Дата документу 01.11.2018 Справа № 336/2036/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/173/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/2036/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.115 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000245, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам Німеччини, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має зареєстрованого у встановленому порядку місця постійного проживання, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2006 року за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 04.02.2013 року умовно-достроково на 5 місяців 29 днів;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 20.01.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироку законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого, як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме: з 03-50 години 20 січня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 1104,84 гривні.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою ухвалено не змінювати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 19 січня 2016 року в період часу з 23.30 до 23.40 години ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у кімнаті АДРЕСА_2 , у ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, наніс останньому один удар ножем в область грудної клітини зліва, чим спричинив йому одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітини з локалізацією шкіряної рани в 3-му міжреберному проміжку по лівій середньоключичній лінії з ушкодженням колосердечної сорочки та серця, з вилиттям крові в порожнину колосердечної сорочки та в ліву плевральну порожнину, що призвело до гострої крововтрати, внаслідок чого настала смерть потерпілого. Одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітини у ОСОБА_10 , яке ускладнилося розвитком небезпечного для життя стану крововтрати, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

В апеляційній скарзі потерпілий, не погоджуючись з вироком, вважає його занадто м`яким та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, відповідно до ст. 12 КК України, злочин, інкримінований обвинуваченому, відноситься до тяжких злочинів. Обвинувачений в скоєному злочині не покаявся. Судом не враховано належним чином наявність у ОСОБА_8 судимості за злочин, який спричинив смерть потерпілому та не надано в повній мірі оцінку обтяжуючим обставинам. Вважає, що встановлені судом обтяжуючі обставини не знайшли свого належного відображення у призначеному покаранні. Крім того, в якості обтяжуючої обставини не враховані тяжкі наслідки, завдані злочином. Так, наслідком вчиненого ОСОБА_8 злочину, стала смерть його брата, в якого залишилися діти, які перебували на його утриманні та вихованні. Під час розгляду провадження обвинувачений намагався виставити обставини вбивства ОСОБА_10 як спробу захистити своє життя, що не відповідає дійсності. Після нанесення потерпілому удару ножем в область серця обвинувачений не намагався надати жодну допомогу ОСОБА_10 , викликати швидку та навіть не поцікавився його станом, а замість цього просто заснув. В ході досудового розслідування та судового слідства ОСОБА_8 вини своєї не визнав, не виказав жодного розкаяння у вчиненому злочині, що також негативно характеризує обвинуваченого. Також характеризуючими обвинуваченого обставинами є відсутність стійких соціальних зв`язків: обвинувачений не працює, не одружений, не має зареєстрованого місця постійного проживання, регулярно зловживає алкогольними напоями, є конфліктною людиною. Вказує, що під час судового розгляду він наполягав на призначенні найбільш суворого покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, але суд, призначаючи покарання, не в повній мірі врахував його думку як потерпілого та позицію обвинувачення.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, у виді 15 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що ОСОБА_8 , який є раніше судимим за вчинення тяжкого злочину, наслідком якого сталася смерть жінки, знову скоїв особливо тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, протягом судового слідства вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок якого настала смерть потерпілого, не визнав.
На підставі вищевикладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 є неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, стороною захисту неодноразово заявлялось клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи ОСОБА_8 з метою встановлення наявності та справжнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , отриманих від потерпілого в момент, коли останній також отримав ушкодження, що призвело до його смерті. Клопотання обґрунтовувалось тим, що обвинувачений впродовж всього судового розгляду скаржився на постійні головні болі, які, з його слів, з`явилися після того, як потерпілий ОСОБА_10 наніс обвинуваченому тілесні ушкодження. Суд першої інстанції не встановив, за яких обставин ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, описані в експертному дослідженні, яке міститься в матеріалах провадження, та не встановив мотив дій ОСОБА_8 у зв`язку з чим кваліфікація не може вважатися вірною. В ході судового розгляду так і не була допитана свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 . Суд першої інстанції про обставини події зробив висновки лише із показань свідків ОСОБА_12 (дружини потерпілого) та ОСОБА_13 (падчерки потерпілого), які знаходилися вдома в момент конфлікту між обвинуваченим та потерпілим. Суд в оскаржуваному вироку так і не вказав у чому є суперечності між показаннями ОСОБА_8 , які він дав в ході слідчого експерименту та в ході судового розгляду. Між тим, обвинувачений надав логічні та послідовні показання, які відповідають тим, що від нього були отримані в ході слідчого експерименту, та які знайшли своє відображення і підтвердження у висновку експерта. Також суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 та ту обставину, що тілесні ушкодження потерпілий отримав в місці проживання обвинуваченого, коли без запрошення прийшов до помешкання останнього і перший наніс йому тілесні ушкодження. Також суд не взяв до уваги пояснення сторони обвинувачення, що за досліджених обставин (темрява, раптовість отримання ударів в голову, тощо) ОСОБА_8 просто не міг навіть вважати, що його удар може бути смертельним. Крім того, зазначає, що 20.01.2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 визначено групу прокурорів у складі прокурорів: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . В ході судового розгляду, в порушення КПК України, був визначений прокурор ОСОБА_18 , який представляв докази обвинувачення, висловлював думку від імені сторони обвинувачення з багатьох процесуальних питань, в тому числі щодо відмови від свідка, одноособово брав участь в судових дебатах. Вважає, що допуск прокурора до участі у судовому розгляді без законних підстав та не з початку кримінального провадження істотно вплинув на якість процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, просить викликати та допитати свідка ОСОБА_11 , призначити повторну судово-медичну експертизу ОСОБА_8 ; вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений (з урахуванням доповнень до неї) зазначає, що вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнає. Суд розглядав справу з обвинувальним ухилом, підтримуючи рішення та клопотання прокурора, та вважав усі заяви та клопотання сторони захисту безпідставними, таким чином відхиляючи їх. Вирок ґрунтується виключно на протиріччях та доказах, які надані суду прокурором. Судом не взяті до уваги докази, які виправдовують його у вчиненні інкримінованого йому злочину. Покази свідка ОСОБА_12 суперечать дійсним обставинам справи. Свідок ОСОБА_11 взагалі не була допитана. Також не взято до уваги його покази, що на момент скоєного злочину в квартирі потерпілого, крім дітей та дружини, були ще дві людини, які зникли з квартири до приїзду швидкої та працівників поліції. Слідчий не долучив до матеріалів провадження речі зі слідами його крові, які залишились вдома за місцем його проживання та не вилучені предмети, якими були нанесені йому тілесні ушкодження. Також вказує на постійну зміну прокурорів під час розгляду справи. Вважає, що висновки експертиз, які були надані стороною обвинувачення, не можуть слугувати доказами його винуватості; слідчий експеримент відбувався з порушеннями вимог КПК України; не були взяті до уваги його тілесні ушкодження; судом не врахований його фізичний стан та фізичні дані потерпілого; суд не взяв до уваги, що між ним та потерпілим раніше вже був конфлікт, під час якого потерпілий наніс йому тілесні ушкодження. Також суд не врахував, що в нього не було ніякого мотиву та умислу, він не бажав настання смерті потерпілого, а лише захищався від нього. Суд не врахував, що він не зник з місця злочину, працював, приводів до поліції не мав, не є конфліктною людиною, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд провадження.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечувала; потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прохав відхилити; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; захисника, який підтримав позицію свого підзахисного; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 вимог і положень зазначених законів дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, захищався від протиправних посягань потерпілого. Він перебував з ОСОБА_10 у дружніх стосунках, жили поруч на протязі трьох років за адресою: АДРЕСА_3 , і працювали разом, іноді сварилися. 19.01.2016 року він проводив додому ОСОБА_19 . Повернувся додому вже після 23.00 години, ввімкнув музику. Одразу ж до нього увірвалися ОСОБА_20 та його дружина, ображали його нецензурною лайкою, ОСОБА_20 погрожував відключити світло у кімнаті. Після чого, у кімнаті погасло світло. Тоді він запалив свічку, пішов до коридору та теж обрізав світло у кімнаті ОСОБА_20 . Після цього, ОСОБА_20 знову увірвався до нього, при цьому він кричав, що проломить йому голову, почав бити його в голову, наніс два удари у скроню та вухо. В той час, коли ОСОБА_20 наносив йому удари, він сидів за столом на пуфику. Трипичонок потягнувся за сковородою, тоді він потягнувся за ножем, мабуть вдарив його, після цього ОСОБА_20 вдарив його сковородою. Від ударів, які наносив йому ОСОБА_20 , він закривався. Потім схопив щось зі столу, можливо штовхнув ОСОБА_20 . Злякався того, що ОСОБА_20 уб`є його, побоювався за своє життя, схопив ніж, моменту нанесення удару ножем він не пам`ятає, вдарив ОСОБА_20 в груди в область серця. Від нанесених ОСОБА_20 ударів впав на стіл, прийшов до тями, коли приїхали працівники поліції. Співмешканка витирала йому кров з обличчя. В райвідділі поліції узнав, що ОСОБА_20 помер, умислу на його вбивство та нанесення смертельних пошкоджень не мав, ініціатором конфлікту був потерпілий, який першим наніс йому удар в скроню та вухо.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини у скоєному кримінальному правопорушенні, його вина повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду, що ОСОБА_10 , який є його рідним братом, разом з дружиною та трьома дітьми проживав у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_21 жив в сусідній кімнаті. 19.01.2016 року від другого брата дізнався, що ОСОБА_10 вдарили ножем, внаслідок чого він помер. Коли приїхав до місця проживання брата на вул. ОСОБА_22 , то побачив брата, який лежав у кімнаті біля балкону. В області ключиці зліва у нього була кров. Кров була і у коридорі. Бачив як ОСОБА_21 вивели та повезли до Шевченківського райвідділу поліції, ніяких тілесних ушкоджень у нього не помітив. Зі слів молодшого брата йому відомі обставини вбивства брата, а саме те, що 19.01.2016 року ОСОБА_10 прийшов з роботи додому, ОСОБА_21 включив гучно музику. Брат зробив йому зауваження, але ОСОБА_21 на зауваження не відреагував. Тоді ОСОБА_10 відключив електричний дріт, після чого у коридорі ОСОБА_21 вдарив брата ножем. Отримавши поранення, брат зайшов у свою кімнату і біля балкону упав;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка показала суду, що потерпілий доводиться їй чоловіком. На протязі трьох років з ними по сусідству живе ОСОБА_21 . Між ним та її чоловіком були дружні стосунки, вони ніколи не сварилися. 19.01.2016 року було свято, вживали з чоловіком горілку, після чого лягли спати. У сусіда ОСОБА_21 гучно грала музика. Приблизно о 22.30 годині чоловік пішов до ОСОБА_21 і попрохав його зробити музику тихіше. Останній на зауваження не відреагував. Після цього у них в кімнаті виключили світло. Чоловік знову пішов до ОСОБА_21 , зробив йому зауваження та виключив їм світло, після чого ОСОБА_21 почав стукати у стіну, при цьому висловлював образи. Чоловік знову пішов до ОСОБА_21 , де вони зустрілися, вона не бачила. Коли чоловік повернувся, то казав, що ОСОБА_21 вдарив його ножем. Коли він зняв футболку, помітила у нього рану в області серця. Викликали швидку допомогу та поліцію, працівники поліції шукали знаряддя вбивства, знайшли ніж, вилучили одяг, тапці, на яких була кров;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , яка показала суду, що обвинувачений ОСОБА_8 є її співмешканцем. 19.01.2016 року до них прийшла в гості ОСОБА_24 , разом з нею вони святкували водохрещення, вживали алкогольні напої, у кімнаті грала музика. Десь о 24 годині до них прийшли сусіди ОСОБА_10 з дружиною, зробили зауваження з приводу музики, після чого у них одразу же вимкнули світло. Вона лягла спати. Через невеликий проміжок часу почула шум та побачила ОСОБА_21 , який лежав біля ліжка. В коридорі кричала дружина потерпілого, що викликає швидку та поліцію. Вона до коридору не виходила. Через деякий час приїхала швидка допомога та працівники поліції, вона нічого не зрозуміла. Приблизно о 24.00 годині повезли всіх в райвідділ поліції, де їй повідомили, що ОСОБА_21 ударив ОСОБА_20 ножем, вона цього не бачила, у квартиру потерпілого не заходила, крові не бачила. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_21 теж не бачила, бачила у нього лише синці;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , допитаної у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 226 КПК України, яка показала суду, що потерпілий ОСОБА_10 доводиться їй вітчимом. 19.01.2016 року вона прийшла додому приблизно о 21.00 годині. Її батьки були вдома, вживали алкогольні напої. У сусідів гучно грала музика. Спочатку мати зробила їм зауваження, а потім батько пішов до них розбиратися. Батько виключив їм світло, після цього ОСОБА_21 теж відключив їм світло та стукав в стіну. Коли батько повернувся, то казав, що ОСОБА_21 вдарив його ножем, батько хотів зняти футболку та впав на підлогу. У батька була одна рана біля серця, крові не було. До цього часу між батьком та ОСОБА_21 були дружні стосунки, іноді між ними виникали конфлікти, але вони мирилися;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка показала суду, що знайома з ОСОБА_21 на протязі одного року, працювали разом, підтримує дружні стосунки з його співмешканкою ОСОБА_26 . Обставини вчиненого злочину їй невідомі. 19.01.2016 року, приблизно о 18.30 годині, зібралися вдома у ОСОБА_26 та ОСОБА_21 , вживали спиртні напої, слухали музику. Трипичонок до ОСОБА_21 не заходив, бачила його з дружиною у коридорі, вони палили. Приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_21 з ОСОБА_26 проводили її додому, зайшли до неї, посиділи 15-20 хвилин і пішли. Зранку 20.01.2016 року дізналася, що ОСОБА_21 убив ОСОБА_20 . Відносини між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були дружні, конфліктів між ними ніколи не виникало, за характером обидва спокійні та неконфліктні.

