ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/419/19 Справа № 194/448/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 03 січня 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Застосовано ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 17 жовтня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_6 12 лютого 2018 року приблизно о 05-45 год., знаходячись в залі для відвідувачів ПП «Українська національна лотерея», розташованого за адресою: Дніпропетровська область м. Тернівка вул. Маяковського, буд. 1, побачивши, що ОСОБА_9 залишила свій телефон без нагляду за одним із столів лотомату, впевнившись, що на нього ніхто не звертає уваги, таємно, повторно викрав смартфон «Samsung GT-S7262», вартість якого складає 900 грн., в якому знаходилися сім-картка мобільного оператора «Vodafone Україна», вартість якої складає 25 грн., сім-картка мобільного оператора «Lifecell», вартість якої складає 25 грн., та флеш-картка на 2 Ггб, вартість якої складає 130 грн.
З викраденим ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на свій розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1080 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було встановлено наявність в його діях обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочину, що є порушенням з урахуванням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Обгрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано положень ст.ст. 50, 65 КК України та не дотримано позиції постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання". Вказує, що вчинений ОСОБА_6 злочин відноситься до тяжкого злочину, вчинений під час іспитового строку. Також не враховано належним чином судом те, що фактично ОСОБА_6 був неодноразово засуджений за злочини проти власності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів, як основного джерела доходів та небажання стати на шлях виправлення. Одночасно вказує, що обвинувачений спочатку не визнавав причетність до вчиненого злочину, а визнавальні показання надав лише в процесі дослідження доказів сторони обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та виступали проти задоволення апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового розгляду, перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не підлягає задоволенню, а скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області прокурора слід задовольнити на таких підставах.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України судом не переглядаються.

У відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, стосовно м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд не знаходить їх обґрунтованими.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставину, як таку, що пом`якшує покарання, добровільне часткове відшкодування завданого збитку, при цьому вказав, що не вбачає у діях обвинуваченого щирого каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер. Обставиною, що обтяжує покарання, суд зазначив рецидив злочину.

Посилання прокурора на те, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за схожі корисливі злочини, вчинив вказаний злочин під час іспитового строку, то такі доводи є необґрунтованими.
З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, зокрема саме за таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Так, ОСОБА_6 03 січня 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, у зв`язку з чим суд правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Що стосується доводів прокурора стосовно неврахування судом факту початкового невизнання вини обвинуваченим, то такі доводи судом оцінюються критично, оскільки як вбачається з вироку, суд першої інстанції вказаному факту надав належну оцінку у судовому засіданні, що знаходить своє відображення у мотивувальній частині вироку.

З огляду на фактичні обставини справи, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_6 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.

У відповідності з роз`ясненнями, викладеними у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності зважаючи на те, що раніше ОСОБА_6 був неодноразово засуджений до покарань за корисливі злочини, останній раз 03 січня 2018 року вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4