КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в. м. Києві кримінальне провадження за №0002706 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 у 2013 році у невстановлений слідством час, місці та невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно перевіз та почав зберігати за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_3 .

17.09.2013 року близько 19 год. 20 хв. ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на 7 поверсі, збув за 160 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,15 г., що містився в пластмасовому одноразовому ін`єкційному шприці ємкістю 4 мл., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , який брав участь в оперативній закупівлі наркотичного засобу.

Крім того, 17.09.2013 року близько 21 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два медичних шприци об`ємом 20 мл та 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) загальною масою 0,377 г, який ОСОБА_9 зберігав з метою подальшого збуту.

Судом першої інстанції також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 01.10.2013 року близько 12 год. 30 хв. у селі Безп`ятне Васильківського району Київської області у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому незаконно зберігав в автомобілі «ВАЗ 21099», д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався за дорученням, після чого незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб до м. Києва без мети збуту.

Того ж дня, 01.10.2013 року близько 17 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку автомобіля «ВАЗ 21099» д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 , що знаходився на прибудинковій території за адресою: АДРЕСА_4 у передніх дверцятах з лівої сторони вищевказаного автомобіля було виявлено та вилучено презерватив та поліетиленову пляшку об`ємом 500 мл, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) 3,159 г та 0,043 г, загальною масою 3,202 г., що є великим розміром, які обвинувачений ОСОБА_10 придбав, перевіз та зберігав без мети збуту.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ставить питання про скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року в частині: виключення з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки вчинення ним 17.09.2013 року злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за попередньою змовою із ОСОБА_10 ; застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 307 КК України; виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України за вчинення спільних злочинних дій з ОСОБА_9 по епізоду від 17.09.2013 року та ухвалення апеляційним судом нового вироку, яким просить визнати винним ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України, а саме у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також у незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,15 г, і призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна; а обвинуваченого ОСОБА_10 визнати винним за ч.2 ст. 307 КК України у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті опію ацетильованого 17.09.2013 року ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Під час апеляційного розгляду справи просить повторно дослідити докази, а саме: протоколи з додатками про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв`язку, що належить ОСОБА_9 , а також протокол огляду предметів розсекречених носіїв інформації, зокрема розмов, про які зазначено в апеляційній скарзі та повторно допитати обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вважає, що суд необґрунтовано визнав недоведеним вчинення спільних дій обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо незаконного придбання 17.09.2013 року, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що потягло за собою виключення із обвинувачення засудженого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та необґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_10 невинуватим за ч.2 ст. 307 КК України по цьому ж епізоду.

Також зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 про спільну злочинну діяльність ОСОБА_14 і ОСОБА_10 щодо збуту наркотичних засобів; даним протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв`язку, що належить ОСОБА_9 ; протоколу огляду предметів розсекречених носіїв інформації, зокрема розмовам, які підтверджують фактичні обставини щодо придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою.

Крім того, на думку прокурора, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень статті 69 КК України, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 по обвинуваченню останнього за ч.2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_9 даного кримінального правопорушення.
Вважає, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а ті докази, на які послався суд в оскаржуваному вироку на підтвердження вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є неналежними та недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, просить суд апеляційної інстанції пом`якшити призначене йому покарання до 2-х років позбавлення волі. При цьому, просить врахувати наявність на утриманні неповнолітньої дитини і хворої матері та зазначає, що він щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, зробив для себе належні висновки, раніше не судимий, характеризується позитивно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги прокурора у провадженні та його заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 ; пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 і заперечували проти поданої прокурором апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0002706 та доводи на обгрунтування поданих апеляційних скарг; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене у великих розмірах; за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно вимог передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, згідно частини 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та при ухваленні відносно них вироку, судом в повній мірі були дотримані.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані у встановленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальні правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному придбанні, перевезені та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також ОСОБА_10 у незаконному придбанні, перевезені та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого у великих розмірах, з наведенням у вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України який підтверджується встановленими під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні за участю сторін доказами, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , постановою про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с. 111-112); протоколом про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с.139-140); актом огляду та вручення грошових коштів особі, яка здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_9 , актом огляду особи, яка здійснила закупку наркотичного засобу, та вилучення у нього наркотичних засобів ( т.1 а.с. 72,74); висновком експерта № 2195, згідно якого у медичному шприці, вилученому після оперативної закупки, виявлено рідину, яка містить опій ацетильований, масою 0,15 г. (т.1 а.с. 82-84); постановою про визнання речовими доказами ( т.1 а.с.87); протоколом обшуку від 17.09.2013 року, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено грошові кошти в сумі 855 грн., серед яких були банкноти, які використовувалися під час проведення оперативної закупки, а також медичні шприці з речовиною коричневого кольору (т.1 а.с. 93-97); висновком експерта № 2159х, згідно якого, у медичних шприцах вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 виявлено наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою 0,377г. ( т.1 а.с. 112-117); протоколом огляду телефону, вилученого у ОСОБА_9 під час обшуку, в якому були виявлені номери телефонів, що належать ОСОБА_17 (т.1 а.с. 122-125, 126), протоколом обшуку від 01.10.2013 року, згідно якого в автомобілі ОСОБА_10 виявлено презерватив з рідиною коричневого кольору, пластмасову пляшку з залишками рідини, медичний шприц, мобільний телефон «Нокіа», аркуш паперу з комбінацією цифр (т.1 а.с. 248); висновком експерта № 2264х, з якого вбачається, що в наданих на дослідження рідинах, вилучених в ході обшуку автомобіля ОСОБА_17 , виявлено опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3,202 г (т.2 а.с. 7-13).

Крім того, за результатами судового розгляду, суд також дійшов висновку, що в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_18 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, з дотриманням вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_10 та визнане судом недоведеним, а також зазначив підстави для його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, стало підставою для його виправдання за цим законом про кримінальну відповідальність. На це вказує наведений у вироку детальний аналіз доказів наданих стороною обвинувачення і своє рішення про виправдання ОСОБА_10 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції обгрунтував тим, що представлені стороною обвинувачення докази, а саме: дані протоколу огляду предметів, згідно якого, встановлено з`єднання мобільного номера який належить ОСОБА_9 , з мобільними номерами які належать ОСОБА_10 , та що мобільний термінал ОСОБА_9 знаходився в районі базових станцій розташованих у Васильківському та Білоцерківському районах Київської області та за місцем його проживання (т.1 а.с. 209-224); дані протоколу огляду предметів, зокрема аркушу паперу і мобільного телефону ОСОБА_10 , які визнані речовими доказами (т.2 а.с. 46-48,49); протокол тимчасового доступу до речей і документів - трафіку з`єднань мобільного номера ОСОБА_10 (т.2 а.с.59-60, 63-66); дані протоколу огляду предметів, в якому відображено зафіксовані з`єднання з мобільного номера, який належить ОСОБА_10 ; дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого інформація про розмови ОСОБА_9 зафіксована на ДВД диск з додатком стенограм розмов та сам ДВД диск ( т.2 а.с. 114, 115-123, 124); дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого інформація про розмови ОСОБА_9 зафіксована на лазерний диск з додатком стенограм розмов та сам лазерний диск (т.2 а.с. 125, 126-137, 138); дані протоколу огляду предметів, - розсекречених носіїв інформації, а саме диску, відповідно до якого ОСОБА_9 і ОСОБА_17 ведуть розмови (т.2 а.с. 141-251) є неналежними та недопустимими доказами.

Отже, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були повно, всебічно та об`єктивно досліджені фактичні обставини кримінального провадження на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору їх достатності для ухвалення вироку та всупереч доводам апеляційної скарги прокурора зроблено висновок про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України посилання на обставини виконання ним та ОСОБА_10 у період з травня 2013 року по 17 вересня 2013 року спільних злочинних дій пов`язаних з незаконним придбанням у Васильківському районі Київської області особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та його збуті невстановленим особам, а також спільного придбання 17.09.2013 року у особи по імені Артур опію ацетильованого, за обставин викладених в обвинувальному акті та збуті ОСОБА_12 частини цього наркотичного засобу за попередньою змовою зі ОСОБА_10 , а також виключення посилання на придбання ним опію у березні 2013 року у невстановленому слідством місці та невстановленої особи і збут опію ацетильованого 17.03.2013 року громадянину ОСОБА_19 з підстав недоведеності, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив цей злочин, оскільки останній заперечував ту обставину, що збував наркотичний засіб ОСОБА_19 , а стороною обвинувачення в якості доказів на підтвердження цього факту надано суду лише копію протоколу огляду місця події, копію висновку експерта, копію протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_19 протоколу пред`явлення особи для впізнання, які в розумінні ст. 94 КПК України не є належними та допустимими доказами.

При цьому, суд вірно зазначив, що стороною обвинувачення не надано достатніх та переконливих доказів на підтвердження обвинувачення в частин придбання ОСОБА_9 опію ацетильованого для подальшого його збуту ОСОБА_19 , а ті докази, на які посилається сторона обвинувачення, суд визнав недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_19 , а тому обґрунтовано зазначив, що збут ОСОБА_9 17.03.2013 року о 19 год. 20 хв. наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_12 і вилучення цього ж дня о 21 год. 30 хв. під час обшуку в його квартирі наркотичного засобу - опію ацетильованого не утворює повторності, оскільки у ОСОБА_9 був єдиний умисел направлений на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що вчиненні ним діяння щодо одного й того ж предмету злочину без значного розриву в часі, слід розглядати як єдиний злочин, а тому виключив з обвинувачення ОСОБА_9 такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення за ознаками повторності та попередньої змови групою осіб.

Правильність висновків суду першої інстанції, як в цій частині, так і в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України не спростовують і досліджені в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора письмові докази, зокрема протоколи про результати проведення (НСРД)-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв`язку, який належить ОСОБА_9 , а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо аналізу розмов останнього зі ОСОБА_10 щодо придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу за попередньою змовою між собою, оскільки зміст цих розмов в основному стосується питань придбання та вживання наркотичних засобів ними безпосередньо, а розмови з іншими особами, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, не встановлює в достатній мірі обставини, способи придбання та збуту наркотичного засобу, їх розмір, кількість, місце, час, наявність спільного умислу на придбання з метою збуту наркотичного засобу та його збут залегендованій особі за обставин викладених в обвинуваченні. При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що інформація щодо цих розмов, органом досудового розслідування в подальшому не була належним чином використана та реалізована для збору прямих доказів, достатніх для підтвердження спільного злочинного характеру дій обвинувачених по збуту наркотичних засобів.

При цьому, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , визнав їх послідовними, достатніми і допустимими, які узгоджуються із сукупністю інших наведених у вироку доказів та які підтверджують вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочинів за встановлених судом обставин.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 про спільну злочинну діяльність ОСОБА_14 і ОСОБА_10 щодо збуту наркотичних засобів; даним протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв`язку, що належить ОСОБА_9 та іншим доказам на підтвердження обставин щодо придбання, зберігання і перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, що на думку прокурора призвело до необгрунтованого виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає безпідставними, оскільки наведені в апеляційній скарзі прокурора обставини були предметом ретельної перевірки в суді першої інстанції і свого об`єктивного підтвердження не знайшли, а інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду першої інстанції щодо оцінки цих доказів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Також необґрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявності підстав для закриття відносно ОСОБА_9 кримінального провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки суд першої інстанції в повній мірі дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 17.09.2013 року ОСОБА_12 , з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 .

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахувавши ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, які за класифікацією злочинів є тяжким та середньої тяжкості злочинами, обставини за яких вони були вчинені, а також дані про особи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які в силу ст. 89 КК України не судимі, позитивно характеризуються, згідно медичних висновків мають психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, частково визнали свою вину та покаялися, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, наближеного до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 309 КК України, та обвинуваченому ОСОБА_9 з урахуванням, крім інших пом`якшуючих обставин, такої пом`якшуючої обставини як стан його здоров`я, які у своїй сукупності з даними про особу останнього істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 його постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання " призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Отже, всупереч апеляційним твердженням прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції вимог статті 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема встановлення доведеним лише одиничного епізоду збуту наркотичного засобу у 2013 році обвинуваченим ОСОБА_9 , а також даних про його особу, віку, стану його здоров`я, наявності у нього ВІЧ інфекції, позитивної характеристики, у суду були достатні підстави для призначення ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України і своє рішення суд мотивував наявністю наведених у вироку кількох обставин, які обґрунтовано визнав пом`якшуючими.

Рішення суду про призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі знайшло своє відображення в мотивувальній частині вироку, з наведенням відповідних аргументів застосування вимог ст. 69 КК України, з чим також погоджується і колегія суддів та з урахуванням тієї обставини, що на даний час стан здоров`я ОСОБА_9 , який утримується під вартою значно погіршився, вважає, що призначене йому покарання відповідає як тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого, а тому і в цій частині апеляційних вимог прокурора не вбачає підстав для задоволення.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки відповідає тяжкості вчинення ним кримінального правопорушення та його особі, яке на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо пом`якшення призначеного йому покарання до двох років позбавлення волі є безпідставними і задоволенню не підлягають.
За наведеного, вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є законним, обгрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування або зміни, про що ставиться питання у поданих апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 рокувідносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3