КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0013059 від 17 вересня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тбілісі, Республіка Грузія, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в Україні, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року,

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_11 ,

перекладача - ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за виром Оболонського районного суду м.Києва від 06 червня 2016 року 1 рік позбавлення волі, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з 16 вересня 2016 року.

На підставі ч.ч.1,5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_5 час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 16 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю, стягнуто на її користь матеріальну шкоду у розмірі 70 679 грн. 10 коп. та моральну шкоду у розмірі 1400000 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить змінитиоскаржуваний вирок суду, змінивши правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення на ч. 1 ст. 121 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 червня 2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Вирок суду вважає незаконним, необґрунтованим, а покарання несправедливим через його суворість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, судом допущено неповноту судового слідства, залишено недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, розгляд справи проведено в закритому судовому засіданні, без належного перекладу обвинувального акту, матеріалів справи та застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Вважає, що суд при розгляді кримінального провадження не взяв до уваги факт добровільного та щирого пояснення ОСОБА_13 , який визнав свою вину у здійсненні ним фактичного побиття потерпілої.

Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи щодо встановлення тяжкості тілесних ушкоджень завданих потерпілій, допиті експерта та помилково взяв за основу висновок експерта №1819/е щодо завдання тяжкого тілесного ушкодження, який є неповним, необгрунтованим та викликає сумнів дослідження документації, яка належала справі потерпілої так, як надані на дослідження медичні документи не прошиті, містять різні прізвища осіб із різними датами народження осіб (т.З а.с. 90-95), що ставить під сумнів правильність цього висновку та кваліфікації дій обвинуваченого.

Вважає, що суд залишив поза увагою фактичне розміщення потерпілої та обвинуваченого на місцевості під час спричинення тілесних ушкоджень та відсутність у обвинуваченого можливості негайного вилучення речей, які знаходилися з протилежної сторони від нього, що спростовує обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_5 розбійного нападу на особу, передбаченого ст.187 КК України.

Вказує на те, що суд залишив поза увагою, що складова спільності рукоятки та металевої частини молотка на досудовому слідстві та в суді не досліджувалася, що викликає запитання чи відносяться вилучені по справі предмети до знаряддя злочину.

Зазначає, що висновки суду обґрунтовані неналежними доказами, оскільки в протоколі огляду місця події та ілюстрованій таблиці до протоколу (т.З а.с. 1-3) вказано на адресу: АДРЕСА_2 , що суттєво відрізняється від місця злочину вказаного у вироку: АДРЕСА_3 так, як це не є спільний будинок, а самі будинки за АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , один від одного, на відстані понад 200 м.

Вважає, що судом не взято до уваги грубе порушення органом досудового слідства вимог ст.ст. 28, 214, 223 КПК України.

Вказує на те, що суд при призначенні занадто суворого покарання не вмотивував своє рішення щодо необхідності засудження ОСОБА_5 за ч.4 ст.187 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки для особи, яка за станом здоров`я потребує медичного нагляду та ніколи не відбувала покарання в місцях позбавлення волі має бути достатнім призначення судом більш м`якого покарання.

Звертає увагу на те, що суд при призначені покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_5 має на утриманні непрацездатних батьків, в повному обсязі визнав необгрунтований цивільний позов в розмірі 70 679,00 грн. матеріальної шкоди та у розмірі 1 400 000,00 грн. моральної шкоди, вибачився перед потерпілою, надав суду пояснення, які відображали дійсні його дії та щиро розкаявся в своїх діях, що є обставинами, які згідно ст. 69 КК України пом`якшують покарання.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить оскаржуваний вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 із ч.4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Виклавши аналогічні доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , додатково звертає увагу суду на те, що суд під час судового розгляду при прийнятті від прокурора письмових доказів у вигляді протоколів досудового слідства (протоколів ОМП, визнання речовими доказами, огляд речових доказів, виїмки медичної документації, тощо) не оголосив їх в повному обсязі і не витребував ухвалу слідчого судді про надання дозволу про тимчасовий доступ до медичної документації, що складає лікарську таємницю, що дає підстави для висновку, що медична документація відносно потерпілої ОСОБА_14 вилучалася незаконно. Також вважає, що за відсутності ухвали слідчого судді неможливо встановити чи не приймалась ухвала слідчим суддею, який є членом колегії під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , що є безумовно підставою для відводу судді.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_15 16 вересня 2016 року в період часу з 22-00 год. по 22-10 год., перебуваючи поблизу станції метрополітену «Чернігівська» в м. Києві, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_16 , яка прямувала додому, маючи при собі особисті речі, в т.ч. жіночу сумку, яка висіла на її плечі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном потерпілої, діючи з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, ОСОБА_5 , маючи при собі раніше заготовлені знаряддя вчинення злочину, в т.ч. гумові медичні рукавички та молоток з дерев`яною рукояткою, коли ОСОБА_16 пройшла повз магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та вийшла до алеї із лавочками, за адресою: м. Київ, Дарницький бульвар, 5-7, ОСОБА_5 дістав із наявного у нього рюкзака гумові рукавички, надів їх на руки, взяв молоток та наздогнавши ОСОБА_16 здійснив напад на неї, наносячи їй молотком сильні удари в голову, спричинивши при цьому відкриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку та перелом лобно-тім`яної кістки, внаслідок чого ОСОБА_16 впала на землю.
Згідно висновку СМЕ № 1819/е від 15 грудня 2016 року потерпілій ОСОБА_16 ,нанесено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких.
В подальшому ОСОБА_5 схопив рукою жіночу сумку, яка висіла на плечі ОСОБА_16 та реалізуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння майном, відкрито викрав сумку потерпілої та побіг, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, але був затриманий пересічними громадянами неподалік місця вчинення злочину.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та захисників про підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, потерпілої та представника потерпілої про безпідставність доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що подані апеляційні скарги до задоволення не підлягають виходячи з таких підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має грунтуватися на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (розбій), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вважає, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи, які підтверджено належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладено в основу вироку.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд, обґрунтовано послався на показання:
потерпілої ОСОБА_16 , згідно яких, 16 вересня 2016 року, повертаючись додому, вийшла зі станції метро «Дарниця» о 22 год. 10 хв. та пішла у напрямку магазину «Дитячий світ». На лівому плечі у неї знаходилася жіноча сумка вартістю 30 000 грн., всередині якої знаходився належний їй мобільний телефон срібного кольору, марки «Айфон 6», в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС Україна», № НОМЕР_1 , жіночий гаманець, фірми «Gucci», косметичка блакитного кольору, гребінець, грошові кошти у сумі 1204 гривень 97 копійок, банківська картка «Приват Банк», VISA PLATINUM № НОМЕР_2 , на її ім`я та сонцезахисні окуляри. Пройшовши магазин «Дитячій світ», почула кроки позаду, що її насторожило. На вулиці було ще досить багато людей, тому потерпіла не звернула на це уваги та продовжила рух. Пройшовши метрів 100, вона чула кроки позаду та зробила кілька кроків вліво, щоб людина могла її оминути, потім нахилилася і зробила вигляд, що поправляє взуття. Людина позаду різко повернула у її бік і вона відчула в цей момент удар по голові. Закриваючи обличчя руками, вона відчула 2-й удар та почала голосно кричати. На цей крик почали бігти люди з компанії, яку вона бачила по дорозі. Удари їй були нанесені невідомим чоловіком з правої сторонни. Від отриманих ударів потерпіла впала, 3-го удару вона вже не відчувала. Потім обвинувачений вирвав сумку і побіг. До потерпілої підбігла молода жінка, спитала чи викликати швидку. Про кількість нанесених їй ударів, вона дізналась після операції від лікаря- нейрохірурга, який повідомив, що всього нанесено 3 удари. Всі удари були нанесені у праву сторону голови. Потерпіла не знала чим її вдарили, потім тільки через якийсь момент їй почало паморочитися у голові, прибігли хлопці молоді, які сказали що нападника наздогнали із її сумкою і викликали міліцію. Сумку повернули з усіма речами, які були в ній.

Потерпіла наголосила на тому, що якби не хлопці та дівчата з компанії, які їй допомогли, стримували кров, надали допомогу та викликали швидку, можливо б вона померла.
Про те, що на неї напав ОСОБА_5 , вона дізналася від людей, які його затримали з її сумкою. Крім того з матеріалів справи, потерпіла дізналася, що її кров була на одязі обвинуваченого. Коли обвинуваченого затримали у неї кров капала на обличчя, очі були залиті кров`ю і вона не могла його розгледіти.

