ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 / ОСОБА_5 / ОСОБА_6

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000048 від 19 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Корестоуци Окницького району Республіки Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , адвоката асоціації адвокатів Чернівецької області, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України виправдано.

Обрану ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасовано.

На підставі ч.11 ст. 182 КПК України повернуто заставодавцю ОСОБА_10 суму 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) грн., внесену в якості застави згідно квитанції №ПН371К від 27 березня 2015 року

ЄУНСС: 727/5252/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Провадження: № 11-кп/822/7/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,
ч.3 ст.369 КК України
на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області №0089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Судові витрати за проведення експертизи матеріалів та засобів відео - та звукозапису в сумі 9631 грн. 30 коп. стягнуто за рахунок держави.

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. і повернуто ці кошти ОСОБА_8 .

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ч.2 ст.55 КК України, застосувати до ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк утримання його під вартою в період з 26.03.2015 року по 30.03.2015 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волі.

Внесену за ОСОБА_8 заставу в сумі 60900 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Вирішити питання про речові докази у відповідності до ст.100 КПК України. Арештовані згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. конфіскувати. Стягнути з ОСОБА_8 кошти за проведену по справі експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису в сумі 9631,50 грн.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що вирок районного суду є незаконним, винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотних порушень вимог КПК допущених при ухваленні вироку.

Звертає увагу суду на те, що усі докази, які були визнані судом першої інстанції неналежними, були зібраними стороною обвинувачення у відповідності з вимогами закону, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, які за своєю юридичною природою є належними і

допустимими та у своєму взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому слідством злочинів.

Так, апелянт вказує, що допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки, а саме процесуальні прокурори по справі відносно ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , заступник прокурора області ОСОБА_16 та суддя Путильського районного суду ОСОБА_17 показали, що будь яких розмов із ОСОБА_8 щодо призначення ОСОБА_13 умовної міри покарання за вчинений злочин, надання їм за це неправомірної вигоди не було. Ніяких грошових коштів вони від ОСОБА_8 не отримували та від нього не вимагали. Покази потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , підтверджують той факт, що будь-якої домовленості про надання працівникам прокуратури та судді неправомірної вигоди не було та грошові кошти ОСОБА_8 наміру комусь передавати не мав. На думку апелянта, покази цих осіб прямо підтверджують вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій по відношенні до потерпілої ОСОБА_11 , у зв`язку із чим вони є належним доказом у справі.

Крім того, прокурор зазначає, що процедура реєстрації кримінального провадження в ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні проведена з дотриманням вимог КПК України. Безпідставними є твердження суду про те, що начальник слідчого відділу прокуратури ОСОБА_18 доручив ОСОБА_19 провести досудове розслідування лише за заявою ОСОБА_11 , оскільки нормами КПК передбачено проведення розслідування у вже зареєстрованих кримінальних провадженнях та не передбачено можливості проведення розслідування за заявою особи. Прийняті процесуальні рішення та проведені ОСОБА_18 та слідчим ОСОБА_19 дії щодо реєстрації кримінального провадження та початку проведення досудового розслідування повністю відповідають вимогам КПК України.

Також апелянт посилається на те, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол освідування ОСОБА_8 від 25.03.2015 року, оскільки як вбачається із переглянутого відеозапису освідування ОСОБА_8 , 25.03.2015р. слідчий ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_8 про проведення його освідування, оголосив постанову прокурора про проведення вказаної слідчої дій та приступив до її проведення. В ході вказаної слідчої дії, на запитання слідчого ОСОБА_8 повідомив, що в нього в портфелі знаходяться грошові кошти, які йому щойно передала ОСОБА_11 , сина якої він захищає в суді. При цьому ОСОБА_8 було запропоновано видати вказані грошові кошти, на що він погодився, однак зазначив, щоб слідчий чи працівники міліції самі дістали їх із сумки, при цьому відкривши її та показавши самі грошові кошти. Саме небажання ОСОБА_8 брати в руки грошові кошти пояснюється тим, що він не хотів, щоб на його руках залишились сліди хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти та жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_8 добровільно грошові кошти не видавав та слідчим було

проведено його обшук. Ні слідчим ні працівниками УДСБЕЗ не проводився огляд одягу та портфеля ОСОБА_8 , наявність світіння під дією ультрафіолетової лампи лише однієї купюри пояснюється погодними умовами, що були на той момент, в подальшому, під час огляду грошових коштів в кабінеті слідчого, характерні світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Освідування ОСОБА_8 проведено слідчим на виконання постанови прокурора від 20.03.2015, тобто у встановленому ст. 241 КПК України порядку, у зв`язку із чим протокол освідування та здобуті в ході проведення вказаної слідчої дії є допустимим доказом у справі.

Огляд добровільно виданих ОСОБА_8 грошових коштів в рамках вказаної слідчої дії, внесення відомостей про це в протокол слідчої дії, а також помилкове зазначення невірної адреси проведення слідчої дії жодним чином не впливає на визнання вказаної слідчої дії та отриманих в ході її проведення результатів недопустимими доказами. У зв`язку з цим, апелянт вважає, протокол огляду грошових коштів також є допустимим доказом.

Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на те, що копія заяви ОСОБА_13 про допуск до участі його захисника ОСОБА_8 , копію договору про надання правової допомоги у кримінальному провадженні від 05 серпня 2014 року, укладену з ОСОБА_13 , копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на прізвище ОСОБА_8 , копія ордеру про надання правової допомоги ОСОБА_8 , а також копія вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2015 року, є належними доказами, оскільки вони підтверджують те, що ОСОБА_8 дійсно з серпня 2014року до 24 березня 2015 року відповідно до укладеного договору здійснював захист ОСОБА_13 та факт одержання грошових коштів поза межами договірних відносин.

Також апелянт зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контроль особи ОСОБА_8 від 21 квітня 2015 року та додатках до нього, так як в самому протоколі зазначено носії інформації, в тому числі первинні, на яких зафіксовано здобуті в ході проведення слідчої дії відомості. Зокрема, у протоколі зазначено, що при фіксуванні розмов ОСОБА_8 застосовувався технічний засіб УОТЗ УМВС України в Чернівецькій області та інформація, одержана при застосуванні вказаного засобу, міститься на оптичних носіях DVD+R «Verbatim» та miсго SD з відповідними інвентарними номерами. Вказану слідчу дію проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року № 615т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контроль ОСОБА_8 терміном на 14 календарних днів, про що зазначено в протоколі про хід і результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Також вказує, що апеляційним судом Чернівецької області відмовлено в скасуванні грифу секретності цієї ухвали.

Крім того, прокурор вказує, що безпідставним та необґрунтованим є твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду та вручення ОСОБА_11 технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів, зокрема звуко - та відео записуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, що позбавляє суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом вона проводила фіксування розмов з ОСОБА_8 .

При цьому зазначає, що вказане твердження суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачено складання таких протоколів.

Крім того, вказує апелянт, що ОСОБА_13 не був залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вказану слідчу дію проводив оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 за дорученням слідчого, а присутність ОСОБА_13 при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій жодним чином не свідчить, що його залучено працівниками міліції до її проведення.

Також прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що негласна слідча (розшукова) дія із залученням ОСОБА_13 до фіксування розмов ОСОБА_8 , щодо вимагання неправомірної вигоди, проведена у встановленому законом порядку, внаслідок чого, отримані в ході її проведення відомості є допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Апелянт зазначає, що твердження суду про те, що протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не відповідає вимогам ст. ст. 104, 246, 271 КПК України є надуманим та не відповідає дійсності. Так як, в самому протоколі про хід і результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії не зазначено, що грошові кошти були вручені ОСОБА_11 в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області. Дійсно, допитані потерпіла ОСОБА_11 , а також працівники УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що грошові кошти були передані ОСОБА_11 біля приміщення медичного університету по вул. Богомольця. Після цього в автомобілі працівників міліції було проведено інструктаж із ОСОБА_11 та в подальшому вони всі разом під`їхали на автомобілі до верхнього входу в ринок Центральний, де ОСОБА_22 вийшла. Вказані покази жодним чином не суперечить відомостям, відображеним в протоколі про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукові) дії. Крім того, як зазначає прокурор, в судовому засіданні ОСОБА_11 вказала, що передала працівникам міліції 200 доларів США та ще 300, як зазначила вона, їм передав її син ОСОБА_13 , про що повідомив їй перед самим закінченням

судового розгляду вказаного кримінального провадження. Необхідність відібрання в ОСОБА_11 заяви чи будь-якого іншого документа про передачу нею працівникам грошових купюр, як і необхідність складання документів про вручення їй грошових коштів та особистого огляду після їх передачі, не передбачена жодним нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Вказаний факт жодним чином не свідчить про те, що вказані грошові кошти перед передачею їх ОСОБА_8 не були оглянуті та описані, оскільки проведення вказаних дій підтвердили допитані в судовому засіданні працівники міліції, про це зазначено в самому протоколі та добровільно видані ОСОБА_8 світились під дією ультрафіолету.

Також апелянт зазначає, що в даному конкретному випадку оперативним підрозділом за рішення прокурора, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , лише використано (а не виготовлено чи утворено) несправжні імітаційні засоби, за таких обставин, складання окремого протоколу не вимагається.

Крім того, не відповідає дійсності твердження суду про те, що дані в протоколі про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину суперечать показанням ОСОБА_11 , та протоколам освідування ОСОБА_8 і огляду грошей, оскільки лише на деяких із них виявлено світіння під дією ультрафіолету, так як в ході проведення огляду встановлено, що характерне світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Тому, як вважає апелянт, вказаний доказ є допустимим, так як здобутий у встановленому законом порядку.

Прокурор також посилається на те, що не відповідає дійсності висновок районного суду про те, що висновок експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису № 1784/ 1785/ 1786/ 1830/ 1831/ 1832 від 25 червня 2015 року є недопустимим доказом, так як слідчим для проведення експертизи було направлено як копії із записами розмов так і оригінали, які містились на флеш носіях, що підтверджується постановою слідчого про призначення експертизи. Крім того, за результатами експертного дослідження висновку не встановлено ознак монтажу досліджуваних аудіо, відеозаписів.

Судом не враховано той факт, що покази ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , в сукупності із показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 підтверджують умисел ОСОБА_8 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та вказують на наявність в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та спростовують позицію ОСОБА_8 , що вказані грошові кошти він мав намір передати адвокату потерпілого в рахунок відшкодування спричиненої ОСОБА_13 шкоди.

Також, апелянт вказує що, висновок суду про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, так як у вказаному кримінальному провадженні не прийнято рішення (притягнення чи звільнення від кримінальної відповідальності) іншого

співучасника, яким, на думку суду - ОСОБА_11 , є безпідставним та не обґрунтованим, оскільки суперечить чинному кримінальному та кримінальному процесуальному законодавству. Для кваліфікації дій винної особи за вказаними статтями КК України, наявність іншого співучасника злочинної діяльності не є обов`язковою. Крім того, притягнення особи до кримінальної відповідальності чи звільнення від відповідальності можливе лише у зв`язку із наявністю в її діях ознак складу кримінального правопорушення. Оскільки в даному випадку ОСОБА_11 звернулась до правоохоронних органів до надання неправомірної вигоди, що виключає в її діях наявність складу кримінального правопорушення, не було жодних законних підстав для притягнення її до кримінальної відповідальності чи звільнення від такої.

Передаючи грошові кошти ОСОБА_8 , які зі слів останнього призначались заступнику прокурора області ОСОБА_16 та судді Путильського районного суду ОСОБА_17 , ОСОБА_11 жодним чином не провокувала ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди, так як в той момент вона діяла з відома та під контролем працівників міліції з метою викрити протиправні злочинні дії ОСОБА_8 . З нею було проведено інструктаж з приводу недопущення дій щодо провокації (підбурювання) ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди та в ході перегляду відеозапису негласної слідчої (розшукової) дій будь-яких провокаційних дій зі сторони ОСОБА_11 не встановлено.

Крім того, якщо стосовно грошових коштів, які ніби призначались для ОСОБА_16 , їй було відомо, що йому не будуть передані вказані кошти, то щодо подальшої долі грошових коштів для ОСОБА_17 їй нічого відомо не було та уже після проголошення вироку ОСОБА_8 неодноразово наголошував на необхідності передати грошові кошти судді.

Крім того, як вважає апелянт, необґрунтованим є посилання суду на те, що ОСОБА_11 безпідставно визнана потерпілою у кримінальному провадженні, так як в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що кошти в сумі 2000 доларів США надані йому для передачі в якості неправомірної вигоди службовим особам і не маючи наміру їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_11 заволодів ними, спричинивши їй збитки на вказану суму.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На подану прокурором апеляційну скаргу надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому він просить вирок районного суду, як законний та обґрунтований, залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як було встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 193, виданого Чернівецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури

26 квітня 2000 року, має право на заняття адвокатською діяльністю, якою займається до даного часу.
На розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, в якому в якості його захисника приймав участь ОСОБА_8 як адвокат у відповідності до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року.
В березні 2015 року адвокат ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , яка є матір`ю ОСОБА_13 , що для того, щоб її син не був засуджений до позбавлення волі реально, необхідно, щоб сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання з застосуванням ст.75 КК України, тобто на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а для такого позитивного вирішення питання необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 та судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 , який розглядав це кримінальне провадження, неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, тим самим дав зрозуміти ОСОБА_11 , що в разі ненадання такої суми її син буде засуджений до реального позбавлення волі.
При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 через те, що він є адвокатом, сприймають його як особу, яка за специфікою своєї діяльності, близько знайома з працівниками прокуратури та суду і, як наслідок, вважали його пропозицію надати неправомірну вигоду судді та прокурору реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на користь ОСОБА_13 .
Своїми висловлюваннями ОСОБА_8 ставив на меті сформувати у ОСОБА_11 та її сина уявлення про те, що питання застосування норм кримінального законодавства, які є бажаними для обвинуваченого, вирішуються виключно через надання неправомірної вигоди судді та стороні обвинувачення прокурору.
ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , побоюючись, що в разі ненадання неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області та судді сторона обвинувачення буде орієнтувати суд на призначення йому виключно міри покарання у вигляді позбавлення волі, що, як наслідок, призведе до постановлення судом вироку без застосування положень ст.75 КК України, погодились надати таку неправомірну вигоду заступнику прокурора Чернівецької області та судді. Цим самим ОСОБА_8 підбурив свого підзахисного ОСОБА_13 та його матір ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди службовим особам прокурору та судді, які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в його інтересах як обвинуваченого в кримінальному провадженні.

20 березня 2015 року ОСОБА_8 з метою з`ясування можливості застосування щодо його підзахисного ОСОБА_13 положень ст.75 КК України прийшов до заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 , який курує напрямок процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення в суді, в його службовий кабінет. При цій зустрічі ОСОБА_16 повідомив йому, що всі дії та рішення щодо його підзахисного будуть прийняті згідно чинного законодавства.
24 березня 2015 року вироком Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 був засуджений до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. Також було частково задоволено заявлений потерпілою ОСОБА_23 цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_13 на її користь 20442 гривні у відшкодування матеріальної шкоди та 70000 гривень у відшкодування моральної шкоди.
Усвідомлюючи, що застосування судом у вироку відносно ОСОБА_13 положень ст.75 КК України є саме тим процесуальним рішенням, за винесення якого ОСОБА_8 вже отримав згоду ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США для судді та прокурора, та достовірно знаючи, що він ні з судом, ні зі стороною обвинувачення про надання такої вигоди не домовлявся і вимогу надати таку вигоду не одержував, розуміючи, що вказаний вирок влаштовує підзахисного та його матір, з урахуванням того, що судом задоволено позовні вимоги потерпілої не в повному обсязі, вирішив скористатись цими обставинами та обманним шляхом заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_11 , при цьому продовжуючи підбурювати її надати обумовлену раніше неправомірну вигоду, вводячи її в оману, що кошти будуть передані ним судді та заступнику прокурора Чернівецької області.
При цьому ОСОБА_8 вирішив незаконно збагатитись, використовуючи той факт, що його клієнти через сформовану ним хибну уяву про те, що судова гілка влади та вся правоохоронна система діють виключно з корисних мотивів і будь-які процесуальні рішення, що приймаються на користь сторони захисту, та дії, що вчиняються, мають виключно корупційний корисний характер, а тому ОСОБА_11 та його підзахисний ОСОБА_13 , побоюючись засудження останнього до покарання у вигляді реального позбавлення волі, з метою уникнення такої відповідальності нададуть неправомірну вигоду.
25 березня 2015 року, зустрівшись на вулиці Головній неподалік Першотравневого районного суду м. Чернівців зі своїм підзахисним ОСОБА_13 , ОСОБА_8 вказав, що той має передати йому 1500 доларів США, а він в свою чергу надасть ці кошти в якості неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 , які він йому раніше пообіцяв.
Одночасно з метою переконати ОСОБА_13 в необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора

області ОСОБА_8 , вводячи в оману свого клієнта для формування у нього думки, що між адвокатом та прокурором дійсно досягнута злочинна домовленість про вчинення дій службовою особою прокуратури за неправомірну винагороду, повідомив ОСОБА_13 про обставини, яких в дійсності не було, зокрема сказав, що заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 при обговоренні кримінального провадження повідомив, що все буде по закону і при цьому нібито написав на аркуші паперу «сімдесят п`ята», тобто нібито гарантував застосування до нього положень ст.75 КК України.
Поряд з цим ОСОБА_8 акцентував увагу ОСОБА_13 на необхідності передачі неправомірної вигоди і судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 , який діяв, зі слів адвоката, на його користь, прийняв ідеальне для нього рішення, а саме: застосував положення ст.75 КК України, зменшив на двісті тисяч позовні вимоги потерпілої сторони та виключив мотив помсти в його діях.
Також з метою формування переконання у свого клієнта про існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом та суддею і, як наслідок, прийняття суддею рішення в догоду адвокату, ОСОБА_8 в цій розмові наголосив, що суддя особисто перед постановленням вироку надіслав йому «смс-повідомлення», в якому зазначив, що ОСОБА_13 припустився помилки під час судового засідання, але не зважаючи на це, він прийняв рішення в його інтересах.
Оскільки в цій розмові ОСОБА_13 підтвердив свою згоду про надання обумовленої адвокатом неправомірної вигоди, але сказав, що всі питання матеріального характеру вирішує мати, 26 березня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами свого підзахисного та його матері особисто підійшов до ОСОБА_11 , яка стояла біля верхнього входу на ринок «Центральний» по вулиці Дмитра Загули м. Чернівців. Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 продовжив підбурювати ОСОБА_11 до надання через нього неправомірної вигоди працівникам прокуратури та суду, не маючи на меті ці кошти реально передавати та бажаючи обернути на свою користь, сказав їй, що вона, як він вже повідомляв її сина, має надати неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США працівнику прокуратури та 500 доларів США судді, на що вона дала згоду, однак повідомила, що цієї суми у неї при собі немає, тому ОСОБА_8 сказав, що підійде пізніше.
В цей же день близько 11 години 00 хвилин з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами підзахисного та його матері, під приводом одержання від них неправомірної вигоди для подальшої передачі працівникам прокуратури та суду ОСОБА_8 знову підійшов до ОСОБА_11 , яка перебувала на тому ж місці навпроти верхнього входу на ринок «Центральний», і сказав їй надати обумовлену ним раніше суму коштів, частину з яких 1500 доларів США він відразу віднесе в прокуратуру Чернівецької області, яка знаходиться неподалік місця їхньої зустрічі.

ОСОБА_11 , знаючи, що прийняте судом рішення влаштовує її сина та відповідно її, будучи переконаною ОСОБА_8 , що таке рішення прийнято виключно через його поза процесуальні домовленості із заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_16 та суддею Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_17 завдяки існуючим у нього зобов`язанням надання цим службовим особам неправомірної вигоди, побоюючись можливості апеляційного оскарження стороною обвинувачення цього вироку і, як наслідок, його скасування, діючи у відповідності до досягнутої з ОСОБА_8 попередньої домовленості, передала йому кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., в якості неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_16 та 500 доларів США для судді ОСОБА_17 .
Такими злочинними діями адвоката ОСОБА_8 . ОСОБА_11 була підбурена до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.
Однак ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ці кошти надані йому для передачі в якості визначеної ним неправомірної вигоди для заступника прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області, не маючи на меті їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_11 , заволодів отриманими коштами в сумі 2000 доларів США, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст.ст.27 ч.4 15 ч.2 369 ч.3 КК України як підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Заслухавши доповідача, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній зазначені, потерпілу ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора й просили вирок районного суду, як законний і обґрунтований, залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судове слідство, безпосередньо дослідивши докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з заступних підстав.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується і йому інкриміновано дії за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, як підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого

їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Рішення районного суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, є вірним, іншого процесуального рішення по даному кримінальному провадженні не міг прийняти районний суд, не має правових підстав прийняти інше рішення на даній стадії апеляційного розгляду апеляційний суд, тому погоджується із вироком районного суду в цій частині.
Основою доведеності вини ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України сторона обвинувачення мотивує даними отриманими в результаті негласних слідчих розшукових дій.
Процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме ухвала апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 р. по кримінальному провадженні №0000048 не була відкрита стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, що є обов`язком прокурора або слідчого у відповідності до вимог ст.290 КПК України, надати доступ до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, врахування якої, є дотриманням принципу законності кримінального процесу закріпленого ст.9 КПК України, зазначено що складові кримінального провадження мають бути засновані на принципі змагальності та процесуальної рівності сторін.
Факт ненадання стороні захисту доступу до процесуальних документів, які були правовою підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії, є перепоною для адекватного захисту, порушення принципу рівності сторін змагального процесу, ст.6 Конвенції з прав людини.
Крім того, ОСОБА_8 та його захист були позбавлені можливості перевірити вказаний процесуальний документ на предмет дотримання гарантій адвокатської діяльності зазначених у ст.258 КПК України про заборону втручання у приватне спілкування обвинуваченого та захисника.
Розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечення їх відкриття є обов`язком прокурора згідно до виконання вимог ст.ст.85, 92, 290 КПК, ці норми кримінального процесуального права за своїм змістом не є диспозитивними, а обов`язковими до виконання.
Сторона захисту не може бути обмежена у своїх процесуальних правах, які гарантовані законом, перебувати у нерівному становищі, через недотримання процесуального закону стороною обвинувачення, незважаючи на причини такого недотримання.
Апеляційним судом встановлено недотримання стороною обвинувачення ст. ст. 85, 86, 92, 290 КПК України.
Надання стороною обвинувачення на стадії апеляційного розгляду ухвали апеляційного суду, на підставі якої було проведено всі негласні слідчі (розшукові) дії, є підставою визнання доказів здобутих під час проведення цих
дій недопустимими, як таких, що були у розпорядженні сторони

обвинувачення для реалізації своїх функцій, якими фактично було обмежено право на захист ОСОБА_8 через незалежні від нього причини.
Визнаючи недопустимими докази, які здобуті в рамках реалізації негласних слідчих (розшукових) дій на виконання ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 р., колегія суддів вважає недоцільним надавати цим доказом правову оцінку по їх суті, як таким що не можуть бути взяті судом до уваги, визнані як докази, через їх недопустимість.
Така позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного суду викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 р. справа №751/7557/15-К.
Вироком апеляційного суду Чернівецької області від 22 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, доведено його вину за цією статтею, тому кваліфікація його дій за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України є зайвою, так як його дії охоплюються ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 190 КК України.
Згідно ч.4 ст.27 КК України підбурювач - особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
Згідно ч. 2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Ст.369 КК України передбачає відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Об`єктивна сторона даного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду, обіцянкою надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.
Колегією суддів, під час судового слідства встановлено, що ОСОБА_8 будь-яких дій на підбурення ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди прокурору та судді не вчиняв, він в такий спосіб мав намір отримати від ОСОБА_11 вказані грошові кошти в сумі 2000 доларів США, та привласнити їх шахрайським шляхом.
Вказаний факт підтверджується також показами свідків: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , даними ними в суді апеляційної інстанції, з яких встановлено, що будь-яких розмов між ними та ОСОБА_8 про передачу їм грошей не було. Крім того, свідок ОСОБА_16 зауважив, що він повідомив ОСОБА_8 , що рішення буде прийнято відповідно до закону.

На підставі викладеного, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, а саме підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, не знайшло свого підтвердження в районному та апеляційному судах.
Наявні в кримінальному провадженні матеріали не доводять вини ОСОБА_8 , у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, при цьому вичерпано всі можливості отримати додаткові докази як у районного так і апеляційного суду.
Районний та апеляційний суд не можуть перебирати на себе обов`язок доказування, покладений ст.ст. 91,92 КПК України на слідчого, прокурора.
Ст.62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Колегія суддів прийшла до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, в такому випадку, керуючись вимогами п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», вважає за необхідне, у зв`язку з наявністю для цього підстав, ухвалити щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України ухвалу.
Допущені органом досудового розслідування істотні порушення кримінального процесуального закону на стадії виконання вимог ст.290 КПК України на досудовому розслідування, які встановлені районним та апеляційним судом перешкоджають стороні обвинувачення доводити у апеляційних вимогах правову оцінку тих доказів, які визнані судом недопустимими, а саме на їх оцінці наполягає апелянт, а інших допустимих доказів стороною обвинувачення у доводах апеляційної скарги не наведено, тому доводи апеляційної скарги за своїм змістом, є такими що не ґрунтуються на вимогах закону через недопустимість доказів здобутих під час негласних слідчих (розшукових) дій.

Доводи апеляційного скарги прокурора не знайшли свого підтвердження, а тому не можуть бути задоволені, районний суд прийняв рішення, з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

Районний суд не мав законної процесуальної можливості прийняти інше рішення, ніж виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.
Районний суд вірно вирішив питання розподілу судових витрат за проведення експертизи матеріалів та засобів відео та звукозапису, поклавши їх у зв`язку з виправданням на рахунок держави.
У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок районного суду у частині обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України слід залишити в силі як законний і обґрунтований.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 в частині визнання винним та засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , виправданого за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст.369 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.03.2019 року

(дата засвідчення копії)