Провадження № 11-кп/4820/182/18
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000882 від 23.09.2017 року, за №0007043 від 04.10.2017 р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Базалія, Теофіпольського району, Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, розведеного, на утриманні двоє малолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:
- 30.05.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,
-14.08.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України
до арешту строком на 3 місяці,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 серпня 2017 року та остаточно визначено 2 роки 2 місяці 5 днів позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.

Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 10 вересня 2018 року.

Зараховано в строк відбуття покарання період відбування покарання у виді арешту за попереднім вироком з 22 червня по 9 вересня 2018 року включно із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 858 грн за проведення НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області судових експертиз.

Речові докази: металевий вагончик, що знаходиться на зберіганні у працівника пункту прийому брухту чорних металів ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , повернуто потерпілому ОСОБА_9 ;

стартер, втягуюче реле стартера, пасок приводу генератора від автомобіля «ЗАЗ 1102», що передані на зберігання ОСОБА_11 , залишено у ОСОБА_11 ;

паперовий конверт із спеціальним пакетом №4343382 із слідом низу підошви взуття, що знаходиться на зберіганні в Хмельницькому РВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, знищено;

мобільний телефон «Samsung E-900 / IМЕI НОМЕР_1 , переданий на зберігання ОСОБА_12 , залишено у ОСОБА_12 .

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 протягом серпня жовтня 2017 року повторно вчинив ряд крадіжок чужого майна на території міста Хмельницького та Хмельницького району.

Так, 28 серпня 2017 року, перебуваючи близько 12 години 00 хвилин у коридорі Давидковецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована по вулиці Гавришка,70 в селі Давидківцях Хмельницького району Хмельницької області та побачивши, що двері до навчального класу № 3 відчинені, ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку майна із зазначеного класу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений через відчинені двері пройшов у середину навчального класу № 3, де на стільці, що знаходився біля вчительського стола, побачив належну ОСОБА_12 жіночу сумку з речами, після чого підійшов до вказаного стола та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись при цьому, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку жіночої шкіряної сумки чорного кольору, вартістю 600 грн, в якій знаходились блокнот-записник формату А5 із твердою обкладинкою на 96 сторінок, вартістю 60 грн., шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 250 грн, із грошовими коштами в розмірі 200 грн, механічна парасолька синього кольору, вартістю 150 грн, мобільний телефон марки «Samsung Е-900», вартістю 213 грн 33 коп., із SIM-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» із номером НОМЕР_2 , вартістю 40 грн, паспорт громадянина «України» на ім`я ОСОБА_12 , а всього належного потерпілій майна на 1513 грн 33 коп., яке виніс із приміщення школи та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на 1513 грн. 33 коп.

Крім цього, 23 вересня 2017 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Катіон», що розташована по вул. Львівське шосе в м. Хмельницькому та, достовірно знаючи, що на території дачного масиву «Електроніка», розташованого на території Шаровечківської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, на неогородженій земельній ділянці з координатами 49,402133; 26,915361 знаходиться металевий контейнер, вирішив вчинити крадіжку останнього.

З метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений в той же день, близько 14 години 00 хвилин викликав до зупинки громадського транспорту «Катіон» автомобіль, марки «MERCEDES BENZ», державний номерний знак НОМЕР_3 , на якому приїхав до зазначеної вище неогородженої земельної ділянки, яка розташована на території дачного масиву «Електроніка» і якою користується потерпілий ОСОБА_9 .

Побачивши на земельній ділянці металевий контейнер, ОСОБА_7 вирішив його викрасти. Діючи при цьому умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений, приблизно о 14 годині 20 хвилин, за допомогою маніпулятора та водія автомобіля «Мерседес-Бенц» ОСОБА_13 , якому не було відомо про протиправний характер дій ОСОБА_7 і який не усвідомлював факту викрадення майна останнім, завантажив на зазначений автомобіль належний ОСОБА_9 металевий контейнер, вагою 185 кг, вартістю 832 грн. 50 коп., таємно викравши його у такий спосіб, з викраденим покинув місце злочину та відвіз викрадене на територію гаражного масиву по вулиці Трудовій в м. Хмельницькому, відвантаживши його там.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 832 грн 50 коп.

Також 04 жовтня 2017 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля гаражного приміщення № НОМЕР_4 , секції «Л», гаражного масиву «Мир», що розташований по АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку майна з припаркованого біля зазначеного вище гаража і належного ОСОБА_11 автомобіля, марки «ЗАЗ 1102», держномер НОМЕР_5 .

З цією метою обвинувачений, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись також відсутністю власника автомобіля, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав з - під капоту автомобіля стартер, вартістю 564 грн 25 коп., втягуюче реле стартера, вартістю 127 грн 45 коп., пасок приводу генератора, вартістю 25 грн 93 коп., а всього належного ОСОБА_11 майна на 717 грн 63 коп., з викраденим покинув місце злочину, розпорядившись останнім на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену вище суму.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2018 року змінити, застосувавши ст.69 КК України або призначити менш суворе покарання, за ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від від 14 серпня 2017 року та остаточно призначити покарання 1 рік позбавлення волі.
Вказує про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
При призначенні покарання обвинуваченому суд взяв до уваги такі пом`якшуючі обставини, як: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне усунення заподіяної шкоди, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей. Тому враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, суд мав застосувати ст.69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 доповнив апеляційну скаргу та просив: вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції; в частині призначення покарання застосувати ч.1 ст.70 КК України та виключити посилання на ст.71 КК України; строк відбування покарання обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, врахувавши у цей строк час попереднього ув`язнення з 22 червня 2018 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначає, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 серпня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту. На вказаний вирок суд ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, а тому вказаний вирок не набрав законої сили.
В серпні 2017 року обвинувачений знову вчинив злочин, тобто в період коли вирок суду від 14.08.2017 р. не вступив в законну силу. За таких обставин кримінальні провадження мали бути об`єднанні в одне провадження.
При призначенні покарання суд першої інстанції помилково застосував ч.1 ст.71 КПК України.
Крім того, суд не правильно зарахував в строк відбування покарання час попереднього покарання з моменту затримання 22 червня 2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII, яка діяла на час вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в строк відбування покарання зараховується один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника, яка апеляційну скаргу підтримала в частині пом`якшення покарання, потерпілого, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю. Просив апеляційну скаргу задоволити.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка ), вчинене повторно, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав: щире розкаяння в скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове добровільне усунення заподіяної шкоди, перебування на утриманні 2 неповнолітніх дітей.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав те, що ОСОБА_7 вчинив злочин щодо особи похилого віку ОСОБА_9 .

Також суд взяв до уваги дані досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації з оцінки статистичних та динамічних факторів, згідно яких ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства - високий. Орган пробації, враховуючи дані характеризуючі особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі є неможливим.

Тому, враховуючи конкретні обставини справи, кількість злочинних посягань, кількість та вартість викраденого, характер дій обвинуваченого по кожному епізоду обвинувачення, дані досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, схильність обвинуваченого до вчинення умисних корисливих злочинів, його неодноразову судимість, а також що призначене покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в ізоляції від суспільства. І таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування більш м`якого покарання суд першої інстанції не знайшов.

Не знаходить таких підстав і суд апеляційної інстанції, оскільки, з урахуванням особи винного, відсутні передбачені ст.69 КК України, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Отже не можуть бути задоволеними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому призначеного місцевим судом покарання.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого про те, що при призначенні покарання суд мав застосувати положення ч.1 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України, оскільки обвинувачений знову вчинив злочин в період коли вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14.08.2017 р. не вступив в законну силу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи видно, що 14 серпня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом ухвалено вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту.

Вказаний вирок суду набрав законної сили 30 травня 2017 року (після перегляду в апеляційному порядку).

Покарання у виді арешту за вироком суду від 14.08.2017 р. ОСОБА_7 відбував з 22 червня 2018 року по 09 вересня 2018 р.

Оскільки після постановлення вироку Хмельницьким міськрайонним судом 14.08.2017 р., ОСОБА_7 не повністю відбув покарання за цим вироком та вчинив новий злочин, суд першої інстанції правильно відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України у суду першої інстанції не було, оскільки за вчинений 08 червня 2017 року ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14.08.2018 р. йому було призначено покарання.

Безпідставини є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за результатами розгляду якого ухвалено вирок від 14.08.2017 р. мало бути об`єднане з кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізодам вчиненим 28.08.2017 р., 23.09.2017р., 04.10.2017 р., оскільки такі твердження суперечать положенням ст.ст.217, 334 КПК України.

Не впливають на законність вироку суду посилання в апеляційній скарзі про те, що суд не правильно зарахував в строк відбування покарання час попереднього покарання з моменту затримання 22 червня 2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII, яка діяла на час вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в строк відбування покарання зараховується один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.1 «а» ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають один день арешту.
Суд першої інстанції правильно зарахував в строк відбуття покарання період відбування покарання у виді арешту за попереднім вироком з 22 червня 2018 року по 09 вересня 2018 року включно із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Щодо положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів зауважує, що вони стосуються зарахування строку попереднього ув`язнення.

Підстави для скасування або зміни вироку суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: