Справа № 133/671/18
Провадження №11-кп/801/225/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Козятин Козятинського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, громадянин України, раніше неодноразово судимий:
вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.12.1993 за ч.1 ст.140; ч. 3 ст.89 КК України до 8 років позбавлення волі;
вироком Козятинського міськрайонного суду від 04.12.1998 за ч.2 ст.206; ч. 3 ст.140 КК України до 8 років позбавлення волі;
вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06.07.2006 за ч. 3 ст. 185; ч.2 ст.15; ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області 19.11.2013, за ч. 3 ст.15; ч.1 ст. 151 КК України до 3 років позбавлення волі;
вироком Козятинського міськрайонного суду від 03.09.2013, за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області 13.12.2017, за ч. 2 ст. 289, ч.2 ст.263, ст.395 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України з призначенням йому покарання у вигляді шести місяців арешту;
на підставі ч.1 ст. 71 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна і остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років п`яти місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання 04.04.2018, зарахувавши покарання відбуте повністю за попереднім вироком,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

Ухвалою Козятинського районного суду від 23.06.2017 відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, з відповідними правилами та обмеженнями, а саме: заборона покидати жиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , з 22:00 години по 06:00 години ранку наступного дня; з`являтися на реєстрацію до Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області кожну суботу кожного місяця до начальника СП Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, заборона виїжджати в особистих справах за межі м. Козятин, без відповідного на те дозволу Козятинського ВП; заборона відвідувати всі торгові точки, об`єкти, де продаються спиртні напої будь-якої міцності на розлив.
23.06.2017 ОСОБА_7 ознайомлено з ухвалою Козятинського міськрайонного суду про встановлення адміністративного нагляду строком на 1 рік із застосуванням вищевказаних обмежень.
19.01.2018 ОСОБА_7 , з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце проживання та виїхав до іншого населеного пункту, де перебував до 10.03.2018, що було встановлено працівниками поліції під час перевірок адміністративного нагляду відносно ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеність його винуватості, порушує питання про зміну вироку через неправильне застосування закону У країни про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 у виді 5 років З місяців позбавлення волі без конфіскації майна, не врахувавши, що частина цього покарання за вказаним вироком вже була відбута обвинуваченим та не повинна враховуватись судом, крім того, суд невірно зазначив початок строку відбування покарання, а тому просить вважати винним ОСОБА_7 за ст. 395 КК України з призначенням покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України вважати остаточне покарання визначеним за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13.12.2017 у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна, початок строку відбування ОСОБА_10 покарання рахувати з 26.10.2018.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які погодились з позицією прокурора, однак, заперечили в частині задоволення апеляційних вимог щодо початку строку відбування покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 395 КК України є вірною, а призначене йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків та зарахуванні початку строку відбуття покарання.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 на 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Кримінальне правопорушення за ст. 395 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком, вчинене ним 19.01.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку.

За правилами ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався, а його було затримано 04.04.2018 на виконання попереднього вироку Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 та направлено для відбуття покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Таким чином, починаючи з 04.04.2018 по день ухвалення оскаржуваного вироку, тобто до 26.10.2018, ОСОБА_7 відбував покарання, призначене попереднім вироком, тому цей строк повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання.

У той же час, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, не врахувавши, що частина цього покарання за вказаним вироком, а саме 6 місяців 22 дні позбавлення волі, вже була відбута обвинуваченим та не повинна враховуватись судом.

У такому разі суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом повного або часткового приєднання лише невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка на день ухвалення вироку Козятинського міськрайонного суду від 26.10.2018 становила 4 роки 8 місяців 8 днів позбавлення волі. Тобто, остаточне покарання не могло бути більшим, ніж 5 років 2 місяців 8 днів.

Також, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування обвинуваченому повністю відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено нормами ст. 71 КК України, тобто фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Однак, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 04.04.2018.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 04.04.2018 був затриманий на виконання попереднього вироку Козятинського міськрайонного суду від 13.12.2017 та його направлено для відбуття покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Оскільки, починаючи з 04.04.2018 по 26.10.2018 - день ухвалення нового вироку, ОСОБА_7 вже відбував покарання, призначене за попереднім вироком, тому цей строк повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання, а початок строку відбування обвинуваченим покарання має рахуватись з дня ухвалення нового вироку, тобто з 26.10.2018.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України на 6 місяців арешту та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13 грудня 2017 року остаточно 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 жовтня 2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: