Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/176/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2019 року, якою стосовно,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого,-
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці з 12.04.2019 року по 12.06.2019 року та покладено обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування свого клопотання слідчий зазначає, що в провадженні Новоукраїнського ВП ГУНП України в Кіровоградській області знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 який підозрюється в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , 09.04.2019 року, близько 15 години 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні житлового будинку, що належить його колишній співмешканці ОСОБА_10 та розташований в АДРЕСА_1 , вирішив вчинити статевий акт із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій протиправний намір, скориставшись відсутністю в помешканні сторонніх осіб, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої та перебуваючи ліворуч від останньої, схопив її за передпліччя та повалив на диван, а далі на підлогу та наніс їй один удар долонею своєї правої руки в ділянку обличчя. Продовжуючи свої протиправні дії, підозрюваний, силоміць, розпочав знімати штани та спідню білизну, яка знаходилась на потерпілій. В подальшому ОСОБА_8 , застосовуючи фізичне насильство відносно ОСОБА_10 , яка оборонялася руками, проти її волі та бажання, долаючи опір потерпілої, знаходячись зверху неї, скоїв насильницький статевий акт з ОСОБА_10 природним способом, пов`язаним із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, та здійснив сім`євиверження (еякуляцію) на шию, волосся та обличчя з лівої сторони останньої.

В обґрунтування необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий зазначає що ОСОБА_8 підозрюється в скоєнні кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років, не має постійного місця роботи та проживання. Вказані обставини, на думку слідчого, свідчать про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи на волі, може: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілу та свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2019 року, вказане клопотання слідчого задоволено частково та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Задовольняючи клопотання слідчого частково, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що зібрані по вказаному кримінальному провадженню докази вказують на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі строком до 10 років .

Разом з цим, при обґрунтуванні клопотання щодо застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий послався на існування ризиків, передбачених п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України (можливість підозрюваного: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується).

Проте, аналіз досліджених в судовому засіданні доказів та належна їх оцінка дають підстави для висновку про відсутність ризиків, передбачених п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України та наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України.

Таким чином, слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчим та прокурором не доведено належними та допустимими доказами недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеному в клопотанні, а застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків щодо: утримання від спілкування з потерпілою та свідками; забороною відвідувати місце проживання потерпілої, буде достатнім для запобігання наявному ризику.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 днів без визначення застави.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки слідчого судді, викладені в ухвалі в частині не застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу не ґрунтуються на нормах закону, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, майновому та сімейному стану підозрюваного та ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України.

В ході розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 встановлено та доведено наявність ризиків у кримінальному провадженні, а саме:

- можливості ОСОБА_8 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення. Підозрюваний може ухилятися від кримінальної відповідальності, оскільки за ч. 2 ст. 152 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, що свідчить про те, що останній може вчинити спробу направлену на ухилення від кримінальної відповідальності та переховування від органів досудового розслідування та суду. Вказане підтверджується тим, що останній ніде не працює, постійного джерела доходу не має, за місцем реєстрації не проживає.

- можливість впливати на потерпілого та свідків у вказаному кримінальному провадженні, з метою зміни їхніх показань, що не дасть дослідити повно, всебічно та неупереджено всі обставини у кримінальному провадженні, оскільки, суд бере до уваги лише покази, надані безпосередньо в судовому засіданні. Вказане підтверджується допитом потерпілої, оскільки ОСОБА_8 неодноразово їй погрожував, та відносно останньої застосовував фізичне та психологічне насилля.

- можливість вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки в провадженні слідчого відділу Новоукраїнського ВП, знаходяться матеріали кримінального провадження, за фактом спричинення тілесних ушкоджень, потерпілій ОСОБА_11 гр. ОСОБА_8 . Вказане підтверджується витягом із ЄРДР та письмовою заявою від ОСОБА_10 .

Однак, судом всупереч ст. ст. 177, 178 КПК України, зроблено висновок про відсутність ризиків, передбачених п. п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України. При тому, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, а також неодноразово вчиняв протиправні дії відносно потерпілої, що свідчить про те, що підозрюваний може вчинити інший злочин з метою приховання скоєного та зміни показів потерпілою. Вказаний ризик не охоплюється п. 3 ч. 1 ст.177 КПК України та існує самостійно.

Таким чином, висновки слідчого судді не відповідають обставинам кримінального провадження.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що слідчим та прокурором не доведено недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.

При цьому, беручи до уваги зазначені ризики, тяжкість та обставини злочину, застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не забезпечать виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків.

Дотримання таких запобіжних заходів як особисте зобов`язання, передача на поруки та домашній арешт, залежить виключно від волевиявлення особи підозрюваного.

Однак, у ОСОБА_8 немає осіб, яких можливо вважати такими, що заслуговують на довіру, та які зможуть поручитися за виконання останнім покладених на нього обов`язків відповідно до ст. 194 КПК України.

ОСОБА_8 не має постійного місця роботи, стійких соціальних зв`язків, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , однак за місцем реєстрації не проживав, фактично постійно проживав за адресою АДРЕСА_1 , у будинку який належить потерпілій. Порушуючи норми закону та правопорядку, ОСОБА_8 раніше не одноразово вчиняв протиправні дії відносно ОСОБА_10 , та залишаючись безкарним, вчинив відносно потерпілої тяжкий злочин. З урахуванням вказаного, відсутні підстави вважати, що застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту може запобігти ризикам у кримінальному провадженні.

Таким чином, висновок суду про можливість застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не відповідає вимогам ст. 194 КПК України.

Крім того, постановляючи ухвалу, слідчий суддя обрав відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді «цілодобового арешту», в той час, як ч. 1 ст. 176 КПК України такий запобіжний захід не передбачено.

Відповідно до ст. 181 КПК України,передбачено такий запобіжний захід як домашній арешт, який полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Однак, ухвалою слідчого судді від 12.04.2019 жодних заборон ОСОБА_8 залишати житло не визначено. Поняття цілодобового арешту в чинному законодавстві не існує та не покладає на підозрюваного жодних заборон.

Прокурор зазначає, що із тексту ухвали можна припустити, що слідчий суддя мав намір застосувати відносно особи домашній арешт, однак при цьому, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 постійно проживав за адресою АДРЕСА_1 , у будинку який належить ОСОБА_10 . Застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту за місцем його проживання суперечить ст. ст. 2, 177 КПК України та здоровому глузду. Жодних доказів того, що підозрюваний може проживати за адресою АДРЕСА_2 (крім його реєстрації) стороною захисту не надано, а тому застосування домашнього арешту за вказаною адресою не відповідає фактичним обставинам справи. Також судом не покладено на ОСОБА_8 заборон залишати житло цілодобово, як того вимагає ч. 1 ст. 181 КПК України.

Рішення слідчого судді щодо відмови в клопотанні слідчого про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою чи його часткове задоволення у резолютивній частині ухвали не викладено.

Таким чином, ухвала слідчого судді Добровеличківського районного суду від 12.04.2019 щодо застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу постановлена внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу в обов`язковому порядку судом повинні враховуватися вимоги ст.ст. 177-178 КПК України.

Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1. Вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

Причетність ОСОБА_8 до вчинення даних кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами: проведеними оглядами місця події від 09.04.2019, протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , від 10.04.2019, протоколом допиту потерпілої ОСОБА_11 від 09.04.2019, протоколом освідування ОСОБА_8 , від 09.04.2019р. протоколом освідування ОСОБА_11 від 09.04.2019.

Тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим.

Зокрема, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів. Таким чином, обґрунтовано можна стверджувати, що підозрюваний може ухилятися від кримінальної відповідальності, оскільки за ч. 2 ст. 152 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, що свідчить про те, що останній може вчинити спробу направлену на ухилення від кримінальної відповідальності та переховування від органів досудового розслідування та суду.

Міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців.

Зокрема, ОСОБА_8 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , однак за місцем реєстрації не проживає, на даний час фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , у будинку який належний потерпілій. Неодружений, має на утриманні одну малолітню доньку яка проживає разом із потерпілою, таким чим, можна стверджувати, що у останнього відсутні стійкі соціальні зв`язки. Інших близьких родичів, з якими ОСОБА_8 підтримує родині відносини не встановлено.

Наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання.

Підозрюваний ОСОБА_8 не має постійного місця роботи та навчання.

