КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0003229 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, із загальною середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.08.2015 року за ч.ч.3, 4 ст.407 КК України тримання в дисциплінарному батальйоні;
вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.10.2015 року за ч.ч.1, 2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3-х років тримання в дисциплінарному батальйоні;
вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.06.2016 року за ч.1 ст.185, ст.71 КК України та направлено до дисциплінарного батальйону строком на 2 роки.
вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.06.2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3-х місяців арешту, яке відбув повністю,

за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, 24 липня 2018 близько 20:30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд.8 по вул. Вокзальна у м. Біла Церква Київської області, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом необхідності зробити телефонний дзвінок, попросив у нього планшет ТМ « Lenovo ТАВ 3», екран 7 дюймів, серійний номер № НОМЕР_1 , зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 , вартістю 25 грн., який належить потерпілій ОСОБА_10 та перебував у користуванні ОСОБА_9 , заздалегідь не маючи наміру його повертати.
Могильницький ОСОБА_11 добросовісно помиляючись в намірах ОСОБА_6 , добровільно передав останньому вищезазначений планшет.

Після отримання від ОСОБА_9 зазначеного планшету, ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2150 гривень.

На вказаний вирок, заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Судом не враховано, що ОСОБА_6 чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, має чотири непогашені й не зняті судимості та не дивлячись на те, що ОСОБА_6 реально відбував покарання, знову, повторно вчинив умисний злочин, тобто належних висновків він для себе не зробив і попередні покарання не сприяли його виправленню, окрім цього, фактично не відбувши покарання за останнім вироком, ОСОБА_6 вчинив новий умисний злочин проти власності, що підкреслює його аморальний спосіб життя та схильність до вчинення злочинів. Також, апелянт вважає, що при призначенні покарання судом невірно враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки визнання ОСОБА_6 своєї вини не може свідчити про щире каяття, адже обвинувачений вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей в чергове вчиняв злочини, що свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства. Тому, просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України до 2-х років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В судовому засіданні ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, пославшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити;
обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Згідно зі ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи суворість.

Згідно зі ст. 65, 75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд врахував, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Взяв до уваги суд і особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, проживає з батьком, який є пенсіонером з інвалідністю 2 групи та молодшим братом, за місцем реєстрації характеризується позитивно, зі слів працює неофіційно.
Врахував суд відсутність обставин, що обтяжують його покарання і наявність обставин, що його пом`якшують, а саме: щире каяття; відшкодування завданих злочином збитків; наявність на фактичному утриманні у обвинуваченого батька ОСОБА_13 , який є пенсіонером з інвалідністю 2 групи.

На думку колегії суддів, визначений судом розмір основного покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Зі змісту поданої апеляційної скарги вбачається, що хоча прокурор у резолютивній частині й ставить питання про посилення покарання (призначення покарання у виді 2 років позбавлення волі), у мотивувальній її частині відсутні будь-які посилання про м`якість призначеного покарання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправомірним.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, належних висновків не зробив та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення. Крім того, відповідно до досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

За даних обставин, доводи апеляційної скарги про безпідставність застосування ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню з постановленням свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеногопокарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2019 року залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту прибуття його до кримінально-виконавчої установи.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3