Дата документу 27.11.2018 Справа № 320/9624/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/233/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/9624/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005165, № 0000088, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1) 05.11.2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

2) 30.06.2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389 КК України, призначено покарання у вигляді арешту строком 1 місяць. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднано покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 05.11.2014 року та визначено покарання у вигляді 1 місяця 24 днів арешту;

3) 26.10.2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України впродовж іспитового строку на засудженого ОСОБА_9 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2017 року о 19 годині 20 хвилин до 22 лютого 2018 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 скасовано, звільнивши його з-під варти в залі суду 22.02.2018 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 26.10.2017 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 08 грудня 2017 року о 19 годині 20 хвилин.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2017 року о 19 годині 20 хвилин до вступу вироку в законну силу, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін - тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.06.2017 року, приблизно о 23 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні відпочинку працівників, на базі відпочинку «Фієста», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, таємно викрав із зазначеного будинку майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: зварювальний апарат та маску для проведення зварювальних робіт марки «Кентавр», болгарну пилу світло-зеленого кольору, електродриль помаранчевого кольору, глибинний водний насос срібного кольору, 2 мережеві переноски та шампура у кількості 10 шт., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток у сумі 1650 грн.

06 грудня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою скоєння крадіжки, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перелізли через паркан та проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яка є сховищем, звідки таємно викрали металеве корито, вагою 120 кг, вартістю 500 гривень, яке належить ОСОБА_11 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 500 гривень.

08 грудня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою скоєння крадіжки, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та розподілили між собою злочинні ролі, згідно з якими він повинен був через паркан проникнути на територію домоволодіння та підшукати для викрадення майно і викрасти його, а тим часом ОСОБА_7 повинен був встати біля паркану домоволодіння та в разі наближення сторонніх осіб або правоохоронців попередити про це ОСОБА_9 . Відразу після цього, ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, встав біля паркану домоволодіння АДРЕСА_5 , з метою попередження ОСОБА_9 в разі наближення сторонніх осіб або правоохоронців попередити, а тим часом ОСОБА_9 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_5 , який є сховищем, де з використанням заздалегідь заготовлених ріжкових ключів демонтував з корпусу бетономішалки електродвигун в корпусі сірого кольору, з маркуванням «061005, 099», потужністю 5 кВт, вартістю 3500 гривень, який належить ОСОБА_11 , після чого таємно викрали вищевказаний електродвигун, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3500 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом не взято до уваги, що злочин був вчинений ним 03.06.2017 року, тобто до постановлення вироку суду і судом першої інстанції неправильно застосовано положення вимог ч. 1 ст. 70 КК України. За таких обставин, вважає, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Також, судом не враховано в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 (ст. 67 КК України) рецидив злочину.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 26.10.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у відповідності до Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з 08.12.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вироком суду першої інстанції цей строк був зарахований з розрахунку день за день, а ухвалою міськрайонного суду взагалі залишено його клопотання без розгляду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала обидві апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника, який підтримав думку свого підзахисного; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вирок в частині засудження ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення покарання носить індивідуальний характер, і його вид, розмір визначається з урахуванням положень зазначеного Закону.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, його відношення до скоєного, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, правдиві та послідовні покази, які сприяли встановленню обставин в кримінальному провадженні, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував те, що останній раніше судимий за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, протягом іспитового строку знову вчинив декілька умисних злочинів, тому суд вважав необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки зазначене покарання відповідатиме тяжкості та обставинам вчинених злочинів, особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування міськрайонним судом положень ч. 1 ст. 70 КК України з тих підстав, що обвинуваченим ОСОБА_7 злочин був вчинений 03.06.2017 року, тобто до постановлення вироку суду, а тому покарання ОСОБА_7 необхідно було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є необґрунтованими, оскільки в даному випадку відсутня самостійна кваліфікація та відповідно самостійна санкція даного епізоду, що узгоджується з п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Отже, остаточний висновок суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , за законом про кримінальну відповідальність, можна визнати достатньо обґрунтованим.

Щодо доводів прокурора про не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, то дана обставина навіть не наведена в обвинувальному акті в якості обтяжуючої обставини і хоча суд не пов`язаний цим недоліком і мав можливість у разі необхідності та наявності підстав визнати дану обставину в якості обставини, обтяжуючої покарання, однак в даному випадку суд це не зробив, що не виходить за межі його повноважень, і колегія суддів погоджується з рішенням суду, не вбачаючи достатніх підстав для винесення вироку.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 неможливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому правильно обрав йому покарання у виді позбавлення волі, межі якого визначив, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у відповідності до Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з 08.12.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 злочини, за які його було засуджено, вчинені в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України скасувати та у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.12.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 27.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2017 року по 27 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4