Провадження № 1-кс/592/8667/18
УХВАЛА

10 грудня 2018 року м.Суми

Слідчий суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_3 , прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_4 , старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

28.11.2018 року захисник підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвокат ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми зі скаргою на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він зазначив про те, що у вересні 2018 року старшим слідчим з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 було складено текст підозри щодо його підзахисного ОСОБА_3 . Вказану підозру отримано його підзахисним ОСОБА_3 , з кримінального провадження якого не існує, у відповідності до витягу з ЄРДР, здійснено за межами органу досудового розслідування, в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми, без надання йому права користуватися правовою допомогою на його прохання, без роз`яснення прав на його клопотання, без вказання конкретної дати на повідомленні про підозру на його зауваження, без і належного обґрунтування самого змісту підозри, без наведення доказів, на підставі яких було прийнято рішення про повідомлення про підозру ОСОБА_3 , без вказаної конкретної, точної суми ухилення від сплати податків, без дотримання загального процесуального порядку повідомлення особі про підозру як того вимагає кримінально-процесуальний закон. Повідомлення про підозру та порядок здійснення такого регламентуються ст. ст. 42, 276 278 КПК України, поняття повідомлення у кримінальному процесі ст. ст. 111, 135 КПК України. У відповідності до ч. ч. 2, 3 ст. 276 КПК України у випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена і службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені ст. 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав. У відповідності до цієї ж ст. 42 Кодексу на першу вимогу надати захисника, що було взагалі проігноровано слідчим ОСОБА_5 , що є істотним порушенням права на захист та основних положень, щодо забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження. Ст. 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 року у справі Нечипорук і Йонкало проти України , право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником... , є однією з основних ознак справедливого судового розгляду . Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 року у справі Кромбах проти Франції вказано, що хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду . Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19.02.2009 року у справі Доронін проти України , Шабельник проти України , від 16.12.2010 року у справі Боротюк проти України , від 03.11.2011 року у справі Балицький проти України , від 24.11.2011 року у справі Загородній проти України , від 12.01.2012 року у справах Тодоров проти України , Довженко проти України , Іглін проти України , від 15.11.2012 року у справі Єрохіна проти України та інші. Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09.06.2011 року у справі Лучанінова проти України , де зазначено, що для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27.11.2008 року у справі Сальдуз проти Туреччини та п. п. 90 91 рішення ЄСПЛ від 12.06.2008 року у справі Яременко проти України ) . За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19.12.1989 року у справі Камазінскі проти Австрії ) . У відповідності до положень ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Виходячи з повідомлення про підозру, яку було вручено його підзахисному ОСОБА_3 , всупереч закону, визначити день складення та день вручення повідомлення про підозру не є можливим, оскільки ні в повідомленні, ні в підозрі не міститься жодної дати про складення такого рішення слідчим, ні дати коли повідомляється така підозра. Крім цього, дане повідомлення про підозру та сама підозра не відповідає нормативу документообігу в державних органах у відповідності до положень державного стандарту, адже не містить основних реквізитів, які повинні містити в собі тексти та змісти офіційних документів. Зауважує на тому, що при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000067, стало відомо про те, що дане кримінальне провадження за № 0000067 було розпочато та внесено до ЄРДР в іншу дату, а саме: 31.10.2017 року, а не 20.01.2017 року, як це зазначено в повідомленні про підозру. Тобто дані, зазначені про кримінальне провадженні в повідомленні про підозру, не відповідають дійсності. Ч. 2 ст. 111 КПК України встановлено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому гл. 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 135 КК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком; здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Однак, природа повідомлення про підозру суттєво відрізняється від виклику у кримінальному провадженні, в тому числі, і за змістовною складовою, адже згідно ч. 3 ст. 276 КПК України після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав, чого зроблено слідчим ОСОБА_5 його підзахисному ОСОБА_3 не було на його особисте клопотання. Тобто, на відміну від виклику, що встановлює обов`язок особи з`явитись до того чи іншого органу, повідомлення про підозру передбачає роз`яснення прав. Норми ст. 135 КК України не передбачають вручення повідомлення про підозру, адже дана процесуальна дія, серед іншого, передбачає реалізацію права підозрюваного бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення (п. 2 ч. 3 ст. 42, ч. 3 ст. 276 КПК України) . Таке роз`яснення ніяким чином не може здійснити не уповноважена особа дорослий член сім`ї, працівник ЖЕО чи адміністрація місця роботи особи, а лише особа, що має певний процесуальний статус у кримінальному провадженні слідчий, прокурор чи інша уповноважена особа. Також роз`яснення технічно неможливо здійснити по телефону, телеграмою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком. Відтак, положення ст. 135 КПК України про можливість направлення виклику електронною поштою, факсимільним зв`язком, повідомленням по телефону, повідомленням телеграмою не розповсюджується на спосіб вручення повідомлення про підозру за допомогою поштового зв`язку, з огляду на специфічний зміст даної процесуальної дії. З цих самих підстав, враховуючи обов`язкове роз`яснення процесуальний прав підозрюваного, повідомлення про підозру не може бути вручене: 1) під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає; 2) житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи; 3) адміністрації за місцем роботи особи; 4) представнику за довіреністю. Статус представника підозрюваного за довіреністю взагалі не передбачений КПК України. Ст. 277 КПК України визначає вимоги до змісту повідомлення про підозру як процесуального документа. Так, повідомлення про підозру, окрім інших відомостей, має містити зміст підозри. В даному випадку повідомлення та сама підозра не містить взагалі відомостей про зміст та предмет злочину та його обґрунтування у відповідності до доказів зібраних, яких було достатньо для повідомлення про підозру. Крім слів досудовим розслідуванням встановлено відсутнє будь-яке зазначення про будь-які докази, достатні для підозри ОСОБА_3 . Крім цього, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження стало відомо про те, що підозра ґрунтується саме на складеному акті перевірки, згідно наказу на перевірку, який скасовано представником ОСОБА_3 в судах різних інстанцій в порядку адміністративного судочинства. Слід акцентувати увагу на тому, що відповідно до наказу ГУ ДФС у Сумській області від 23.01.2018 року № 149 на підприємстві було призначено документальну позапланову невиїзну перевірку з 26.01.2018 року, термін перевірки 5 робочих днів. Окремо заслуговує на увагу те, що наказ на проведення перевірки від 23.01.2018 року та повідомлення від 23.01.2018 року № 24/10/18-28-14-08 було отримано товариством 15.02.2018 року (конверт та довідка містяться в матеріалах справи) . Особливості проведення документальної невиїзної перевірки регулюються ст. 79 ПК України. Відповідно до п. 79.2. ст. 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному ст. 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки. Незважаючи на проголошену п. 79.3. ст. 79 ПК України необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім. Такий висновок узгоджується з приписами п/п 17.1.6. п. 17.1. ст. 17 ПК України. Таким чином, виходячи з аналізу вищенаведених норм, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місцем проведення позивач має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог п/п 78.1.1. п. 78.1. ст. 78 та п. 79.2. ст. 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та до відсутності правових наслідків такої. З матеріалів справи видно і ніяк не спростовуються, що наказ від 23.01.2018 року № 149 та повідомлення про проведення перевірки від 23.01.2018 року № 24/10/18-28-14-08 було направлено скаржнику 23.01.2018 року, поштове відправлення вручено представникам товариства тільки 15.02.2018 року, перевірка згідно наказу проводилася з 26.01.2018 року до 01.02.2018 року, тобто за відсутності доказів про їх отримання скаржником. Таким чином, відповідачем не було дотримано вищезазначених норм ПК України. За правилами п. 79.2. ст. 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному ст. 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Як буквальне тлумачення аналізованої норми, так і системне тлумачення приписів ПК України, виключають можливість проводити документальну позапланову невиїзну перевірку без надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки, що мало місце в межах спірних правовідносин. Підсумовуючи наведене, видно, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій податковим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних, може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог п. 79.2. ст. 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 16.01.2018 року у справі № К/9901/898/18. Крім того, відповідно до приписів п. 42.2. ст. 42 ПК України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони були надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто були вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові. П. 78.4. ст. 78 ПК України визначена головна мета цієї норми копія наказу про проведення документальної позапланової перевірки має бути вручена до початку перевірки. Таким чином, розпочавши перевірку до моменту вручення наказу та повідомлення про перевірку, було порушено право платника податку, який відповідно до приписів п/п 17.1.6. п. 17.1. ст 17 ПК України має право бути присутнім під час проведення перевірки та надавати пояснення. Однак, це право позивача було порушено, оскільки не було отримане офіційне повідомлення до початку перевірки, що, на думку позивача, є достатньою підставою для визнання відповідних дій контролюючих органів неправомірними. Щодо посилань податкового органу на п. 79.2. ст. 79 ПК України, тобто на відсутність вимоги про необхідність отримання платником податків наказу про проведення перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце її проведення, саме виключно до початку перевірки, необхідно звернути увагу на наступне. Так, вказана норма встановлює, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови вручення його копії та відповідного письмового повідомлення про неї платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному ст. 42 ПК України, тобто надіслання за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особистого вручення платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові. Відповідно до абз. 2 п. 79.2. ст. 79 ПК України виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки. Зазначений абзац не змінює регулювання, а уточнює дійсний зміст попередньої норми. Згідно правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у справі № 21-425а14, нормами ПК України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Таким чином, невиконання вимог п/п 78.1.4. п. 78.1. ст. 78 та п. 79.2. ст. 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Таким чином, тлумачення положень п. 79.2. ст. 79 ПК України щодо відсутності вимоги про необхідність отримання платником податків наказу про проведення перевірки до її початку, не відповідає меті перевірки, змісту прав платника податків, допускає можливість недосягнення перевіркою її мети, невиконання платником податків обов`язку надати посадовим (службовим) особам органів податкової служби у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. З урахуванням наведеного, чітко видно, що податковим органом було порушено порядок проведення документальної позапланової невиїзної перевірки, оскільки податковим органом неналежно, з порушенням вимог ПК України, не повідомлено скаржника про проведення перевірки до її початку. Таким чином, дії відповідача щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки є неправомірними та протиправними, а акт перевірки від 08.02.2018 року не може бути використаний для формування висновків та вчинення будь-яких дій на його підставі, оскільки податкова інформація зібрана з порушенням норм чинного законодавства. Він звертає увагу суду на те, що у відповідності до положень ст. 56 ПК України Оскарження рішень контролюючих органів , а саме: п. 56.22. , згідно якому, якщо платник податків оскаржує рішення контролюючого органу в адміністративному порядку та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися виключно на цьому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. З урахуванням наведеного, чітко видно, що податковим органом було порушено порядок проведення документальної позапланової невиїзної перевірки, оскільки податковим органом неналежно, з порушенням вимог ПК України, було повідомлено позивача про проведення перевірки. Таким чином, дії відповідача (податкового органу) щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки є неправомірними та протиправними, а акт перевірки від 08.02.2018 року не може бути використаний для формування висновків та вчинення будь-яких дій на його підставі, оскільки податкова інформація була зібрана з порушенням норм чинного законодавства. Окрім того, слід звернути увагу на те, що, як буквальне тлумачення аналізованої норми, а саме: ст. 79 ПК України, так і системне тлумачення приписів ПК України виключають можливість проводити документальну позапланову невиїзну перевірку без надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки, що мало місце в межах спірних правовідносин. Сам вид перевірки (позапланова невиїзна) , без надання платником податків документальних підтверджень реальності здійснення ним господарських операцій, позбавляє контролюючий орган можливості об`єктивно здійснити аналіз первинних документів та дійти обґрунтованих висновків стосовно податкового правопорушення платником податків. Таким чином, висновки податкового органу щодо нереальності господарських операцій підприємства у зв`язку з ненаданням позивачем податковій інспекції первинних документів є неприйнятними, оскільки неправомірні дії самого податкового органу, які виразились у неповідомленні позивача про проведення такої перевірки, позбавили права підприємство надавати документи та пояснення стосовно своєї господарської діяльності, а також унеможливили здійснити відповідачу дослідження первинної документації платника податку, що призвело до необґрунтованості висновків щодо встановлення податкових правопорушень. Акт перевірки, який був отриманий в результаті документальної невиїзної перевірки, є неналежним доказом виходячи із положень процесуального принципу допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, за якою обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Податкові повідомлення-рішення, прийняті на підставі незаконної перевірки, не можуть вважатись правомірним та підлягають скасуванню. Підсумовуючи наведене, слід зазначити таке. Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій податковим органом, як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних, може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Відповідно до постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року у справі № 21-425а14 незаконна перевірка не створює правових наслідків, а саме: невиконання вимог ст. 78 та п. 79.2. ст. 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутністю правових наслідків такої. Вказаний висновок також було підтримано Верховним Судом в постанові від 21.02.2018 року по справі № 821/371/17. Достатність належить до оціночної категорії, тому в кожному кримінальному провадженні за внутрішнім переконанням слідчий, прокурор вирішують питання про достатність рівня підозри, обґрунтування якої (тобто її зміст) лягає в основу процесуального документа. Повідомлення про підозру це суб`єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину, формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише у процесі досудового розслідування в повному обсязі може перерости у твердження, що оформлюється відповідним кримінальним процесуальним актом обвинувальним актом. Однак на практиці, формулювання що повідомлення про підозру, що обвинувального акту є ідентичними. Даний факт наштовхує на логічне заключення про обґрунтованість згаданих у даній роботі дефектів норм кримінально-процесуального закону в частині понятійного визначення інституту повідомлення про підозру. Найбільш популярне Рішення ЄСПЛ, в якому надано наступне визначення обґрунтованої підозри є рішення від 21.04.2011 року у справі Нечипорук і Йонкало проти України . Так, у вказаному Рішенні ЄСПЛ зазначається наступне: Обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином. І вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення . Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру , не повинні бути такого самого рівня, як факти, на яких має ґрунтуватись обвинувальний вирок чи навіть пред`явлення обвинувачення Рішення ЄСПЛ у справі Броуган та інші проти Сполученого Королівства . Далі іде виділення суб`єктивного та об`єктивного критеріїв обґрунтованої підозри . Перший означає, що підозра має бути добросовісною, тобто особа, яка виконала затримання, має щиро підозрювати затриманого в учиненні злочину, другий що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. Такими даними можуть бути дії самого підозрюваного , наявність викривальних документів, показання очевидців. Однак, основою підозри повинні бути фактичні дані, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактичних обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Факти, фактичні дані, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактичних обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, є доказами. Таке визначення закріплено в ст. 84 КПК України. Належними ж доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 85 КПК України) . Одним із об`єктивних оціночних критеріїв достатності доказів для прийняття процесуального рішення щодо повідомлення про підозру може бути елемент складу злочину, який визначається в диспозиції статті КК України. На початку слід згадати поняття спеціального суб`єкту злочину, визначення якого дає ст. 18 КК України. Спеціальним суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може настати кримінальна відповідальність. При наявності посилання у диспозиції статті КК України на спеціального суб`єкта злочину, описані оціночні критерії достатності доказів для повідомлення про підозру та поняття обґрунтована підозра підлягають до автоматичного застосування. Однак, на практиці ситуація складається по іншому, яку розглянемо на прикладі типового кримінального провадження, відкритого за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) . Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 212 КК України, умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) , що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, є чітке визначення спеціального суб`єкта злочину. В ході проведення досудового розслідування в межах кримінального провадження, відкритого за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, керівник підприємства та бухгалтер, як правило, викликаються в якості свідка. При цьому слідством саме відносно таких свідків збираються докази для вручення повідомлення про підозру та складання обвинувального акту, а останні фактично розцінюються в якості підозрюваних. В даному випадку слідчим ОСОБА_5 під наглядом процесуального прокурора ОСОБА_4 , взагалі необґрунтовано та без зазначення будь яких доказів, не узгоджено, не перевірено з порушенням процесуального та матеріального закону було складено даний текст підозри. Після чого з порушеннями закону було вручено його підзахисному ОСОБА_3 . Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Виходячи з вищезазначеного, слідчий, прокурор зобов`язані здійснювати повідомлення про підозру належним чином, в порядку ст. 278 КПК України. За п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Ст. 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України. Положення ч. 2 ст. 8 КПК України зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд) , який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція) , що стала частиною національного законодавства. Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю. Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру та її необґрунтованість. Таким чином, слідчим було порушено порядок здійснення повідомлення про підозру, не було наведено достатніх доказів, було необґрунтовано повідомлено про підозру. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 303 КПК України, він просив скасувати рішення слідчого ОСОБА_5 , погоджене прокурором, про повідомлення про підозру ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000067 від 20.01.2017 року (вхідний № 52334/18 від 28.11.2018 року) (а. с. 1 12) .

