Дата документу 06.03.2019 Справа № 314/1253/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/1253/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/638/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 17 травня 2000 року Гуляпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 17 вересня 2003 року по відбуття строку покарання;
2) 13 лютого 2004 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 395, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 3 березня 2006 року по відбуттю строку покарання;
3) 12 грудня 2006 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 15 жовтня 2010 року по відбуттю строку покарання;
4) 6 квітня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 5 грудня 2014 року по відбуттю строку покарання;
5) 4 липня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
6) 18 січня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року у виді 2 років 3 місяців 3 днів позбавлення волі та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосовано у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного взяття під вартою в даному кримінальному провадженні з 10 грудня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 440 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за наступних обставин.

24 січня 2017 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, знайшовши у конвойному автомобілі, в якому він етапувався з ІТТ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області у Вільнянську установу виконання покарань № 11 УДПтС України в Запорізькій області, згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) масою 6,087 грамів, незаконно привласнив його та зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання, перевіз його до Вільнянської установи виконання покарань № 11, де у той же день приблизно о 19 год. 17 хв. цей наркотичний засіб був виявлений та вилучений у нього працівниками установи.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки за ч. 1 ст. 309 КК України його раніше не засуджували, у зв`язку з чим, вказана обставина підлягає виключенню з вироку суду.

Також зазначає, що при призначенні йому остаточного покарання, суд першої інстанції помилково застосував ст. 71 КК України, оскільки інкримінований йому злочин він вчинив 24 січня 2017 року, а попередній вирок набрав законної сили 4 жовтня 2017 року, а тому суд повинен був застосувати ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що обвинувачений раніше був шість разів судимий, в тому числі за вчинення умисних злочинів, до того ж, суд першої інстанції правильно застосував ст. 65 КК України та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України, оскільки злочин було вчинено після постановлення вироку у попередній справі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем попереднього ув`язнення.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, вчинив інкримінований йому злочин через 6 днів після постановлення попереднього вироку, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України, до вказаного покарання відсутні, так само, як і підстави для зменшення йому строку призначеного покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року, ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі (а.с. 27-30).

Оскаржуваним вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 листопада 2018 року, ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

З огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України до фактичного відбуття покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, то на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України погашена не була, оскільки її строк ще навіть не почав обчислюватись.

З урахуванням цього, оскільки ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за вчинення умисного злочину та знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, то у відповідності до ст. 34 КК України в даному випадку наявний рецидив злочинів, який був обґрунтовано визнаний судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання.

Доводи апеляційної скарги з приводу неправильного призначення судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, у зв`язку з тим, що інкримінований йому злочин він вчинив 24 січня 2017 року, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року набрав законної сили лише 4 жовтня 2017 року, а тому суд повинен був застосувати ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів також вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вказаної матеріальної норми вбачається, що визначальним моментом, який повинні враховувати суди при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, є факт вчинення злочину саме після постановлення попереднього вироку, а не після набрання таким вироком законної сили, а тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з довідки ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» вбачається, що 10 грудня 2017 року він прибув до установи для участі в розгляді вказаного кримінального провадження (а.с. 41).

Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17) і рішення суду в цій частині не оскаржено.
Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_8 відбув повністю призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст. 377 КПК України звільнити його з-під варти, як такого, який повністю відбув призначене йому покарання.
Застосований у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_8 , залишити без змін.

ОСОБА_8 , як такого, що відбув призначене вироком суду покарання повністю, звільнити з-під варти негайно.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3