Дата документу 29.10.2018 Справа № 323/2648/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/2648/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/179/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 29 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 рокувідносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Оріхів Запорізької області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Встановлені вироком Оріхівського районного суду Запорізької області
від 20 листопада 2017 року обставини:
Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 13 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_7 (М-089244), який мав спеціальне звання майора міліції, призначено на посаду начальника сектору Оріхівського відділення поліції Пологівського відділу поліції (КР), та присвоєно йому спеціальне звання майор поліції, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 15 Закону України «Про Національну поліцію» територіальні органи поліції утворюються як юридичні особи публічного права в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи у межах граничної чисельності поліції і коштів, визначених на її утримання.

Структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 Закону України «Про Національну поліцію» систему поліції складають:

1) центральний орган управління поліцією;

2) територіальні органи поліції.

До складу апарату центрального органу управління поліції входять організаційно поєднані структурні підрозділи, що забезпечують діяльність керівника поліції, а також виконання покладених на поліцію завдань.

У складі поліції функціонують, у т.ч. кримінальна поліція.

Відповідно до п. 9.4.1. Структури територіальних органів поліції, затвердженої наказом Національної поліції України № 06.11.2015 № 1 до структури Пологівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області входить Оріхівське відділення поліції.

Згідно із змінами до Структури територіальних органів поліції, затвердженої Наказом Національної поліції України від 04.04.2016 № 269 доповнено Структуру новим пунктом 28, відповідно до якого: до складу відділення поліції (у складі відділу поліції) входить у т.ч. сектор кримінальної поліції.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1377, джерелом інформації про вчинені кримінальні правопорушення та інші події є у т.ч. самостійно виявлені слідчим або іншою посадовою особою органу поліції з будь-якого джерела обставини кримінальних правопорушень, прийняття заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події незалежно від місця і часу їх вчинення, повноти отриманих даних особи заявника, здійснюється цілодобово і невідкладно тим органом поліції, до якого надійшла заява чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, або слідчим, або іншою посадовою особою органу поліції, якою самостійно виявлено з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Посадова особа органу поліції при виявленні чи отриманні інформації про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію негайно повідомляє про це чергову частину органу поліції.

Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади, 07.11.2015 року ОСОБА_7 прийняв присягу працівника Національної поліції України.

Відповідно до п. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 Примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби, в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій, зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Відповідно до виписки з посадової інструкції №308 дск/73/01-16, затвердженої 10.03.2016 року, начальником Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_9 , начальник сектору Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 здійснює керівництво та організовує роботу сектору, несе персональну відповідальність за його діяльність, забезпечує якісне та ефективне виконання покладених на нього завдань і функцій та контролює його роботу.

З урахуванням примітки до ст. 368 КК України, а також примітки до ст. 50 ЗУ «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника сектору Оріхівського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП України в Запорізькій області (далі за текстом Оріхівське ВП Пологівське ВП ГУНП в області), не є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, у лютому місяці 2016 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 прибули до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в області, який розташований за адресою: м. Оріхів вул. Шевченка 12, де у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на першому поверсі приміщення відділення поліції, останній, діючи умисно з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для себе, в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомив останнім, що їх, в момент незаконної порубки лісу в лісосмугах Оріхівського району, було зафіксовано на відеокамеру та за не притягнення їх до кримінальної відповідальності за вказані дії, а також щоб вони у подальшому безперешкодно здійснювали випилювання сушняку дерев на території Оріхівського району, їм потрібно щонеділі надавати йому грошові кошти в сумі 1000 грн., на що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодились.

04.04.2016 року о 15 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди, на виконання раніше обумовленої домовленості, у службовому кабінеті, розташованому в приміщенні Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в області за адресою: м. Оріхів вул. Шевченка 12, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн., за безперешкодне здійснення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 випилювання сушняку дерев на території Оріхівського району та за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності за вказані дії.

У подальшому, 12.04.2016 року ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 , який призначив йому зустріч цього ж дня за адресою: Запорізька область м. Оріхів вул. Покровська, навпроти кафе «Рандеву». Так, в зазначеному місці о 11 годині 18 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, у ході розмови зі ОСОБА_10 , сказав останньому покласти, раніше обумовлену суму коштів, у розмірі 1000 грн. до службового автомобіля марки «Фольксваген Бора» державний номер НОМЕР_1 , на якому приїхав ОСОБА_7 на зустріч. На виконання даної вказівки, ОСОБА_10 поклав грошові кошти в сумі 1000 грн. до службового автомобіля між передніми сидіннями.

Таким чином, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн., за безперешкодне здійснення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 випилювання сушняку дерев на території Оріхівського району та не притягнення останніх до кримінальної відповідальності за вказані дії.

Крім того, 20.04.2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вимоги, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, під час розмови зі ОСОБА_10 , домовився цього дня про зустріч на території колишнього поста ДАІ у с. Преображенка Оріхівського району, де ОСОБА_10 повинен був передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 грн.

Цього ж дня, ОСОБА_7 , маючи в прямому підпорядкуванні старшого оперуповноваженого Сектору карного розшуку Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_12 , який не був обізнаний із злочинним наміром ОСОБА_7 , отримав усну вказівку від останнього, поїхати до колишнього поста ДАІ у с. Преображенка Оріхівського району та забрати грошові кошти у ОСОБА_10 , та привезти до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в області і передати їх ОСОБА_7 .

Так, старший оперуповноважений СКР Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в області ОСОБА_12 , виконуючи усну вказівку ОСОБА_7 , не будучи обізнаним із злочинним наміром останнього, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21013 державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , зустрівся зі ОСОБА_10 у раніше обумовленому місці та отримав від останнього грошові кошти у сумі 3000 грн. для передачі їх ОСОБА_7 і направився до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП України в Запорізькій області за адресою м. Оріхів, вул. Шевченка, 12 для передачі їх ОСОБА_7 , але не залежно від своєї волі не встиг передати грошові кошти в сумі 3000 грн. ОСОБА_7 .

Таким чином у період з 04.04.2016 року по 20.04.2016 року ОСОБА_7 ,. діючи з єдиним злочинним умислом, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 5000 гривень.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і йому призначено покарання у вигляді однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 20400,00 гривень з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

У відповідності до ст.72 КПК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 20.04.2016 року по 25.04.2016 року.

Міру запобіжного заходу заставу у розмірі 27560 грн., зараховану 25.04.2017 року на депозитний рахунок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судової хімічної експертизи на користь держави в сумі 660 грн. 30 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Вважає, що суд приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу, помилково прийшов до висновку про можливість його виправлення без відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі, що свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що факт вчинення злочину службовою особою органів внутрішніх справ під час виконання своїх службових обов`язків повинно бути оцінено як обставина, що суттєво підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину. А також вказує, що вчинення службовою особою корупційного злочину підриває авторитет правоохоронних органів України в очах громадськості. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які висловили заперечення вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказами, та є правильними. Доведеність вини, обставини та кваліфікація скоєного не оскаржується.

Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни, чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до середньої тяжкості злочину.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за останнім місцем роботи, має на утриманні трьох малолітніх дітей 2008, 2011 та 2015 років народження.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом цілком обґрунтовано визнано повне визнання провини та щире каяття обвинуваченого, а обставин, що обтяжують покарання - судом 1 інстанції не встановлено.

Судом першої інстанції враховано й поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, який звільнився за власним бажанням з органів поліції, що свідчить про усвідомлення останнім скоєного та щирого жалю з цього приводу.

Крім того, при апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, тісні соціальні зв`язки дружину та трьох неповнолітніх дітей, батьків пенсіонерів, офіційно працевлаштований охоронцем у ТОВ «Фісаковський елеватор», де за період роботи проявив себе як відповідальний, свідомий робітник, порушення трудової дисципліни не допускав.

Судова колегія звертає увагу, що при призначенні покарання має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а тому погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді штрафу, обравши достатній розмір такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність та з додатковим покаранням у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки. Призначене покарання слід вважати законним та обґрунтованим.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»

Доводи прокурора про недостатнє врахування під час призначення покарання підвищеної суспільної небезпеки та того факту, що вчинений злочин є корупційним, виходячи з отриманням ОСОБА_7 неправомірної вигоди, є необґрунтованими, оскільки санкція інкримінованої частини статті закону України про кримінальні правопорушення передбачає саме такий вид покарання, як альтернативний і будь-яких обмежень з цього приводу не вбачається.

Як видно обвинувального акту, потерпілих у кримінальному провадженні немає, цивільного позову не заявлено, матеріальної шкоди злочином не завдано, тому твердження прокурора про підвищену суспільну небезпеку не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Призначаючи обвинуваченого ОСОБА_7 найнижчий вид покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність за вчинений злочин, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні навів належні мотиви прийняття такого рішення. Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а достатніх підстав для призначення йому більш суворого покарання, як про це просить прокурор, не вбачається.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор не посилається на будь-які обставини, що не були відомі суду першої інстанції та не дістали оцінки, а його доводи у цій частині полягають у наданні вказаним обставинам іншої оцінки, яку суд апеляційної інстанції вважає тенденційною.

Таким чином, вирок є законним та обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4