен, пенсійне посвідчення на ім`я потерпілого, водійське посвідчення, карта «Приватбанк», кредитна карта «Приватбанк» , карта «Ощадбанк», які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, тим самим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3550 гривень, після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та змінив кваліфікацію злочинного діяння з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст.185 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що 25 листопада 2016 року, приблизно о 20 год. 30 хв., маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись на перехресті пр. Соборного та вул. Академіка Амосова в м. Запоріжжі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, бризнув наявним при собі газовим балончиком в обличчя потерпілого, тим самим застосував насилля небезпечне для життя чи здоров`я особи та подавив його волю до спротиву, чим спричинив, згідно висновку судово-медичної експертизи № 4946 від 23 грудня 2016 року, хімічний опік кон`юнктиви 1 ступеню обох очей, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з правої зовнішньої кишені куртки заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 3350 гривень.
Таким чином, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
В своїй апеляційні скарзі прокурор зазначає, що змінюючи правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 діяння, суд в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам.
Оскаржуваний вирок ґрунтується лише на доказах, що ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, в той час як докази причетності останнього до вчинення злочину об`єктивно судом не досліджувались.
Всупереч дослідженим доказам, що були надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції зазначив, що ніяких інших доказів, окрім пояснень потерпілого, які суд визнав непереконливими та суперечливими, стороною обвинувачення не надано.
Суд поставив під сумнів показання потерпілого як такі, що мають у собі ряд суперечливих даних та перекручень, що у свою чергу дає підстави сумніватись у їх достовірності та об`єктивності.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 пам`ятає ОСОБА_7 як особу, яка забирала у нього майно, однак не може повідомити, чи бризкав обвинувачений йому в очі сльозогінним газом. З пояснень потерпілого випливає, що двоє невідомих чоловіків підійшли до нього ззаду, один з них щось запитав та приснув балончиком, після чого він відчув сильний біль в очах. Також потерпілий зазначив, що ОСОБА_7 він точно пам`ятає у той момент, коли він вже пробіг кілька метрів та впав на коліна, а також тоді, коли до них підійшли перехожі і Крамаренко заговорив з ними.
Однак таке викладення показань потерпілого ОСОБА_10 , як вважає прокурор, не відповідає дійсності, оскільки потерпілий у судовому засіданні давав зовсім інші показання.
Так, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що 25 листопада 2016 року приблизно о 20 год. 20 хв. повертався додому, коли в районі перехрестя пр. Соборного та вул. Академіка Амосова до нього підійшли двоє чоловіків, один з яких бризнув йому в обличчя з газового балончика, після чого потерпілий намагався пробігти декілька метрів та впав.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що потерпілий взагалі не зазначав у судовому засіданні про те, що чоловіки підійшли до нього ззаду. Так, потерпілий вказав, що до нього підійшов ОСОБА_7 та витяг з його кишені мобільний телефон та гаманець.

Також, потерпілий чітко зазначив, що ОСОБА_7 був одним із чоловіків, які підходили до нього, перед тим як йому в обличчя бризнули з газового балончика. Після того, як ОСОБА_7 витягнув телефон та гаманець з кишені, поряд проходили люди, яким ОСОБА_7 , вдаючи бажання надати допомогу, сказав, що тут чоловікові бризнули в очі газовим балончиком. Нападників він бачив та запам`ятав ОСОБА_7 .

Вказані показання повністю спростовують версію ОСОБА_7 про те, що він побачив потерпілого на дорозі, коли той впав на коліна, після чого перейшов проспект та став надавати йому допомогу, і тільки потім побачив на асфальті мобільний телефон потерпілого та викрав його.

Також прокурор зазначає, що під час задоволення судом клопотання захисника ОСОБА_7 про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судом було проігноровано той факт, що захисник, яким заявлене вказане клопотання, був залучений до кримінального провадження від його початку, разом з тим, в ході досудового розслідування жодних клопотань про допит свідків, або вчинення інших слідчих та процесуальних дій, органу досудового розслідування не подавав, що ставить під сумнів визнані судом послідовними, точними та детальними показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції, посилаючись на те, що їх показання підтверджуються відомостями операторів 102 та 103 про те, що швидку допомогу та працівників поліції викликав перехожий, взагалі не можна назвати стверджувальними та такими, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, оскільки у вказаних відомостях відсутні будь-які дані щодо особи, яка викликала швидку та наряд поліції, зазначено тільки, що викликав перехожий, яким міг бути ОСОБА_11 , проте, такого факту судом встановлено не було.

Крім того, навіть якщо швидку та наряд поліції викликав свідок ОСОБА_11 , даний факт все одно не вказує на те, що ОСОБА_7 не скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст.187 КК України.

Суд першої інстанції, досліджуючи та оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився з його версією про те, що він заволодів тільки мобільним телефоном потерпілого, а гаманець не викрадав.

Однак свідчення потерпілого про те, що мобільний телефон та гаманець витягли з його кишені одразу після того, як чоловік бризнув у обличчя з газового балончика, до того моменту як він почав бігти та впав, залишились поза увагою суду.

У зв`язку з цим вважає показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 такими, що повністю суперечать фактичним обставинам справи, разом з тим, судом вони сприймаються як послідовні, точні, детальні.

Також вважає, що суд не надав належного аналізу показанням потерпілого, не з`ясував причини явних розбіжностей в показаннях обвинуваченого та свідків, які не допитувались під час досудового розслідування, і чиї показання визнані судом послідовними, точними та детальними, а відразу прийняв показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за доказ відсутності у ОСОБА_7 умислу на скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що вина ОСОБА_7 доказується рядом прямих та непрямих доказів, які узгоджуються з встановленими фактичними даними про конкретну подію злочину, вчиненого останнім, яким безпідставно судом не надано належної правової оцінки.

Також прокурор вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, зазначивши, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є нетяжким, однак злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України є злочином середньої тяжкості.

Окрім того, суд не визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Також, в порушення вимог ст. 73 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в роках та місяцях, що санкцією статті 185 КК України не передбачено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суд взяв до уваги пояснення самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та не взяв до уваги показання потерпілого і належним чином не мотивував, у чому полягає суперечливість показань потерпілого та перекручення даних, що в них містяться.

У вироку формально зазначено, що показання потерпілого є суперечливими, його показання спростовуються дослідженими в судовому засідання поясненнями свідків, письмовими матеріалами кримінального провадження.
Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.
Крім того, всупереч п. 2 ч. 1 ст. 372, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання потерпілого, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 показав, що 25 листопада 2016 року він перебуваючи на перехресті пр. Соборного та вул. Академіка Амосова в м. Запоріжжі, відійшов справити природні потреби, і в цей момент до нього підійшли двоє чоловіків, один з яких спитав про те, що він тут робить. Відразу після цього, один з чоловіків бризнув у нього сльозогінним газом з відстані приблизно одного метру. Він намагався побігти, але через декілька метрів впав, після чого до нього підійшов ОСОБА_7 і вкрав мобільний телефон та гаманець.
На запитання прокурора та захисника обвинуваченого про те, чи бачив ОСОБА_10 осіб, які підійшли до нього, останній у категоричній формі відповів, що добре бачив обличчя цих чоловіків, одним з яких був обвинувачений ОСОБА_7 , проте він не побачив, хто саме з них бризнув йому в обличчя.
Таким чином, потерпілий в судовому засіданні чітко зазначив, що ОСОБА_7 був одним з чоловіків, які підходили до нього перед тим, як йому бризнули в обличчя сльозогінним газом, однак цьому суд першої інстанції належної уваги не приділив.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що між моментом, коли ОСОБА_7 разом з іншою особою підійшов до ОСОБА_14 та тим, коли останньому бризнули в обличчя сльозогінним газом, відсутній розрив у часі, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є послідовними, точними, детальними та підтверджуються поясненнями самого потерпілого та відомостями операторів 102 та 103 про те, що швидку допомогу та працівників поліції на місце вчинення злочину викликав перехожий.

Відповідно до листа Олександрівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 28 грудня 2017 року № 15186/42/-/03-2017, поліцію викликав перехожий, дані про якого не зафіксовані, до того ж, номер телефону, з якого надійшло повідомлення про вчинений злочин не вказано (т. 2, а.с. 63).

Відповідно до листа КУ «Запорізька станція екстреної (швидкої) медичної допомоги» від 8 грудня 2017 року № 519/01-16, бригада швидкої медичної допомоги була викликана службою поліції, будь-яка інша інформація відсутня (т. 2, а.с. 56).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказаними документами неможливо підтвердити показання вищезазначених свідків, оскільки особою, яка викликала наряд поліції, міг бути будь-хто з перехожих. До того ж, бригаду медичної допомоги було викликано не перехожим, а співробітником поліції.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежною оцінкою досліджених судом доказів, колегії суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про правильність кваліфікації дій обвинуваченого.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить постановити новий вирок, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання, разом з тим, скасовуючи вирок суду із призначенням нового розгляду, колегія суддів звертає увагу на те, що в разі визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції при призначенні йому покарання повинен керуватися положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, встановити та належним чином оцінити обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також належним чином врахувати дані про особу обвинуваченого.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3