Постанова

Іменем України
13 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 748/2601/16-к
провадження № 51-5565 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 19 лютого 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000423 від 7 квітня 2016 року та за №0000543 від 3 травня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Неданчичів Ріпкинського району Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 5 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів до цього покарання приєднано покарання, призначене за вироком Новозаводського районного суду м.Чернігова від 14 березня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Визначено строк відбування покарання рахувати з дня затримання, а саме з 30 серпня 2016 року.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 , а також питання, пов`язані з процесуальними витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те що він 6 квітня 2016 року, вночі з метою заволодіння чужим майном, повторно шляхом відчинення незамкнених дверей проник у приміщення гаража, розташованого в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , чим завдав останньому шкоди на суму 2634 грн.
18 квітня 2016 року близько 11:00 з метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи в магазині на АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу викрав з барсетки мобільний телефон марки «LG» вартістю 3955 грн, що належить ОСОБА_9 , чим завдав останньому шкоди на вказану суму.
2 травня 2016 року вночі з метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, відчинивши дверцята автомобіля марки ВАЗ 21011, д.н.з. НОМЕР_1 , таємно викрав із його салону мобільний телефон марки «Lenovo A319» з сім-карткою, що належать ОСОБА_10 , чим завдав останньому шкоди на суму 1883 грн.
3 травня 2016 року в післяобідній час з метою на заволодіння чужим майном, повторно,відчинивши вхідні двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_5 таємно викрав ноутбук марки «Lenovo В 490» вартістю 3000 грн належний ОСОБА_11 , чим завдав останньому шкоди на вказану суму.
10 травня 2016 року вночі з метою заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих мотивів та для особистого збагачення, шляхом пошкодження навісного замка, проник до приміщення сараю, розташованого на території господарства АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав велосипед марки «Ardis» вартістю 3093 грн, належний ОСОБА_12 , чим завдав шкоди на вказану суму.
22 травня 2016 року, ввечері, з метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи неподалік магазину «Сільський» на вул. Перемоги у с. Киїнці Чернігівського району Чернігівської області, шляхом вільного доступу з сумки, що лежала на бетонних плитах, таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo S720» вартістю 2088 грн, належний ОСОБА_13 , чим завдав останньому шкоди на вказану суму.
29 травня 2016 року в післяобідній час з метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи біля магазину «Продукти» на вул. Козацькій, 2 у с. Старий Білоус Чернігівського району Чернігівської області, шляхом вільного доступу салону автомобіля марки ВАЗ-2103, д.н.з. НОМЕР_2 , таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy в чохлі зі штучної шкіри, належний ОСОБА_14 , чим завдав останній шкоди на суму 1415 грн 80 коп.
3 червня 2016 року вдень з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом виймання віконного скла, проник в середину будинку садового товариства «Лазур», що знаходиться на території Новобілоуської сільради Чернігівського району Чернігівської області, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 , чим завдав шкоду на суму 9088 грн.
14 червня 2016 року вдень з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом розбиття вікна у будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав 2000 грн. та майно вартістю 3700 грн, належне ОСОБА_16 , чим завдав останній шкоди на суму 5700 грн.
27 липня 2016 року в післяобідній час з метою заволодіння чужим майном, повторно, перебуваючи на березі р. Снов поблизу с. Снов`янки Чернігівського району Чернігівської області, шляхом вільного доступу, відкривши дверцята автомобіля марки «Volkswagen Т4», д.н.з. НОМЕР_3 , таємно викрав з його салону 15441 грн. 46 коп., що належать ОСОБА_17 , чим завдав останньому шкоди на зазначену суму.
31 липня 2016 року вночі з метою заволодіння чужим майном, повторно, зірвавши навісний замок, проник до приміщення гаража на АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав два велосипеда марки «Україна28», належні ОСОБА_7 , чим завдав останній шкоди на суму 3404 грн. 52 коп.
2 серпня 2016 року, в післяобідній час, з метою заволодіння чужим майном, повторно, через незачинені двері проник до будинку розташованого на території господарства АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Lenovo» вартістю 2000 грн, належний ОСОБА_18 , чим завдав останньому шкоди на вказану суму.
14 серпня 2016 року в післяобідній час ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи біля магазину на АДРЕСА_10 , шляхом вільного доступу зі столика таємно викрав мобільний телефон марки «Alcatel» вартістю 1794 грн 38 коп., чим завдав ОСОБА_19 шкоди на вказану суму.
28 серпня 2016 року вдень з метою заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення,через відчинені двері проник до будинку, розташованому на територію господарства АДРЕСА_11 , звідки таємно викрав 920 грн, що належать ОСОБА_20 .
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, Апеляційний суд Чернігівської області 19 лютого 2018 року ухвалив свій вирок, яким частково задовольнив цю скаргу прокурора.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 5 жовтня 2017 року скасував у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання. Згідно з вказаним вироком ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, до цього покарання приєднано покарання, призначене за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційної інстанції та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд залишив без належного розгляду його апеляційну скаргу та, порушуючи конституційні права засудженого, не застосував закону, який підлягав застосуванню та не зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу засудженого, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги, засуджений не оспорює та не заперечує висновків судів щодо доведеності його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 та частиною 3 статті 185 КК та призначеного покарання, однак вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відбулося з порушенням вимог кримінального закону.

Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення при призначенні йому покарання з огляду на вимоги частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, є слушними та обґрунтованими з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.
Якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_6 в частині зарахування у строк покарання останньому строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні, залишив без зміни вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 5 жовтня 2017 року, відповідно до якого суд зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 30 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Однак згідно з висновком, викладеним у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи засудженого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння ОСОБА_6 злочину, та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 серпня 2016 року по 19 лютого 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 було здійснено за рішенням суду першої інстанції за період з 30 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, а апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого в цій частині та без зміни таке судове рішення, то вирок апеляційного суду підлягає зміні, з урахуванням вимог касаційної скарги засудженого, який просить зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на зазначене колегія суддів, змінюючи судове рішення, задовольняє касаційну скаргу засудженого в частині неправильного застосування судами частини 5 статті 72 КК, оскільки вважає, що зарахуванню у строк покарання підлягає також і строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року за кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні, з урахуванням того, що районний суд зарахував частину строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 30 червня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Таким чином касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 19 лютого 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3