Перше пояснення слідчому потерпіла давала у відділенні реанімації після операції.
Враховуючи її зріст та зріст обвинуваченого, вона впевнена, що обвинувачений цілився молотком саме в голову. Вважає це були навмисні та цілеспрямовані удари. Під час першого удару по голові потерпіла ще трималася на ногах, після першого удару відразу пішла кров, потерпіла навіть ще не встигла закричати. Після першого удару по голові, обвинувачений наніс відразу другий удар по голові, потерпіла закрила очі руками, бо кров капала миттєво по обличчі та одягу, коли піднявся крик, потерпілій здалося, що то не міг бути її голос, в цей момент обвинувачений наніс третій удар по голові, після якого потерпіла впала. Внаслідок цих трьох ударів було заподіяно три переломи черепу.
Коли воназнаходилася на землі, невідомий почав зривати з її плеча належну їй жіночу сумку з речами. Нападник, помітивши, що до них біжать люди, все ж таки вирвав сумку та почав втікати. Обвинувачений тягнув її по асфальту, вириваючи сумку, внаслідок чого у неї на лівій руці була здерта шкіра на лікті. В цей же день її госпіталізовано каретою швидкої медичної допомоги до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де зроблено операцію. Через два місяці потерпілій проведено другу операцію по встановленню титанової пластини на голові. На даний час вона продовжує лікування, яке є дуже затратним та за прогнозом лікарів можливо ускладнення її стану здоров`я;

свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що проживає в АДРЕСА_3 . Близько 22-00 год. 16 вересня 2016 року він через вікно на 3- му поверсі почув дуже сильний жіночий крик, який лунав з вулиці. Вискочивши на вулицю, побачив потерпілу у крові, яка була на землі. Зрозумівши, що потерпіла втрачає свідомість, свідок із раніше незнайомим йому чоловіком - поклали її на лавку та викликали швидку. Біля потерпілої знаходилась металева частина від молотка з плямами бурого кольору. Приблизно через метрів 10-15 знаходився нападник, якого затримали люди. На нападнику були медичні гумові рукавиці, при ньому був рюкзак, у якому знаходилися чоловічі речі, черевики та упаковка медичних гумових рукавиць. Затриманий нічого не пояснював. Обвинуваченого він впізнав в залі суду, як чоловіка, якого затримали під час нападу на потерпілу. Особи які затримували ОСОБА_5 пояснювали йому, що ОСОБА_5 нападник і що вони відразу його затримали після нападу на потерпілу;
свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що працює працівником поліції ППОП №1ГУНП у м. Києві. Потерпілу ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_5 до подій, що мали місце 16 вересня 2016 року особисто не знав. Спільно із іншими поліцейськими ОСОБА_19 , ОСОБА_20 заступили на добове чергування по охороні громадського порядку у Дніпровському районі м. Києва в складі групи швидкого реагування «Кордон-108». Близько 22 год. 30 хв. того ж дня отримали виклик, що за адресою АДРЕСА_5 невідомий чоловік напав на жінку із застосуванням насильства, що виразилося в ударах по голові невідомим предметом та відкрито викрав належну їй жіночу сумку. Прибувши на місце події побачили, що обвинуваченого тримали люди, які були свідками нападу на потерпілу. Поліцейські одягли на ОСОБА_5 наручники. При поверхневому візуальному огляді затриманого чоловіка на його сорочці синього кольору були видні плями бурого кольору, на руках медичні гумові рукавички. Поруч із обвинуваченим знаходився його рюкзак із речами. На місці події виявлено жіночу сумку із плямами бурого кольору, біля обвинуваченого була дерев`яна рукоятка та металева частина від молотка;
свідка ОСОБА_20 , який надав аналогічні показання як свідок ОСОБА_18 . Крім того повідомив, що в ОСОБА_5 на руках були рукавички, а біля нього поруч знаходилася дерев`яна ручка від молотка. Особи які затримали обвинуваченого, розповіли що саме затриманий вчинив напад на потерпілу;
свідка ОСОБА_19 , який надав показання аналогічні показанням свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , при цьому зазначивши, що обвинувачений ОСОБА_5 при затриманні був тверезий, дуже нервував, оскільки раніше вже скоював злочин, при цьому казав: «Каюсь, біс попутав». На затриманому ОСОБА_5 були одягнені на руках гумові рукавички, які були в крові, одяг його також був у крові, крім того в руках він тримав дерев`яну ручку від молотка, а сам молоток був на місці нападу;
свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . У вечірній час 16 вересня 2016 року почула крик, який лунав з вулиці. Коли вибігла на вулицю - побачила потерпілу, яка сиділа вся в крові. Біля потерпілої була металева частина від молотку без дерев`яної рукоятки. Свідок є медичним працівником та при огляді потерпілої відчула що у неї в голові три дірки і почала надавати медичну допомогу. В цей момент, сторонні люди піднесли сумку потерпілої, яка була також у крові. Свідок набрала з телефону потерпілої її сестру та повідомила про подію. Обвинувачений, який також знаходився неподалік заявив, що без адвоката ніяких пояснень надавати не буде. Біля ОСОБА_5 знаходилась дерев`яна рукоятка від молотка. Його одяг був у крові. При цьому він імітував серцевий напад та просив води;
свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що з потерпілою не знайомий. Обвинуваченого наглядно бачив, коли затримували. Особистих відносин немає. 16 вересня 2016 року, коли повертався додому на Дарницький бульвар, близько 22-00 години почув крик і побіг у сторону, звідкіля він лунав. Прибігши до місця злочину побачив, як чоловік відбігав від жінки. Свідок та інші люди його оточили. Обвинувачений намагався втекти, він спілкувався на російській мові та хамив. На руках у нього були рукавички гумові, які він намагався зняти. Свідок разом з іншими людьми поклали його обличчям в асфальт і заломили руки. Після цього приїхала поліція.
В руках у обвинуваченого була дерев`яна ручка від молотка, сам молоток знаходився на місці злочину закривавленний. При затриманні обвинувачений розмахував ручкою від молотка;

