Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/55/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000246за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, розлучений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 01.06.2016 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
- 05.04.2018 року вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, повністю приєднано невідбутий строк покарання, призначеного вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 05.04.2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2018 року скасувати та закрити порушене відносно ОСОБА_7 за ч,2 ст.185 КК кримінальне провадження.
Вважає, що вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25.09.2018 року являється несправедливим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Вказує, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення згідно обвинувального акту при розгляді в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження. Те, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до поліції через 11 днів після скоєної у нього так званої крадіжки, якої в дійсності не було, суд вважає допустим та належним, та те, що інша особа, а саме, ОСОБА_10 звернувся до поліції, зразу ж після того як взнав, що по поводу здійсненого ним діяння, які він вважав не протизаконними, до кримінальної відповідальності притягується інша особа, а саме його рідний брат, з врахуванням того, що не може бути притягненою до кримінальної відповідальності невинна особа, винуватість якої підтверджувалась на досудовому розслідуванні лише його показами, які в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження, суд з незрозумілих підстав вважає незаконними доказами свідчення ОСОБА_10 , які спростовують виновність ОСОБА_7 у скоєнні ним діяння до якого він взагалі не причетний, лише за наявності у них родинних стосунків.
Покази надані в суді свідком ОСОБА_10 з проведеним за його участю слідчим експериментом, про привласнення ним велосипеда знайденого на смітнику, за який притягнений до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 більш повні, змістовні та правдиві, та відображають реальне місце так званого скоєного кримінального правопорушення за яке притягнений до відповідальності ОСОБА_7 . В той же час як покази, свідчення та слідчий експеримент здійснений за участю обвинуваченого ОСОБА_7 не відображають в повній мірі як місце так званого кримінального правопорушення, та інші обставини пов`язані як з наданими показами потерпілого ОСОБА_9 згідно наявних матеріалів в справі, що навпаки підтверджують невиновність ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.
Будь яких доказів, на які зіслався суд при прийнятті свого рішення, які б підтверджували б особисто вину обвинуваченого ОСОБА_7 у привласненні найденого ним велосипеда на смітнику, крім його особистих показів, в матеріалах справи не має, так як вони відсутні, і які не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише фіксують певні факти, такі як фіксування подачі заяви потерпілим до поліції тощо.

Обвинуваченим ОСОБА_7 було подано доповнення до апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 , в яких він просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити порушене відносно нього кримінальне провадження або постановити виправдувальний вирок. Зазначає, що це його брат знайшов велосипед, але саме він його продавав, оскільки має велику кількість клієнтів, тому що займається ремонтом. Вказує, що потерпілий ніяких претензій не має, оскільки вважав, що велосипед він загубив, а заяву до поліції він написав просто, щоб повернути свій велосипед, який побачив у незнайомої людини. Просить врахувати, що його дружина зараз знаходиться на 6 місяці вагітності і у випадку його засудження втратить годувальника.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними за те, що він на початку квітня 2018 року (приблизно 10-го чи 11-го числа, точної дати під час судового розгляду не встановлено) приблизно о 10.20 год. проходив повз Будинок Культури, який розташований за адресою: Кіровоградська область, смт. Олександрівка, вул. Коцюбинського, 2-а, де помітив велосипед марки «Україна», належний потерпілому ОСОБА_9 . У той момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення таємного викрадення вказаного велосипеду марки «Україна». Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають, розуміючи неправомірність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Україна», вартість якого, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 345 від 24.04.2018 року, становить 1075 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які повністю підтримали доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Суд належним чином дослідив наявні докази у провадженні, у їх сукупності, з точки зору достатності, достовірності, належності та допустимості, дав їм належну оцінку.
Вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не визнав та пояснив, що крадіжку вчинив його брат ОСОБА_10 . Приблизно на другий чи третій день після Пасхи, до нього на роботу приїхав його рідний брат ОСОБА_10 на велосипеді та пояснив, що знайшов його і бажав здати на металолом. Він запропонував йому не здавати даний велосипед на металолом, так як його можливо продати і у зв?язку з цим брат залишив велосипед йому. У той же день він запропонував своєму знайомому купити даний велосипед за 200 грн., на що той погодився. Після цього до нього приїхали працівники поліції і повідомили, що велосипед викрадений. Він, заради того, щоб його брат не ніс відповідальності, повідомив працівникам поліції, що це він викрав велосипед, на що працівники поліції повідомили, що за це йому нічого не буде. Під час досудового розслідування вину визнавав, надав покази, які викривають його та зі слів брата, під час слідчого експерименту, показав та розказав як, де і коли вчинив крадіжку велосипеду. У подальшому, коли обвинувальний акт було передано до суду, звернувся до адвоката, йому та його брату було роз`яснено, які від цього можуть бути наслідки. Тому, брат звернувся до відділення поліції з визнанням вини.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що у 2018 році точної дати не пам`ятає приблизно о 10год. 00хв. поїхав з с. Несваткове Олександрівського району Кіровоградської області до смт. Олександрівка Кіровоградської області, де залишив велосипед за будинком культури біля кочегарки, а коли повернувся, його не знайшов. Не пам?ятає чи вживав у той день спиртні напої. Зазначив, що у велосипеді була перероблена рама. Через декілька днів поїхав з дружиною здавати металобрухт на пункт прийому металолому, де на території дружина впізнала їхній велосипед без рами, зеленого кольору з чорною резинкою на багажнику. Наступного дня вони повернулися до металоприйомнику та запитали про велосипед, вимагали його повернення, але їм було відмовлено. Потім вони поїхали до відділення поліції та написали заяву. Після чого, даний велосипед було вилучено, та після впізнання повернуто їм під розписку.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що приблизно на початку квітня 2018 року, у денну пору доби, йшов по вулиці Незалежності в смт. Олександрівка та зустрів ОСОБА_7 , який їхав на велосипеді. ОСОБА_7 привітався до нього та запитав, чи не бажає він придбати велосипед за 200 грн., жіночий. Він запитав у ОСОБА_7 , чи з велосипедом все гаразд і чи він некрадений, на що ОСОБА_7 відповів, що з велосипедом все гаразд. Тоді він погодився придбати велосипед, який був без рами, зеленого кольору, з чорною резинкою на багажнику, марку не пам`ятає, за 200 грн. Через певний проміжок часу (приблизно через 2 чи 3 тижні) на територію пункту прийому металолому, де він в той час перебував, прийшли невідомі йому люди (чоловік та жінка) та повідомили, що це їх велосипед і він викрадений, на що він відмовив їм у поверненні. У подальшому приїхали працівники поліції та вилучили велосипед.
Свідок сторони захисту ОСОБА_10 суду пояснив, що приблизно на 3-ій, 4-ий день Пасхи, приблизно о 10 год. ранку, перебував в центрі смт. Олександрівка Кіровоградської області, відвідував магазини. Пройшовши через базар за будинком культури біля гаража в кущах біля смітника під стіною лежав велосипед «Україна», рама перероблена під жіночий, зеленого кольору. Він зупинився біля нього, покурив, подумав, що його хтось або викинув або забув, оскільки нікого не було. Він взяв велосипед відкотив трішки та поїхав на металоприйомний пункт, щоб його здати на метал, оскільки він був у поганому стані. Побачивши брата, повідомив, що знайшов велосипед, той сказав щоб віддати велосипед йому, він його продасть. Після цього віддав велосипед брату, а сам пішов додому. Згодом брат повідомив, він велосипед продав та віддав кошти за велосипед у сумі 200 грн. Через тиждень, приблизно у 20-их числах, брат повідомив, що велосипед крадений та потерпілий написав заяву на нього. Крім того, розповідав, що з ним проводились слідчі дії. Оскільки, знаючи, що брат має судимість та за вказаний злочин, який він не вчиняв може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, тому 21.05.2018 року звернувся до відділення поліції та добровільно написав заяву зі зізнанням про вчинений злочин. Метою звернення із заявою було те, щоб брата не судили за крадіжку, яку він не вчиняв, оскільки дану крадіжку вчинив він. Результат розгляду даної заяви йому не відомий, оскільки більше до відділення поліції не ходив. На даний момент готовий нести покарання за вчинений злочин, яким би воно не було.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що працює по ремонту автомобілів у смт. Олександрівка Кіровоградської області біля газової служби. Разом з ним працює ОСОБА_10 . Крім того зазначив, що від їх з ОСОБА_10 місцем роботи до центру смт. Олександрівка, йти приблизно 20 хвилин. Точної дати не пам?ятає, але пам?ятає, що це було на Пасху, він прийшов на роботу приблизно о 09.00-09.30 год. Через декілька хвилин на роботу прийшов і ОСОБА_10 . Не може стверджувати чи відлучався ОСОБА_10 з місця роботи, але пояснив, що приблизно з 10.00 год. і протягом двох годин, він спілкувався з ОСОБА_10 і той постійно перебував у його полі зору.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується також зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказам, а саме:
- даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно яких, до ЄРДР були внесені відомості про кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 , а саме: крадіжки велосипеду марки «Україна», який знаходився біля будинку культури, що розташований за адресою: Кіровоградська область, смт. Олександрівка, вул. Коцюбинського, 2-а (а.к.п. 1);
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_9 , з якого вбачається, що 08.04.2018 року приблизно о 10.00-11.00 год. невстановлена особа біля будинку культури, викрала належний йому велосипед (а.к.п. 6);
- даними рапорту оперуповноваженого ОСОБА_13 , згідно яких під час проведення розшукових заходів, було встановлено, що до вчинення крадіжки велосипеду, належного ОСОБА_9 , причетний ОСОБА_7 (а.к.п. 17);
- даними протоколу огляду місця поді від 20.04.2018 року та доданими до нього фототаблицями, згідно яких було оглянуто територію колхозбуту, яка розташована по АДРЕСА_3 і на території якої виявлено велосипед марки «Україна» зеленого кольору, до сидіння якого прив?язана резинка чорного кольору і ручки якого металевого сірого кольору (а.к.п. 19-23);
- даними висновку експерта № 345 від 24.04.2018 року, відповідно до яких, ринкова вартість не наданого на експертизу жіночого велосипеду марки «Україна», з відкритою рамою, у справному стані, який був раніше у використані, придбаний у липні 2017 року, станом цін на 08.04.2018 року може складати 1075, 00 грн. (а.к.п. 35-38);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2018 року, згідно якого, обвинувачений ОСОБА_7 розказав та показав, як здійснив крадіжку велосипеду, який знаходився біля будинку культури в смт. Олександрівка (а.к.п. 55-59).
Наведені показання потерпілого та свідків, протоколи процесуальних дій з додатками, судом першої інстанції вірно оцінені за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозвязку.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.
Щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому злочині, то судом першої інстанції детально проаналізовані всі докази по справі та зроблено правильний висновок про те, що пояснення обвинуваченого, надані ним в суді, суперечать доказам, здобутим в ході досудового розслідування та суперечать встановленим фактичним обставинам, а тому суд дійшов правильного висновку, що дані пояснення є способом захисту обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає повністю необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню твердження захисника в апеляційній скарзі та обвинуваченого в доповнення щодо невинності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, твердження захисника, щодо поданої заяви свідка ОСОБА_10 до поліції про непричетність його брата до крадіжки велосипеда, колегія суддів не приймає взагалі, оскільки сам захисник в апеляційній скарзі спочатку зазначає, що ОСОБА_7 нічого не розповідав своєму брату ОСОБА_10 , що відносно нього проводяться слідчі дії щодо крадіжки велосипеда, а повідомив лише після того як йому прийшла повістка до суду, тим самим виправдовуючи дії ОСОБА_10 щодо такої пізньої подачі даної заяви до поліції, а потім повідомляє, що ОСОБА_10 сам раніше намагався подати скаргу, але в нього її не прийняли. Як вірно зазначив суд першої інстанції, усі вищевказані обставини свідчать про те, що свідок ОСОБА_10 протягом досудового розслідування, під час направлення обвинувального акту до суду та коли провадження перебувало у суді і призначалося до розгляду, лише за два дні до проведення підготовчого засідання звернувся до органів поліції із заявою про зізнання. Вказане підтверджує те, що свідок ОСОБА_10 не мав на меті протягом майже двох місяців після вчинення нібито ним крадіжки велосипеду, зізнаватися у вчиненні такої крадіжки, якимось чином виправдовувати свого брата, враховуючи при цьому той факт, як підтвердив свідок у судовому засіданні, що йому увесь цей час було відомо, що відносно його брата здійснюється досудове розслідування за викрадення велосипеду і що провадження вже перебуває у суді.
Спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні і твердження апелянта та обвинуваченого у доповненнях про те, що із показів свідка ОСОБА_10 при проведенні відтворення подій більш детально було зафіксовано місце знаходження вкраденого велосипеда та обставин вчинення крадіжки взагалі, оскільки вони суперечать наявним в матеріалах кримінального провадження доказах, зокрема щодо місця знаходження велосипеду та ознак самого велосипеду. Так, що захисник, що свідок ОСОБА_10 стверджують, що велосипед знаходився на смітнику, але і сам обвинувачений ОСОБА_7 і потерпілий зазначили, що велосипед був біля стіни будівлі, а не на значній відстані від неї, даний факт підтверджується і матеріалами відеозапису слідчого експерименту.
Також колегія суддів не вбачає потреби в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо повторного допиту свідка ОСОБА_10 , оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні вищезазначені матеріали відеозапису слідчого експерименту за участю даного свідка та його покази, надані в суді першої інстанції. Судом вони досліджені повно та потреби в повторному їх заслуховуванні у колегії суддів не має.
Колегія суддів також не бере до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що дане кримінальне провадження щодо нього є помстою працівників поліції за те, що він відмовився відремонтувати їхній автомобіль, оскільки даний факт нічим не підтверджується та є лише припущенням обвинуваченого. Окрім того, ні на досудовому, ні під судового слідства обвинуваченим чи його захисником жодної скарги на неправомірні дії працівників органів дізнання не подавалось.
Все в сукупності, колегія суддів, сприймає лише як позицію захисту обвинуваченого та його захисника від уникнення кримінальної відповідальності та не визнає як докази невинуватості ОСОБА_7 . Такої ж позиції притримується і суд першої інстанції про що обґрунтовано зазначено та викладено у обвинувальному вироку.
Отже, за наведеного, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, захисником апеляційному суду не надано.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання призначене судом першої інстанції відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який згідно з ч.2 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обране з врахуванням особи обвинуваченого, який не працює, не одружений, має постійне місце проживання, за яким компрометуючими даними відносно нього сільська рада не володіє, осудний, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, в тому числі і за вчинення аналогічного злочину, на даний час відбуває покарання з випробуванням з іспитовим строком за попереднім вироком. Обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, і колегія суддів з ним погоджується, про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі з урахуванням того, що ОСОБА_7 було вчинене кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Вирок суду першої інстанції постановлений з дотриманням вимог КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного вироку, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо закриття провадження.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2