ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
4 квітня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.
засуджено за ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи.
З ОСОБА_6 стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 858 грн. 00 коп.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , судова колегія, -

Справа № 759/9999/18
Апеляційне провадження № 11-кп/824/1101/2019
Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1
в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 засуджено за незаконне носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, яке, як видно з вироку він вчинив за наступних обставин.

4 травня 2018 року, близько 1800 години, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: місто Київ, вул. Котельникова, 87, шляхом знаходження придбав 10 бойових проміжних патронів калібру 7,62х39 мм., які, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання бойових припасів, привласнив, тобто придбав, та почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України № 8-5/535 від 25 травня 2018 року надані на дослідження 10 патронів, з маркуванням «711 91» «539 74» «539 90» - належать до боєприпасів до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62х39 мм.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він не піддаючи сумнівам висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому і можливості звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України, вважає, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону в частині вирішення долі речових доказів, а саме їх знищення у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурор зазначає, що суд не врахував, що предметом злочинних дій обвинуваченого було носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, обіг яких в державі не заборонено, проте обмежено обов`язковістю наявності спеціального дозволу. Тому відповідно до положень п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, 10 патронів, які обвинувачений незаконно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу, підлягають конфіскації в дохід держави.

На цих підставах апелянт просить, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України змінити в частині вирішення долі речових доказів, вказавши на застосування до них в порядку спеціальної конфіскації, не знищення, а передачу в дохід держави. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційних вимог, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому і можливості звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, порушень застосування процедур, вказаній у цій процесуальній нормі, не встановлено, ніхто на такі порушення не скаржився, не піддаються сумнівам ці висновки в апеляційному засіданні, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вказані висновки судова колегія не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

п.3 ч.9 ст. 100 КПК України передбачає, що майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Тим часом, п. 5 цієї ж процесуальної норми, на який посилається прокурор, визначає, що гроші, цінності та інше майно, що було предметом кримінального правопорушення, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

У цьому конкретному випадку визначається певна конкуренція процесуальних норм, яку у своєму рішенні суд першої інстанції не оцінив, пославшись лише на ч.9 ст. 100 КПК України, без посилань на конкретні пункти цієї статті та не обґрунтувавши в цій частині свої висновки.

Між тим, прокурор в апеляційній скарзі посилається саме на положення п.5 ч.9 ст. 100 КПК України, але про зміну вироку в цій частині не просить, отже і вирішувати питання щодо цих розбіжностей судова колегія не вправі в силу вимог ст. 404 КПК України.

Ретельне вирішення цього питання неможливе також і тому, що орган досудового розслідування не встановлював реального власника вказаних десяти патронів, не оглядав безпосередньо під час судового розгляду ні самі ці речові докази, ні процесуальні документи, на підставі яких вони визнані речовими доказами та передані на зберігання до камери схову речових доказів Святошинського УП ГУ НП у місті Києві.

Маючи ж на увазі, що зазначені патрони були придбані, переносилися та зберігалися ОСОБА_6 незаконно, без відповідного дозволу, тобто фактично були набуті в ході кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, а п. 3 ч.9 ст. 100 КПК України передбачає альтернативне рішення щодо таких речових доказів, тобто як можливість передати їх відповідним установам, так і можливість знищення, і вирішення цієї альтернативи покладається саме на суд, який ухвалює рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судова колегія визнає, що ні правових, ні процесуальних підстав вважати рішення суду першої інстанції про знищення десяти патронів помилковим нема, а тому відмовляє в задоволенні апеляційних вимог прокурора.

При цьому мається на увазі також і судова практика Верховного Суду, який саме до таких висновків прийшов та переконливо обґрунтував вказану правову позицію в Постанові від 15 березня 2019 року у справі № 755/16825/17, провадження № 51-708ск19.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: