Дата документу 11.03.2019 Справа № 331/5667/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/5667/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/234/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2019 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, розлученого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.190, ч.3, ч.4 ст.358 КК України,

продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 29 квітня 2019 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий 2-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

Клопотання обґрунтовано тим, що в провадженні СВ УСБУ в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження № 0000059, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 жовтня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, яке було виділене з матеріалів кримінального провадження №0002226 від 19.06.2017, за підозрою ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 255 КК України, за підозрою ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, а також за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України.

31.12.2018 року ОСОБА_7 вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31.12.2018 року щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 1 березня 2019 року з визначенням застави у розмірі 57630 грн.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2019 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжений до 4-х місяців, а саме, до 02.05.2019 року.

Посилаючись на те, що ризики, які були підтвердженні під час обрання запобіжного заходу, а саме: можливого продовження злочинної діяльності та переховування від органів слідства, на сьогодні не змінились та продовжують існувати, оскільки підозрюваний ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні, зокрема, тяжкого злочину, міцних соціальних зв`язків не має, не працевлаштований, тривалий час зловживав алкогольними напоями, внаслідок чого перебував на лікуванні у психіатричному диспансері, що може свідчити про невірне сприйняття останнім дійсних подій та, як наслідок, надання згоди на участь у вчиненні інших злочинів, та намагання зникнути від слідства, слідчий просив продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 .

Зазначене клопотання слідчим суддею було задоволено.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді, та відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_8 зазначає, що як на обґрунтування підозри ОСОБА_7 суд послався на показання потерпілої ОСОБА_16 та висновок експерта від 28.09.2018 року.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_16 , вона не зазначає про причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, більш того при підписанні угоди від померлого власника квартири ОСОБА_17 , потерпіла присутня не була, ким підписані правовстановлюючі документи від власника їй невідомо. Більш того, в судовому засіданні досліджені додаткові показання потерпілої ОСОБА_16 від 12 лютого 2019 року, відповідно до яких саме слідчий їй пояснив, що роль власника квартири ОСОБА_17 виконував ОСОБА_7 . Таким чином ОСОБА_16 не вказує на ОСОБА_7 як співучасника злочину.

Висновком експерта № 116 від 28 вересня 2018 року також не підтверджується підозра у вчиненні злочину ОСОБА_7 , адже відповідно до висновків експерта п. 7, 8, 9,10,11 та 12 підписи від імені померлої особи виконані ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто іншою особою, не підозрюваним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В судовому засіданні захистом наголошено на зазначені у висновку експерта іншої особи, але судом заперечення не враховані.

І суд, і будь який об`єктивний спостерігач на підставі висновку експерта і показань потерпілої могли зробити лише один висновок: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 не вчинював інкримінованого злочину, адже відсутні навіть сумнівні (недопустимі чи недостовірні) докази його причетності до злочину. Ані показання потерпілої, ані висновок експерта не вказують на його причетність до вчинення злочину.

Відповідно до п. 1 і п. 11 ч. 1 ст. 178 КПК України, суд зобов`язаний врахувати вагомість наявних доказів, яким обґрунтовуються певні обставини, тобто докази повинні бути вагомими та наявними.

Таким чином, в порушення вимог ч. 2 ст. 177 та ч. 1 ст. 178 КПК України, за відсутності обґрунтованої підозри судом обрано запобіжний захід відносно ОСОБА_7 .

Посилання суду на ухвалу слідчого судді від 31 грудня 2018 року як на обґрунтування підозри є порушенням вимог ст. 370 КПК України про обов`язок обґрунтування судового рішення виключно на доказах, досліджених судом. Ухвала суду в розумінні ст. 99 КПК України не є доказом.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 переховувався від органу досудового розслідування, але судом не наведено доказів, на підставі яких зроблені такі висновки.

Суд послався лише на постанову слідчого про оголошення ОСОБА_7 в розшук по іншому кримінальному провадженню.

Жодного доказу переховування ОСОБА_7 , суду надано не було, постанова про оголошення розшуку від 6 жовтня 2018 року не є доказом в розумінні ст. 98 та 99 КПК України і у будь якому разі в судовому провадженні щодо продовження запобіжного заходу відсутня, в судовому засіданні не досліджувалась.

У будь якому разі, суд може обґрунтовувати свої висновки на тих доказах, які суд досліджував в судовому засіданні.

Безпідставним та необґрунтованим є твердження суду про наявність ризику скоєння іншого злочину, адже відносно ОСОБА_7 відсутні інші кримінальні провадження, відсутні данні про підготовку ним іншого злочину, раніше не судимий і підозрюється у вчиненні злочину в якості посібника, а не виконавця чи організатора, що суттєво зменшує ризик вчинення іншого злочину.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_16 , за придбану квартиру вона передала 7 500 доларів США, що на 14 березня 2018 року (25,9158 грн.) склало 194 368, 50 гривень і дорівнює 220,6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не відповідає ч.З ст. 190 КК України. Додатково допитана потерпіла ОСОБА_16 додатково підтвердила, що за квартиру вона передала 7500 доларів США, суму в розмірі 1000 доларів вона списала з боргу ОСОБА_18 .

