АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/187/18 Справа № 694/969/16-к Категорія: ч.1 ст.263 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 07.11.2017 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Судові витрати, які складають вартість судових експертиз - віднесено на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Звенигородськовго районного суду Черкаської області від 07 листопада 2017 року, ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленої особи та за невстановлених обставин, незаконно, умисно, без передбаченого на те дозволу придбав дві гранати оборонної дії типу Ф-1, три гранати наступальної дії типу РГД-5, дві гранати наступальної дії типу РГН та шість запалів для приведення їх в дію та шістдесят один патрон калібру 7,62 мм., двісті сімдесят патронів калібру 5,45 мм, які приніс до домоволодіння, яке належить йому на праві приватної власності та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де у подальшому умисно, незаконно, без передбачено законом дозволу зберігав до 08.04.2016. Під час проведення обшуку 08.04.2016 року, в період часу з 10 години 10 хвилин по 12 годину 08 хвилин, у вказаному домоволодінні, працівниками правоохоронних органів виявлено та вилучено зазначені предмети, які обмежені у цивільному обігу.

Згідно з висновком експерта від 27.04.2016 №1/618 вилучені у ході обшуку триста тридцять один патрон є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї з них: шістдесят один патрон калібру 7,62 мм. є гвинтівковими патронами до гвинтівок зразка 1891/30 рр. конструкції Мосіна, заводського виробництва СРСР (один патрон споряджений кулею зі стальним осердям (7Н1), сорок патронів споряджені кулею «ЛПС» зі стальним осердям (57 Н-323С), двадцять патронів споряджені бронебійно-запалювальною кулею «БЗ» (7B3-3); двісті сімдесят патронів калібру 5,45 мм. - проміжними патронами зразка 1974 року, з них: тридцять патронів споряджені кулями зі збільшеною пробивною здатністю (7Н10,7Н10М ); двісті сорок патронів споряджені кулями зі стальним сердечником (7Н6, 7Н6М)). Зазначені триста тридцять один патрони є боєприпасами, придатними для стрільби.

Згідно з висновком експерта від 13.06.2016 №24 вилучені у ході обшуку сім гранат та шість запалів являються:

- дві гранати є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме: корпусами бойової ручної осколкової гранати оборонної дії типу Ф-1, промислового способу виготовлення, придатні для здійснення вибуху при наявності засобу ініціювання вибуху, а саме, засобів підриву - уніфікованих підривників ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2. Згідно тактики технічної характеристики в корпусі гранати типу Ф-1 міститься вибухова речовина (тротил) масою близько 50-56 грам;

- три гранати є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме - корпусами бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5, промислового способу виготовлення, часів СРСР (1980 та 1983 років), придатні для здійснення вибуху при наявності засобу ініціювання вибуху, а саме у двох гранатах засобів підриву - уніфікованих підривників ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, та одної від електродетонатора ЕДП. Згідно тактики технічної характеристики в корпусі гранати типу РГД-5 міститься вибухова речовина (тротил) масою близько 100-115 грам;

- дві гранати є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме: корпусами бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГН, промислового способу виготовлення, часів СРСР (1988 року) придатні для здійснення вибуху при наявності засобу ініціювання вибуху, а саме, засобів підриву - ударно-дистанційними запалами (УДЗ). Згідно тактики технічної характеристики в корпусі гранати типу РГН міститься вибухова речовина ( флегматизований гексоген) масою близько 90 грам;

- два запали є засобами підриву, а саме - ударно-дистанційними запалами (УДЗ), промислового способу виготовлення, часів СРСР (1988 року), відносяться до категорії боєприпасів, придатні для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки;

- два запали є засобами підриву, а саме - уніфікованими підривниками ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, промислового способу виготовлення, часів СРСР (1970 та 1974 року), відносяться до категорії боєприпасів, придатні для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки;

- два запали є засобами підриву, а саме уніфікованими підривниками ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, промислового способу виготовлення, часів СРСР (1980 та 1983 року), відносяться до категорії боєприпасів, придатні для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки.

Вищенаведені дії ОСОБА_9 сторона обвинувачення кваліфікує за ч.1 ст.263 КК України придбання, зберігання та збут вогнепальної зброї, боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України. Дослідити протокол обшуку, висновок експерта від 27.04.2016 року, висновок експерта від 13.06.2016 року, викликати та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів за клопотанням учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга подана прокурором не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно перевірив усі докази на які посилається сторона обвинувачення й мотивовано прийшов до висновку про недоведеність ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, навівши аргументи, які грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції правильно зробив висновок про те, що вилучення предметів, перелічених у протоколі обшуку було здійснено з порушенням норм КПК України і зазначений доказ визнаний судом першої інстанції недопустимим, тому і висновки експертиз не можуть бути використані, як доказ винуватості ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Провівши у кримінальному провадженні за клопотанням учасників кримінального провадження повторне дослідження доказів, а саме: допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а також дослідження даних протоколу обшуку від 08.04.2016 року, висновку експерта від 27.04.2016 року №1/618, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Норма статті 233 КПК України закріплює вимоги обшуку або огляд житла чи іншого володіння особи, який здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо визнання протоколу обшуку від 08.04.2018 року недопустимим та неналежним доказом, який не можливо покласти в основу доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Водночас, внаслідок визнання протоколу обшуку від 08.04.2016 року недопустимим доказом, все вилучене в ході проведення обшуку, не може бути використано як доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Колегія суддів не ставить під сумнів достовірність та законність балістичних експертиз №1/609 від 25.04.2016 та №1/610 від 19.05.2016, однак, їх висновки не містять даних про факт вчинення обвинуваченим злочину за ст. 263 КК України, зокрема, зберігання,

придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а лише

вказують на приналежність предметів наданих на експертизу до боєприпасів, зброї та ін.

Водночас, висновки проведених балістичних експертиз №1/609 від 25.04.2016 та №1/610 від 19.05.2016 є похідними від результатів проведення слідчої дії (обшуку) та складеного протоколу від 08.04.2016, який визнано судом недопустимим доказом, а тому суд не може покласти дані висновки в основу доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого

йому злочину.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що він в квітні 2016 року був залучений в якості понятого при проведенні обшуку. При цьому вказує, що понятим він бути не хотів, оскільки знаходився під слідством. Він приймав участь у двох обшуках, перший обшук за адресою АДРЕСА_2 , проводили при власниці будинку, де в підвальному приміщенні знайшли боєприпаси. Під час даного обшуку, слідчому хтось зателефонував і вони поїхали на другий обшук до домоволодіння ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 . Коли вони приїхали до домоволодіння ОСОБА_9 то, працівники поліції та інший понятий були на подвір`ї, а біля гаража стояв ящик з боєприпасами. Безпосередньо моменту коли і де знайшли коробку з боєприпасами він не бачив.

Свідок ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду пояснив, що він був запрошений понятим в квітні 2016 року при проведенні обшуку у домоволодінні ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 . Один із працівників СБУ, який був присутній під час обшуку на території домоволодіння, пішов за гараж, після чого покликав всіх інших, вказуючи, що щось знайшов, як в наступному з`ясувалось це була коробка з боєприпасами. Крім того пояснив, що при початку обшуку домоволодіння ОСОБА_9 , понятого ОСОБА_14 не було. Коли з`явився ОСОБА_15 , він не пам`ятає, оскільки останній був на іншому обшуку, за іншою адресою.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він, працюючи слідчим проводив обшук у домоволодінні ОСОБА_9 . В квітні 2016 року необхідно було проводити обшуки в м.Звенигородка по двох адресах. Коли всі поїхали на другу адресу ( АДРЕСА_1 ) для проведення обшуку, то він знаходився при проведенні обшуку на першій адресі: АДРЕСА_2 . Через годину він з понятим ОСОБА_14 поїхали на другу адресу ( АДРЕСА_1 ). Обшук проводився у супроводі працівників СБУ. Обшук проводили на підставі ухвали слідчого судді, яку пред`явили дружині обвинуваченого ОСОБА_9 . Обшук розпочали з одним понятим, так як другий понятий затримувався під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 . Коли знайшли коробку з боєприпасами, то вже був і другий понятий. Коробку з боєприпасами виявив працівник СБУ.

Тобто, з вище викладених показів свідків вбачається, що особа, яка приймала участь у проведенні обшуку (працівник СБУ) , самостійно пішла за гараж, де були знайдені боєприпаси, віднайшла їх без безпосередньої участі двох понятих. Крім того, згідно показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , обшук був розпочатий з одним понятим.

Колегія суддів враховує ту обставину, що аналогічними є покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , щодо початку проведення обшуку з одним понятим та виявлення коробки з боєприпасами не слідчим, а оперативними працівниками СБУ.

Покази свідка ОСОБА_13 про те, що під час виявлення коробки з боєприпасими були обидва понятих, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає і вважає їх недостовірними, оскільки даний свідок є слідчим у кримінальному провадженні та є особою зацікавленою, крім того покази в цій частині протирічать показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , які суд вважає достовірними та покладає в основу виправдувального вироку.

Отже, при проведенні слідчої дії, а саме проведення обшуку, органом досудового розслідування не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов 'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові.' Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив грунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, свідків та дійшов до обгрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК були б підставами для зміни чи скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись, статтями 405, 407,415,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 07.11.2017 щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :