Номер провадження: 11-кп/785/1340/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003716 від 12 вересня 2017 року,відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянин України, має середню спеціальну освіту, працює без укладення трудового договору, не одружений, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 21.12.2001 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 140 ч. 2 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком тривалістю в 1 рік;
2) 16.05.2003 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
3) 29.04.2008 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;
4) 11.06.2010 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 3, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
5) 11.11.2012 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
6) 13.05.2015 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 12.02.2016 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26.03.2018 року по 27.03.2018 року, а також з дня затримання 10 травня 2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за однин день позбавлення волі.
Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що в період з 19 години 30 хвилин 31 травня 2016 року по 08 годину 01 червня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 10 по вул. Інглезі в м. Одесі, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав камеру зовнішнього відеоспостереження «DG-149 S/N 592T2», що належить ОСОБА_11 , завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 1100 гривень.
03 жовтня 2016 року в період з 05 годин 25 хвилин по 05 годину 28 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 23-а по вул. Радісній в м. Одесі, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлені на фасаді будинку за вказаною адресою 3 камери зовнішнього відеоспостереження «DH-HAC-HDW1200RP-S3-0360B», що належать ТОВ «Лутоц» (), завдавши потерпілій юридичній особі майнову шкоду на суму 2340 грн.
Крім того, 12 листопада 2016 року в період з 00 годин 27 хвилин по 00 годин 28 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену на фасаді будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «DG-41227», що належить приватному підприємцю ОСОБА_12 , завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 700 грн.
Крім того, на початку березня 2017 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену на фасаді будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «Einnov 4HD 960 HHD», що належить ОСОБА_13 , завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 1560 грн.
30 березня 2017 року о 22 годині 56 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 18 по вул. І. Рабіна в м. Одесі, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав 2 камери зовнішнього нагляду «ILDVR-INC-MD20», які були встановлені на фасаді вказаного будинку біля офісу ТОВ «Алсен», завдавши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 9 200 грн.
06 травня 2017 року в період з 03 години 15 хвилин по 03 годину 19 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену на фасаді будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «DG-M2424P», що належить ОСОБА_15 , завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 900 грн.
07 червня 2017 року в період часу з 00 годин 35 хвилин по 00 годин 40 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, перебуваючи за адресою м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 47/2 в м. Одесі, таємно викрав встановлену на фасаді вказаного будинку камеру зовнішнього нагляду «Tecsar», модель «AHDW-100V2M», чим завдав ПАТ КБ «ПриватБанк» майнову шкоду на суму 1300 грн.
В ніч з 11 на 12 червня 2017 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля відділення ломбарду ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал», що розташоване на пл. Деревянко, 2 в м. Одесі, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену на зовнішній стіні будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «IR COLOR CCD» S/N 6892», завдавши ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» майнову шкоду на суму 300 грн.
15 липня 2017 року в період з 20 годин 15 хвилин по 20 годин 17 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля приватного будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену вздовж паркану будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «HIKVISION S/N 493835836», що належить ОСОБА_16 , чим завдав потерпілому майнову шкоду на суму 1800 грн.
16 липня 2017 року в період з 04 години 05 хвилин по 04 годину 09 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлену на фасаді будинку за вказаною адресою камеру зовнішнього відеоспостереження «Рікас Варта DVP-9418D-3.6», що належить ПАТ АБ «Південний», завдавши потерпілій юридичній особі майнову шкоду на суму 972,30 грн.
В період з 17 години 30 липня 2017 року по 08 годину 01 серпня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлені на фасаді вказаного будинку 2 світлодіодних ліхтаря «FLS-10 IP-66», що належать ОСОБА_17 , чим завдав потерпілій майнову шкоду на суму 1688 грн.
01.08.2017 року о 02 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою м. Одеса, вул. І. Рабіна, 18, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав 6 камер зовнішнього нагляду «ILDVR», які були встановлені на фасаді та з тильної сторони вказаного будинку, завдавши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 38 400 грн.
В середині серпня 2017 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, таємно викрав встановлені на фасаді будинку за вказаною адресою 2 камери зовнішнього відеоспостереження «HIKVISION» S/N 490469776 та S/N 742711497, що належать ОСОБА_18 , завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 1800 грн.
Приблизно 01 вересня 2017 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 біля будинку № 43 по вул. Новікова 2-ій в м. Одесі знайшов пакунок із предметами в кількості 51 шт., які згідно висновку експерта № 817 - Б від 11.09.2017 року являються боєприпасами патронами, калібру 5,45х39 мм, виготовленими промисловим способом, призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї 5,45 мм автоматів Калашникова зразку 1974 року, його модифікацій, та інших, вказаного калібру, які до стрільби придатні. Вказані боєприпаси ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем тимчасового мешкання - в приміщенні гаражу, розташованого між АДРЕСА_9 , до 06.09.2017 року, коли вони були вилучені працівниками поліції під час обшуку, проведеного з 18 години до 18 години 40 хвилин.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду та виключити із резолютивної частини вироку рішення про знищення речових доказів патронів в кількості 51 шт. калібру 5,45х39мм. Вказати, що зазначені речові докази конфіскувати у дохід держави та передати відповідним установам Міністерства внутрішній справ України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що в порушення вимог п.п.1,3 ч.9 ст.100 КПК України суд, при ухваленні вироку, помилково прийняв рішення про знищення речових доказів у кримінальному провадженні, які були використані як засіб та знаряддя вчинення злочину, замість їх конфіскації або передачі відповідним установам.

Також, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком до 3 років 1 місяця, із застосуванням ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував тим, що вирок суду є надмірно суворим у зв`язку із невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого, врахувати щире каяття обвинуваченого у вчиненому і активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що вирок суду є надмірно суворим, судом не враховано його щире каяття та те, що у нього на утриманні є батьки, які потребують його допомоги.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї скарги та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи всіх апеляційних скарг, представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника та підтримував вимоги апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вимог кримінального Закону України та Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, а тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину, що вчинив обвинувачений ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлені та не зазначені у оскаржуваному вироку.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції віднесено те, що він визнав вину та дав правдиві показання про обставини вчинення інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в якості підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, посилається тільки на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також не зазначив про наявність інших підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції, крім щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Частиною 3 Постанови ПВСУ зазначено, що, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Вирішуючи питання про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, апеляційний суд приймає до уваги особу винного, який являється не одруженим, не має на утриманні малолітніх дітей, а також відсутність в матеріалах провадження доказів про наявність постійного місця роботи.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, але, звільнившись з місць позбавлення волі, не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення та продовжив злочинну діяльність.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував значну кількість епізодів вчинених крадіжок чужого майна.

Таким чином, враховуючи особу винного, обставини вчинення злочину, апеляційний суд дійшов висновку про те, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, самі по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не можуть бути безумовною підставою застосування ст.75 КК України.

З цих же підстав апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за кожен злочин у відповідності до норм кримінального закону, а також погоджується з обраним порядком призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченим ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим їх слід залишити без задоволення залишенню без задоволення.

В свою чергу, дослідивши вимоги апеляційної скарги прокурора щодо вирішення питання з речовими доказами, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Пунктом 3 частині 9 ст. 100 КПК України передбачено, що майно, яке було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Перелік речових доказів, інших предметів і цінностей, вилучених в ході кримінального провадження, що підлягають знищенню, неведені в Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» від 27 серпня 2010 року № 51/401/649/471/23/125, з тексту якої не вбачається зазначення про обов`язкове знищення боєприпасів, придатних до використання.

Висновком експерта №817-Б від 11.09.2017 року встановлено, що патрони в кількості 51 штука, калібру 5,45х39 мм, являються боєприпасами, без конструктивних змін, та придатні до стрільби.

За таких висновків про придатність вказаних боєприпасів до використання за призначенням, керуючись вищезазначеними нормами, що регулюють порядок конфіскації та подальшу передачу відповідним установам, апеляційний суд визнає неправильним рішення суду першої інстанції в частині знищення речових доказів у виді патронів в кількості 51 штука, калібру 5,45х39 мм.

У відповідності до ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

За санкцією ч.1 ст.263 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, отже за цим злочином можливо застосувати спеціальну конфіскацію.

Згідно з п.3 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

З урахуванням наведеного апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність конфіскації речових доказів в дохід держави.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд, висловивши свою позицію з приводу застосування норми про спеціальну конфіскацію боєприпасів, вилучених в якості речових доказів, - в постанові від 07 червня 2018 року по справі №409/654/17 (номер провадження №51-2759км18).

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в частині долі речових доказів.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.
Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку рішення про знищення речових доказів патронів в кількості 51 штука, калібру 5,45х39 мм.
Зазначити про те, що речові докази - патрони в кількості 51 штука, калібру 5,45х39 мм конфіскувати в дохід держави.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії ухвали, а засудженим у той же строк з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4