Предметом злочину може бути лише майно, або право на майно, які передаються в результаті обману або зловживання довірою. Прощення боргу не може бути предметом злочину, адже борг виник в результаті цивільно-правових відносин між потерпілою та ОСОБА_19 .

Таким чином, відсутня обґрунтована підозра у вчиненні злочину, такого ступеня тяжкості який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження і суперечить вимогам п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, щодо неможливості застосування тримання під вартою до раніше не судимої особи, яким є ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 2 ст. 216 КПК України, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 та 358 КК України не віднесені до компетенції слідчих органів безпеки.

Відносно ОСОБА_7 справа виділена в окреме провадження, що виключає можливість визначення підслідності прокурором на підставі ч. 10 ст. 216 КПК України. Дана справа підслідна виключно слідчим органів Національної поліції.

У будь якому разі основна справа із якої виділено справу відносно ОСОБА_7 , також не підслідна слідчим органів безпеки.

Слідчий служби безпеки не мав права звертатись до слідчого судді по кримінальному провадженню, яке йому не підслідне.

Відповідно до ч. 1 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Відповідно до ухвали слідчого судді від 31 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 обраний запобіжний захід - тримання під вартою строком до 1 березня 2019 року. Слідчим клопотання про продовження строків тримання під вартою подане 28 лютого 2019 року, тобто з порушенням вимог щодо строку звернення до слідчого судді.

З урахуванням спеціального принципу побудови повноважень державних органів (ст. 6 та 19 Конституції України), слідчий має право подати клопотання лише до закінчення встановленого ч. 1 ст. 199 КПК України строку. Таким чином, поза межами вказаного строку, слідчий не мав права подавати даного клопотання. До слідчого судді відповідно до ст. 117 КПК України з клопотанням про поновлення строку до суду не звертався, слідчим суддею строк не поновлювався.

Слідчий суддя не мав права продовжувати дію запобіжного заходу без поновлення строку на звернення до суду.

Крім того, судом на порушення вимог ст. 178 КПК України, не враховано, що ОСОБА_7 , раніше не притягався до кримінальної відповідальності, не враховано що ОСОБА_7 страждає на артеріальну гіпертензію, хоча його стан і задовільний, але перебуває на лікуванні в медичній частині.

Також, судом безпідставно зроблено висновок про відсутність у ОСОБА_7 міцних соціальних зав`язків, хоча він до затримання постійно проживав із своєю матір`ю ОСОБА_20 , яка також хворіє та через похилий вік потребує допомоги сина.

Заслухавши доповідь судді, захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і наполягав на законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи захисника підозрюваного з приводу необґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також відсутності ризиків, які б виправдовували застосування у відношенні нього найсуворішого запобіжного заходу, викладені в апеляційній скарзі в даному провадженні, є аналогічними його доводам, які були перевірені апеляційним судом під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 31 грудня 2018 року, оцінку яким надано в ухвалі Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2019 року (єдиний унікальний № 331/5667/18, провадження № 11-сс/807/73/19).

З вказаним доводами колегія суддів не погоджується, і вважає, що в даному кримінальному провадженні у органу досудового розслідування були передбачені законом підстави для звернення із клопотанням про застосування такого запобіжного заходу, а у слідчого судді для його задоволення.

Разом з тим, розглядаючи дане апеляційне провадження, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Згідно з ч. 3 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити:

1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;

2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

На обґрунтування необхідності продовження строку тримання підозрюваного під вартою у клопотанні слідчого зазначено, що існують ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому провадженні; іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Однак, в клопотанні слідчого в порушення вимог ч. 3 ст. 199 КПК України взагалі не викладені обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

На вказане порушення вимог кримінального процесуального закону слідчий суддя уваги не звернув, доводи клопотання належним чином не перевірив, в оскаржуваній ухвалі не навів фактів, які б підтверджували необхідність подальшого тримання особи під вартою з метою забезпечення дієвості кримінального провадження під час проведення досудового розслідування у ньому.

У зв`язку з наведеним, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, що відповідає положенням ч. 3 ст. 407 КПК України, про відмову у задоволенні клопотання слідчого про продовження строку тримання підозрюваного під вартою.

Оскільки строк дії попередньої ухвали слідчого судді від 31 грудня 2018 року про застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 1 березня 2019 року закінчився, і колегією суддів наслідок розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 28 лютого 2019 року про продовження тримання під вартою приймається рішення про скасування цієї ухвали із постановленням нової про відмову у задоволенні клопотання слідчого, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти негайно.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177-178, 183, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2019 року, якою продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 29 квітня 2019 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого 2-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_9 про продовження тримання під вартою ОСОБА_7 відмовити.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти негайно.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4