ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/3/18 Справа № 208/8217/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника-адвоката ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, одруженого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання: за п.6,ч.2,ст.115 КК України у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.3 ст.289 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Відповідно до ч.1-3 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, маючи намір спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, розробивши план вчинення злочину, згідно якого він поїде в м. Дніпропетровськ, де знайде транспортний засіб, і ввівши водія автомобіля в оману, під приводом здійснення комерційної поїздки на даному автомобілі, разом проїдуть в м. Дніпродзержинськ, де він використовуючи наявний у нього пістолет, пригнітить волю потерпілого до опору і незаконно заволодіє автомобілем. Реалізовуючи свій намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 , діючи згідно заздалегідь розробленого плану, взявши наявний у нього невстановлений слідством пістолет, 04.08.2012 року, близько 13 години, прибув у м. Дніпропетровськ, де знаходячись на площі Островського, підійшов до автомобіля Мерседес Бенц-311 державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , припаркованому на автостоянці, де запропонував водію ОСОБА_12 здійснити комерційну поїздку в м. Дніпродзержинськ, з метою перевезення вантажу. ОСОБА_12 не підозрюючи про злочинні наміри останнього, дав свою згоду, після чого ОСОБА_7 спільно з останнім, на вищезазначеному автомобіля попрямували в напрямку с. Українка Криничанського району Дніпропетровської області.
В цей же день, близько 14 години, ОСОБА_7 реалізуючи свій намір і бажаючи довести його до кінця, шляхом обману заманив потерпілого ОСОБА_12 на ґрунтову дорогу, яка розташована в 300 метрах від 1 км. автодороги Дніпродзержинськ-Світлогірське, на території Криничанського району Дніпропетровської області, де діючи з корисливих мотивів, з принесеної з собою сумки, дістав невстановлений слідством пістолет і утримуючи його в правій руці, під погрозою його застосування, пригнічуючи таким чином волю потерпілого до опору, наказав водію покинути салон автомобіля. ОСОБА_12 спробував чинити опір ОСОБА_13 і той усвідомлюючи, що при наданні потерпілим опору він не зможе довести до завершення свій намір спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вирішив вбити ОСОБА_12 та заволодіти автомобілем.
Реалізовуючи свій раптово виниклий намір, спрямований на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_7 у вищезазначений час, знаходячись в салоні автомобіля Мерседес Бенц-311 державний номер НОМЕР_1 , який знаходився на ґрунтовій дорозі, яка розташована в 300 метрах від 1 км. автодороги Дніпродзержинськ-Світлогірське, на території Криничанського району Дніпропетровської області, з наявного при ньому невстановленого слідством пістолета, який вирішив використовувати як знаряддя вчинення злочину, діючи умисно та з корисливих мотивів, утримуючи пістолет у правій руці, зробив один постріл в область голови потерпілого ОСОБА_12 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального ушкодження голови праворуч, уламкового перелому кісток черепа, забою головного мозку, набряку головного мозку, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Далі, ОСОБА_7 відтягнув потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився у несвідомому стані, в сторону, незаконно заволодів автомобілем Мерседес Бенц-311 державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , на якому покинув місце вчинення злочину, завдавши останньому матеріальну шкоду у сумі 113 740 гривень 39 копійок.
Від отриманих тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 15 годині 10 хвилин помер в Обласній клінічній лікарні ім. Мечникова. Причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 стало проникаюче вогнепальне ушкодження голови праворуч, переломів кісток черепу, забій головного мозку, крововилив під оболонку та в речовини головного мозку і ускладненим набряком головного мозку, що знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.07.2018 року змінити. внаслідок істотного порушення кримінально процесуального закону.
Визнати винним ОСОБА_7 за п.6, ч.2, ст.115 КК України до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.3 ст.289 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк перебування його під вартою з часу його затримання, 08.08.2012 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у ході судового розгляду кримінальної справи з дотриманням вимог КПК України винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень доведено в повному обсязі, а тому винність обвинуваченого та доведеність його вини цією апеляційною скаргою не оскаржується.
Разом з тим, ОСОБА_7 у цій же кримінальній справі був засуджений вироком Криничанського районного суду від 25 червня 2013 року та йому призначалось покарання за п.6, ч.2, ст.115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Зазначений вирок скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2013 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та направлено на новий судовий розгляд. Таким чином, вироком Заводського районного суду від 04.07.2018 року призначені більш суворі покарання за вчинені ОСОБА_7 злочини, ніж за скасованим вироком Криничанського районного суду від 25.06.2013 року, яким його було засуджено.
Також зазначає, що 29.09.2018 року Великою Палатою Верховного суду зроблено правовий висновок у справі 663/537/17, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосування ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючи (ультра активну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIIIє неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Захисник ОСОБА_6 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2018 року, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ст.119 КК України та призначити покарання в межах санкцій ст. 289 КК України та ст.119 КК України з урахуванням пом`якшуючих вину обставин.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не оспорює доведеності вини ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій за ст. 289 КК України, але вважає вирок в частині засудження ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 КК України безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки у вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел на позбавлення життя ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, умисно здійснив постріл в область голови потерпілого, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, а згодом і смерть потерпілого, в якості доказів чого суд взяв до уваги свідчення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновки судово-медичної експертизи і висновки судово-балістичної експертизи. Але, на думку захисника, даний висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, тому що його підзахисний, як в ході досудового, так і судового слідства дав показання, що після того, як він вимагав, погрожуючи пістолетом, у водія ОСОБА_12 , вийти з автобусу, останній вийшов із автобусу і знаходився біля його відкритих дверей, після чого зажадав від потерпілого мобільний телефон, для того щоб останній не зміг повідомити про скоєне заволодіння і звернутися за допомогою. Після того, як останній кинув мобільний телефон на водійське кресло, ОСОБА_7 потягнувся його забрати і в цей момент потерпілий різко ускочив у автобус, схопив руку з пістолетом і спробував його забрати. Оскільки рука ОСОБА_7 знаходилась на спусковому гачку, відбувся вистріл, від якого потерпілий кинув його руку і почав сідати на землю в районі ведійських дверей. Куди саме потрапила пуля він не бачив. Вказані свідчення ОСОБА_7 надав і при проведенні відтворення обстановки і обставин події під час досудового слідства. Крім того, судово-медичний експерт дав висновки про те, що не виключено, що отримане поранення могло відбутися при обставинах, про які свідчить ОСОБА_7 при проведенні з ним обстановки і обставин подій. Цей факт також підтверджується висновками комісійної судово-медичної криміналістичної експертизи. Однак суд вказаним фактам належної оцінки не надав, як не надав належної оцінки і проведеній в судовому засіданні з ініціативи прокурора судово-балістичній експертизі, і не вказав, по яким мотивам він не приймає до уваги вказані докази в мотивуючій частині вироку, що є грубим порушенням вимог ст.. 334 КПК України. Також, на думку захисту, не знайшов свого підтвердження і умисел на вбивство з корисливих мотивів, оскільки склад злочину, передбачений ч.3 ст.289 КК України, з його кваліфікуючими ознаками - застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, повністю охоплює дії ОСОБА_7 при скоєнні даного злочину і додаткової кваліфікації не потребує.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки прокурора, підсудного ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст.365 КПК України в редакції 1960 року апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення у тій частині, в якій воно було оскаржено.
Посилання в апеляційній скарзі сторонни захисту на те, що досудове розслідування і судовий розгляд кримінальної справи проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються зібраними у ній доказами, є необгрунтованими.
Матеріалами справи з`ясовано, що досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону в редакції 1960 року, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, протоколу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи, тому твердження в апеляції сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні і наведених у вироку доказах, зокрема, даних, що містяться в показаннях підсудного ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також у письмових документах й інших доказах, яким у вироку суд надав належну оцінку.
З викладеними в апеляційній скарзі сторони захисту доводами про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину за п.6 ч.2 ст. 115 КК України та невірну кваліфікацію його дій за даною нормою закону як органом досудового слідства, так і судом, колегія суддів погодитись не може. Ці заперечення проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.
Так, показаннями підсудного ОСОБА_7 , який вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, у судовому засіданні встановлено, що зранку 04.08.2012 року підсудний поїхав до своєї матері, де на горищі будинку взяв саморобний пістолет, який залишився ще від померлого батька. Заряджений був пістолет чи ні, він не знав, але вважав що патрон у пістолеті є. Запобіжника пістолет не мав. Брав його з ціллю налякати водія. Стріляти з пістолета, а тим більш вбивати водія, в нього навіть не було думки. Приблизно о 09.00 09.30 години 04.08.2012 року, він приїхав до м. Дніпропетровська. Прийшов на площу Островського, де у диспетчерів маршрутних таксі питав про роботу. Далі, проходячи мимо зупинки побачив мікроавтобус «Мерседес» жовтого кольору, який по вигляду знаходився у хорошому стані. Вирішив його угнати. Він зайшов у салон та домовився з водієм ( ОСОБА_12 ) про поїздку до м. Дніпродзержинська. Водій подзвонив хазяїну автомобіля, і той дав свою згоду. Для себе він вирішив, що водій як найманий працівник не буде чинити активного опору. На автомобілі вони доїхали до залізничного вокзалу Дніпродзержинська. Людей було забагато і він попросив їхати далі, маючи на увазі пришукати безлюдне місце. Потім попросив звернути на дорогу до пгт. Кринички, а приблизно через 500 метрів попросив водія повернути на просілкову дорогу. Далі попросив водія зупиниться, дістав з сумки пістолет та сказав ОСОБА_25 , що йому потрібен автомобіль і запропонував тому покинути його. ОСОБА_25 вийшов з автомобіля, залишивши двері відкритими. Він наказав ОСОБА_25 віддати мобільний телефон, зняти шорти, так як думав що в нього є інший телефон. ОСОБА_25 поклав телефон на сидіння. Він нахилився щоб його забрати, і в цей момент ОСОБА_25 схопив його руку, в якій він тримав пістолет, почав її викручувати. Пістолет він тримав в районі свого живота. Несподівано пролунав постріл. Він вийшов з автомобіля та підійшов до ОСОБА_25 . Той сидів зігнувшись, на боку. Його нога знаходилась під автобусом, і тому він схопив його під плечі та відтягнув в сторону. ОСОБА_25 був у свідомості і він вирішивши що з ним все гаразд, сів до автомобіля та поїхав у м. Дніпродзержинськ. Автомобіль залишив на стоянці у свого знайомого. Пістолет утопив на Дніпродзержинському водосховище. Наступного дня, коли він намагався забрати автомобіль, його затримала міліція.
Разом з цим, незважаючи на невизнання підсудним своєї вини, вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілих, свідків, експертів, оприлюдненими і дослідженими матеріалами кримінальної справи.
Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих під час судового засідання поясненнях учасників судового провадження перевіркою наданих матеріалів не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_7 винним у скоєнні вищезазначених злочинів, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив суду, що проживає в м. Дніпропетровську. З підсудним Дубовським раніше не знайомий. Загиблий ОСОБА_26 його товариш. У володінні він мав мікроавтобус «Мерседес-Спринтер», на якому займався вантажними перевезеннями. На прохання ОСОБА_27 іноді давав йому автомобіль для особистих потреб, підробити таксистом. Вранці 04.08.2012 року, близько 09 ранку, ОСОБА_28 взяв у нього автомобіль і поїхав. Увечері, близько 18-ї години, йому зателефонували і повідомили про те, що автомобіль викрадено, а ОСОБА_28 знаходиться в лікарні. Він приїхав в м. Дніпродзержинськ. ОСОБА_28 був у лікарні на операції. До нього він попав приблизно через тиждень. ОСОБА_28 ледве розмовляв, був весь в бинтах, але будучи в свідомості розповів, що коли він перебував у Дніпропетровську, до нього на площі Островського підійшов чоловік і попросив відвезти його в м. Дніпродзержинськ, де необхідно буде скористатися послугами вантажного автомобіля. По приїзду до міста, чоловік попросив відвезти його далі, в сторону Криничанської розвилки, проїхавши яку і звернувши по прохання того в поле, побачив, що цей чоловік дістав і наставив на нього пістолет, наказав вийти з машини. За словами ОСОБА_27 , далі чоловік змусив його роздягнутися, вивернути вміст кишень. У якийсь момент, коли ОСОБА_28 перебував біля відкритої водійської двері автомобіля, він «поліз» на цього чоловіка. Чи намагався він забрати або прибрати пістолет, точно сказати не може. У цей момент, за його словами, у нього в очах потемніло. Він розповідав, що пам`ятає, як його кудись тягли. Коли прийшов до тями, встав і став намагатися йти. Через якийсь час його підібрала машина.
Із показань потерпілої ОСОБА_8 убачається, що загиблий ОСОБА_26 її син. Потерпілий ОСОБА_29 , товариш ОСОБА_30 , близько 2-х років давав йому можливість заробити на приналежному ОСОБА_31 мікроавтобусі вантажними перевезеннями. Офіційно чи ні, це було оформлено, їй невідомо. Свій заробіток син приносив додому. За характером ОСОБА_28 був дуже спокійним, з ним ніколи не було проблем. З ОСОБА_32 раніше не знайома.
04.08.2012 року, ОСОБА_33 зібрався і поїхав попрацювати на мікроавтобусі. Після 14 години вона стала дзвонити ОСОБА_34 на мобільний телефон, але син не відповідав. У ОСОБА_27 був і другий мобільний телефон, але номер також не відповідав. Близько 19 години їй подзвонив якийсь чоловік і повідомив, що син у лікарні м. Дніпродзержинська, куди вона і поїхала. Синові зробили операцію. Перебуваючи в лікарні, вона і чоловік купили ліки. Після операції, їй дозволили зайти до ОСОБА_27 в палату. У сина була забинтована голова. Він сказав, що у нього немає документів від машини, дуже переживав з цього приводу. Переживав з приводу викрадення машини, боявся, що вартість автомобіля «повісять» на них. З приводу самого викрадення пояснював, що коли вони зупинилися в місці вказаному чоловіком, той став копатися в своїй сумці, схилившись над нею. ОСОБА_28 подумав, що той поліз за цигарками. Однак чоловік дістав пістолет, наказав йому вийти, роздягнутися до трусів. Сказав, що буде його закопувати. ОСОБА_28 не говорив їй, що намагався відібрати пістолет у нападника. У якийсь момент пролунав постріл. У нього закрутилася голова і він впав. Відчував, як його кудись тягнуть в кущі, де і кинули. Почув, як завелася і поїхала машина. Прийшовши до тями, він закрив дірку в голові рукою, падаючи і встаючи, вийшов на трасу де зупинив машину.
Свідок ОСОБА_16 надав пояснення, які цілком узгоджуються як з показами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 так і зі свідченнями підсудного, та підтвердив те, що загиблий ОСОБА_35 його син. У сина є товариш - ОСОБА_29 . На мікроавтобусі ОСОБА_36 син займався візництвом. 04.08.2012 року він знаходився вдома. Після обіду приїхала міліція. Йому повідомили, що син у лікарні, з вогнепальним пораненням. З сином він спілкувався приблизно 08-09 серпня, після операції. Син розповідав, що коли перебував у Дніпропетровську, до нього підійшов чоловік приємної зовнішності, запропонував заробити на вантажоперевезення, заплатив гроші вперед. Їхати треба було в район м Дніпродзержинська. В районі п. Українка вони з`їхали з траси. Чоловік почав нишпорити в сумці, після чого дістав пістолет, наставив на нього, наказав вийти і роздягнутися. Син зняв шорти, шльопанці, футболку і поклав в кабіну на сидіння. У цей момент пролунав постріл, і син втратив свідомість. Син говорив, що відчував, як його кудись тягнуть в кущі, після чого там і кинули. ОСОБА_28 дуже переживав з приводу викрадення машини, боявся, що борг «повісять» на них.
З показів свідка ОСОБА_17 (який був раніше допитаний у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року, т.4 а.с. 185), витікає, що він працює лікарем-хірургом лікарні Швидкої допомоги м. Дніпродзержинська. З підсудним, потерпілими не знайомий. Із загиблим ОСОБА_25 не знайомий, але будучи на чергуванні в лікарні приймав його на лікування. У серпні 2012 року, в денний час привезли ОСОБА_25 . У потерпілого було сліпе поранення голови. Характер рани - 2 отвори. Спочатку вирішили, що стріляли два рази. Стан його був важким, але амнезії не було, він був адекватний, розповідав про події, що відбулися. За словами ОСОБА_25 йому стало відомо, що коли він перебував на стоянці в м. Дніпропетровську, до нього підійшов чоловік і попросив перевезти товар. Вони приїхали в м. Дніпродзержинськ, потім проїхали кудись в сторону ОСОБА_37 , згорнули в лісопосадку. Там чоловік дістав щось з сумки, і вистрілив йому в голову. ОСОБА_25 знепритомнів, розповідав, що його кудись затягували. ОСОБА_25 був прооперований. Самої кулі в голові не було. Поранення мозку було поверхневе, снаряд пройшов вкрай щодо черепу, при цьому ламаючи кістки, які входили в мозок. Дрібні шматочки кістки представляли собою велику стружку. Частина мозку була пошкоджена. ОСОБА_25 робили трепанацію черепа. Стан його був важкий, але розмовляв він нормально. Далі ОСОБА_25 знаходився в реанімаційному відділенні, з якого згодом був виписаний. Потім, у нього відбулося погіршення стану здоров`я, і його відвезли в обласну лікарню, де він згодом помер.
Цілком узгоджуються з вищенаведеними показами і пояснення свідків:
- ОСОБА_18 (раніше допитаного у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 186), який пояснив суду, що з підсудним, загиблим і потерпілої раніше не знайомий. У серпні 2012 року, в якості понятого він брав участь у відтворенні обстановки та обставин події за участю підсудного ОСОБА_38 . В його присутності ОСОБА_39 пояснював, що в Дніпропетровську він найняв мікроавтобус для перевезення вантажу. Вони поїхали в сторону м. Дніпродзержинська, потім проїхали в сторону Криничанського району, згорнули в поле і проїхавши близько 500 метрів, за його вказівкою зупинилися. З сумки, яка знаходилась при ньому, він витягнув пістолет і утримуючи його в правій руці, направив на водія і зажадав віддати мобільний телефон, документи на машину, наказав йому вийти з машини. ОСОБА_39 не вказував, що його палець знаходився на спусковому гачку. Водій, вийшовши з машини, намагався схопити пістолет, після чого ОСОБА_39 вистрілив в нього. Водій впав на коліна. Потім ОСОБА_39 пояснив, що він відтягнув водія метрів 5-6 за кущі, кинув його там і поїхав. Чи був водій в свідомості, ОСОБА_39 не знав.
- ОСОБА_19 (раніше допитаним у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у теперішньому судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 186), який пояснив суду, що з підсудним, загиблим і потерпілої раніше не знайомий. У серпні 2012 року, в якості понятого він брав участь у відтворенні обстановки та обставин події за участю підсудного Дубівського. ОСОБА_39 пояснював, що в Дніпропетровську він знайшов таксиста на мікроавтобусі «Мерседес» щоб перевезти вантаж в Кривий Ріг. На шляху прямування поїхали в бік Криничок. В районі п. Українка, вони десь зупинилися. ОСОБА_39 став погрожувати водієві зброєю, потім вистрілив йому в голову. У цей момент ОСОБА_39 і водій знаходилися в автомобілі. Потім ОСОБА_39 відтягнув водія в кущі, сів в автомобіль і поїхав. З протоколом слідчої дії знайомився, підтверджує викладене в ньому. Підписи під протоколом належать йому.
Не суперечать наведеному вище і пояснення свідка ОСОБА_20 (раніше допитаного у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 187), який пояснив суду, що ОСОБА_38 він знає з 1982 року, дружили сім`ями. Із загиблим ОСОБА_25 не знайомий. ОСОБА_38 може охарактеризувати з позитивного боку. 04.08.2012 року у нього був день народження і він перебував на дачі. Близько 15 години йому зателефонував ОСОБА_39 та попросив поставити машину в його гараж по вулиці Петровського в Дніпродзержинську. Даний гараж знаходиться під охороною. ОСОБА_39 працював на маршрутному таксі, і він зрозумівши, що це робочий автомобіль, який ставиться на ремонт, дав свій дозвіл. ОСОБА_39 подзвонив близько 17 годині та сказав, що машину поставив. У неділю до нього приїхали працівники міліції і повідомили, що ОСОБА_39 вчинив злочин, а автомобіль поставлений їм в гараж, знаходиться в угоні.
Під час вивчення матеріалів кримінальної справи не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити підсудного у зазначених злочинах, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
З матеріалів справи істотних суперечностей, які б впливали на правильність встановлення фактичних обставин справи при скоєнні злочинів, у показаннях потерпілих та свідків не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даній кримінальній справі.
У колегії суддів немає підстав не довіряти показанням потерпілих і свідків, які узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і указаними у вироку, зокрема, даними :
- протоколу огляду місця події від 04.08.2012 року, яким зафіксовано обстановка на місці вчинення злочину, вилучені об`єкти з речовиною бурого кольору, фототаблицею до нього ( т.1 а.с. 5-16);
- протоколу огляду ділянки місцевості від 05.08.2012 року, яким зафіксовано виявлення ключів від автомобіля «Мерседес - Бенц 311», фототаблицею до нього (т.1 а.с. 28-30);
- протоколу огляду ділянки місцевості від 05.08.2012 року, яким зафіксовано факт виявлення речей, належних потерпілому, фототаблицею до нього (т.1 а.с. 31-34);
- протоколу огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 від 05.08.2012 року, згідно якого зафіксовано факт вилучення автомобіля «Мерседес - Бенц 311» державний номер НОМЕР_1 ., речових доказів, фототаблицею до нього (т.1 а.с. 40-54);
- протоколу огляду трупа від 06.09.2012 року, яким зафіксовані тілесні ушкодження загиблого ОСОБА_25 (т.2 а.с. 48-49);
- протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину від 06.08.2012 року, згідно якого ОСОБА_39 на місці вчинення злочину пояснював обстановку та обставини вчинення ним цього злочину, спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_40 , фототаблицею до нього (т.1 а.с. 87-128);
- висновку балістичної експертизи № 70/07-566 від 20.08.2012 року, згідно якого пуля та гільза вилучені 05 серпня 2012 року в ході огляду автомобіля "Мерседес - Бенц -311" державний номер НОМЕР_2 , є частиною стріляного патрона калібру 9 мм. пристосованого для стрільби з пістолетів системи ОСОБА_41 та ОСОБА_42 . Гільза і пуля, стріляна з саморобної або переробленої зброї, з саморобним стволом пристосованої для стрільби патронами калібру 9 мм (т.1 а.с. 81-84);
- висновку судово-імунологічної експертизи № 903 від 04.09.2012 року, згідно якого на об`єктах вилучених в ході огляду місця скоєння злочину 04 серпня 2012 року виявлена кров людини ,яка може походити від потерпілого ОСОБА_12 (т.1 а.с. 225-228);
- висновку судово-імунологічної експертизи № 945 від 18.09.2012 року, згідно якого на автомобільних чохлах, вилучених при огляді автомобіля "Мерседес - Бенц -311" державний номер НОМЕР_2 виявлено сліди поту, які можуть походити від підсудного ОСОБА_7 (т.2 а.с. 29-34);
- висновку судово-балістичної експертизи № 44/07-109 від 17.06.2013 року, згідно якого пошкодження на чохлі сидіння та спинці сидіння автомобіля «Мерседес Бенц» являються наскрізними вогнепальними пошкодженнями. Пошкодження на передній частині спинці чохла, та передній частині спинки сидіння автомобіля вхідні, на задній частині спинки чохла та задній частині спинки сидіння вихідні. Пошкодження на перегородці вантажного відсіку автомобіля, є відбитком рікошета кулі (її боковою стороною) Пошкодження на чохлі сидіння, спинці сидіння та перегородці вантажного відсіку автомобіля, утворені кулею. Постріл здійснено під кутом до передньої поверхні чохла, спинці сидіння автомобіля зправа-наліво, зверху-униз (за рухом автомобіля) Пошкодження на чохлі сидіння, спинці сидіння, перегородці вантажного відсіку автомобіля, утворено внаслідок одного пострілу. В момент пострілу, зброя була розташована під кутом 50 % до спинки сидіння водія, та було направлено під кутом 77 % до її поверхні сидіння. Постріл з зброї здійснений з правої сторони кабіни (за напрямком руху), від лобового скла автомобіля, по направленню до спинці сидіння водія, зправа-наліво, зверху вниз (т. 3 а.с. 7-15);
- висновку судово-медичної експертизи № 1805М86-Е від 24.09.2012 року, згідно якого у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального ушкодження голови праворуч, уламкового перелому кісток черепа, забою головного мозку, крововиливів під оболонку та в речовину головного мозку, набряку головного мозку. Причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 стало проникаюче вогнепальне ушкодження голови праворуч, переломів кісток черепу, забій головного мозку, крововилив під оболонку та в речовину головного мозку і ускладненим набряком головного мозку, що знаходиться в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями (т.2 а.с.65-67);
- цифровим носієм інформації, а саме диском для лазерних систем зчитування «Videx» DVD-R 8 X 4.7GB 120 min», який знаходиться при матеріалах справи, яким зафіксований огляд автомобіля, пояснення обвинуваченого при відтворенні обстановки та обставин вчинення злочин (т.2 а.с. 106).
На підтвердження висновків вищезазначених судово-медичних експертиз в судовому засіданні були допитані також експерти ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .
Так, експерт ОСОБА_21 (раніше допитаний у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с.187-1), пояснив суду, що він проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_25 . Свій висновок він засновував на первинних медичних документах, даних дослідження тіла. У ОСОБА_25 було тілесне ушкодження у вигляді проникаючого сліпого пошкодження кісток черепа, мозку, внаслідок чого і настала смерть. Відбувалося хірургічне втручання, віддалялася гематома, ділянку забиття головного мозку. Порожнина черепа була пошкоджена. Самого вогнепального поранення він не бачив, так як при операції відбувалося висічення тканин. Інших тілесних ушкоджень на тілі не було. Висновки викладені ним в судово-медичній експертизі, підтверджує. При слідчому експерименті він не був присутній. Напрямок пострілу, його сила, кут нахилу відносяться до компетенції експертів балістиків і криміналістів.
З пояснень експерта ОСОБА_22 (раніше допитаного у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 187-1), випливає, що у даній справі він проводив балістичну експертизу. Для дослідження йому надали кулю і гільзу калібру 9 мм. На поставлені запитання він дав відповідь про те, що гільза стріляна із саморобної зброї. Куля також стріляна з саморобно виготовленого стволу. Відповідь не була категоричною, так як самого ствола не було. Даний боєприпас призначений для стрільби з пістолетів Макарова або ОСОБА_43 . Питання про деформації кулі, рикошет, йому не ставилося.
З показів експерта ОСОБА_15 (раніше допитаного у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 188), убачається, що у даній справі проводив балістичну експертизу у напрямку пострілу, призначену постановою суду. На дослідження йому надали чохол водійського сидіння, мікроавтобус «Мерседес» При відтворенні обстановки та обставин події він не брав участі, працював тільки з об`єктами. Їм виявлено отвір в задній частині спинки водійського сидіння. Ознак пострілу в упор він не виявив, а ближній і дальній постріли в салоні автомобіля виключені, тому він не міг дати дані про дистанцію пострілу. Сама куля знаходилася у вантажному відсіку за заднім сидінням спинки водія. Гільза перебувала на першій сходинці з боку пасажира, але вона цілком могла бути туди винесена сторонніми факторами. Встановлено, що отвір у спинці сидіння є вогнепальним, а пошкодження на перегородці вантажного відсіку слідом рикошету. Підтверджує інші дані наведені ним у висновку експерта.
Експерт ОСОБА_23 (раніше допитана у попередньому судовому засіданні, пояснення якої у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с. 191,191-1), суду пояснила, що вона брала участь в проведенні комплексної судово-медичної експертизи, і була доповідачем у цій справі. Експертиза проводилася колегіально, у складі 5 експертів. Були зібрані всі необхідні документи, отримані всі необхідні матеріали справи. За допомогою програми 3-D моделювання, виходячи з усіх даних, в тому числі і відеозапису відтворення обстановки і обставин події за участю підсудного, були реконструйовані прогнозовані сцени. Висновки експертизи підтверджує.
Як видно з показань експерта ОСОБА_24 (раніше допитаного у попередньому судовому засіданні, пояснення якого у судовому засіданні оголошені відповідно до норм КПК України 1960 року т.4 а.с.192-1,193), останній пояснив суду, що брав участь в проведенні комплексної судово-медичної експертизи. При проведенні експертизи використані всі матеріали кримінальної справи, в тому числі протоколи допитів, висновки експертиз, відеозапис відтворення обстановки і обставин події за участю підсудного. Все було зведено воєдино, сконструйовано за допомогою програми 3-D моделювання. Встановлено, що напрямок польоту кулі було зверху-вниз, спереду-назад і праворуч-ліворуч. З використанням візування, встановлено напрямок польоту кулі на лінії від верху лобового скла до сидіння водія. Комплекс висновків свідчить про те, що в момент пострілу рука з пістолетом могла виявитися в верхній частині лобового скла, про що свідчить і розбите в цьому місці скло. Зведення прицільної планки з мушкою в даному випадку неможливо, тому і виключений прицільний постріл. Це говорить і про те, що постріл міг статися випадково. Сам постріл мав високу кінетичну енергію. Участь експертів комплексної експертизи при відтворенні обстановки та обставин події за участю підсудного не вважає за необхідне, так як їх висновок йде врозріз з показаннями підсудного про те, що його рука в момент пострілу перебувала внизу, в районі його пупка.
Тріщина могла виникнути на лобовому склі і раніше, а не від удару пістолетом. З питання фізіологічної можливості пальця кисті руки, в положенні близько 90 градусів, випадково натиснути на курок, пояснив, що сама зброя не надана, невідома реакція потерпілого. Зазначені висновки це найбільша ймовірність при заданих джерелах.
Правильність та об`єктивність висновків вищезазначених експертиз сумнівів не викликають, вони відповідають показанням свідків та потерпілих, які вони надали під час судового розгляду та експертів, які під час допиту у судовому засіданні надали досить обґрунтовані пояснення та в повному обсязі відповіли на всі запитання учасників судового провадження, від яких не надійшло жодних доповнень чи зауважень щодо викладених судово-медичним експертом роз`яснень з приводу заданих питань. Вивченням матеріалів справи не встановлено даних щодо відсутності належної кваліфікації та повноважень в експертів, які проводили експертизи, наявності істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при провадженні цих експертиз.
