Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року

м. Київ
справа № 317/1900/17
провадження № 51- 6106 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000884, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 22 червня 2015 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 391, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів, покарання відбув,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України засудженому ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 16 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 10 червня 2017 року приблизно о 17 годині 20 хвилин, діючи повторно, знаходячись у парку «Поколінь» м. Запоріжжя, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_8 золотий ланцюжок вартістю 1175,00 грн.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 75 КК України, що призвело до призначення засудженому покарання явно несправедливого внаслідок суворості. Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно повернув потерпілій її майно, остання не наполягала насуворому покаранні. Крім того, він має на утриманні неповнолітню дитину та перебуває у фактичних шлюбних відносинах. Разом з тим, захисник зазначає, що апеляційний суд не застосувавдо засудженого положення ч. 5 ст.72 КК України, та не зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення саме до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, у касаційній скарзі не оскаржуються. При перевірці викладених касаційних доводів, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Доводи касаційної скарги про безпідставне не застосування положення ст.75 КК України не заслуговують на увагу.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд
правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною,
оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

В свою чергу, ч.1 ст. 75 КК України передбачає, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, розглянувши кримінальне провадження у межах поданої апеляційної скарги, дійшов висновку, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та загальним засадам його призначення.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі. Зокрема, особу винного, те, що він має неповнолітню дитину, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, повернув потерпілій належне їй майно, його відношення до скоєного, при цьому, визнавши щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обтяжуючих обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. Разом з цим, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, даних про особу винного, який немає місця реєстрації, не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, має незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, щоразу після звільнення з місць позбавлення волі, через незначний проміжок часу, знову вчиняв умисні злочини, в тому числі злочини проти власності, що безпосередньо вказує на його небажання стати на шлях виправлення. Тому, за таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування покарання.

Касаційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для скасування судового рішення, судом не встановлено.
Разом з тим, доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що суд безпідставно не застосував до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII є доречними, виходячи з наступного.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин 10 червня 2017 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 16 червня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , починаючи з 16 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 08 лютого 2018 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину.

Місцевий суд, ухвалюючи вирок, на вказані вимоги закону увагу не звернув, а апеляційний суд при постановленні свого рішення вказані порушення не усунув, тим самим суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 08 лютого 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9