свідка ОСОБА_23 який пояснив, що 16 вересня 2016 року у вечірній час знаходячись вдома на кухні, почув через відкрите вікно жіночий крик, виглянув у вікно і побачив, що чоловік наносить удари ногами жінці при цьому тягне за її сумку. Подія відбувалася на куті дитячого садку, біля дитячого майданчика, між будинками між № 7 та № 17 по Дарницькому бульварі у м. Києві. В той час, як обвинувачений наносив удари потерпілій, в їх сторону з різних сторін прибігли троє молодих чоловіків, а нападник, побачивши це почав втікати в сторону будинку № 15, розташованого на Дарницькому бульварі в м. Києві. Свідок впізнав в судовому засіданні та вказав на обвинуваченого ОСОБА_5 , як чоловіка який напав на жінку свідком чого був ОСОБА_23 . Свідок не бачив чим саме наносив удари обвинувачений, а потім коли жінка впала, обвинувачений бив її ногами. Коли свідок спустився вниз, на місці події вже були люди. Свідок обличчя нападника з 12 поверху не бачив, однак коли підійшов до місця затримання, побачив, що нападником був ОСОБА_5 . На ньому були гумові рукавички, в руках він тримав ручку від молотка.
Крім того, свідок ОСОБА_23 наголосив, що ОСОБА_5 розмовляв російською мовою. Коли свідок підійшов до потерпілої біля неї лежала металева частина молотка, закривавлена, сама потерпіла теж була у крові;
свідка ОСОБА_24 , яка повідомила, що 16 вересня 2016 року близько 22-00 години вона сиділа на лавочці, розмовляючи по телефону, на перехресті біля дитячого садка. В цей момент почула крик та повернувши голову побачила, що чоловік наносив удари жінці, десь приблизно в 4-х метрах від того місця де сиділа свідок. Спершу ОСОБА_24 подумала що це сімейний конфлікт. Вона впізнала чоловіка, який наносив удари жінці, як обвинуваченого ОСОБА_5 , при цьому зазначила, що його обличчя було трохи іншим, борода відросла. Стверджує, що саме обвинувачений ОСОБА_5 наносив удари потерпілій. Свідок потерпілу відразу впізнала. Хоча було темно, але вона чітко бачила, як обвинувачений ОСОБА_5 з розмаху наносив удари, якимось предметом. Всі дії нападника вчинялися з особливою зухвалістю та жорстокістю. Його не зупиняли ні її крики ані ліхтар, під яким це відбувалося і тільки після того, як нападник побачив, що в їх сторону біжать люди, кинувся тікати. За ці секунди обвинувачений наніс потерпілій 3-4 удари, потім схопив та тягнув її сумку. Потерпіла не віддавала сумку, а нападник бив її ногами. Свідок не могла зрозуміти ситуацію, вона була близько від обвинуваченого, який продовжував тягнути сумку та не залишав потерпілу. Потім інші люди побігли за нападником якого затримали, на його руках були медичні рукавички;
свідка ОСОБА_25 , яка пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_5 вона разом проживає у «цивільному шлюбі» близько 3 років. На час вказаних подій вони проживали у будинку, який винаймали на житловому масиві «Берковці» в м. Києві. Приблизно 14 вересня 2016 року, точної дати вона сказати не може, ОСОБА_5 пішов зранку з дому, ніби як на роботу. На той час він працював неофіційно у «Піцца- хаусі». Наступного дня ОСОБА_5 зателефонував з іншого номеру та попросив, щоб вона принесла поїсти до Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, де дізналася від адвоката, з приводу чого був затриманий ОСОБА_5 .
Показання потерпілої та зазначених свідків є послідовними, логічними, такими, що узгоджуються з іншими доказами, у тому числі письмовими, на які, зокрема, суд обґрунтовано послався у вироку на підтвердження встановлення судом обставин:
даними протоколом огляду місця події від 16.09.2016 року;
даними висновків експерта №360ц , № 361ц, № 474, № 475, № 476;
даними висновку СМЕ № 1819/е, щодо виявлених під час первинного звернення 16 вересня 2016 року о 22 год 22 хв. у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень. Враховуючи морфологію виявленого тілесного ушкодження є підстави спростувати вірогідність утворення цього тілесного ушкодження за рахунок падіння на площину. Описане тілесне ушкодження утворилось за рахунок ударної дії тупого твердого предмету, з обмеженою контактною поверхнею; речовими доказами у кримінальному провадженні, а саме: металевою частиною молотка зі слідами крові потерпілої ОСОБА_16 , вилученою на місті події, знайденою безпосередньо біля потерпілої; дерев`яною рукояткою від молотка зі слідами крові потерпілої ОСОБА_16 , вилученою на місті події, знайденою безпосередньо біля затриманого ОСОБА_5 ; одягом обвинуваченого ОСОБА_5 зі слідами крові потерпілої ОСОБА_16 ; марлевими тампонами зі змивами речовини бурого кольору, вилученими з місця події зі слідами крові потерпілої ОСОБА_16 фотокартками,долученими судом за клопотанням потерпілої, медичною документацією.
Підстав вважати вказаний висновок експертизи недопустимим доказом немає, оскільки він проведений у встановленому законом порядку, є науково обґрунтованим, а відтак доводи захисника з цього приводу є необґрунтованими.
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства та без порушення права на захист обвинуваченого, у тому числі права користуватися рідною мовою.
Окрім того, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку визнавши недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні протокол огляду предметів від 20 вересня 2016 року, оскільки даний процесуальний документ складено із порушенням ст. 223 КПК України, де передбачено обов`язкову участь при проведенні огляду не менше двох понятих.
Суд першої інстанції обгрунтовано врахував практику Європейського суду з прав людини пославшись на рішеннях «Ірландія проти проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказі, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Враховуючи те, що до вчинення злочину потерпіла та свідки не були особисто знайомі з обвинуваченим, та під час допиту у суді першої інстанції у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України суперечить зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді доказам та свідчить про його намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні. Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисниками не наведено доводів, які б давали колегії суддів підстави вважати, що вказані потерпіла та свідки давали показання у суді першої інстанції з метою обмови обвинуваченого.

Доводи ОСОБА_5 про те, що він не збирався вчиняти розбійного нападу на потерпілу з заволодіння її майном, спростовуються показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , які зазначили, що чітко бачили як потерпілий намагався відібрати у потерпілої сумку, тягнув за неї та при цьому продовжував бити потерпілу молотком.

У колегії суддів немає сумнівів щодо знаряддя вчинення злочину, зокрема молотка, складові якого виявлено на місці вчинення злочину, а відтак доводи захисників з цього приводу є необґрунтованими.

Крім того, доводи обвинуваченого в суді апеляційної інстанції стосовно того, що він помилився, а саме він сплутав потерпілу із іншою жінкою, якій хотів помститися, заподіявши тілесні ушкодження, також спростовуються його ж показаннями, в яких він зазначив, що з моменту як він помітив потерпілу він декілька разів обходив її, заглядав у обличчя. Та вже після того, як придбав молоток, він ще декілька разів обходив збоку потерпілу, щоб переконатись що то є саме та особа, на яку він планував напад.

Доводи захисників ОСОБА_26 та ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 121 КК України у зв`язку з тим , що у ОСОБА_5 не було умислу на заволодіння майном потерпілої, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового слідства. Зазначені доводи спростовуються показаннями потерпілої, свідків та іншими доказами, дослідженими судом.

Так, потерпіла в своїх показаннях наполягала на тому, що обвинувачений під час нападу забрав її сумку, схопивши її рукою та вириваючи сумку з рук, тягнув її по асфальту, внаслідок чого у неї було пошкоджено шкіру на лівій руці.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , зазначили що бачили, як обвинувачений намагався вирвати сумку з рук потерпілої, яка на той час від отриманих ударів вже лежала на землі та тримала сумку в руках, при цьому обвинувачений наносив їй удари ногою та виривав сумку з рук потерпілої.
Порушень встановленого КПК України порядку проведення судом першої інстанції судового розгляду колегією суддів не встановлено.
Інших істотних порушень, передбачених ст.412 КПК України, за наявності яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню, захисниками в апеляційних скаргах не зазначено і колегією суддів не встановлено.
Порушень вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині розгляду справи незалежним і безстороннім судом (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Хаушильд проти Данії»), колегією суддів не встановлено.
При призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховано положення ст. 65 КК України, а саме тяжкість вчинено кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65, 71 КК України та призначено покарання, яке на думку колегії суддів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Колегією суддів не встановлено порушень норм закону при вирішенні цивільного позову потерпілого.
Згідно із ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому( ч.1 ст. 129 КПК України).
При вирішенні цивільного позову суд керується нормами ст.ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст. 23, 1166-1168 ЦК України.
Відповідно до вимог ст. 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті, у т.ч. якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.
Як визначено у ст.23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
При вирішенні цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що в результаті злочину ОСОБА_9 заподіяно матеріальну шкоду, яка документально підтверджується фіскальними квитанціями на придбання медикаментів на загальну суму 70 679 грн. 10 коп.
Щодо визначення розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню із ОСОБА_5 на користь потерпілої, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги характер вчиненого злочину, ступінь вини обвинуваченого, глибину моральних страждань, спричинених потерпілій внаслідок злочину, та з урахуванням вимоги розумності та справедливості, визначено розмір моральної шкоди на суму 1400000 гривень. З вказаним висновком суду погоджується і колегія суддів, приймаючи до уваги позицію обвинуваченого щодо визнання цивільного позову (т.3 а.п.142).
Відтак, цивільний позов потерпілого вирішено судом із дотриманням вимог ст.ст. 128-130 КПК України, правильно застосовано положення цивільного закону, у т.ч. в частині відшкодування понесеної матеріальної шкоди, розмір якої підтверджено належними доказами та моральної шкоди, яка визначена із врахуванням вимог розумності та справедливості відповідно до вимог ст. 23 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, рішення суду щодо заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_5 слід змінити.
Приймаючи до уваги висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, яку в даному випадку слід застосувати у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року як норму, яка має зворотну дію, ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 вересня 2016 року по день набрання вироку законної сили (05 грудня 2018 року) включно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено
Вирок суду відносно є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
В порядку ст.404 КПК України змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_5 в частині заліку досудового тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_5 час перебування в установах попереднього ув`язнення з 16 вересня 2016 року по день набрання вироку законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3