ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/530/18 Справа № 207/2692/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001040, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 рокущодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18 вересня 2017 року вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік зі звільненням від відбування покарання згідно ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ст. 69 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 18 вересня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік, і остаточно за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

27 липня 2017 року приблизно о 08.00 годині ОСОБА_6 27 липня 2017 року прийшов до своєї тітки потерпілої ОСОБА_9 , що мешкає у квартирі АДРЕСА_3 , якої в той час не було вдома.
27 липня 2017 року приблизно о 08.05 години ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до вищевказаної квартири через відчинене вікно, звідки умисно, таємно викрав соковижималку марки «Digital», вартістю 550 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині застосування ст. 69 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням повністю поглинути покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік, і остаточно за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він в період іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначив, що суд правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, надав належну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_6 , однак як пом`якшуючу вину обставину суд врахував те, що завдану злочином шкоду відшкодовано, хоча її відшкодовано не обвинуваченим, а викрадену річ за ухвалою суду про тимчасовий доступ до речей вилучено з ломбарду та повернуто потерпілій.Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 ніде офіційно не працює, повторно вчинив корисливий злочин, що свідчить про стійку протиправну поведінку. Вважає, що у суду не було підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, а тому призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважав, що апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанії, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 вважали апеляційні вимоги прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, такими, що підлягають задоволенню.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється, апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то під час апеляційного перегляду було встановлено, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає вимогам закону та є занадто м`яким, а наведені судом пом`якшуючи обставини вчиненого не відповідають фактичним обставинам.
Відповідно до ст. 65 КК України суд з урахуванням тяжкості скоєного та особи обвинуваченого призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
У відповідності до вимог ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за скоєний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на наявні помякшуючі обставини вчиного, зокрема, визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому злочині, відшкодування шкоди потерпілому. Обставини, що обтяжуть покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Проте із зазначеними висновками суду погодитися неможливо. Оскільки при застосуванні вимог ст. 69 КК України суд має врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а і поведінку особи під час та після вчинення злочинних дій.

Враховуючи те, що обвинуваченим завдану злочином шкоду відшкодовано, при тому відповідно до ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області суду від 15 серпня 2017 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23 серпня 2017 року викрадену обвинуваченим ОСОБА_6 річ було вилучено з ломбарду та повернуто потерпілій, що на переконання колегії суддів апеляційного суду не може свідчити про відшкодування шкоди потерпілому.
Що ж стосується визнання вини обвинуваченим та щирого каяття у вчиненому злочині, при даних конкретних обставинах кримінального правопорушення, то вони самі по собі не можуть свідчити про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Одночасно суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 скоїв злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких, раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, втім ці обставини при призначенні покарання обвинуваченому не врахував достатньою мірою.
На думку апеляційного суду, не було взято судом до уваги і те, що обвинувачений раніше був засуджений до покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину проти власності, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин за наявності в нього не знятої та не погашеної судимості, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки.
Отже, під час апеляційного перегляду було встановлено відсутність достатніх підстав, які б суттєво пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому апеляційним судом встановлено відсутність достатніх підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.

Таким чином, підсумовуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про часткове скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового, яким ОСОБА_6 призначити покарання у відповідності до санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання щодо обвинуваченого внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 рокущодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням повністю поглинути покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року, остаточно призначивши за сукупністю злочинів ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців.
На підставі п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4