КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/410/18 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0011288 стосовно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Врублівка Романівського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-25.02.2014 року Корольовським районним судом м.Житомира за ст.190 ч.2, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» невідбуту частину покарання скорочено наполовину та ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.01.2016 року невідбуту частину покарання замінено більш м`яким громадськими роботами строком на 150 годин,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Соломянського районного суду м. Києва від 21.09.2017 року, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 10.09.2016 року приблизно о 00 годині 10 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №27 по пр-ту Перемоги в м. Києві, помітив раніше йому незнайомого ОСОБА_8 , який проходив поруч. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на вчинення відритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений підійшов до ОСОБА_8 та лівою рукою схопив його за шию та, з метою залякування останнього та усунення можливості чинити опір, висловив словесну погрозу застосувати до ОСОБА_8 насильство, після чого відвів потерпілого в арку будинку «27 по пр..Перемоги в м. Києві, де, притиснувши до стіни останнього, наніс декілька ударів в область тулуба та обличчя. Переконавшись, що ОСОБА_8 наляканий та чинити опору не буде, обвинувачений дістав з правої кишені шортів ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору, ринкова вартість якого станом на 10.09.2016 року могла становити 390 грн., із сім-карткою оператора «МТС Україна» вартістю 20 грн., на рахунку якої було 80 грн., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 490 грн..
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання та перерахувати в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11.09.2016 року по 10.05.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу щодо застосування положення ч.5 ст. 72 КК України, думку прокурора, який не заперечував щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції слід змінити, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_6 покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані обставини, які впливають на визначення строку покарання, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочині.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий.

Також при призначенні покарання судом враховано обставину, яка пом`якшує ОСОБА_6 покарання щире каяття.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України покарання у виді 4 років 3 місяці позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка сукупності зібраних у кримінальному провадженні та досліджених під час судового розгляду доказів, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо зарахування ОСОБА_6 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11.09.2016 року, є обґрунтованими,колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 обраховується, згідно вироку, з 11 вересня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_6 з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 11.09.2016 року по 13.11.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого та засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11.09.2016 року по 13.11.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

___________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4