ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/265/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №619/4302/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 17.08.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворожба Білопільського району Сумської області, громадянина України, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.03.2011 р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 05.08.2013 р. за постановою Жовтневого районного суду м. Харкова умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 18 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту фактичного затримання - з 23.10.2016 року .
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.
Відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано знаходження його під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань (№ 27)» у період з 23.10.2016 року по 20.06.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що у 2016 році, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_8 , вступив у злочинну змову з невстановленими в ході досудового розслідування особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, направлену на спільне вчинення умисних тяжких корисливих злочинів. Для здійснення своїх злочинних намірів ОСОБА_8 та невстановлені досудовим слідством особи, відносно яких справа виділена в окреме провадження - розробили злочинний план, направлений на вчинення нападів, поєднаних із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, поєднаних із проникненням у житло.
17.05.2016р.приблизно о 02.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в с.Кобзівка Красноградського району Харківської області, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи відкрито, умисно та протиправно, за попередньою змовою разом з групою невстановлених на теперішній час осіб, справа відносно яких виділена в окреме провадження - з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я та з погрозою застосування такого насильства, здійснили напад на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою заволодіння їх майном, поєднаний з проникненням до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де останні мешкали.
Так, знаходячись біля вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 і особи, відносно яких справа виділена в окреме провадження, вмовили потерпілого ОСОБА_9 допомогти витягнути їх автомобіль, котрий начебто застряг поблизу ставку, за допомогою автомобіля марки та моделі Москвич 2140, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 та був припаркований на подвір`ї вищевказаного домоволодіння.
Потерпілий ОСОБА_9 сів за кермо свого автомобіля, один з осіб, відносно яких справа виділена в окреме провадження - сів на пасажирське сидіння автомобіля, а інші на заднє сидіння. Після чого потерпілий поїхав в напрямку, в якому вказували нападники, поїхавши приблизно 1 км в сторону с. Землянки Кегичівського району Харківської області, один з осіб, справа відносно яких виділена в окреме провадження - що сидів на задньому сидінні автомобілю - накинув капроновий трос на шию потерпілого ОСОБА_9 та почав останнього душити. В цей час інші особи, відносно яких справа виділена в окреме провадження - почали наносити удари в область обличчя та тулубу потерпілого ОСОБА_9 , вимагаючи зупинити автомобіль. ОСОБА_9 , виконуючи вимогу ОСОБА_11 та осіб, відносно яких справа виділена в окреме провадження - зупинив автомобіль, після чого двоє з осіб, відносно яких справа виділена в окреме провадження - із застосуванням фізичної сили пересадили його на пасажирське сидіння, продовжуючи утримувати його тросом за шию. ОСОБА_8 в цей час пересів за кермо автомобілю марки та моделі Москвич 2140, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та поїхав до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 .
Прибувши на подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , особи, відносно яких справа виділена в окреме провадження - прив`язали потерпілого ОСОБА_9 за допомогою капронового тросу за шию до стойки автомобілю марки Москвич 2140, тим самим подавили волю потерпілого до спротиву, скували його свободу, після чого вийняли з його кишені ключі від дверей його будинку, один з осіб, відносно яких справа виділена в окреме провадження - залишився стояти поряд з потерпілим, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, а саме приставляв ніж до шиї, котрий знайшов в салоні даного автомобілю, а інші проникли до приміщення будинку, в якому мешкав ОСОБА_9 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_10 .
У приміщенні будинку ОСОБА_8 разом з іншими особами, відносно яких справа виділена в окреме провадження - виявили потерпілу ОСОБА_10 , котра через стан свого здоров`я позбавлена можливості пересуватися. Один з осіб, справа відносно яких виділена в окреме провадження - пересадив потерпілу ОСОБА_10 із ліжка на диван, вимагаючи віддати всі грошові кошти, які в неї маються. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 разом з іншими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження - самостійно виявили у приміщенні будинку грошові кошти в сумі 3100 гривень, мобільний телефон марки та моделі «Nokia 105», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №5938 від 28.11.2016 - 268 гривень, мобільний телефон марки та моделі « Nokia А105», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №5938 від 28.11.2016 - 290 гривень, продукти харчування: свіжозаморожене м`ясо свинини, вагою 2 кг, свіжозаморожене м`ясо курятини, вагою 5 кг, заморожений фарш свинини, вагою 1,5 кг, свіжозаморожене м`ясо яловичини, вагою 1,5 кг, масло вершкове, вагою 400 гр, свіжозаморожене сало свинини , вагою 1 кг, буряковий цукор, вагою 10 кг, курячі яйця домашні в кількості 50 шт, 3 літри соняшникової олії нерафінованої, вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи №5938 від 28.11.2016 року встановити не представилось можливим, якими останні заволоділи.
Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, вийшли з будинку та направилися до автомобілю марки та моделі Москвич 2140, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого перебував прив`язаний потерпілий ОСОБА_9 , та з якого викрали автомобільний акумулятор марки Vesta на 60 ампер, вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №5938 від 28.11.2016 встановити не представилось можливим, та автомагнітолу марки Ріоnег, вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №5938 від 28.11.2016 встановити не представилось можливим. Потім обвинувачений і особи,справа відносно яких виділена в окреме провадження - з місця вчинення злочину з вищевказаним майном потерпілих зникли, чим заподіяли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3658 гривень, а також спричинивши ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-медичної експертизи Ж345-КР/16 від 16.09.2016 р. тілесні ушкодження у вигляді множинних синців на обличчі, шиї і тулубу, забій м`яких тканин обличчя, скроневої області справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді перелому верхньої щелепи на рівні 11 і 21 зубів, і перелому кута нижньої щелепи справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Крім того, 23.05.2016 р. приблизно о 22.30 годині ОСОБА_8 , знаходячись в с. Мілова Балаклійського району Харківської області, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи відкрито, повторно, умисно та протиправно, за попередньою змовою разом з групою невстановлених на теперішній час осіб, справа відносно яких виділена в окреме провадження, будучи при цьому одягнутими в маски, і таким чином приховуючи свої обличчя, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я осіб та з погрозою застосування такого насильства, здійснили напад на потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з метою заволодіння їх майном, поєднаний з проникненням до літньої кухні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де останні мешкали.
Так, знаходячись біля вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 і особи, справа відносно яких виділена в окреме провадження - нанесли один удар в обличчя, один удар по голові потерпілого ОСОБА_12 , який в цей час вийшов на вулицю з літної кухні, збили його з ніг, після чого проникли до приміщення літньої кухні, в якому мешкав потерпілий ОСОБА_12 разом з співмешканкою ОСОБА_13 та її матір`ю ОСОБА_14 , завівши у приміщення також ОСОБА_12 .
У приміщенні літньої кухні ОСОБА_8 разом з іншими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження - зв`язали ОСОБА_12 мотузкою та шкіряним ременем, потерпілу ОСОБА_13 - мотузкою, прив`язавши їх до ліжка, тим самим подавили волю потерпілих до спротиву, скували їх свободу, та почали почергово наносити удари вказаним особам у різні частини тіла, в тому числі і ОСОБА_14 , яку не було зв`язано, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, а саме приставляли ніж до шиї та в район інших життєво-важливих органів потерпілих, які не чинили опір нападникам, оскільки були позбавлені можливості рухатися та сприймали їх дії, як реальну загрозу життю та здоров`ю. При цьому ОСОБА_8 і особи, відносно яких справа виділена в окреме провадження - вимагали віддати їм всі грошові кошти, які в них маються, та продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 разом з іншими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження - самостійно виявили у приміщенні літньої кухні грошові кошти в сумі 7400 гривень, телевізор марки «LG» моделі «32LY345С», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №3143 від 08.06.2016 6535 гривень, супутниковий тюнер марки «Globo» моделі «6010», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №4752 від 30.09.2016 - 310 гривень та мобільний телефон марки та моделі «Nokia 2600», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №3143 від 08.06.2016 50 гривень, якими останні заволоділи.
Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленими особами,справа відносно яких виділена в окреме провадження - зникли з місця вчинення злочину з вищевказаним майном потерпілих, чим заподіяли ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 14295 гривень, а також спричинивши ОСОБА_12 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №202 БЛ/16 від 26.05.2016 тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на обличчі, вушних раковин та шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; ОСОБА_13 згідно з висновком судово-медичної експертизи №203-БЛ/16 від 26.05.2016 тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, синця на тулубі та синця з садном на правій руці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; ОСОБА_15 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №201-БЛ/16 від 26.05.2016 тілесні ушкодження у вигляді садна на обличчі, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. При цьому залишили зв`язаними ОСОБА_12 , який є особою похилого віку та ОСОБА_13 , в приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , а лише через тривалий проміжок часу о 05-00 годині 24.05.2016 потерпілий ОСОБА_12 самостійно звільнився, розв`язавши себе та руки потерпілої ОСОБА_13 .
Крім того, 09.06.2016 р. приблизно о 01.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Вільшани Дергачівського району Харківської області, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи відкрито, повторно, умисно та протиправно, за попередньою змовою разом з групою невстановлених на теперішній час осіб, справа відносно яких виділена в окреме провадження, будучи при цьому одягнутими в маски, і таким чином приховуючи свої обличчя, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я осіб та з погрозою застосування такого насильства, здійснили напад на ОСОБА_16 з метою заволодіння її майном, поєднаний з проникненням до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де остання мешкала.
Так, знаходячись біля вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 та особи справа, відносно яких виділена в окреме провадження - перелізли через калитку воріт, потрапивши на подвір`я домоволодіння, після чого попрямували до вхідних дверей будинку, які виявилися зачиненими на металевий засув, вибили даний засув та потрапили всередину даного будинку. Увійшовши до будинку, один з нападників, особа якого в ході досудового розслідування не встановлена, та справа відносно якого виділена в окреме провадження - пішов у кімнату, в якій перебувала потерпіла ОСОБА_16 , якій наніс один удар ногою в область сідниць, після чого повалив на підлогу, та почав наносити удари долонями рук в обличчя, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, при цьому вимагаючи віддати всі грошові кошти, які в неї маються. Після чого прив`язав ОСОБА_16 рушником до ліжка, тим самим подавив волю потерпілої до спротиву, скував її свободу. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла почала втрачати свідомість. Помітивши це, особа ,справа відносно якої справа виділена в окреме провадження - вилив на неї відро з водою та обсипав її обличчя цукром, від даних дій потерпіла прийшла до тями, при цьому вона не чинила опір нападникам, оскільки була позбавлена можливості рухатися та сприймала їх дії, як реальну загрозу життю та здоров`ю.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 разом з іншими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження - самостійно виявили у приміщенні кімнати будинку грошові кошти в сумі 4700 гривень та мобільний телефон марки та моделі «Nokia 1616», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №5234 від 19.10.2016 - 196 гривень, якими останні заволоділи.
Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленими особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження - зникли з місця вчинення злочину з вищевказаним майном потерпілої, чим заподіяли ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 4896 гривень, а також спричинивши ОСОБА_16 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №120/16Д від 16.06.2016 тілесні ушкодження у вигляді синців на нижньому повіці лівого ока з переходом на область проекції тіла лівої виличної кістки, на лівій щоці, на лівій нижній губі, розташований на 0,5 см до низу від червоної кайми останньої, на правій сідниці; саден в області носо-губного трикутника ліворуч, в області червоної кайми нижньої губи ліворуч; дві рани на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи в проекції 12,13 та 42,43 зубів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року з 23.10.2016 року до дати набрання вироком законної сили, посилаючись на положення ст. 5 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_8 та правова кваліфікація його дій учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Вироком районного суду відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України (в редакції від 25.11.2015 р.) у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано знаходження його під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань (№ 27)» у період з 23.10.2016 року по 20.06.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, слід зазначити, що 24.12.2015 року набрав чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочини за даним кримінальним провадженням обвинуваченим було вчинено в період часу з 17.05.2016 р. по 09.06.2016 року, до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_8 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 17.08.2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.10.2016 року по 11.12.2018 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: