Провадження №11-кп/824/1439/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 07 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 серпня 2018 року, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, 13 квітня 2018 приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебував по вул. Кукурудзяна у м. Києві, де звернув свою увагу на житловий будинок АДРЕСА_2 . Підійшовши ближче до вказаного будинку, а саме до білого металопластикового вікна, у останнього, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів ОСОБА_8 переконавшись, що ніхто за його діями не спостерігає та не може перешкодити, шляхом віджиму металопластикового вікна, раніше заготовленим інструментом, проник до житлового будинку, вчинив крадіжку планшета марки «Samsung Galaxy ТАВ», в захисному чохлі білого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 16153/18- 53 від 10 серпня 2018 року, становить 1100 гривень 00 копійки, який належить ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_8 , з вказаним майном, залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1100 грн.
В суді першої інстанції справа розглядалась за приписами ст.349 КПК України.

Не погоджуючись із вироком, заступник прокурора м. Києва та прокурор Київської місцевої прокуратури №7 подали апеляційні скарги.
Заступник прокурора м. Києва в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити та ухвалити нову ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 03.08.2018 більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №7 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 03.08.2018, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Свої вимоги аргументують тим, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Інкримінований злочин за ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 13.04.2018. Тобто до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 03.08.2018. За таких обставин, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд не мав законних підстав визначити остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків. Однак, ігноруючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів. В той же час, ігноруючи приписи ст. 71 КК України, безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, помилково застосувавши принцип поглинання покарань.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив вирок змінити, думку захисника, який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 307 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене покарання ОСОБА_10 має відповідати його особі і вчиненому ним кримінальному правопорушенню.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, не перевіряються відповідно до приписів ч. 1ст. 404 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 засуджено вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 лютого 2019 року та визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 серпня 2018 року, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

На думку колегії, суд першої інстанції, внаслідок повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначеного судом покарання.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що інкримінований злочин за ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 13.04.2018. Тобто до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 03.08.2018.
За таких обставин, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд не мав підстав визначити остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків. Однак, ігноруючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів. В той же час, ігноруючи приписи ст. 71 КК України, безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, помилково застосувавши принцип поглинання покарань.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.21 своєї постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70

КК ( 2341-14 ) принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою скасування або зміну судового рішення,є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню ( в даному випадку ст. 70 КК України) та застосування закону, який не підлягав застосуванню ( в даному випадку ст. 71 КК України).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та мірою призначеного йому покарання. Проте, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне постанову суду першої інстанції змінити та на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: