Номер провадження: 11-кп/785/756/18
Номер справи місцевого суду: 514/1655/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Апеляційним судом Одеської області та УВП-22 (м. Ізмаїл) кримінальне провадження №0000547 від 12.12.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 01.02.2018 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 01.02.2018 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше судимого:

- 27.05.1985 року Савранським районним судом Одеської області за ч.3 ст.140 КК України (1960 року) до трьох років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна;

- 28.02.1992 року Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.140 КК України (1960 року), до 2 років позбавлення волі;
- 16.06.1995 року Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.81, ч.3 ст.140, ст.41 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 01.04.1999 року Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ст.17, ч.3 ст.140 КК України (1960 року), до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 06.06.2002 pоку Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
- 22.04.2003 року Калушським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 24.03.2008 року Тарутинським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.09.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 12.06.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.393, ст.70 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Українита засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 23.08.2017 року. Вироком суду вирішено питання про стягнення з обвинуваченого суми процесуальних витрат. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
11.12.2015 року, близько 08:30 год., будучи раніше судимою особою, судимість якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник у квартиру ОСОБА_10 , розташовану за адресою: квартира АДРЕСА_2 , звідки викрав належні ОСОБА_10 5000,00 гривень, купюрами різного номіналу та прикраси, а саме: одну обручку від виробника «Swarovski», вартістю 3855 гривень, золотий ланцюжок, вартістю 4907 гривень, золотий браслет, вартістю 6107 гривень, золотий кулон у вигляді пелюстки, вартістю 2123 гривні, золоте кольє, вартістю 4104 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 26096,00 гривень.
16.12.2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_3 , звідки викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме бувший у вжитку: мобільний телефон марки «Samsung», модель GT-i9500, IMEI: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 1353 гривні 33 копійки та фотоапарат марки «Samsung», чорного кольору, вартістю 640 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 1993 гривні 33 копійки.
18.12.2015 року, близько 13:00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_4 , звідки викрав належний ОСОБА_12 бувший у вжитку мобільний телефон марки «CAT», моделі В25, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , чорного кольору, вартістю 769 гривень 82 копійки.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 769 гривень 82 копійки.
04.01.2016 року, близько 11:00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_1 , звідки викрав належні ОСОБА_13 3 000,00 гривень, купюрами різного номіналу та прикраси, а саме: золотий браслет, вартістю 5977 гривень, одну золоту обручку, вартістю 2539 гривень, золоті сережки, вартістю 3720 гривень, золотий ланцюжок, вартістю 10 355 гривень, золотий кулон «Божа Матір Казанська», вартістю 542 гривні, золоту шпильку (булавку) з монетою закріплені з червоною стрічкою, вартістю 768 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 26 901,00 гривень.
23.08.2017 року, в проміжок часу з 10:00 год. по 16:00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник у квартиру ОСОБА_14 , розташовану за адресою: квартира АДРЕСА_5 , звідки викрав належне ОСОБА_14 майно, а саме: бувший у вжитку: планшет марки «Samsung», модель SM T531 NYK, білого кольору, вартістю 4500 гривень; мобільний телефон марки «Lenovo», модель: А516, білого кольору, вартістю 200 гривень; мобільний телефон марки «Nokia», модель: 310, золотистого кольору, вартістю 250 гривень; мобільний телефон марки «Alcatel», модель One Touch 5020 D, білого кольору, вартістю 150 гривень; чохол для мобільного телефону з написом «Lenovo», чорного кольору, вартістю 100 гривень та прикраси а саме: золотий браслет, вартістю 6000 гривень, золотий браслет, вартістю 1200 гривень, дві обручальні каблучки вартістю за одну 2655 гривень, загальною вартістю 5310 гривень та одну золоту каблучку з каменем, вартістю 3000 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 20710,00 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги в яких:

- прокурор просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок з призначенням більш суворого покарання обвинуваченому, з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке явно є несправедливим через надмірну м`якість.

- обвинувачений ОСОБА_8 в подані апеляційній скарзі посилається на те, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки він не був забезпечений захисником. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений доповнив вимоги апеляційної скарги та просив суд пом`якшити призначене покарання, посилаючись на поганий стан здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 ; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, просив вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням під час судового розгляду права обвинуваченого на захист та розгляду справи за відсутністю захисника, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Крім того, однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Як пояснив апеляційному суду обвинувачений ОСОБА_8 та як убачається з звукозапису судового засідання від 31.01.2018 року, ОСОБА_8 в суді першої інстанції заявляв про те, що не в змозі здійснювати самостійно свій захист під час судового розгляду кримінального провадження, але суд першої інстанції на вказані заяви обвинуваченого уваги не звернув та продовжив судовий розгляд без участі захисника обвинуваченого.

Таким чином, не прийнявши до уваги заяви ОСОБА_8 про неможливість здійснення ним самостійного захисту, а також те, що обвинувачений не міг у судовому засіданні переконливо висловитись щодо визнання або не визнання своєї вини, та взявши до уваги відмову обвинуваченого від захисника за відсутністю захисника в судовому засіданні, та така відмова відповідно до аудіо-запису судового засідання, фактично не була добровільною, суд не забезпечив право обвинуваченого на захист та кваліфіковану юридичну допомогу.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною в п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Апеляційний суд вважає, що ігнорування заяви обвинуваченого щодо надання йому захисника з мотивів неможливості самостійно здійснювати свій захист та звукозапис фіксації судового засідання від 31.01.2018 року, викликає у колегії суддів серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі.
Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону встановлені апеляційним судом, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує його особу, який є неодноразово судимим та відбуваючи реальне покарання, належних висновків не зробив та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Крім того, апеляційний суд враховує, що перебуваючи на волі, ОСОБА_8 переховувався від досудового слідства, у зв`язку з чим оголошувався у розшук в рамках даного кримінального провадження, він не працевлаштований та не має міцних соціальних зв`язків. Зазначене, навіть з урахуванням стану здоров`я обвинуваченого, виключає обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, який за переконанням колегії суддів забезпечить виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду. Питання про доцільність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою повинно бути вирішено районним судом в підготовчому судовому засіданні, строком до якого апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк дії обраного запобіжного заходу.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що право на життя захищається у ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому згідно зі сталою практикою Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) це право вважається порушеним не тільки у разі позбавлення життя, але і при серйозних пошкодженнях організму людини, які не спричинили його смерть, але представляли серйозну загрозу його життю. Держава повинна не тільки утримуватися від умисного позбавлення людини життя, але і дотримуватися позитивного зобов`язання захищати життя людини від посягань третіх осіб або від ризику хвороби, яка може спричинити смерть.

З огляду на заяву обвинуваченого та його захисника про неналежне забезпечення лікування обвинуваченого в умовах установи виконання покарань та наявну в матеріалах кримінального провадження інформацію, надану апеляційному суду стосовно стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів, з метою дотримання положень Конвенції з прав людини і основоположних свобод, вважає за необхідне в порядку ст. 206 КПК України зобов`язати відповідальних осіб ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор (№22)», де утримується ОСОБА_8 , а також Південного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, з урахуванням вимог Наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України №1348/5/572 від 15.08.2014 року «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі», забезпечити належне медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 та в разі встановлення підстав на необхідності, забезпечити його належне лікування, в тому числі у разі існування реальної потреби в умовах медичного закладу.

Апеляційний суд звертає увагу районного суду, що під час проведення підготовчого судового засідання, суду необхідно з достатньою повнотою з`ясувати питання щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , та у разі існування документального підтвердження незадовільного стану здоров`я останнього, або погіршення стану здоров`я, суду слід вирішити питання щодо доцільності застосування до останнього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 01.02.2018 року в кримінальному провадженні №0000547 від 12.12.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000547 від 12.12.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК Україні, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін, до вирішення цього питання на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України, але на строк не більше ніж 60 (шістдесят) днів.

В порядку ст. 206 КПК України зобов`язати відповідальних осіб ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор (№22)» та Південного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України забезпечити медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 , та в разі встановлення підстав та необхідності, забезпечити його належне лікування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4