Упродовж останнього часу ніде офіційно не працював, на обліках у РЦЗ не перебував.

Майновий стан підозрюваного. ОСОБА_8 не має постійного місця роботи, що свідчить про відсутність постійного джерела доходу.

Проживає за рахунок випадкових заробіток, не вживає заходів, щодо пошуку легального джерела доходу.

З урахуванням існуючих ризиків у кримінальному провадженні та наведених обставин, в обґрунтування необхідності обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід зазначити про вищенаведені обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх тяжкість, серйозність висунутої підозри, що свідчить про його суспільну небезпеку, а також те, що перебуваючи на волі підозрюваний ОСОБА_8 зможе переховуватися від органів досудового розслідування та суду, ухилятися від відповідальності, незаконно впливати на свідків та потерпілого оскільки має із нею спільну доньку, та не одноразово їй погрожував, у цьому кримінальному провадженні, а також необхідність забезпечення дієвості та прийняття рішення у визначені Кримінальним процесуальним кодексом України строки.

Таким чином, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є виправданим, та більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного під час досудового розслідування кримінального провадження, тому тримання ОСОБА_8 під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, в тому числі зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в п.35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції».

За таких підстав прокурор вважає, що в даному випадку єдиним можливим та дієвим запобіжним заходом є тримання під вартою.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Також, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, колегія суддів прийшла до висновків, що під час розгляду клопотання про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя правильно встановив, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, причетність ОСОБА_8 до вчинення даного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: витягом з ЄРДР від 09.04.2019 року; заявою про злочин ОСОБА_10 від 09.04.2019 року, протоколом освідування особи від 09.04.2019 року; протоколами огляду місця події від 09.04.2019 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 10.04.2019 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 09.04.2019 року; протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10 від 09.04.2019 року; протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 10.04.2019 року.

10 квітня 2019 року, у відповідності до вимог ст. 278 КПК України, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України.

При цьому колегія суддів враховує позицію ЄСПЛ, зокрема у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Колегія суддів, перевіривши матеріали клопотання, прийшла до висновку, що органом досудового слідства ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, оскільки докази додані ініціатором клопотання повною мірою дають підстави вважати, що ОСОБА_8 міг вчинити злочин, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру.

Крім того, враховуючи, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів слідчий суддя правильно визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувальних заходів. Отже, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя у висновках, які зробив орган досудового розслідування стосовно обґрунтованості повідомленої ОСОБА_8 підозри, чогось очевидно недопустимого чи безпідставного не встановив. Не виявлено таких обставин і колегією суддів.

Також, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про існування ризиків передбачених п.3 ч.1 ст.177 КПК України тобто незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні. Зокрема підозрюваний може вчинити дії направлені на незаконний вплив до потерпілої з метою зміни її показів.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про існування ризиків передбачених п.п. 1,3 ч.1 ст. 177 КПК України, таких як - можливість ОСОБА_8 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, можливість вчинення іншого кримінального правопорушення.

Так, в обґрунтування можливості переховування підозрюваного прокурор зазначає про те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, проте, сама по собі тяжкість покарання у разі доведення вини останнього не може бути підставою для визнання такого ризику. Крім того, заявлений ризик переховування не підтверджений доказами, зокрема не надано до суду даних, що ОСОБА_8 ухилявся або намагався ухилитися від органу досудового розслідування або суду.

Також є безпідставними твердження про існування ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, а наявність іншого кримінального провадження не свідчить про схильність особи на вчинення злочинів, оскільки у іншому кримінальному провадженні заявником та потерпілою є також його цивільна дружина ОСОБА_11 .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про не доведення ризиків передбачених п.п. 1,3 ч.1 ст. 177 КПК України є вірними та підтверджуються матеріалами судового провадження.

Згідно із ч. 1 ст. 194 КПК України: під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Як убачається з матеріалів клопотання в обґрунтування неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, слідчий посилається на зазначені у клопотанні ризики, тяжкість та обставини злочину, відсутність осіб, які зможуть поручитися за виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, відсутність постійного місця роботи, стійких соціальних зв`язків.

Вказане обґрунтування неможливості застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, з тих самих підстав викладено і у апеляційній скарзі прокурора.

Проте, такі доводи щодо не можливості застосування більш м`якого запобіжного заходу до підозрюваного, спростовуються матеріалами клопотання слідчого та матеріалами судового провадження надані сторонами провадження в порядку п.15 ч.1 ст. 7 КПК України.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_8 , відповідно до характеристики Новоукраїнської міської ради від 10.04.2019 року № 307/102-32, зареєстрований в АДРЕСА_2 . Фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

За місцем проживання зарекомендував себе задовільно, з сусідами підтримує дружні стосунки. Не зловживає спиртними напоями. Скарг на поведінку ОСОБА_8 до міської ради не надходило.

А стороною обвинувачення в свою чергу не надано до суду даних, що ОСОБА_8 не може проживати у домоволодінні своєї матері за адресою АДРЕСА_2 .

Також, відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 14.10.2009 року та витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження № 9 від 11.04.2019 року, підозрюваний ОСОБА_8 є батьком двох малолітніх дітей. Зокрема від першого шлюбу має доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка на даний час проживає з матір`ю ОСОБА_15 , систематично сплачує аліменти на утримання доньки.

До січня 2019 року працював слюсарем на ТОВ "Єврощебінь". На даний час постійного місця роботи немає, з 28.02.2019 року перебуває на обліку у Новоукраїнській філії Кіровоградського обласного центру зайнятості.

Згідно договору дарування від 01.06.1994 року № 1188 та довідки Новоукраїнської міської ради від 11.04.2019 року № 3775, убачається, що будинок, в якому зареєстрований підозрюваний належить на праві власності його матері - ОСОБА_16 і ОСОБА_8 входить до складу сім`ї останньої.

Згідно заяви потерпілої ОСОБА_10 , остання претензій матеріального характеру до ОСОБА_8 не має та надає згоду прокурору на укладення між ним та підозрюваним угоди про визнання винуватості.

Відповідно до розписки ОСОБА_10 від 25.04.2019 року, остання отримала від ОСОБА_8 грошові кошти в якості компенсації моральної шкоди.

Разом з цим, слідчим та прокурором до суду не надано переконливих доказів неможливості застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а тому висновок слідчого судді про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, з урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх аналізу, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленого ризику та забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, останньому обґрунтовано застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, цілодобово, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 ч. 5 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є зокрема невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідком розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Як убачається з мотивувальної та резолютивної частини ухвали, за наслідком розгляду клопотання слідчого слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_8 такого запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт. Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею застосований до підозрюваного такий запобіжний захід, який не передбачений ст. 176 КПК України, є слушними, проте, таке визначення назви запобіжного заходу не спростовує висновків слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та на переконання колегії суддів не є підставою для скасування судового рішення.

Проте, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Визначаючи строк дії запобіжного заходу, слідчий суддя, всупереч вимогам ч. 6 ст. 181 КПК України, не правильно встановив строк дії ухвали, а саме з 12.04.2019 року по 12.06.2019 року.

Відповідно до ч.4 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування.

Згідно ч.1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до матеріалів клопотання 10 квітня 2019 року, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.152 КК України, тобто строк досудового розслідування, закінчується не 12.06.2016 року, а 10.06.2017 року (два місяці з моменту оголошення особі про підозру), що в свою чергу призвело до не правильного визначення слідчим суддею строку дії ухвали.

З огляду на викладене, з урахуванням положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12.04.2019 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Керуючись ст. 376 ч.2, 177, 181, 183, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2019 року, щодо обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП України в Кіровоградській області ОСОБА_17 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України по кримінальному провадженні №0000272 від 09.04.2019 року запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в межах строку досудового слідства, тобто до 10 червня 2019 року, який полягає у забороні підозрюваному ОСОБА_8 залишати житло цілодобово, за адресою : АДРЕСА_2 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за першою їх вимогою у зв`язку з реалізацією завдань кримінального провадження;
2) не відлучатися із постійного місця проживання без дозволу слідчого, прокурора, або суду;
3) утримуватися від спілкування з потерпілою ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_12 ;
4) не відвідувати місце проживання потерпілої, що знаходиться в АДРЕСА_1 .
Строк дії ухвали з 06.05.2019 року по 10.06.2019 року .
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_8 , організацію її виконання покласти на процесуального прокурора ОСОБА_9 та слідчого ОСОБА_17 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2