Крім показань, наданих в судовому засіданні, потерпілим ОСОБА_7 та свідками винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в повному обсязі підтверджується сукупністю інших письмових доказів, а саме:

- протоколом огляду місця події від 20.01.2016 року, проведеному у кімнаті АДРЕСА_4 , в якій було виявлено труп ОСОБА_10 (Т.1, а.п. 141-158);

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 15.03.2016 року, під час якого ОСОБА_8 надав пояснення щодо обставин спричинення ОСОБА_10 тілесного ушкодження, які суперечать показанням, наданим ним в ході судового слідства (Т.1, а.п. 171-174);

- копією лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_10 № 278 від 20.01.2016 року (Т.2, а.п. 18);

- висновком експерта судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 № 278 від 20.01.2016 року (Т.2, а.п. 19-26);

- протоколом огляду трупа ОСОБА_10 від 20.01.2016 року (Т.2, а.п. 13-17);

- протоколом обшуку від 21.01.2016 року, проведеного у кімнаті АДРЕСА_2 (Т.2, а.п. 1-10);

- висновком судової медично-криміналістичної експертизи № 115 від 16.03.2016 року (Т.2, а.п. 86-90);

- висновком імунологічної експертизи № 253 від 21.01.2016 року (Т.2, а.п. 122);

- висновком імунологічної експертизи № 319 від 29.01.2016 року (Т.2, а.п. 29-31);

- висновком цитологічної експертизи № 82 від 16.02.2016 року (Т.2, а.п. 34-36);

- висновком імунологічної експертизи № 322 від 04.02.2016 року (Т.2, а.п. 39-41);

- висновком імунологічної експертизи № 321 від 04.02.2016 року (Т.2, а.п. 44-46);

- висновком імунологічної експертизи № 320 від 04.02.2016 року (Т.2, а.п. 49-51);

- висновком судової медично-криміналістичної експертизи № 104 від 24.02.2016 року (Т.2, а.п. 82-84);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1183 від 01.04.2016 року (Т.2, а.п. 98-99);

- висновком імунологічної експертизи № 323 від 04.02.2016 року (Т.2, а.п. 102-105);

- висновком імунологічної експертизи № 318 від 29.01.2016 року (Т.2, а.п. 108-110);

- висновком судово-медичної експертизи № 1182 від 01.04.2016 року (Т.2, а.п. 128-129);

- висновком судово-психіатричної експертизи № 94 від 29.02.2016 року (Т.2, а.п. 144-148).

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.

Апеляційні доводи сторони захисту щодо заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 у стані необхідної оборони, так як він оборонявся від потерпілого, є необґрунтованими та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені в суді першої інстанції та які узгоджуються між собою.

Районний суд в своєму рішенні досить детально виклав ознаки необхідної оборони і вказав мотиви, за яких він відкинув версію сторони захисту щодо перебування ОСОБА_8 у стані необхідної оборони.

Так, суд першої інстанції, проаналізувавши надані суду докази, та надавши оцінку як показанням обвинуваченого, так і показанням потерпілого та свідків, дійшов до висновку, що за своїм віком, фізичними даними, життєвим досвідом та станом здоров`я ОСОБА_8 очевидно міг адекватно, без застосування ножа чинити ефективний супротив тим діям потерпілого, які, на його думку, створювали небезпеку для його життя, а саме удари рукою в голову, що в свою чергу виключає перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони.

Колегія суддів звертає увагу, що стороною захисту не надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді такі належні та допустимі докази, сукупність яких би свідчила про наявність у діях потерпілого ОСОБА_10 такого суспільно небезпечного посягання, яке б вимагало негайного відвернення чи припинення з боку обвинуваченого, шляхом заподіяння тілесного ушкодження з використанням ножа.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції, стосовно того, що він заподіяв потерпілому тілесне ушкодження, перебуваючи у стані необхідної оборони, районний суд розцінив як обраний обвинуваченим спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та спробою уникнути відповідальності за скоєний злочин, з чим також погоджується і колегія суддів.

Суд належним чином дослідив наявні докази у провадженні у їх сукупності з точки зору достатності, належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_8 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту стосовно того, що судом першої інстанції не було призначено повторну судово-медичну експертизу ОСОБА_8 з метою встановлення у нього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами провадження, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_23 , яка надала суду показання, що тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 вона не бачила, бачила у нього лише синці, а також висновком експерта № 216 від 20.01.2016 року (Т.1, а.п. 212), відповідно до якого у ОСОБА_8 встановлені легкі тілесні ушкодження, які, у разі встановлення особи, яка спричинила такі ушкодження, підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, проте дії цієї особи не можна вважати такими, від яких єдиним порятунком є заподіяння смерті посягаючому.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що в ході судового розгляду так і не була допитана свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 також є неспроможними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції вжив всіх можливих заходів щодо виклику вказаного свідка, у тому числі й шляхом її примусового приводу до суду, а також шляхом надання доручення відділенню поліції провести певні (слідчі) розшукові дії щодо встановлення місця знаходження (перебування) свідка ОСОБА_11 , однак з незалежних від суду причин, допитати вказаного свідка не виявилися можливим, оскільки не вдалося встановити її місце знаходження.

До того ж, судом апеляційної інстанції за клопотанням захисника також виносилась ухвала про надання доручення прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_18 встановити місце перебування свідка ОСОБА_11 та здійснити заходи для її виклику в судове засідання. Вказане доручення також не було виконане, оскільки згідно рапорту оперуповноваженого СКП Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_27 місце перебування ОСОБА_11 встановити не надалося можливим (Т.3, а.п. 32).

Колегія суддів вважає, що навіть без врахування показань свідка ОСОБА_11 в матеріалах кримінального провадження міститься достатньо доказів, на підставі яких районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Доводи сторони захисту, що в порушення вимог КПК України в ході судового розгляду був визначений прокурор ОСОБА_18 , є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких наявна постанова заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_15 від 02 липня 2016 року про призначення групи прокурорів для участі у судовому провадженні у складі прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_29 , заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_15 (Т.1, а.п. 103).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що судом не враховано ту обставину, що в нього не було ніякого мотиву та умислу на вбивство, оскільки він не бажав настання смерті потерпілого, а лише захищався від нього, спростовуються поясненнями самого ОСОБА_8 , наданими в суді першої інстанції, щодо подій, які передували скоєнню злочину, та причин, що призвели до нього, тому районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 , який в ході конфлікту з ОСОБА_10 свідомо взяв зі столу ніж та, наносячи удар ножем ОСОБА_10 в життєво важливий орган грудну клітину зліва, безумовно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав можливість настання смерті ОСОБА_10 , з чим погоджується і судова колегія апеляційного суду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого стосовно необґрунтованості судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок його м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення покарання носить індивідуальний характер, і його вид, розмір визначається з урахуванням положень зазначеного закону.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який не працював, притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого злочину, наслідком якого стала смерть жінки, судимість за яке у встановленому законом порядку не знята та не погашена, обставини, що обтяжують покарання, думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд не встановив. Натомість, обтяжуючими покарання обставинами, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

ОСОБА_8 судом було призначено покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі на строк 10 років, і підстав вважати таке покарання занадто м`яким, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання, на думку колегії суддів, свідчать про те, що судом першої інстанції правильно визначений розмір покарання.

Тому доводи сторони обвинувачення, наведені в апеляційних скаргах, є необґрунтованими та не можуть бути визнані такими, що можуть бути враховані, як підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які послались прокурор та потерпілий в своїх апеляційних скаргах, як на підстави для призначення більш суворого покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для збільшення розміру призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості для досягнення мети покарання.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, колегія суддів виходить з наступного.

ОСОБА_8 злочин, за який його було засуджено, вчинений в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, на останнього розповсюджувалась дія вказаного закону і після 21.06.2017 року, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на вищевказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 01.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Клопотання ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили задовольнити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4