ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/264/18
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/51/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сургут Тюменської області РФ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено:
за 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього згідно із ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не застосовувався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він одного з днів листопада 2017 року в денний час, знаходячись на відстані близько ста метрів від будинку АДРЕСА_1 в напрямку м. Нова Каховка Херсонської області, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав шляхом привласнення знайденої висушеної, подрібненої, пофасованої в полімерні пакети рослини роду «конопля», загальною масою 4 317, 5156 грами, яку переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де зберігав до виявлення та вилучення 14.11.2017 року працівниками поліції у ході обшуку, під час якого було виявлено та вилучено: - один полімерний прозорий пакет на застібці з полімерного матеріалу, в якому міститься подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №2067-НР від 12.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 105, 62 г, який ОСОБА_8 зберігав при собі; - двадцять три полімерних прозорих пакета на застібці з полімерного матеріалу, в кожному з яких міститься подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №2071-НР від 17.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3 026, 4 г, які зберігалися у металевій бочці в приміщенні гаражу; - два мішки, в кожному з яких міститься подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №2070-НР від 18.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1 160, 61 г, які зберігалися в приміщенні літньої кухні; - картонну коробку білого кольору з написом «НОМІ і184», в якій містилася подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, котра згідно висновку експерта №2069-НР від 13.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 24,44 г, яка зберігалася на столі в приміщенні гаражу; - поліетиленовий пакет із застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №2066-НР від 08.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,441 г, який зберігався в приміщенні гаражу на столі; - металеві електронні ваги марки «MADE IN CHINA», на зовнішній поверхні яких виявлено залишки подрібненої речовини рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №2079-НР від 15.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,0046 г, які зберігалися в приміщенні спальної кімнати будинку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишити без зміни. Прокурор стверджує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення. На думку апелянта, судом не було враховано, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Інші учасники судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на свої попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, та кваліфікацію його дій за ч.3 ст.309 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, ці висновки суду ніким не оспорюються.

Як убачається з матеріалів справи, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини, кваліфікації дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільнюючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, раніше не судимий, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, що він вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зберігав наркотичні засоби у особливо великих розмірах, що підвищує його суспільну небезпеку, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, а також дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, суспільно корисною діяльністю не займається.

На думку колегії суддів, у сукупності всі обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання, не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого із випробуванням через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим, на чому слушно наголошує апелянт.

Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину, щире каяття враховані при призначенні виду та строку покарання, який не перевищує мінімальної межі санкції ч.3 ст.309 КК України, і ці обставини одночасно не можуть слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного судом покарання.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_8 , вчинення ним умисних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.309 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 рокущодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3 місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 29 січня 2019 року
Вирок набрав законної сили 29 січня 2019 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2