Дата документу 29.01.2019 Справа № 334/2882/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/159/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/2882/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.289 ч.2, ст.15 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001691, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, який має спеціальну середню освіту, одруженого, до затримання офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 04 червня 2009 року Сніжнянським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2) 07 жовтня 2009 року Сніжнянським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;

3) 07 липня 2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 08 листопада 2016 року на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 12 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили ухвалено залишити у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 14 квітня 2017 року.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку:

- один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року;

- один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання законної сили вироком.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи особою, раніше засудженою за скоєння корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, відповідних висновків для себе не зробив та знову вчинив аналогічний злочин проти власності на території Дніпровського району м. Запоріжжя за наступних обставин.

14.04.2017 року приблизно о 04 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Звенігородській, а саме біля будинку №1 в м. Запоріжжя, побачив автомобіль ВАЗ-2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де у останнього раптово виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізовуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись навпроти першого під`їзду будинку №1 по вул. Звенигородській у м. Запоріжжі, підійшов до автомобілю ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , синього кольору. У подальшому, шляхом ривку ручки дверцят вказаного автомобіля, проник до його салону, де за допомогою схрещення дротів стартеру намагався запустити двигун даного автомобіля, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок незаконним у зв`язку з порушенням та неправильним застосуванням кримінального процесуального законодавства України. Вважає, що органами досудового розслідування, а також судом першої інстанції була надана невірна оцінка кваліфікації його дій. Вказує на неконкретність обвинувачення, що в свою чергу є порушенням його права на захист. Зазначає, що органи досудового розслідування здійснювали на нього тиск; його умисел не відповідає вказаному в обвинувальному акті; в матеріалах провадженні відсутні експертизи, які б могли вказати на прямий умисел заволодіння ним транспортним засобом. Крім того, вказує на те, що свідками у справі є працівники поліції, тому їх покази не можуть бути взяті до уваги.

За таких обставин, просить скасувати вирок районного суду та призначити судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 не визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, але визнав себе винним в скоєнні іншого злочину замаху на крадіжку (ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України). Так, згідно показань, наданих в суді ОСОБА_7 , останній вранці 14.04.2017 року повертався додому з роботи та заліз через відчинені дверці до салону автомобіля і став збирати речі, що знаходились в ньому в пакет, з метою крадіжки, але свій умисел на крадіжку не довів до кінця, оскільки був затриманий мешканцем будинку, який вигулював собаку і викликав поліцію. До прибуття поліції ОСОБА_7 не робив спроб втекти, а, дочекавшись поліцію, зізнався в крадіжці і видав поліції пакет з викраденими речами. Апелянт вважає, що покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 невірно інтерпретовані судом для того, щоб штучно довести склад злочину незаконне заволодіння транспортним засобом, якого не було. В дійсності всі вищезазначені свідки прибули на місце правопорушення вже після того, як ОСОБА_7 був викритий і затриманий мешканцем будинку, при цьому останній ніяких спроб втекти не робив і не чинив ніякого опору мешканцю будинку та в присутності поліцейських апріорі не міг заводити двигун. Таким чином, вважає, що покази вищезазначених свідків навпаки підтверджують, що в діях ОСОБА_7 є склад замаху на крадіжку з салону автомобіля. Крім того, зазначає, що суд визнав недопустимим доказом відповідь ПП ОСОБА_12 слідчому (про те, що перехрещення дротів запалювання це спосіб завести двигун), оскільки це не є висновком експерта чи спеціаліста, а є інформацією приватної особи без належного процесуального статусу у вказаному провадженні. Стороною обвинувачення інші докази (висновки експертів, спеціалістів), якими б експертно і професійно було б доведено, що «перехрещення дротів запалювання» - це запуск двигуна, суду не надавались. Крім того, в суді першої інстанції не були надані докази того, що «перехрещення дротів» було зроблено саме ОСОБА_7 . Прямих свідків саме таких його дій не було, дані дії могли бути вчинені іншою особою, також відсутні висновки експертів, спеціалістів про причинний зв`язок між таким станом дротів і роботою двигуна. Таким чином, сторона захисту вважає, що в суді в дійсності не було безсумнівно доведено, що ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ст. 289 КК України. Крім того, суд не врахував свідчення ОСОБА_7 про те, що він взагалі не вміє керувати автомобілем, не має та ніколи не отримував посвідчення водія. Також суд не врахував того, що дружина обвинуваченого є інвалідом з дитинства та в них на утриманні перебуває неповнолітня донька 4 років. Крім того, вказує, що судом невірно застосовано положення ст. 72 КК України, а саме не застосовано редакцію вказаної статті, яка діяла до 21.06.2017 року і передбачала зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання та зарахувати його строк попереднього ув`язнення з дня затримання 14.04.2017 року до дня вступу вироку суду в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника; захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, уточнивши термін зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, та підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного в частині невірної кваліфікації його дій; прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та пояснив, що 14.04.2017 року він біля 4-ї години повертався додому з роботи, де працював без оформлення. Випив пляшку алкогольного пива. На вулиці Звенигородській біля будинку №1 він побачив автомобіль ВАЗ 2101, синього кольору. Двері зазначеного автомобілю з боку водійського місця були відчинені. Він проник до вказаного авто з метою викрасти які-небудь речі. Він зібрав деякі речі до пакету, потім його побачив якийсь чоловік, що вигулював собаку. Він спочатку не випускав його з авто, доки не приїде поліція. Потім він вийшов з машини і чекав, поки не приїхали працівники поліції. Умислу на угон авто в нього не було. Визнає вину в крадіжці.

Не дивлячись на часткове визнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні кримінального правопорушення, його вина повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що йому належить автомобіль ВАЗ 2101, синього кольору. Він залишив автомобіль біля будинку на ніч. При цьому, двері зачинив. Замок запалювання був цілий. Вранці йому повідомив сусід, що машину намагалися угнати. Він вийшов до двору, де побачив біля машини працівників поліції. В машині був пошкоджений замок запалювання та деякі його речі були зібрані до пакету;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який показав суду, що він працює в управлінні патрульної поліції. 14 квітня 2018 року він здійснював патрулювання, коли близько 5-ї години ранку надійшов виклик про те, що невідома особа намагається угнати автомобіль по вул. Звенигородській, 1. Під`їхавши на адресу, він побачив, що всередині автомобіля ВАЗ 2101 на місці водія сидить чоловік, який зігнувся та щось робить. Він разом із напарником ОСОБА_11 , ОСОБА_10 підійшли до авто та запитали в чоловіка документи на транспортний засіб. Той представився ОСОБА_7 та повідомив, що авто не його і він туди сів погрітися. В цей час підійшов до авто ще один чоловік, який викликав поліцію. Останній пояснив, що він вигулював собаку, коли побачив, як до вказаного автомобілю проник ОСОБА_7 . Так як цей чоловік знав власника автомобіля, то він викликав поліцію. Всередині авто він бачив пакет, до якого ОСОБА_7 склав речі потерпілого з машини. Двигун не був запущений. Був пошкоджений замок запалювання автомобілю. Вказані речі були вилучені під час огляду слідчо-оперативною групою;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав суду, що 14 квітня 2018 року він здійснював патрулювання, коли близько 5-ї години ранку надійшов виклик про те, що невідома особа намагається угнати автомобіль по вул. Звенигородській, 1. Приїхавши на місце, побачили чоловіка, який був всередині автомобіля ВАЗ 2101 на водійському місці. Останній назвався ОСОБА_7 . Він щось робив на водійському місці. Коли вони підійшли, то побачили пошкоджений замок запалювання. ОСОБА_7 повідомив, що сів до машини погрітися. Біля нього також був пакет з речами потерпілого, які ОСОБА_7 зібрав у машині;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка показала суду, що у зазначений день вона здійснювала патрулювання. Надійшов виклик за адресою: м. Запоріжжя, вул. Звенигородська, 1, де якийсь чоловік заліз до чужого авто. По приїзду вони побачили автомобіль з відчиненими дверима. Всередині на водійському місці сидів чоловік, який щось робив. Вони запитали в нього документи, на що він назвався ОСОБА_7 та відповів, що машина не його і він сів погрітися. Після цього, підійшов чоловік з собакою, який пояснив, що це саме він викликав поліцію, оскільки знає власника автомобіля. Потім підійшов потерпілий. В автомобілі на сидінні був пакет, в якому були речі потерпілого;

- протоколом огляду місця події, проведеного 14.04.2017 року в присутності понятих, місцем події є прибудинкова територія за адресою: Звенигородська, 1, у м. Запоріжжя. При огляді встановлено наявність пошкодження замку дверей автомобілю ВАЗ 2101 р.н. НОМЕР_1 , а також пошкодження замку запалювання, дроти біля замку запалювання мають пошкодження та оголення. На сидінні виявлений пакет з речами потерпілого ОСОБА_13 , які були вилучені слідчим.

Суд належним чином дослідив наявні докази у провадженні, у їх сукупності, з точки зору достатності, достовірності, належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Докази, покладені судом в основу обвинувачення, узгоджуються між собою, не містять якихось суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованого йому злочину, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, як закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Твердження в апеляційних скаргах про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, відсутність експертиз, які б могли вказати на прямий умисел на заволодіння ним транспортним засобом, є необґрунтованими.

Як вбачається із показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, останній не заперечував факт незаконного проникнення до кабіни автомобіля, але оспорював намагання запустити двигун за допомогою пошкодження замка запалювання та перехрещення оголених дротів від запалювання та вказував на наявність в нього умислу на вчинення саме крадіжки речей із автомобіля.

В свою чергу, доведення суб`єктивної сторони злочину можливо лише на підставі аналізу її зовнішніх проявів.

Так, проникнення в кабіну та спроба запустити двигун з метою заволодіння ним слід розглядати як замах на вчинення злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Те, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався запустити двигун автомобіля підтверджується показаннями потерпілого, який зазначив, що до вказаних подій в автомобілі замок запалювання не мав пошкоджень, а також показаннями свідків працівників поліції ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та протоколом огляду місця скоєння злочину, де встановлено пошкодження замку запалювання.

Таким чином, спроба запустити двигун автомобіля є підтвердженням умислу на заволодіння транспортним засобом, а не вчинення крадіжки майна з автомобіля, тому дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Посилання обвинуваченого на неконкретність обвинувачення, що є порушенням його права на захист, є необґрунтованими, оскільки обвинувальний акт складений відповідно до вимог ст. 291 КПК України. Зокрема, обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що органами досудового розслідування на нього здійснювався тиск, не підтверджуються жодними доказами, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви чи звернення з цього приводу, витяги про внесення відомостей до ЄРДР, постанови слідчого про закриття кримінального провадження з приводу застосування до нього тиску, тому колегія суддів розцінює це як спосіб захисту ОСОБА_7 від інкримінованого йому злочину.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд невірно відобразив у вироку покази свідків, є необґрунтованими, оскільки свідки надали послідовні покази, які узгоджуються між собою, не містять суперечностей та не викликають сумнівів у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався запустити двигун автомобіля.

Доводи стосовно того, що показання свідків не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони є працівники поліції, є необґрунтованими, з огляду на те, що кримінальним процесуальним законом, саме для таких випадків, таких обмежень не передбачено. Крім того, перед початком допиту, свідки були попереджені про їх кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах провадження відсутні докази, у тому числі й експертні, які б доводили, що перехрещення дротів це запуск двигуна, а також, що перехрещення дротів було зроблено саме ОСОБА_7 , а не іншою особою, є безпідставними, оскільки з показів потерпілого вбачається, що напередодні розглядаємих подій, тобто до проникнення обвинуваченого всередину автомобіля, вузол запалювання його автомобіля був справний, а намагання завести двигун шляхом перехрещення дротів не може свідчити про обов`язкове досягнення такого результату і, тому окремого експертного доведення, що «перехрещення дротів запалювання» це запуск двигуна, такий факт не потребує.

До того ж, такі дії особи, тобто намагання завести двигун будь-яким шляхом, це юридична ознака складу злочину, а саме суб`єктивної сторони, яка виявляється у певному психологічному ставленні особи до об`єкта та об`єктивної сторони вчинюваного злочину, її психологічне ставлення до намагання вчинити протиправні дії, що характеризується спрямованістю умислу і, що є юридично правовим елементом, а отже експертним шляхом не встановлюється.

Посилання захисника на те, що обвинувачений ніколи не отримував посвідчення водія та взагалі не вміє керувати автомобілем, не спростовують обвинувачення стосовно намагання останнього незаконно заволодіти транспортним засобом. Крім того, колегія суддів звертає увагу на попередню судимість ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, що також спростовує зазначений довод.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані, які характеризують його особу, стан здоров`я, сімейний стан. Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований.

В якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання, суд не встановив.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України судом було призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послався захисник в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (наявність в обвинуваченого дружини, яка є інвалідом з дитинства, та наявність на утриманні неповнолітньої доньки 4 років), не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невірне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_7 злочин був вчинений до 20.06.2017 року та останнього було затримано 14.04.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання і після 21.06.2017 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_7 вже зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 14.04.2017 року по 20.06.2017 року, тому колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.01.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, вирок суду у частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) підлягає зміні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 29.01.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4