Дата документу 06.05.2019 Справа № 331/4277/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/4277/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/693/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9

розглянула 6 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

31 травня 2017 р. , приблизно о 03 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у парковій зоні біля кафе «Парк Авеню», розташованому по пр.Соборному, буд.87-А в м.Запоріжжя, де сидів на лавочці.
У цей час до ОСОБА_7 підійшов раніше не знайомий йому ОСОБА_11 , який прямував у його бік від кафе «Аркобалено», розташованого по пр.Соборному, буд.87-Б, коли ОСОБА_11 підійшов до лавки, на якій сидів ОСОБА_7 , останній, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, напав на потерпілого та наніс кулаком правої руки удар в область обличчя зліва потерпілому ОСОБА_11 , в результаті чого останній упав на землю та втратив свідомість, тим самим ОСОБА_7 застосував насилля, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, скориставшись безпорадним станом потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу заволодів належним потерпілому ОСОБА_11 майном, а саме: мобільним телефоном «MEIZU» М2-note в корпусі білого кольору вартістю 4300 грн. із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф»; срібним ланцюжком 999 проби вартістю 500 грн.; срібним хрестиком 999 проби вартістю 500 грн.; срібною каблучкою 999 проби вартістю 500 грн.; грошовими коштами в сумі 150 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5950 гривень.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінують, що 30 травня 2017 р., приблизно о 23 год. 30 хв., він, діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, знаходячись поблизу будинку № 5 по вул. Ногіна в м. Запоріжжя, помітили раніше не знайомого ОСОБА_9 , в цей час у них виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу. З цією метою вони обговорили свої дії, попередньо розподілили ролі між собою.
Досягнувши домовленості, в зазначений час ОСОБА_7 спільно з невстановленою під час досудового розслідування особою, знаходячись біля будинку № 5 по вул. Ногіна в м. Запоріжжя, підійшли до ОСОБА_9 , який заходив до під`їзду № 1, де на першому поверсі ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому ролі, наніс потерпілому декілька ударів в область обличчя, від чого ОСОБА_9 впав на підлогу та втратив свідомість, тим самим ОСОБА_7 застосував насильство небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу. В цей час ОСОБА_7 знову наніс потерпілому декілька ударів кулаком правої та лівої руки в область обличчя, після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи згідно відведеної йому ролі, також нанесла потерпілому декілька ударів правою ногою в область корпусу тулуба з правої сторони, внаслідок чого заподіяли ОСОБА_9 тілесні ушкодження: синці на верхньому повіці правого ока, в області кута нижньої щелепи зліва, садна в області кута нижньої щелепи справа, на правій боковій поверхні шиї, на нижньому повіці правого ока, в області лівої щоки, на слизовій оболонці лівої щоки, краєвий відкол коронкової частини 43 зуба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після цього почали обшукувати потерпілого, під час чого ОСОБА_7 заволодів належним ОСОБА_9 майном, а саме: шкіряною сумкою чорного кольору «Montoblanc» вартістю 500 грн.; шкіряним гаманцем чорного кольору вартістю 50 грн. з грошовими коштами в сумі 100 грн.; медичним халатом білого кольору, 46 розміру, медичною шапкою білого кольору, тапками шкіряними коричневого кольору, 41 розміру, бейджиком на ім`я ОСОБА_9 з написом «ІП Медичний, Стоматологія, 5 курс», читацьким квитком бібліотеки № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , банківською карткою «Unicreditbank», банківською карткою «А-Банк», паспортом громадянина України та ідентифікаційним кодом на ім`я ОСОБА_9 , посвідченням про приписку до призовної дільниці № 473 від 02.02.2011 р., сонцезахисними окулярами коричневого кольору форми «крапля», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, скориставшись безпорадним станом потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме зняв з його шиї шкіряний ланцюжок за вставками із золота 585 проби, вагою 3,34 грама, вартістю 2238 гривень, та золотий хрестик 585 проби, вагою 1,38 грама, вартістю 925 гривень. Крім цього, з руки потерпілого ОСОБА_7 зняв одинник «Casio Bem-111D-1AVEF» вартістю 1961 гривня, та заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «Самсунг Гелексі S2» в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та флеш-карткою «Мікро-СД» обсяг пам`яті 32 Гб вартістю 150 гривень,
яка знаходилася в кишені потерпілого, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6874 гривні.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року:
За епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_9 від 30 травня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та виправданий у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Заявлений потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов залишено без розгляду.

За епізодом відносно потерпілого ОСОБА_11 від 31 травня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним, його дії перекваліфіковані з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 31 травня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом розбою за ч.2 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_9 через незаконність, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення в даній частині.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та визначення міри покарання.

Вважає, що судом не враховано всіх обставин справи за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_9 від 30 травня 2017 року, зокрема показання потерпілого щодо впізнання останнім обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка зображена на відеозаписі з камер відеоспостережень, розташованих на місці подій; свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 (патрульних працівників поліції) щодо затримання ОСОБА_7 , наявності у нього чоловічого годинника «Casio» сірого кольору, який був викрадений у потерпілого; свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (поняті при огляді місця події) щодо вилучення на задньому сидінні патрульного автомобіля чоловічого годинника «Casio» та вилучення у обвинуваченого інших речей; свідка ОСОБА_16 щодо вилученого в нього працівниками поліції відеозапису від 30.05.2017р. з камер відеоспостереження в будинку АДРЕСА_2 , який він добровільно надав їм, а також стосовно того, що вперше побачив обвинувачуваного при перегляді вказаного відеозапису. Апелянт також вказує, що судом не надано оцінки спростовним показанням обвинуваченого щодо вилученого майна, оскільки, у потерпілого ОСОБА_11 не було ніякого годинника та на флеш-карті «Мікро СД» знаходилась інформація потерпілого ОСОБА_9 . А також не врахування судом часткового визнання ОСОБА_7 на початку судового розгляду провини в розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому, не оспорюючи обставини кримінального провадження в частині розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , а тільки кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, вважає, що з урахуванням обставин кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, дії обвинувачуваного ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України.

Прокурор просить вирок скасувати, повторно дослідити докази сторони обвинувачення, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді - 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього його майна.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, зазначивши про м`якість призначеного покарання.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав апеляцію прокурора.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення апеляційній скарзі прокурора, вказавши, що доступ до документів був наданий відносно іншої особи, прокурор у поданій апеляційні скарзі не ставив питання щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Потерпілий ОСОБА_11 , який належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, судова колегія, заслухавши думку учасників провадження, які не заперечували проти апеляційного розгляду за відсутності даного потерпілого, вважала за можливе розглядати кримінальне провадження за відсутністю потерпілого ОСОБА_11 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання прокурора, викладеного у апеляційній скарзі, про повторне дослідження доказів апеляційною інстанцією, то судова колегія, заслухавши позиції сторін, не знайшла підстав для його задоволення.
Висловлюючи свою позицію при апеляційному розгляді, прокурор не підтримав заявленого клопотання через неможливість дослідити докази, які ініціатором апеляційної скарги не конкретизовані.
Потерпілий поклався на розсуд суду.
Сторона захисту погодилась з позицією прокурора, висловленою у судовому засіданні апеляційної інстанції.
Судова колегія, з урахуванням вимог ч.3 ст. 404 КПК України, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання. Так, прокурором не зазначено підстав для повторного дослідження доказів, які за наведеною нормою є виключними, а також у зв`язку із відсутністю конкретно перелічених для повторного дослідження доказів.

При розгляді доводів апеляційної скарги, а саме щодо виправдання ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 від 30 травня 2017 року, оскільки в частині доведеності вини обвинуваченого за епізодом відносно ОСОБА_11 вирок не оскаржується, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 від 30 травня 2017 р., суд вказав на недоведеність, що дане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 , що узгоджується із підставою виправдання, встановленою п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Тому аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції всіх обставин справи за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_9 від 30 травня 2017 рокута ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 , суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, аргументовано дійшов висновку про не доведення стороною обвинувачення, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України, відносно потерпілого ОСОБА_9 вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_7 , вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 в даній частині було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши показання ОСОБА_7 , який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні відносно потерпілого ОСОБА_9 не визнавав і пояснював, що на місці злочину він не був присутнім, що там відбувалося йому не відомо, цей злочин не вчиняв.
При апеляційному розгляді обвинувачений також вказав про непричетність до скоєння відносно ОСОБА_9 злочину.
Допитаний потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив про обставини скоєння відносно нього 30 травня 2017 року злочину. При цьому зазначав, що святкуючи здачу іспитів, вживав алкогольні напої. Повертаючись приблизно о 23.30 год. до дому, зайшов у під`їзд будинку, за ним зайшли до під`їзду ще двоє хлопців і одразу йому почали наносити удари з-за спини, майже одразу він упав і більше нічого не пам`ятає. Коли отямився виявив відсутність сумки та годинника, вже ні кого не було. Звернувся до голови ЖБК, вона викликала поліцію. Співробітники поліції біля сміттєвих баків знайшли його сумку. У нього було викрадено: годинник «Касіо», хрестик на шнурку, мобільний телефон із флеш карткою на 32 Гб, сумку, пачку цигарок, гаманець, в якому знаходилися гроші в сумі до 100 гривень та індійська купюра в 10 рупій.

При цьому, в подальшому у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка напала на нього 30.05.2017 р. та заволоділа належним йому майном.
Разом з тим, оцінюючи показання потерпілого, суд врахував первісні показання потерпілого ОСОБА_9 щодо перебування останнього під час вчинення відносно нього злочину у стані алкогольного сп`яніння, нападників не бачив в обличчя, не орієнтувався скільки їх було, а про те, що тих було двоє дізнався лише після перегляду відеозаписів факту нападу на нього.
Обставини скоєння злочину, які повідомив потерпілий, що характеризується діями нападників з-за спини потерпілого, втрата останнім свідомості, темна пора доби та відсутність доброго освітлення у початковій частині під`їзду поряд із відеоматеріалом та фотокартками з даного відео вказують на неможливість потерпілим розгледіти облич нападників і ставлять під сумнів впізнання ОСОБА_9 обвинуваченого.
З огляду на що, суд обґрунтовано не прийняв показання даного потерпілого в частині впізнання обвинуваченого, як доказ причетності ОСОБА_7 до відповідного кримінального правопорушення.
Крім того, слід зауважити, що згідно ч. 3 ст. 228 КПК України впізнання особи може мати місце лише після наведення ознак особи, яку можуть впізнати.
Разом з тим, потерпілий не наводив ознак нападників, рис обличчя, статури, тощо.
На користь зазначеного висновку суду свідчить і досліджений судом в порядку ст. 359 КПК України відеозапис з камер відеоспостереження за період часу з 23.33 год. до 23.45 год. 30.05.2017 р. з камер зовнішнього спостереження біля квартири АДРЕСА_3 та біля під`їзду № 1 будинку № 5 по вул.Ногіна в м.Запоріжжя та висновок експерта № 4-266 від 08.08.2017 р, згідно якого зображення особи чоловічої статі не придатне для проведення ідентифікаційного портретного дослідження (т.3 а.с.74-80), що в свою чергу підтверджує критичне ставлення суду до показань свідка ОСОБА_16 щодо можливості впізнання особи нападників.
Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_17 не була очевидцем події і лише підтвердила приход до неї сусіда ОСОБА_9 в побитому стані і з запахом алкоголю, зазначила про виклик співробітників поліції.
Отже, дані показання суд не сприйняв як доказ причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину, з чим погоджується і апеляційна інстанція з урахуванням положень ч.5 ст.95 КПК України.
За аналогічних підстав суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 щодо обставин нападу, які свідку не були відомі особисто, а лише зі слів потерпілого і лише щодо самого факту нападу.
Крім того, судом першої інстанції були дослідженні письмові докази.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.06.2017 р. свідок ОСОБА_16 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 упізнав особу, зображену на фото № 4, як особу, яку він бачив під час перегляду відеозапису від 30.05.2017 р. з камер відеоспостереження, які знаходяться біля квартири АДРЕСА_4 (т.1 а.с.178).
При цьому, слушно було встановлено судом першої інстанції, що протокол не містить інформації щодо того, хто зображений на фото № 4 та на інших фото, не містить анкетних даних особи, яка впізнає.
З даного приводу свідок ОСОБА_16 пояснював, що він приймав участь у впізнанні особи, яка була зображена на відеозапису, який він надав слідчим, при цьому впізнання відбувалося наступним чином: на столі слідчого були упорядковано розкладені 6 або 8 окремих фото-карток розміром 10х15 см, слідчий запитав, чи є на фото схожий чоловік, він указав на певне фото, при цьому, в кабінеті був лише він та слідчий, більше нікого не було, понятих також не було, потім склали протокол, який він підписав.
Тим самим свідок підтвердив порушення порядку проведення процесуальної дії щодо впізнання особи, передбаченої ст. 228 КПК України, що в подальшому обґрунтовано місцевим судом протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.06.2017 р. за участю свідка ОСОБА_16 визнаний недопустимим.