Разом з тим, колегія суддів повністю погоджується з позицією суду першої інстанції щодо критичної оцінки висновку експертизи № 40 від 24.02.2015 року з урахуванням положень ст. 67 КПК України (1960) в частині того, що постріл у голову потерпілого був неприцільним, міг бути неочікуваним для учасників подій, в момент пострілу голова потерпілого могла опинитись на лінії траєкторії польоту кулі по незалежним від учасників подій причин, а взагалі змодельовані обставини подій можуть опосередковано свідчити на користь припущення випадкового пострілу; протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину від 06.08.2012 року з підсудним ОСОБА_7 в частині, де останній зазначає про випадковий постріл з пістолету, який він тримав в районі свого живота (пупка), та неможливості визнати належним доказом, як такий, що протиставлений та суперечить об`єктивним висновкам комплексу судових експертиз, згідно яких спрямування пострілу було направлено зверху-вниз і ні як інакше; та показанням експерта ОСОБА_44 , щодо питання фізіологічної можливості пальця кисті руки, в положенні близько 90 градусів, не навмисного натиснення курку пістолета.
Вирішуючи питання щодо вчинення саме умисного злочину, спрямованого на протиправне позбавлення потерпілого життя, суд першої інстанції виходив з того, що про це свідчить сам характер зброї, яка була вогнепальною, заздалегідь пристосована для вчинення злочину, її знаходження у легкодоступному для використання місці, здійснення пострілу у життєво важливий орган, а саме голову людини, де його прицільність при пострілі, дальність якого вимірювалась сантиметрами і взагалі не мала ніякого значення. Також районний суд визнав діями у вигляді активного вчинку щодо позбавлення життя потерпілого виражену ззовні волю підсудного, яка полягала у навмисному, спрямованому на спричинення самих негативних наслідків у вигляді протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 в зазначених злочинах відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку, проявів упередження щодо підсудного як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів справи не виявлено.
Під час досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України є безпідставними.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням вказаної суб`єктивної сторони даного злочину, проаналізувавши наведені докази у всій своїй сукупності щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого, дійшов обґрунтованого висновку, що базується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України, про кваліфікацію протиправних дій ОСОБА_7 саме за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України за ознаками умисного вбивства - умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі, вчиненого з корисливого мотиву, та за ч.3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. За таких обставин вважати, що ОСОБА_7 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, а тому їх потрібно перекваліфікувати за ст. 119 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі позахисника, немає підстав, до того ж в апеляційній скарзі не наведено ніяких інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції за обговорюваними питаннями.
На думку апеляційного суду суд першої інстанції у відповідності із вимогами закону оцінив досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в своїй апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів чи суду, а тому доводи в скарзі про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.
Разом із тим, судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає зміні з наступних підстав.
При перевірці справи встановлено, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом було порушено вимоги ст. 375 КПК України, відповідно до якої після скасування вироку апеляційним судом і новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_7 вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2013 року було засуджено за п.6 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна, та за ч.3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Цей вирок ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2013 року було скасовано за апеляцією захисника підсудного ОСОБА_7 з направленням справи на новий судовий розгляд, а не за апеляцією прокурора через м`якість призначеного покарання.
При новому судовому розгляді справи та постановленні вироку від 04 липня 2018 року Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, засуджуючи ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 та за ч.3 ст. 289 КК України, тобто за ті самі злочини у тому самому обсязі обвинувачення, порушив вимоги ст. 375 КПК України 1960 року та погіршив становище підсудного, посиливши призначене йому покарання, визначивши його за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна, та за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Відповідно до ч.1-3 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Така позиція зазначена і у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові від 27листопада 2018 року (справа № 160/854/13-к провадження № 51-238 км17), з огляду на що не можна визнати дії суду першої інстанції щодо призначення покарання підсудному законними, на що є посилання в апеляції прокурора.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, враховуючи зміст положень ст.. 375 КПК, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо незаконності призначеного ОСОБА_7 покарання підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні зі зниженням засудженому строку покарання за за п.6 ч.2 ст.115 КК України та за ч.3 ст. 289 КК України.
Що ж стосується порядку зарахування підсудному ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.07.2018 року ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.08.2012 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, з 21.06.2017 - день за день, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції підсудному ОСОБА_7 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, на підставі вищенаведеного, апеляційна скарга сторони захисту у даній кримінальній справі за мотивів, наведених в ній, є необґрунтованою, безпідставною і такою, що задоволенню не підлягає, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні судом апеляційної інстанції на підставі ст.. 366 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінальної справи та її розгляді істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 362,365,366,367,373,377,379 КПК 1960 року, пунктами 11,15 розділу XI Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим :
- за п.6 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна;
- за ч.3 ст.289 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 грудня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4