Справа № 495/1323/19
Номер провадження 1-кп/495/322/2019
УХВАЛА
про відвід суддям

18 лютого 2019 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальних провадженнях № 0001965, № 0001230 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старокозаче, Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, -

сторони кримінального провадження:

прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 в інтересах потерпілих

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області після скасування, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2018 року, вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року надійшов обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_5 , який підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_9 було подано письмову заяву про відвід суддям ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через те, що мають місце обставини, які викликають сумнів у їх неупередженості.
Так, 22 грудня 2018 року за клопотанням прокурора ОСОБА_6 . Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі колегії: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 в підготовчому судовому засіданні в цьому ж кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 постановив «ухвалу продовження строку тримання під вартою, про повернення обвинувального акту від 22 грудня 2018 року».
Ця ухвала була оскаржена ним через її незаконність, зокрема, через те, що повернення обвинувального акту прокурору збільшує і без того надмірну тривалість провадження у цій справі, поглиблююче порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, встановлене рішенням у справі «Вега та інші проти України», що вказує на те, що суд першої інстанції дії не лише всупереч п. 1 ст. 6 Конвенції, але в порушуючи вимоги ст. 10 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» до апеляційного суду Одеської області.
28 січня 2019 року суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 постановив ухвалу (далі - оскаржувана ухвала),якою відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальних провадженнях №№ 0001965, 0001230, був повернутий прокурору для усунення недоліків, та відносно обвинуваченого ОСОБА_5 був продовжений строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а апеляційну скаргу повернуто апелянту.

Разом з тим, у судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 були відсутні правові підстави для прийняття рішення про відмову у відкритті провадження та таким рішенням суддя Одеського апеляційного суду незаконно відмовив у доступі до правосуддя та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. У зв`язку з цим, захисник звернувся до Касаційного кримінального суду з касаційною скаргою про скасування ухвали судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 .

Таким чином, питання про законність та обґрунтованість «ухвали про продовження строку тримання під вартою, про повернення обвинувального акту від 22 грудня 2018 року» Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, постановленої колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 залишається невирішеним через помилку, допущену суддею Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 .

Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , знаючи про те, що стороною захисту вживаються дії до оскарження їх очевидно незаконного рішення - «ухвали продовження строку тримання під вартою, про повернення обвинувального акту від 22 грудня 2018 року», постановленої у цих же кримінальних провадженнях не будуть об`єктивно неупередженими, тим більше, що скасування «ухвали продовження строку тримання під вартою, про повернення обвинувального акту від 22 грудня 2018 року» має наслідком визнання незаконним будь-яких процесуальних рішень місцевого суду та прокурора, прийнятих після її постановлення, у тому числі і у рамках цього підготовчого судового засідання.

Крім того, нова колегія суддів у справі №495/1323/19, номер провадження 1-кп/495/322/2019 щодо ОСОБА_5 (у тому числі судді ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ), призначила розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 495/7099/14-к» від 15 лютого 2019 року прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .

Системний та комплексний аналіз глави 27 КПК України дозволяє зробити висновок, що стадія підготовчого провадження складається з двох частин: підготовче судове засідання з прийняття одного з рішень, передбачених ч.ч. 3, 5 ст. 314 КПК України, та з підготовчого судового засідання з вирішення питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду (ст. 315 КПК України).

Рішення про обрання, зміну чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжного заходу, обраного щодо обвинуваченого, можуть прийматися лише щодо справ, за якими в підготовчому судовому засіданні прийнято рішення, передбачене п. 5 ч. 3 ст. 314 КПК України - про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту (ч. 3 ст. 315 КПК України).

Таким чином, призначення до розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 495/7099/14-к» від 15 лютого 2019 року прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 до вирішення питання про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту свідчить про вирішення суддями колегії наперед цього питання, тобто про їх упередженість.

Викладені обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).

Відповідно до ст. 7 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, «Суддя повинен старанно й неупереджено виконувати покладені на нього обов`язки та вживати заходів для поглиблення своїх знань та вдосконалення практичних навичок».

На неупередженості суддів як однієї з важливих ознак правосуддя акцентується увага й у пункті 3 Європейського статуту судді, на який є посилання в коментарі до ст. 7 Кодексу суддівської етики (рішення РСУ № 1 від 04.02.2016 "Про затвердження Коментаря до Кодексу суддівської етики"): «Суддя не тільки повинен бути неупередженим, але й має сприйматися будь-ким як неупереджений».

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (Заява № 4785/02).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (п. 70 рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (Заява № 4785/02), також п. 26 рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення заяви захисника ОСОБА_9 про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки суддя не приймала участь у дослідженні доказів по справі, а приймала участь лише у підготовчому судовому засіданні.

Представник потерпілих ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення заяви захисника ОСОБА_9 з тих самих підстав, які були зазначені прокурором.

Потерпілий ОСОБА_7 підтримав думку свого представника.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав заяву свого захисника.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.75 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Під час розгляду справи суд має бути безстороннім і незалежним, не повинен виявляти будь-яку упередженість та особливі переконання, чітко дотримуватися вимог закону. Але, у зв`язку із вказаними обставинами, сторони по справі можуть поставити під сумнів законність дій судді і неупередженість суду.

Неупередженість є необхідною умовою виконанням суддею своїх обов`язків.

Відповідно до ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із судовою практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Білуха проти України», «Салов проти України», «Мироненко і Мартенко проти України», «Фельдман проти України») вимога «безсторонності» характеризується двома критеріями: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання судді у конкретній справі, а другий у з`ясуванні того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін. Тобто, наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критерієм.

Жодний факт, яким створюється навіть підозра у втручанні у процес правосуддя, не повинен мати місця.

Сам факт недовіри особи може створити враження необ`єктивності та неупередженості суддів у розгляді даної справи, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі і сумніву щодо реалізації права на справедливий судовий розгляд.

Другим показником Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 року, 27.07.2006 року №2006/23 визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів. Суддя по можливості обмежує себе у здійсненні дій, що можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та виносити рішення у справах. Перед розглядом справи (про який відомо, що він відбудеться, або це тільки передбачається) суддя утримується від будь-яких коментарів, що могли б з огляду на розумну оцінку ситуації якимось чином вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи стосовно певної особи чи питання. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді, зокрема, у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Колегією суддів встановлено, що суддя ОСОБА_1 вже вчетверте приймає участь у розгляді справи, суддя ОСОБА_2 вдруге приймає участь у розгляді справи, але лише у підготовчому судовому засіданні, тому колегія суддів не знаходить підтверджень обставин, викладених у заяві захисником ОСОБА_9 про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 однак, з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку про необхідність її задоволення, задля запобігання тенденції існування сумнівів щодо необ`єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з урахуванням наявності таких сумнівів у учасників кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 75, 80-82, 369-372 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Заяву захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід суддів Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити.

Відвести суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , який підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3