Справа № 133/1321/18
Провадження №11-кп/801/371/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000356 від 24.04.2018,за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.11.2018, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, неодруженого, українця, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Бродецьке Козятинського району Вінницької області, неодруженого, українця, громадянина України, непрацюючого, учня 3-го курсу Бердичівського ВПБЛ, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням відповідно до ст.76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , прогулюючись у вечірній час 20.04.2018 в смт. Бродецьке Козятинського району Віннницької області, поблизу колишнього «Бродецького цукрового заводу», на під`їзній колії № 14, яка знаходиться на балансі Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» (), яке розташоване в смт. Бродецьке Козятинського району, по вул. Робітничій,66, помітили від`єднану від кріплень залізничну рейку Р-43, яку в подальшому спільно вирішили викрасти з метою її реалізації та отримання грошової винагороди. Після цього, ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , умисно, 21.04.2018 близько 01:00 год., виконуючи свої злочинні наміри, направленні на викрадення залізничної рейки, повернулися до вищеописаного місця, де впевнившись в тому, що сторонніх осіб поблизу немає, таємно, з корисливих мотивів викрали фрагмент рейки Р-43 довжиною 5,75 м та вагою 244 кг, при вартості 1 кг рейки Р-43 станом на 21.04.2018 - 10,00 гри., на загальну суму - 2 440 гривень.
Викрадений фрагмент рейки Р-43 ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 шляхом волочіння по землі перетягнули до закинутого приміщення, яке знаходиться приблизно за 40 м від місця крадіжки, де заховали. У цей же день ОСОБА_8 разом зі ОСОБА_9 за допомогою болгарки порізали викрадений шматок рейки на три частини, підготувавши таким чином викрадений фрагмет рейки Р-43 до подальшого її збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 спільно з неповнолітнім ОСОБА_9 , спричинили Бродецькій філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» матеріальної шкоди на загальну суму - 2 440 гривень.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та висновків суду першої інстанції щодо доведеності їх винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок змінити, додаткові обов`язки, покладені на ОСОБА_8 відповідно до ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону від 07.09.2016, а саме: на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції закону від 14.04.2009 щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Зазначити дату, з якої рахується іспитовий строк, застосований до обвинувачених. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції закону від 14.04.2009 щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначається, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи.

Судом не взято до уваги, що 08.10.2016 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, яким внесено зміни до ст. 76 КК України та її викладено в новій редакції та у п.п. 1, 2 ч. 1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд помилково поклав на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009), а саме: періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.
У відповідності до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Тобто, нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.

Колегія суддів частково погоджується з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора та вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Інші помилки, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, не потягли за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни. Тому суд апеляційної інстанції, проаналізувавши характер допущених порушень, не вважає їх істотними.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.11.2018 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції закону від 14.04.2009 щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: