ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1024/18 Справа № 199/5625/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001307 від 01.06.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки село Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою-спеціальною освітою, на утриманні неповнолітніх дітей не маючої, не працюючої, проживаючої без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої:

13.03.2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік;

17.07.2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 , ст. 71 України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнена 10.10. 2013 року умовно- достроково на 1 рік 2 місяці та 8 днів;

22.12.2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, 71 КК України до 1 року 3місяців позбавлення волі;

01.06.2016 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі, покарання відбула повністю,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення на той самий строк . Суд першої інстанції призначив строк покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкції. У вироку також відсутнє посилання на ст. 69 КК України, що належним чином не обґрунтовує мотивів прийняття такого рішення, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, обвинувачена звернулася з клопотанням про застосування до неї вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», не навівши підстави для застосування вище вказаного закону.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання, за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України до 2 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України строком до 4 місяці арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення експертизи 660 гривень 00 копійок.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнана винною за те, що 30.05.2017 року о 18 годині 55 хвилин, знаходячись у торгівельному залі магазину «Єва-18», з корисливого мотиву, повторно таємно викрала чуже майно ТОВ «Руш», а саме: ополіскувач «Фруктіс» для пофарбованого волосся 200 мл, вартістю 50,67 гривень; Клеан&Клір гель відлущуючий 150 мл, вартістю 82,06 гривень; ополіскувач «Фруктіс Відновлення і блиск» 200 мл, вартістю 51,55 гривень; Клеан&Клір гель для вмивання 3 в 1 проти чорних цяток, вартістю 177,04 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Гудбай Посічені кінчики» для посіченого волосся, вартістю 48,13 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Густе та Розкішне», вартістю 48,33 гривень; шампунь «Фруктіс Ріст на повну силу» 400 мл, вартістю 65,00 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Ріст на повну силу» 200 мл, вартістю 50,36 гривень; 2 банки напою «Кока-Кола Зеро» 0,5 л, вартістю 19 гривень, на загальну суму 592 гривні 14 копійок, після чого з місця кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала матеріальних збитків ТОВ «Руш».
20.07.2017 року о 13-35 ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», діючи умисно, з корисливого мотиву, намагалася повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Український Рітейл», а саме: 5 штук шоколаду «Мілка» з солоним крекером Тук 87 гр, вартістю 174,70 гривень; 1 штуку шоколаду «Мілка» молочний 90 гр, вартістю 25,27 гривень; 4 штуки шоколаду «Мілка Баблз» молочний пористий, вартістю 100,60 гривень; шоколад молочний «Корона», арахіс, драже, карамель 160 гр у кількості 1 штуці, вартістю 44,29 гривень; шоколад молочний «Корона» мармелад, печиво, карамель 160 гр, у кількості 2 штук, вартістю 88,58 гривень; 5 штук шоколаду «Мілка» полуниця 90 гр, вартістю 120,65 гривень; батончики «Снікерс» супер шоколадний в кількості 9 штук, вартістю 175,41 гривень; сигарети «Богнд Стріт» файн селект, вартістю 24,10 гривень; сигарети «Ротменс Демі Сільвер», 3 штуки, вартістю 68,16 гривень, на загальну вартість 821 гривні 76 копійок.
Однак ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, злочин не довела до кінця з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана співробітниками магазину.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити покарання відповідно до санкції ч.2 ст. 185 КК України, доводи обвинуваченої яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України , що не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .
Відповідно п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри покарання обвинуваченій не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням скоєного кримінального правопорушення та особи засудженої, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченій, покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, призначив покарання у виді 2 місяців арешту, не врахувавши положення санкції статті за якою передбачено мінімальне покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення на той самий строк.
Про застосування вимог ст. 69 КК України суд першої інстанції також не зазначив, хоча призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Відповідно ч.2 ст. 65 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави для застосування більш суворого покарання відносно обвинуваченої, враховуючи, що судом при призначені покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено таку підставу для скасування судового рішення, як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК України).

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Розглядаючи провадження в межах апеляційної скарги, підлягають задоволенню вимоги прокурора про призначення покарання обвинуваченій в межах санкції ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а саме 3 місяці арешту.
За таких обставин, вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України
До Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про застосування до неї вимог Закону України «Про амністію у 2016 році».
Розглядаючи клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 про застосування до неї положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів апеляційної інстанції, не знаходить підстав для застосування положень Закону України « Про амністію у 2016 році».
Відповідно до Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст.13 вказаного Закону).
Відповідно до вироку, судом було встановлено, що злочини ОСОБА_7 вчинила 30.05.2017 року та 20.07.2017 року, до набрання чинності ЗУ "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 №1810-VIII.
Колегія суддів, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження та вислухавши обвинувачену, яка не зазначила підстав для застосування до неї вимог закону України «Про амністію у 2016 році», не знаходить підстав для застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 вимог Закону України "Про амністію у 2016 році", у зв`язку з тим, що обвинувачена не входить до переліку осіб , до яких застосовується Закон України "Про амністію у 2016 році".
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати, в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 3 ( три) місяці арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України 4 ( чотири) місяці арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Вважати ОСОБА_7 такою, що відбула покарання, призначене вироком.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3