ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1073/19 Справа № 205/7111/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши 22 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002384 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпродзержинська від 17 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, одруженого, раніше не засудженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1ст.164 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_9 наступні обовязки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Не погоджуючись із вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 06.12.2017 року № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні в частині покладених обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06.12.2017 року № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, та призначити йому покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 годин.
В обґрунтування зазначає, що він не згоден з призначеним покаранням, оскільки воно є надто суворим, а суд мав можливість призначити більш м`яке покарання. Вказує на те, що він є раніше не судимою особою, за місцем проживання характеризується задовільно. Має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з дружиною та її малолітньою донькою від попереднього шлюбу. На обліку у психіатра не перебуває.
Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
ОСОБА_9 , згідно рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року, зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в розмірі 1/2 частини з усіх видів його заробітку (доходу), щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на користь ОСОБА_13 , до повноліття дітей, починаючи з 23 січня 2017 року. Проте, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи обізнаним про рішення суду, встав на шлях злісного ухилення від сплати аліментів. Так, обвинувачений ОСОБА_9 , в період часу з 23 січня до 23 жовтня 2017 року виплат по аліментам не здійснював, тобто 8 місяців 32 дні злісно ухилявся від сплати аліментів, іншої допомоги на утримання дітей не надавав. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , з 01 червня 2017 року, перебуваючи на обліку в Дніпровському міському центрі зайнятості та отримуючи допомогу по безробіттю, отримав дохід в сумі 24958 грн.68 коп., який від державного виконавця приховав, на попереджувальні листи Новокодацького ВДВС ДМУЮ про необхідність погашення заборгованості та сплачувати аліменти не реагував, в результаті чого у нього утворилася заборгованість по аліментам, станом на 23 жовтня 2017 року на загальну суму 25978 грн. 77 коп.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, захисника, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та наполягав на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст. 164 КК України, в апеляційних скаргах не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряються.
Колегія судді надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого, стосовно суворості призначеного йому покарання, не вбачає підстав для пом`якшення йому покарання, виходячи із наступного.
Колегія суддів не може погодитися з їх доводами про неналежну оцінку даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують його покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом обвинуваченому ОСОБА_9 вид і розмір покарання є наближеним до мінімального, встановленим санкцією ч. 1 ст. 164 КК України та в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні такої міри і розміру покарання суд, як вбачається з вироку при призначенні покарання належним чином врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який винним себе визнав, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, характеризується задовільно.

Відсутність обставин, що у відповідності до ст. 66,67 КК України обтяжують чи пом`якшують покарання, що також було враховано місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Крім того, судом при призначенні покарання також було враховано,що покаранням, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, є покарання у виді обмеження волі, оскільки більш м`які види покарання не зможуть забезпечити досягнення його мети, а виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Також колегією суддів враховано і письмову заяву, надану потерпілою ОСОБА_13 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, в якій вона зазначає, що засуджений до теперішнього часу не виплатив наявну заборгованість, продовжує ухилятися від сплати аліментів, та станом на 01.02.2019 року має заборгованість в сумі 96824,82 грн.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання, у вигляді 2 років обмеження волі із застосуванням положень ст. 75,76 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

На думку колегії суддів, а ні судом першої інстанції, а ні апеляційним судом у ході розгляду апеляційної скарги не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстав для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів не вбачає. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого задоволенню не підлягають, призначене покарання є наближеним до мінімального, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Разом з тим, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне покладення на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, вважає їх обґрунтованими.
За змістом ч.4 ст.374 КПК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст.75-79 КК України у резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначаються обов`язки, покладені на засудженого.
Як видно з рішення, суд ухваливши вирок 17 січня 2019 року поклав на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.1 (періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації), п.2 (повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання) ч.1, п.2 (не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації) ч.2 ст. 76 КК України, але, відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України, і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації встановлений п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Судом першої інстанції не взято до уваги зазначені зміни до КК України та при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, в редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду змінити стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покладених обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпродзержинська від 17 січня 2019 року, щодо ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, в частині призначення покладених обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст. 164 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання строком на два роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4