Показання свідка ОСОБА_16 щодо впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, що зображена на відеозаписі від 30.05.2017 р. з камер відеоспостереження, які знаходяться біля квартири АДРЕСА_4 , спростовуються висновком експерта № 4-266 від 08.08.2017 р. щодо неможливості ідентифікації особи (т.3 а.с.74-80), тому районний суд обґрунтовано поставився до пояснень свідка ОСОБА_16 критично та не сприйняв їх як доказ причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Аналізуючи поряд з поясненнями вищенаведеного свідка ОСОБА_16 заяву даного свідка від 01.06.2017 р, відповідно якої останній видав слідчому Дніпровського ВП СД диск з відеозаписом з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження будинку АДРЕСА_2 , в кількості 4-х файлів у період часу з 23.33 по 23.45 30.05.2017 р. (т.1 а.с.180); протокол огляду від 01.06.2017 р., згідно якого слідчим був оглянутий СД-Р диск із 4-ма файлами із записами з камер відеоспостереження, які містять зображення факту нападу двох невстановлених осіб на потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с.181-197); ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 червня 2017 року, згідно якої слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ з можливістю вилучення відеозапису за період часу з 23.33 год. до 23.45 год. 30.05.2017 р. з камер зовнішнього спостереження біля квартири АДРЕСА_3 та біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , який знаходиться у ОСОБА_16 , (т.1 а.с.200-201); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.06.2017 р., опису вилучених речей, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді свідок ОСОБА_16 надав DVD диск з відеозаписом з камер спостереження за період часу з 23.33 год. до 23.45 год. 30.05.2017 р., які розташовані біля кв. АДРЕСА_5 (т.1 а.с.202, 203), місцевий суд піддав критиці, вказавши, що вищенаведене не відповідає фактично встановленим в судовому засіданні обставинам, оскільки ОСОБА_16 зазначив про надання слідчому лише «флешки».
Досліджений протокол огляду предмету від 31.05.2017 р., згідно якого предметами огляду є вилучені напроти входу в під`їзд належні потерпілому ОСОБА_9 речі, які він опізнав, як такі, що належать йому та якими заволоділи невстановлені особи 30.05.2017 р. у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 (т.1 а.с.120-121), проте слушно зауважено судом, що зазначений протокол є доказом вчинення відносно потерпілого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, але цей доказ у сукупності з іншими доказами не доводить винуватість саме ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Місцевий суд, оцінюючи письмові докази: ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13.06.2017 р. (т.1 а.с.152-153); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2017 р. або від 10.06.2017 р. (т.1 а.с.154), протоколу опису речей і документів від 13.06.2017 р. (Додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.06.2017 р.) (т.1 а.с.155), при ненаданні стороною обвинувачення протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.06.2017 р., обґрунтовано вказав на порушення вимог ст.ст. 159, 165 КПК України, оскільки слідчим був вилучений годинник наручний «Casio» BEM 111D-1AVFF сірого кольору, а дозвіл на тимчасовий доступ до зазначеного годинника слідчим суддею не надавався.
Аналізуючи протокол затримання особи від 31.05.2017 р. та фототаблиці до нього, згідно якого слідчий здійснив обшук затриманої особи, а саме ОСОБА_7 , під час обшуку було виявлено та вилучено: з лівої кишені бриджів гаманець, в якому знаходилися грошові кошти 1090 гривень, купюра номіналом 10 республіки Індії, один долар. Далі під час обшуку особи виявлено та вилучено: флеш-накопичувач «Transcend 32 Gb» -мікро СД, флеш-накопичував «Nokia» S12 мв мікро СД, картрідер «TOSHIBA», флеш носій «Apacer», мобільний телефон «Nokia» із сім-картами операторів «Київстар», «Лайфселл». Під час обшуку встановлено, що ОСОБА_7 одягнений в чорну кепку з емблемою «Nike», бриджі джинсові світлого кольору, чорні шкарпетки, чорні кросівки, на особі через плече одягнена барсетка чорного кольору (т.1 а.с.156-163); протокол огляду місця події від 31.05.2017 р., складеному слідчим Олександрівського ВП, та фототаблиці до нього, згідно якого при огляді легкового автомобіля марки «Toyota Prius» білого кольору, державний номерний знак синього кольору НОМЕР_3 , з написом на багажнику «Поліція», припаркованому на узбіччі проїжджої частини дороги по пр.Соборному, буд.42 в м.Запоріжжя, на задньому сидінні з правої сторони на відстані 12 см від краю між спинкою та сидінням був виявлений та вилучений годинник у металевому корпусі з календарем, годинник фірми «CASIO BESIDE» з маркуванням на задній кришці 27 84 ВЕМ 411Д (т.1 а.с.164-169), суд звернув увагу на те, що годинник «Casio Beside» вилучений не безпосередньо у ОСОБА_7 , а із салону автомобіля.
Надаючи оцінку протоколу огляду предмету від 20.06.2017 р. та фототаблиці до нього, згідно якого предметами огляду є речі, «вилучені під час тимчасового доступу документи та предмети від 20.06.2017 р.». Слідчим в присутності потерпілого ОСОБА_9 оглянуті: годинник «Casio Bem-111D-1 A VEF» з металевим ремінцем сірого кольору, без пошкоджень; грошові кошти, а саме 1 купюра індійських рупій серії 39т 595292, без пошкоджень; флеш-карта «TRANSCEND» мікро СД, обсяг пам`яті 32 ГБ, серійний номер 9173ВА 32G 09 QS2 чорного кольору, без пошкоджень. При огляді флеш-карти виявлено папку з назвою «Фото», на фотографіях зображений потерпілий. При цьому, ОСОБА_20 пояснив, що зазначені речі належать йому, цими речами заволоділи невстановлені особи 30.05.2017 р. приблизно о 23 год. 30 хв. в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 . Зазначені речі опізнав по загальним ознакам та характерним рисам (т.1 а.с.170-175), районним суд з урахуванням вимог ст. 86 КПК України зауважив, що годинник ««Casio» вилучений слідчим Дніпровського ВП на підстави ухвали слідчого судді з порушенням вимог КПК України, оскільки його назва не відповідає опису, викладеному в протоколі огляду місця події від 31.05.2017 р., складеному слідчим Олександрівського ВП (годинник фірми «CASIO BESIDE» з маркуванням на задній кришці 27 84 ВЕМ 411Д),а також з урахуванням тих обставин, що потерпілий не надавав більш конкретну інформацію щодо ідентифікації належного йому годинника та ненадання стороною обвинувачення протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2017 р.
Крім того, судом першої інстанції надана належна оцінка обставинам стосовно вилучення у ОСОБА_7 флеш-картки «Мікро СД» обсяг пам`яті 32 ГБ, купюри номіналом 10 індійських рупій, що узгоджується з ч.1 ст.337 КПК України та неможливістю їх ідентифікувати за індивідуальними ознаками.
Судом першої інстанції, в порядку ст. 359 КПК України, був досліджений відеозапис з нагрудних відео реєстраторів працівників УПП затримання ОСОБА_7 (т.1 а.с.220-223), та встановлено порушення вимоги ст.208, 213 КПК України, в тому числі право на захист, оскільки ОСОБА_7 наполягав на забезпеченні участі захисника при його затриманні, обшуку та подальшому вилученню речей, що співробітниками поліції не було зроблено, та в свою чергу, з огляд на положення ст. 87 КПК України, ставить під сумнів допустимість як доказу факт вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 речей та предметів.
Доводи прокурора щодо ненадання належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при огляді місця події та вилучення гаманця, мобільного телефону та сім-карти та свідка ОСОБА_13 (працівника патрульної поліції) стосовно опису затриманого переліку виявлених та вилучених речей, а саме флешки, грошових коштів та годинника, судова колегія, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.
Отже, надані слідством докази, за наявності їх недоліків не можуть слугувати на користь висновку щодо беззаперечної доведеності провини обвинуваченого у скоєні нападу на ОСОБА_9 , а їх сукупність не переконує у достатності для прийняття висновку, що означений в мотивувальній частині апеляційної скарги
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_9 , а досліджені докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 96 КПК України.
Судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання обвинуваченого за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 187 КК України з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, вважає, що районний суд, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув провадження, дослідив усі надані докази, дав кожному з них та в сукупності належну оцінку, що засвідчує дотримання судом вимог ст. 94 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Беручи до уваги наведений висновок, дотримуючись засади безпосереднього дослідження доказів, що не підтримано прокурором при апеляційному розгляді, довід прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом нападу на потерпілого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України не підлягає задоволенню.

Одночасно судова колегія звертає увагу на вимогу прокурора в апеляційній скарзі та вимозі прокурора при апеляційному розгляді щодо посилення покарання, оскільки ініціатор апеляційної скарги не вказував на невідповідність призначеного покарання за ч.1 ст. 187 КК України ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, хоча прокурор при апеляційному розгляді вказав на м`якість призначеного покарання, що виходить за межі заявлених апеляційних доводів та вимог і, з урахуванням ч.1 ст.ст. 404, 421 КПК України, обумовлює відхилення даної вимоги, заявленої безпосередньо при апеляційному розгляді.
При цьому, судова колегія окремо зауважує на викладеній прокурором в апеляційній скарзі у пункті 3 вимозі про визнання ОСОБА_7 винним у скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187 КК України, що протирічить ст. 337 КПК України, оскільки ОСОБА_7 не висувалося обвинувачення у скоєнні декількох епізодів злочинів з кваліфікацією за ч.2 ст. 187 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4