ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000018 від 28 листопада 2012 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 листопада 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянина, громадянина України, уродженця с.Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК Україна, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 листопада 2016 року прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 2 682 710 грн. із позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Цивільний позов у даному кримінальному провадженні задовольнити частково та стягнути із ОСОБА_6 на користь ОДПІ у Кіцманському районі Чернівецької області 2 682 710 грн. Стягнути з ОСОБА_6

_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 718/287/13-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/10/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія:ст.212 КК України
на користь держави вартість проведених у кримінальному провадженні судових експертиз в сумі 11 672,8 грн. Крім того, просить провести часткове судове слідство та дослідити матеріали кримінального провадження. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок районного суду не відповідає фактичним даним кримінального провадження та ухвалений із порушенням норм КПК України. Вказує, що при постановленні виправдувального вироку судом не вмотивовано підстав для виправдання засудженого та спростування доказів обвинувачення (показів свідків, матеріалів оперативно-технічних заходів, висновку судово-економічної експертизи). Зазначає, що суд помилково встановив відсутність об`єктивної та не доведеність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Зрештою вказує, що вирок суду є безпідставним та таким, що не ґрунтується на зібраних матеріалах кримінального провадження та ухвалений з грубим порушенням вимог КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін. Обвинувачений стверджує, що районним судом було досліджено та проаналізовано первинну бухгалтерську документацію, висновки експертів, покази свідків, матеріали кримінального провадження, на підставі яких встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Вказує, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не містить чіткого формулювання обвинувачення, а складається із припущень органів досудового розслідування. Окрім того, цивільним відповідачем в цьому кримінальному провадженні може виступати лише ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат», а тому позовні вимоги до ОСОБА_6 є безпідставними. За таких обставин судом першої інстанції ухвалено справедливий та законний вирок, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 листопада 2016 року ОСОБА_6 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Витрати на проведення експертиз у сумі 11672,8 грн. встановлено сплатити за рахунок держави. Прийнято рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні. Залишено без розгляду цивільний позов Кіцманської ОДПІ ГУ ДФСУ у Чернівецькій області.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що, займаючи згідно наказу від 01.07.2004р. № 1 посаду директора та відповідно до наказу від 12.07.2011р. № 07/11 посаду генерального директора ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" (юридична адреса: с.Мамаївці, вул. Кіцманська, 44), протягом 2011-2012 років, діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, в порушення п.135.1, п.135.2 ст.135, п.137.1 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 708 359 гривень, та в порушення п. 185.1 ст.185, п. 187.1 ст.187, п. 198.1, п. 198.2 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1 974 351 гривень, а всього податків на загальну суму 3 682 710 гривень, при наступних обставинах.

ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" (ТОВ «МАК», код ЄДРПОУ - 32898324), являвся платником фіксованого сільськогосподарського податку з 2007 року,

підстава - отриманий дохід від реалізації власно вирощеної с/г продукції в 2007 році становив не менше 75% отриманого всього доходу, яка вирощувалась на земельній ділянці площею - 5,4га рілля (під парниками), згідно договору оренди землі від 17.04.2008 року, укладеного з Кіцманською РДА, а також зареєстроване платником ПДВ в Кіцманській МДПІ як суб`єкт спеціального режиму оподаткування ПДВ з 01.01.2009 року. Протягом 2009-2012 років вказана земельна ділянка, яка перебуває у користуванні ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" взагалі не оброблялась, трудові ресурси, спеціальна сільськогосподарська техніка на вищевказаному підприємстві відсутні.

Згідно поданої до Кіцманської МДПІ податкової звітності ТОВ «МАК» зазначено реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва за 2011 рік в сумі 11,8 млн. грн., протягом 2012 року - 3,78 млн. грн.

ТОВ "МАК" реалізувало сільськогосподарську продукцію відповідно до договору про спільну діяльність від 05.01.2011 року, укладеного з ПП „Пектораль (м.Нікополь, засновник та директор - ОСОБА_6 ).

Відповідно до п.п. 153.14.1, 153.14.2 , 153.14.3, 153.14.5 ст. 153 Податкового кодексу України: - спільна діяльність без створення юридичної особи проводиться на підставі договору про спільну діяльність; - облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку, уповноваженого на це іншими сторонами згідно умов договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податків; - виплата (нарахування) частини прибутку, отриманого учасниками спільної діяльності, оподатковується відповідно до п. 151.1 ст. 151 Податкового кодексу, особою уповноваженою вести облік спільної діяльності до або під час такої виплати; - для цілей оподаткування господарські відносини між учасниками спільної діяльності прирівнюються до відносин на основі окремих цивільно-правових договорів .

Отже, директор ТОВ «МАК» ОСОБА_6 згідно вищевказаних положень Податкового кодексу України та договору про спільну діяльність безпідставно застосовуючи фіксований податок, повинен був вести окремий облік по спільній діяльності та подавати до ДПС декларацію з податку на прибуток.

Крім того, враховуючи те, що ТОВ МАК" на орендованій земельній ділянці с/г продукції не виробляло, договір суборенди між ТОВ "МАК" та ПП "Пектораль" відповідно до вимог п.4 ст.124, ст.125, ст.126 Земельного кодексу України не зареєстровано, ТОВ "МАК" не мало підстав для отримання статусу платника як фіксованого податку так і спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

Також, відповідно до умов договору про спільну діяльність ТОВ "МАК" як особа, що зобов`язана вести облік по договору про спільну діяльність, повинно було бути зареєстрованим ОСОБА_6 в органах ДПС як платник податку на додану вартість, та подавати окремо декларацію з ПДВ за результатами власної діяльності і окремо декларацію з ПДВ про спільну діяльність.

Всього, протягом 2011-2012 років директор ТОВ "МАК" ОСОБА_6 , шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 3 682 710 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212, яке судом першої інстанції визнано непідтвердженим, та ОСОБА_6 вироком суду виправдано.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо недоведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазнається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судом першої інстанції з додержанням зазначених вимог під час судового розгляду було ретельно перевірено та надано належної оцінки доказам по справі, а саме показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , було допитано експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , досліджено ряд письмових доказів, висновків експертів та обґрунтовано не взято до уваги докази сторони обвинувачення, оскільки вони не містять відомостей, що вказують на наявність в діях ОСОБА_6 саме умислу на ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених в встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Крім того, зазначені докази були безпосередньо досліджені у судовому засіданні суду першої інстанції та не спростовані апелянтом у скарзі.

Посилання апелянта на неврахування матеріалів оперативно-технічних заходів районним судом колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказаний доказ є об`єктивно недопустимим. Так, стороною обвинувачення не надано рішення суду, яким було надано письмовий дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку, відтак має місце порушення конституційних прав ОСОБА_6 , а тому у якості доказу його винуватості не може бути врахований.

Що стосується вимог апелянта про не надання оцінки показанням свідків

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то вони є безпідставними з огляду на наступне.

Аналізуючи вирок районного суду, колегія суддів встановила, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дали показання, згідно яких на землях, наданих ТОВ «МАК» в оренду Кіцманською РДА, товариство не здійснювало виробництво сільськогосподарської продукції. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у районному суді вказали, що ПП «Пектораль» орендувало у Нікопольської РДА земельні ділянки, на яких здійснювалось вирощування сільськогосподарської продукції, однак останнім не відомо про договір суборенди між ТОВ«МАК» та ПП «Пектораль».

Однак, судом першої інстанції встановлено, а апеляційним судом перевірено, що протягом 2010-2012 років ТОВ «МАК» займалося виробництвом сільськогосподарської продукції на земельній ділянці, що знаходиться у Нікопольському районі Дніпропетровської області, яка перебувала у його користуванні згідно договору суборенди, укладеного між ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль». Вказаний договір не був зареєстрований у встановленому порядку, однак така діяльність фактично здійснювалась, що не спростовує апелянт у своїй скарзі.

Районний суд не оцінив показання вищевказаних свідків як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, в обґрунтування своєї позиції навівши роз`яснення Вищого адміністративного суду України у Листі від 28.12.2012 року №2614/12/13-12, згідно яких в разі недотримання вимог щодо оформлення земельних ділянок, які використовуються при виробництві сільськогосподарських товарів, відсутні підстави для застосування до особи загальних правил оподаткування податком на додану вартість, оскільки це є порушенням земельного законодавства, а порушення платниками норм іншого законодавства, дотримання якого не контролюється органами державної податкової служби, не можуть бути підставою для застосування відповідальності, передбаченої нормами Податкового кодексу України. За таких обставин, відсутність належного оформлення земельних ділянок, зокрема, відсутність державної реєстрації відповідних договорів оренди, не є підставою для звільнення платника фіксованого сільськогосподарського податку від нарахування податку з площі всіх ділянок, що перебувають у його користуванні. Таким чином, фіксований сільськогосподарський податок сплачується з усіх земель, що фактично використовуються платником цього податку для виробництва сільськогосподарської продукції.

Крім того, дослідивши матеріали обвинувального акту, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 , є не конкретним з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого

обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з науково-практичного коментаря до ст.212 КК України, вказаний злочин вважається закінченим з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, а коли закон пов`язує цей строк із виконанням певної дії, з моменту фактичного ухилення від їх сплати. В обвинуваченні, висунутому ОСОБА_6 , відсутня вказівка на момент вчинення ним кримінального правопорушення, натомість зазначено загальний період протягом 2011-2012 років, без конкретизації відповідних строків та зазначення платежів, ухилення від сплати яких інкриміновано обвинуваченому.

Крім того, згідно п.2 ч.3 ст.374 КК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вимоги апелянта, викладені у прохальній частині скарги прокурора щодо виду міри покарання, яку на його думку слід призначити ОСОБА_6 , є не обґрунтованими та не відповідають ч.5 КК України, яка передбачає зворотну дію закону України про кримінальну відповідальність у часі.

Законом №4025-VI від 15 листопада 2011 року внесено зміни у санкцію ч.3 ст.212 КК України, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення каралося штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Вимога прокурора призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 2 682 710 грн. є очевидним порушенням принципу зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі. Невказання прокурором в обвинувальному акті редакції ч.3 ст.212 КК України та ч.2 ст.53 КК України, за якими формулюється обвинувачення, призводить до неконкретності та безпідставності апеляційної вимоги, яка не може бути взята до уваги колегією суддів.

Крім того, колегія суддів доходить висновку про те, що у вказаному обвинувальному акті не в повній мірі викладено формулювання обвинувачення щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з урахуванням роз`яснень ППВСУ № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність з ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів. Виклад фактичних обставин не містить вказівку на момент фактичного ненадходження до бюджету коштів, які мали бути сплачені у відповідний строк та у відповідному розмірі з конкретизацією часу, місця і способу, сум несплачених платежів з розбивкою по роках та кожного виду несплаченого платежу (податку), що свідчить про порушення стороною обвинувачення п.5 ч.1 ст. 291 КПК України.

Також. колегія суддів враховує той факт, що стороною захисту доведено, а стороною обвинувачення не спростовано, що ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль» з 2012 року не втратили статус платників фіксованого сільськогосподарського податку. ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль» діяли в межах діючого законодавства, у пільговому режимі, який діяв для платників фіксованого сільськогосподарського податку до 2014 року, а укладення договору про спільну діяльність та договору суборенди не перешкоджало підприємствам перебувати у такому статусі.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, у п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, відтак, судом першої інстанції ухвалено вмотивований вирок, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, належним чином надано у вироку оцінку кожного доказу та прийнято обґрунтоване процесуальне рішення про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано органом досудового розслідування, за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок у відповідності з положеннями ст.ст.373,374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень, допущених судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 406, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08 листопада 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.03.2019 року
(дата засвідчення копії)