28.11.2018 року старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 надав до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми письмові пояснення на скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, із змісту яких вбачається, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області знаходиться кримінальне провадження № 0000067 від 31.10.2017 року за підозрою директора ТОВ Енергобізнесальянс ОСОБА_3 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків у значних розмірах, використання завідомо підроблених документів, внесення до податкових декларацій з податку на додану вартість неправдивих відомостей, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України. Досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_3 , обіймаючи посаду директора ТОВ Енергобізнесальянс , під час здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства за 2017 рік, ухилився від сплати податків на загальну суму 1859698 грн. , яка у 2325 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є значним розміром, здійснив службове підроблення, а також використав у господарській діяльності ТОВ Енергобізнесальянс завідомо підроблені документи. Вищевикладені обставини підтверджуються актом № 798/18-28-14-05-20/37785653/24 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Енергобізнесальянс (код 37785653) з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2017 року до 31.05.2017 року, висновком судової економічної експертизи № 461/983 від 31.05.2018 року, а також іншими доказами, зібраними під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ст. ст. 283, 290 КПК України, підозрюваному ОСОБА_3 25.10.2018 року було повідомлено про завершення досудового розслідування та з дотриманням вимог ст. ст. 103, 104, 290 КПК України було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, у підшитому і пронумерованому стані в 17 (сімнадцяти) томах. 15.11.2018 року, з дотриманням вимог ст. ст. 103, 104, 290 КПК України, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, у підшитому пронумерованому стані в 17 (сімнадцяти) томах захиснику ОСОБА_3 адвокату ОСОБА_6 . Систематично не з`являючись, без повідомлення причин, на виклики до СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_3 зловживав своїм правом на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування з метою затягування процесу. Таким чином, враховуючи зволікання підозрюваного ОСОБА_3 при ознайомленні з матеріалами, до яких йому було надано доступ, їх обсяг та складність, до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми 13.11.2018 року було подано клопотання про встановлення строку ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Згідно ухвалі слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_7 від 19.11.2018 року стороні захисту було встановлено строк для завершення ознайомлення з матеріалами справи протягом 7 (семи) робочих днів та було роз`яснено про те, що сторона захисту має завершити ознайомлення не пізніше 18 години 00 хвилин 28.11.2018 року. Після спливу вищевказаного строку сторона захисту буде вважатися такою, що ознайомлена з матеріалами провадження. Станом на 28.11.2018 року підозрюваний ОСОБА_3 ознайомився з 10 (десятьма) томами кримінального провадження № 0000067, а захисник ОСОБА_6 ознайомився з 7 (сімома) томами кримінального провадження № 0000067. Таким чином, сторона обвинувачення розцінює скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, подану 28.11.2018 року, лише як спробу штучного затягування строків ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Крім того, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому слідстві може бути оскаржено повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником. Ч. 1 ст. 303 доповнено п. 10 згідно із Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 року. Зміни не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Закон України № 2147-VIII від 03.10.2017 року Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, КАС України та інших законодавчих актів був опублікований в Голосі України № 221 від 28.11.2017 року. Окремі положення закону набрали чинності 29.11.2017 року. Закон в цілому набрав чинності 15.12.2017 року, тобто після внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_3 30.10.2017 року, а тому скарга адвоката в цій частині не підлягає розгляду. 19.09.2018 року ОСОБА_3 було повідомлено про підозру в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та використанні завідомо підроблених документів, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України. Враховуючи вищевикладене, сторона обвинувачення вважає неможливим оскарження повідомлення про підозру ОСОБА_3 , оскільки строки оскарження повідомлення про підозру закінчилися 19.11.2018 року. Повідомлення особі про підозру не передбачає посилання на будь-які докази, що стали підставою для такого повідомлення, оскільки це суперечить вимогам ст. 277 КПК України, згідно якій повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство) , яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення. Тому доводи адвоката з цього приводу також не заслуговують на увагу. Не заслуговують на увагу й доводи адвоката про те, що при врученні підозри його підзахисному не було роз`яснено права. По-перше, в самому письмовому повідомленні про підозру, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК України, зазначено права підозрюваного. По-друге, разом з повідомленням про підозру вручено на окремих аркушах пам`ятку про права і обов`язки підозрюваного. По-третє, роз`яснити права та обов`язки особі, яка відмовляється від отримання повідомлення про підозру та не бажає взагалі спілкуватися зі слідчим, не виявляється за можливе. Не можуть бути сприйняті й доводи адвоката про порушення права на захист його підзахисного, оскільки фактично жодних слідчих дій з підозрюваним ОСОБА_3 , без участі захисника, не проводилось. Крім того, жодне з положень ст. 52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника ні на дане кримінальне провадження, ні на особу підозрюваного не поширюється. В своїй скарзі адвокат сам зазначає про те, що повідомлення про підозру особі не може ґрунтуватися виключно на рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження. Однак, у тому випадку, коли б адвокат завершив ознайомлення з матеріалами провадження в порядку ст. 290 КПК України, то йому б стало відомо про те, що підозра ґрунтується й на інших доказах, у тому числі, й на висновку експерта. Насамкінець, слід зазначити про те, що, як підозрюваний ОСОБА_3 , так і його захисник адвокат ОСОБА_6 свідомо затягують процес ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Як було зазначено вище, ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_7 від 19.11.2018 року сторону захисту було обмежено у строках на таке ознайомлення до 18 години 00 хвилин 28.11.2018 року, а тому подання даної скарги саме сьогодні 28.11.2018 року, є не що інше, як чергова спроба затягнути процес та перешкодити стороні обвинувачення у направленні обвинувального акту до суду (вхідний № 52553 від 28.11.2018 року) (а. с. 40 42) .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 скаргу підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним в скарзі, просив її задовольнити та постановити ухвалу, якою скасувати рішення слідчого ОСОБА_5 , погоджене прокурором, про повідомлення про підозру ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000067 від 20.01.2017 року.

В судове засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_3 за договором адвокат ОСОБА_6 не прибув. Про місце, дату та час судового засідання був повідомлений належним чином (а. с. 38, 39, 45, 46) .

10.12.2018 року захисник обвинуваченого ОСОБА_3 за договором адвокат ОСОБА_6 надіслав електронною поштою клопотання, в якому він зазначи про те, що у зв`язку з хворобою та проходженням лікування він не має можливості взяти участь у розгляді справи № 592/18011/18, призначеному на 10.122018 року на 11 годину 30 хвилин. Він просив розглянути справу № 592/18011/18 у його відсутність. Він просив задовольнити скаргу на повідомлення про підозру ОСОБА_3 (вхідний № ЕП-5037/18 від 10.12.2018 року) (а. с. 47) .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 не заперечував проти розгляду скарги його захисника адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у відсутність останнього.

В судовому засіданні прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_4 категорично заперечував проти задоволення скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Він пояснив про те, що, на його думку, підозра є обґрунтованою, що підтверджується, в тому числі, висновком судової економічної експертизи № 461/983 по кримінальному провадженню № 0000067 від 31.05.2018 року. Також він пояснив про те, що ОСОБА_3 саме 19.09.2018 року було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, що підтверджується письмовим повідомленням про підозру від 19.09.2018 року о 12 годині 26 хвилин. Крім того, він зауважив на тому, що адвокат ОСОБА_6 є не уповноваженою особою на подання в інтересах ОСОБА_3 до слідчого судді Ковпаківського районного суду м Суми скарги на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки підозрюваний ОСОБА_3 уповноважив адвоката ОСОБА_6 та доручив йому виключно ознайомитися з матеріалами кримінального провадження № 0000067 від 20.01.2017 року, без надання інших повноважень, що підтверджується додатковою угодою № 2 від 12.11.2018 року до договору про надання правової допомоги від 02.11.2018 року та ордером на надання правової допомоги серія ЧН № 054516 від 12.11.2018 року. Також він пояснив про те, що ним ще 30.11.2018 року, відповідно до вимог ст. 291 КПК України, до Ковпаківського районного суду м. Суми було направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000067 від 31.10.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, що підтверджується супровідним листом № 04/5-1513-17 від 30.11.2018 року та витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, із змісту якого вбачається, що кримінальне провадження № 0000067 було зареєстроване 31.10.2017 року о 10 годині 21 хвилини 44 секунди, а 30.11.2018 року воно було направлено до суду з обвинувальним актом. Він просив відмовити в задоволенні скарги.

В судовому засіданні старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 категорично заперечував проти задоволення скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Він надав пояснення, аналогічні викладеним в письмових поясненнях, просив відмовити в задоволенні скарги.

В судовому засіданні прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_4 , старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 не заперечували проти розгляду скарги захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у відсутність останнього.

Таким чином, прихожу до висновку про те, що скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення можливо розглянути у відсутність захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 , оскільки це не суперечить та у повній мірі узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 306 КПК України, згідно якій розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Розглянувши скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вислухавши пояснення та думку обвинуваченого ОСОБА_3 , пояснення та думку прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_4 , пояснення та думку старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_5 , дослідивши додані до скарги копії документів, дослідивши копії документів, наданих в судовому засіданні прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_4 , не вирішуючи питання, що можуть стати предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні, враховуючи наявність судових рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень в режимі повного доступу, прихожу до наступного висновку.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.05.2018 року по справі № 818/1372/18 позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю Енергобізнесальянс до Головного управління ДФС у Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу було задоволено. Було ухвалено визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Сумській області Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки № 149 від 23.01.2018 року. Було ухвалено стягнути з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Сумській області (40030, м. Суми, вул. Іллінська, 13, код 39456414) на користь товариства з обмеженою відповідальністю Енергобізнесальянс (40007, м. Суми, вул. Черкаська, 1, код 37785653) судовий збір в розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. Рішення не набрало законної сили (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74226484, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74255922) (а. с. 31 34) .

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.08.2018 року по справі № 818/1372/18 апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Сумській області було задоволено. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.05.2018 року по справі № 818/1372/18 було скасоване, з прийняттям нового рішення, яким було відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю Енергобізнесальянс . Постанова набрала законної сили 06.08.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75729538, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75807229) (а. с. 24 26) .

Постановою Верховного Суду від 30.10.2018 року по справі № 818/1372/18, провадження № К/9901/61447/18 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Енергобізнесальянс було задоволено. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.08.2018 року та рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.05.2018 року було скасовано, а справу № 818/1372/18 було направлено на новий розгляд до Сумського окружного адміністративного суду. Постанова набрала законної сили 30.10.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77521209) (а. с. 27 30) .

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 27.11.2018 року по справі № 818/1372/18 справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Енергобізнесальянс до Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу було прийнято до провадження. Розгляд справи було проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання було призначене на 17.12.2018 року на 14 годину 30 хвилин у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського окружного адміністративного суду, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 159, зал № 102. Згідно ч. 5 ст. 162 КАС України було ухвалено встановити відповідачу 15-денний строк з дня вручення йому копії ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позов та доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача. У вказаний строк також надати суду документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. Було ухвалено попередити відповідача про те, що, відповідно до ч. 6 ст. 162, ч. 2 ст. 175 КАС України, у разі ненадання ним відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішить справу за наявними матеріалами. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин відповідно до ч. 4 ст. 159 КАС України може бути кваліфіковано судом як визнання позову. Було ухвалено повідомити сторони, що всі заяви по суті справи, а також інші заяви, клопотання і заперечення мають відповідати вимогам, визначеним КАС України. Було ухвалено роз`яснити сторонам, що інформацію по справі, що розглядається, можна отримати в мережі Інтернет на офіційному веб-порталі судової влади України на веб-сторінці http://court.gov.ua/fair/sud1870/ . Копію ухвали про відкриття провадження у справі було ухвалено надіслати сторонам. Ухвала набрала законної сили 27.11.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78120118) .

Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.11.2018 року по справі № 592/17011/18, провадження № 1-кс/592/8112/18 клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Сумській області ОСОБА_5 було задоволено. Було ухвалено встановити підозрюваному ОСОБА_3 строк для завершення ознайомлення з матеріалами справи протягом 7 (семи) робочих днів, завершити ознайомлення не пізніше 18 години 00 хвилин 28.11.2018 року, роз`яснив йому про те, що після спливу вищевказаного строку підозрюваний буде вважатись таким, що ознайомився з матеріалами провадження. Ухвала набрала законної сили 19.11.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77977990) .

Із змісту ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.12.2018 року по справі № 592/18266/18, провадження № 1-кс/592/8817/18 вбачається, що слідчий суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_8 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми заяву судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 про самовідвід, встановив. 04.12.2018 року суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 з підстав передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України заявила самовідвід у вказаному кримінальному провадженні, оскільки вона брала участь у кримінальному провадженні № 0000026 під час проведення досудового розслідування, а саме: нею було надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів у вказаному кримінальному провадженні, що виключає її участь у розгляді кримінального провадження по суті, оскільки із кримінального провадження № 0000026 було виділене в окреме провадження із присвоєнням № 0000067 провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України. Дослідивши матеріали заяви та кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку. Судовим розглядом було встановлено, що згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2018 року в провадження судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 надійшли матеріали кримінального провадження № 592/18266/18, провадження № 1-кп/592/729/18 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України. Згідно ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами. Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 від 06.06.2017 року було надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до документів ТОВ Енергобізнесальянс , які знаходилися у володінні АБ Укргазбанк . Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 . Від 06.06.2017 року було надано дозвіл на обшук по вул. Черкаська, 1, в приміщеннях ТДВ Зарічний продторг , ТОВ Еліта , ТОВ Енергобізнесальянс . Незалежність і недоторканність суддів гарантують ст. ст. 126, 129 Конституції України, якими встановлено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Враховуючи те, що суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 брала участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, що може викликати обґрунтовані сумніви у стороннього спостерігача в упередженості судді ОСОБА_10 , тому заява про самовідвід судді є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню. Керуючись ст. ст. 75, 81 82 КПК України, постановив: заяву про самовідвід судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000067 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, задовольнити. Кримінальне провадження № 592/18266/18, провадження № 1-кп/592/8817/18 було ухвалено передати на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Ухвала набрала законної сили 04.12.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78333147) .

Із змісту п. п. 5, 18, 19, 24 ч. 1 ст. 3 КПК України вбачається, що терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення: досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта; слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду; сторони кримінального провадження з боку обвинувачення: слідчий, прокурор; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний) , засуджений, виправданий, їхні захисники; судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Із змісту ч. 6 ст. 28 КПК України вбачається, що підозрюваний, обвинувачений, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Із змісту ч. 1 ст. 293 КПК України вбачається, що одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику.

Із змісту п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вбачається, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником;

У відповідності до ч. 1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Згідно ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Отже, оскільки на дату постановлення даної ухвали досудове розслідування як стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта, закінчилася 30.11.2018 року у зв`язку з направленням прокурором обвинувального акту до суду, згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України; оскільки підозрюваний ОСОБА_3 не звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми з клопотанням про розгляд скарги на повідомлення про підозру у більш короткі строки, а саме: 28.11.2018 року, у відповідності до ч. 6 ст. 28 КПК України; оскільки на 28.11.2018 року, тобто на дату звернення адвоката ОСОБА_6 до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми зі скаргою на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_3 мав процесуальний статус підозрюваного, а на дату постановлення даної ухвали ОСОБА_3 має процесуальний статус обвинуваченого, в силу ч. 2 ст. 42, ч. 1 ст. 293 КПК України; оскільки захисник підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвокат ОСОБА_6 на досудовому провадженні оскаржив повідомлення слідчого після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, не пізніше звернення прокурора до суду із обвинувальним актом, у відповідності до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, та оскільки на дату розгляду даної скарги обвинувальний акт вже був направлений прокурором до суду, тобто адвокат ОСОБА_6 набув статус захисника обвинуваченого, а ОСОБА_3 набув статус обвинуваченого, що не надає їм права оскаржити на судовому провадженні повідомлення слідчого про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше звернення прокурора до суду із обвинувальним актом, з втраченими статусами підозрюваного та захисника підозрюваного, відповідно; оскільки лише на досудовому провадженні може бути оскаржене повідомлення слідчого про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше звернення прокурора до суду із обвинувальним актом саме підозрюваним та захисником підозрюваного, а не обвинуваченим та захисником обвинуваченого; оскільки захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_3 не прибули в судове засідання, призначене на 28.11.2018 року на 17 годину 00 хвилин, з невідомих причин, про місце, дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, документів на підтвердження поважності причин неприбуття в судове засідання не надали; оскільки слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, який у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, тобто слідчий суддя на стадії судового провадження не наділений дискреційними повноваженнями, предметною компетенцією розглядати по суті скаргу на повідомлення слідчого про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше звернення прокурора до суду із обвинувальним актом, в силу імперативних вимог закону, а саме: п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 26 КПК України, відтак прихожу до висновку про те, що у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення слід відмовити за безпідставністю, не розглядаючи по суті скаргу на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 3, 26, 28, 42, 293, 303 307, 369 372, 375, 376 КПК України, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_3 за договором адвоката ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення відмовити за безпідставністю.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали слідчого судді.

Під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді безпосередньо до суду апеляційної інстанції апеляційного суду Сумської області.

Апеляційна скарга може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1