АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/225/19 Справа № 695/769/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Гельмязів Золотоніського району Черкаської області, неодруженого, не працює, освіта неповна середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на утриманні малолітніх дітей не має, інвалідом не являється, раніше судимого: 1) 12.02.2002 Золотоніським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 20.08.2002 Золотоніським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 03.12.2002 до 3 років позбавлення волі; звільнено по відбуттю строку покарання 20.02.2006; 3) 30.11.2007 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; звільнено постановою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18.12.2008 по закінченню іспитового строку; 4) 03.06.2013 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26.11.2013 вирок змінено, виключено зі вступної частини посилання на судимості ОСОБА_7 змінено кваліфікацію з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України; на підставі ст. 70 КК України призначено покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі; звільнений Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 по 29 січня 2016 року та з 08 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 1 581,36 грн. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, в силу ст. 89 КК України маючи не зняту та не погашену судимість, повторно, в період часу з 07 год. 50 хв. по 08 год. 30 хв. 27 січня 2016 року переслідуючи свій умисел, спрямований на особисте незаконне збагачення, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав грошові кошти в сумі 5 320 грн., електробритву в комплекті з тримером «Remington R9410» вартістю 901,73 грн., продукти харчування, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 6 221, 73 грн.

Не погоджуючись з вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року, прокурор Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі спершу просив скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.10.2018 р. та ухвалити новий, відповідно до якого визнати винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 відмовити.

Пізніше, 28.12.2018 р. заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_11 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що при новому судовому розгляді, покарання, визначене вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі слід вважати м`яким.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також істотне порушення кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначив покарання, передбачене санкцією цієї норми закону. Проте в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України суд не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, натомість лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування згідно з обвинувальним актом.

Вказує, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги правову позицію суду касаційної інстанції щодо дотримання в цій частині положень ст. 374 КПК України, викладену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.11.2016 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 , у якій вказано на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним, а апеляційним судом вказану обставину залишено без належного реагування. Зазначає, що таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки власних висновків щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не зробив, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність висновків про доведеність обвинувачення в ході апеляційного розгляду.

Крім цього, вказує прокурор, судом першої інстанції під час ухвалення вироку не дотримано вимог КПК України щодо вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, а відтак такі порушення, враховуючи вимоги ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

02.04.2019 року заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_11 подав заяву про відмову від апеляційної скарги зі змінами поданої на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 .

В судовому засіданні прокурор підтримала заяву про відмову від апеляційної скарги та просила закрити апеляційне провадження за поданою прокуратурою апеляційною скаргою зі змінами.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення заяви про відмову від апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. 403 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, підлягає закриттю.

Разом з цим колегія суддів вбачає необхідним вирішити питання щодо звільнення ОСОБА_7 з-під варти у залі суду, адже на час ухвалення цього рішення він вже фактично відбув призначений йому оскаржуваним вироком строк покарання у виді позбавлення волі шляхом зарахування у строк покарання періоду попереднього ув`язнення за принципом «день за два» на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року.

Оскільки за змістом оскаржуваного вироку строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 08 лютого 2017 року, станом на 02 квітня 2019 року він вже відбув визначене йому цим вироком покарання.

Тому, керуючись ст. 403 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з зали суду, у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :