У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0000111 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 .

Обвинувачені:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Горлівка Донецької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/812/10/19 Головуюча у першій інстанції ОСОБА_14

Категорія: ст. 263 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Ізмаїла Одеської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати : ОСОБА_10 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі; ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.263 до 5 років позбавлення волі. ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
Просить ухвалити відповідно до ст. 100 КПК України рішення про знищення: 7,65-мм пістолет-кулемету «Scorpion» vz. 61, № НОМЕР_1 , з трьома магазинами до нього; короткоствольного газобалонного нарізного пістолету калібру 4,5 мм моделі ІМР-654 К», № НОМЕР_2 , 46 холостих патронів 7,62-мм (типу 7,62x39 АК);47 холостих гвинтівкових патронів 7,62-мм виробництва СРСР; травматичного патрону калібру «45 RUBBER»; набора для релодінга (перезаряджання) патронів;12 магазинів до автомату Калашникова калібру 7,62 мм; 2 магазинів округлої форми до автоматичної вогнепальної зброї; 2 магазинів до пістолету «ТТ»; магазинів до автомату Калашникова; пістолет-кулемету 9 мм «Pistolet Maszinowy (РМ-63)», № НОМЕР_3 , що є вихолощеною зброєю; пістолету Марголіна 5,6 мм (МЦ-1) № НОМЕР_4 , що є вихолощеною зброєю; пістолет 9 мм «Feg-Budapest», № НОМЕР_5 , що є вихолощеною зброєю; пістолету 5,6 мм «Pietro Beretta Gardone М70с», № НОМЕР_6 , що є вихолощеною зброєю;пістолету 5,6 мм «Walther Р 22» №Z НОМЕР_7 , що є вихолощеною зброєю; пістолету 9 мм «CZ 83» № НОМЕР_8 , що є вихолощеною зброєю; пістолету 7,62 мм конструкції Токарева («ТТ») № НОМЕР_9 , що є вихолощеною зброєю;складові частини пістолету «CZ-52», № НОМЕР_10 та руків`я від пістолету «ПМ», масо-габаритного макету пістолет-кулемету «Судаєва» серії НОМЕР_11 ; масо-габаритного макету автомату АКС-74 № НОМЕР_12 ; масо-габаритного макету автомату АКС №ПП 1789; масо-габаритного макету автомату АКС-74 № НОМЕР_13 ;4 паперових паспортів на макети автоматів Калашникова; 8 магазинів до автомату Калашникова, 6 магазинів до пістолет-кулемету Судаєва, 2 затворів до автомату Калашникова без комплектуючих; 1 затвору до автомату Калашникова у зборі; 4 паспортів на масо-габаритні макети автоматів Калашникова; а також вогнепальної зброї придатної до стрільби: автомату АКС-74У № НОМЕР_14 та боєприпасів до нього 105 патронів калібру 5,45 мм та 1 патрону калібру 9 мм до пістолета Макарова «ПМ».

Стягнути з ОСОБА_8 витрати, пов`язані із проведенням експертиз для доведення винуватості особи під час досудового розслідування, які складають 2 655 грн. 06 коп.
Окрім того, просить скасувати вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів та вирішення питання про заходи забезпечення кримінального провадження, а саме з приводу повернення ОСОБА_9 грошових коштів на інших цінностей, вилучених слідчим у гаражних приміщеннях, що на праві приватної власності належать третій особі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2016 року:

- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього передбачених п. п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався вимог закону та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Вказує що, суд першої інстанції недостатньо врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів та не врахував, що ОСОБА_10 з корисливих мотивів протягом незначного проміжку часу двічі вчинено збут вогнепальної зброї та бойових припасів; обсяг і види вогнепальної зброї та бойових припасів вилучених у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також відомості, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного виду злочину, висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин.
Твердить, що рішення про застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом взагалі не вмотивовано, не зазначено, які саме обставини провадження та дані про осіб враховано судом при вирішенні питання про можливість їх виправлення без відбування покарання.
Не погоджуючись з вироком суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, та із зазначенням судом про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів його вини, які, на думку суду, отримано в порушення порядку, який визначений законами України, зазначив, що судом залишено поза увагою той факт, що проникнення до житла ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 працівниками правоохоронного органу відбувалось на підставі його заяви про дозвіл на вхід до житла, а також з метою вилучення зброї та бойових припасів, зазначених у цій заяві, видачу яких він фактично розпочав за місцем проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку на АДРЕСА_4 .
Вказує, що правомірність дій працівників Служби безпеки України в Миколаївській області щодо ОСОБА_8 перевірено слідчим військової прокуратури Миколаївського гарнізону за заявою його захисника у кримінальному провадженні № 0000294. Зазначив, що за результатами досудового розслідування 28 грудня 2015 року слідчим вказаної прокуратури прийнято рішення про закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - за відсутністю в діях працівників УСБУ в Миколаївській області складу кримінального правопорушення. Це рішення слідчого стороною обвинувачення отримано у передбаченому законом порядку та відповідно до вимог ст. 290 КПК України з ним ознайомлено сторону захисту, а також досліджено під час судового розгляду з долученням до матеріалів справи.
Звертає увагу, що обвинуваченим та його захисником вказана постанова про закриття кримінального провадження не оскаржена. Вважає, що даному процесуальному рішенню, яке є чинним та суперечить позиції захисту ОСОБА_8 , судом належної оцінки у вироку не надано.
Зазначає, що суд також не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо правомірності дій працівників Служби безпеки України при проведенні огляду.
Звертає увагу, що під час судового розгляду стороною обвинувачення з наданням письмових доказів та показань свідків неодноразово зазначалось, що обшук у квартирі ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 слідчим або іншими учасниками слідчих дій 19 вересня 2015 року не проводився. Працівниками правоохоронного органу від ОСОБА_8 отримано зброю та бойові припаси, однак оформлено цю дію протоколом огляду. Однак, у вироку суд зазначив, що відповідно до змісту протоколу обшуку у квартирі АДРЕСА_5 від 19 вересня 2015 вбачається, що під час його проведення ОСОБА_8 присутнім не був, можливість отримання додаткових доказів із приводу обставини в суді відсутня.
Також апелянт вказує, що під час судового розгляду прокурором двічі заявлялось клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_18 (на той час слідчий СВ УСБУ в Миколаївській області) та свідка ОСОБА_19 (квартирант ОСОБА_8 ), у чому стороні обвинувачення, на думку прокурора, судом необґрунтовано відмовлено.
Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції з порушенням вимог ст. 100 КПК України у кримінальному провадженні вирішено долю речових доказів та прийнято рішення про повернення массогабаритних макетів вогнепальної зброї обвинуваченим особам. При цьому судом не враховано ті обставини, що наданими суду письмовими доказами (протоколами негласних слідчих (розшукових) дій та висновками експертів) установлено факти переробки макетів вогнепальної зброї на бойову вогнепальну зброю, яка придатна до стрільби за своїм цільовим призначенням. Таким чином, у разі повернення массогабаритних макетів вогнепальної зброї обвинуваченим особам є наявною висока ступень вірогідності продовження ними аналогічної злочинної діяльності.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
У невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання та збут вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав вогнепальну зброю автомат Калашникова «АКС», калібру 7,62 мм. № НОМЕР_15 , 1952 року випуску, пістолет зразку 1930/33 р. конструкції Токарєва («ТТ»), серії НОМЕР_16 , 1945 року випуску, виробництва СРСР, а також 20 одиниць бойових припасів - 7,62 мм. мисливських патронів, (7,62х39 АК), 16 одиниць 7,62 мм. патронів до пістолету конструкції Токарєва («ТТ»).

В подальшому, 08 серпня 2015 року о 14.38 год., перебуваючи на вул. Рюміна навпроти Миколаївської дитячої міської лікарні № 2 в м. Миколаєві, ОСОБА_10 умисно, без передбаченого законом дозволу, за грошову винагороду в сумі 20 000 грн. збув іншій особі поза встановленим порядком самозарядну автоматичну нарізну вогнепальну зброю автомат Калашников «АКС», калібру 7,62 мм № НОМЕР_17 , 1952 року випуску та 20 одиниць боєприпасів патронів промислового виготовлення калібру 7,62 мм. до нього.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 вересня 2015 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи на вул. Рюміна навпроти Миколаївської дитячої міської лікарні № 2 в м. Миколаєві, ОСОБА_10 , умисно, без передбаченого законом дозволу, збув іншій особі поза встановленим порядком, за грошову винагороду в сумі 22 000 грн. самозарядну нарізну вогнепальну зброю - пістолет «ТТ», калібру 7,62 мм. та 16 одиниць боєприпасів - патронів промислового виготовлення 7,62 мм. до нього.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав бойові припаси: 218 патронів калібру 7,62х25 мм. до пістолету «ТТ»; 3 патрони калібру 7,62х54 мм.; 17 патронів калібру 8х57 мм. з маркуванням «PPU 8х57 IS»; 64 патрони калібру 9 мм. до пістолету ПМ у кількості; 51 патрон різного калібру; 12 патронів калібру 7,62 мм.; 85 патронів калібру 7,62 мм. до револьверу «Наган»; та вогнепальну зброю: мисливську рушницю 12-го калібру з маркуванням на корпусі "Mosseberg" Model 9200 pat № НОМЕР_18 , SF7951»; револьвер «Наган» та пістолет з маркуванням «MOD 3000 ASTRA» № НОМЕР_19 , які незаконно перевіз до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_6 , де продовжував незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу, до часу виявлення та вилучення їх під час обшуку працівниками СБ України в Миколаївській області.

У невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав бойові припаси: ручну оборонну осколкову гранату Ф-1, 40 мм, постріл ВОГ-25 до гранатомета ГП-25; чотири бойових заряди мінометних пострілів; 869 патронів калібру 9 мм. до пістолета Макарова; 325 патронів калібру 5,6 мм.; 45 патронів калібру 5,45 мм.; 43 патрони калібру 9 мм. «Luger»; один патрон калібру 14,5 мм; один патрон калібру 9 мм до пістолету «ТТ»; та вогнепальну зброю: пістолет «Pietro Beretta Gardone М70с» № НОМЕР_20 , калібру 5,6 мм; пістолет Макарова б/н, 9 мм; пістолет-кулемет з маркуванням « НОМЕР_21 ;S-35-282-8 35-284-8», які незаконно перевіз до гаражного приміщення № НОМЕР_22 авто-гаражного кооперативу «Південний Буг», розташованого на вул. Берегова, 41/1 в м. Миколаїв, де продовжував незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу, до часу виявлення та вилучення їх під час обшуку, проведеного 19 вересня 2015 року органом досудового розслідування.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав бойові припаси - 832 патрони калібру 9 мм. «Luger», які незаконно перевіз до гаражного приміщення № НОМЕР_23 авто-гаражного кооперативу «Південний Буг», розташованого на вул. Берегова, 41/1 в м. Миколаїв, де продовжував їх незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до часу виявлення та вилучення їх під час обшуку, проведеного 19 вересня 2015 року органом досудового розслідування.

Окрім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав бойовий припас - один патрон калібру 7,62 мм до пістолету «ТТ», який незаконно переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання у квартиру АДРЕСА_7 , до часу виявлення та вилучення його під час обшуку, проведеного 19 вересня 2015 року органом досудового розслідування.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у наступному. У невстановлений досудовим розслідуванням час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно, придбав вогнепальну зброю автомат АКС-74У та бойові припаси до нього 105 патронів калібру 5,45 мм та 1 патрон калібру 9 мм., які переніс і зберігав в квартирі АДРЕСА_1 до 19 вересня 2015 року.

19 вересня 2015 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_1 , співробітники Управління СБ України в Миколаївській області на підставі письмової згоди ОСОБА_8 в присутності останнього та двох понятих провели огляд вказаної квартири. Під час зазначеного огляду ОСОБА_8 добровільно видав органу досудового розслідування вогнепальну зброю автомат АКС-74У та боєприпаси до нього.

Таке обвинувачення суд першої інстанції визнав не доведеним.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19 вересня 2015 року в квартирі АДРЕСА_1 слідчим ОВС СВ УСБ України в Миколаївській області відбувся огляд на підставі отриманої від ОСОБА_8 письмової згоди. Проте, добровільність надання такої згоди ОСОБА_8 заперечується. Зміст самої заяви ОСОБА_8 не свідчить про надання згоди на обшук, оскільки, ОСОБА_8 про це не зазначається. Інших доказів щодо обставин надання ОСОБА_8 згоди на проникнення до його житла, матеріали справи не містять.

З огляду на зміст протоколу обшуку у квартирі АДРЕСА_5 від 19 вересня 2015 року вбачається, що під час його проведення ОСОБА_8 присутнім не був, можливість отримання додаткових доказів із приводу цієї обставини у суду відсутня.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд вважав доведеним, що перед отриманням усних пояснень від ОСОБА_8 щодо наявності у нього зброї та його заяви з приводу місця її знаходження, він не був повідомлений про своє право відмовитись від давання показань та відповідати на запитання.

Зазначив, що поза розумним сумнівом є те, що з моменту написання вказаної заяви та до моменту закінчення дій у квартирі АДРЕСА_8 ОСОБА_8 був змушений внаслідок дій працівників правоохоронних органів залишатися поряд з ними, а за такого, з моменту написання заяви він фактично був затриманий.

Відповідно до ст. ст. 210, 212 КПК України він мав бути негайно доставлений до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому мав бути зареєстрований факт затримання, а також йому мали бути негайно роз`яснені підстави затримання, він мав бути у встановленому законом порядку негайно повідомленим про свої права, його мало бути чітко та зрозумілою для нього мовою роз`яснено, у чому він підозрюється; йому мало бути роз`яснено право не свідчити проти себе та роз`яснено право користуватись послугами захисника.

Між тим, як свідчить протокол його затримання, суть пред`явленої підозри була йому роз`яснена тільки після закінчення цих подій, тоді ж йому було роз`яснене й право на захист.

На думку суду, наведені обставини у їх сукупності свідчать про те, що фактичні данні, отримані під час отримання від ОСОБА_8 вказаної заяви, зокрема, щодо його згоди на проникнення у квартиру АДРЕСА_8 , та фактичні данні, отримані під час подальших дій за його участі, були отримані з істотним порушенням прав ОСОБА_8 та всупереч вимог кримінального процесуального закону, отже відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, зокрема - пунктів 3, 4 цієї статті є недопустимими доказами.

За такого відомості у протоколі огляду місця події від 19 вересня 2015 року про наявність у житлі ОСОБА_8 - квартирі АДРЕСА_8 - певних предметів певної якості, зокрема - зброї, та бойових припасів, вилучених та визнаних речовими доказами у кримінальному провадженні, - також є недопустимим доказами.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши відповідно до ст. 404 КПК України частково повторно дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інкримінованому їм злочині за ч.1 ст. 263 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтом не оспорюється.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо незаконності вироку суду відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 370, 373 КПК , роз`яснень, які містяться в п. п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Висновки суду 1 інстанції стосовно недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України є законними, обґрунтованими та належним чином умотивовані у вироку.

Головним доводом прокурора є посилання на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що проникнення до житла ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 працівниками правоохоронного органу відбувалось на підставі його заяви про дозвіл на вхід до житла, а також з метою вилучення зброї та бойових припасів зазначених у цій заяві 23/1, кв.91.

Відповіднодо ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин винуватості особи, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених Законом випадках на потерпілого.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно із ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Доказ має бути отриманий у порядку, передбаченому КПК України.

Поряд із з цим, виходячи з міжнародно-правових актів, Україна закріпила принцип недоторканості житла і поваги до особистого і сімейного життя людини у національному законодавстві, розширивши цей принцип вимогою щодо недоторканості й іншого володіння особи.

Відповідно до статті 30 Конституції України передбачено, що кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Ці конституційні норми, що охороняють права і свободи людини, знайшли закріплення в Кримінальному процесуальному кодексі України як засади кримінального судочинства (статті 7, 13 КПК), за якими не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 233 КПК передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.09.2015р. в квартирі АДРЕСА_1 слідчим ОВС СВ УСБ України в Миколаївській області проведено огляд з підстав отриманої від ОСОБА_8 письмового дозволу ( т.2 а.п. 28).

Із змісту заяви ОСОБА_8 від 19.09.2019р., яка міститься в матеріалах кримінального провадження не вбачається, що останній надає згоду на проведення огляду у квартирі АДРЕСА_1 (т.2 а.п. 27).
Обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої так і апеляційній інстанції заперечував надання згоди на проведення огляду у квартирі АДРЕСА_1 .

Інші дані щодо надання обвинуваченим ОСОБА_8 згоди на проведення огляду у квартирі за вказаної адресою в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 не є власником зазначеної квартири, її власником є його мати.

Однак, в протоколі огляду вищевказаної квартири її власником зазначено саме ОСОБА_20

Верховний Суд в постанові від 01 березня 2018 року (справа № 398/5735/14-к) зазначив, що у випадку, якщо обшук був здійснений без визнання власника чи володільця квартири, то отриманні в ході такого обшуку докази мають бути визнані не допустимими.

Оскільки, відповідно до ч.2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку чи іншого володіння особи, то вищенаведений правовий висновок Верховного Суду стосується також і огляду житла.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті огляду є відповідно до ч.1 ст.233 КПК України добровільна згода особи або ухвала слідчого судді.
Згідно ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України). Зазначена позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 року (справа № 751/7557/15-к).
Отже, згідно наведеного, огляд вищевказаного житла був проведений з порушенням суттєвих умов ( без надання згоди власника на його проведення).
Згідно наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість доказів обвинувачення, здобутих в ході огляду квартири АДРЕСА_1 ,
Згідно правового висновку Верховного Суду (постанова від 04 грудня 2018 року, провадження № 51-967км18) добровільна здача зброї означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно її зберігати, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає зброю відповідному державному органу.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 добровільно видав працівникам правоохоронним органам вогнепальну зброю автомат АКС -74 У та боєприпаси до нього.
Даний факт підтверджує і прокурор в своїй апеляційній скарзі ( т.3 а.п. 217).
Вищенаведене свідчить про добровільність здачі ОСОБА_8 правоохоронним органам вогнепальної зброї.
Відповідно до ч.3 ст.263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений ч.1 або 2 цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
Таким чином, навіть у зазначеному випадку, як вважає прокурор, що ОСОБА_8 вчинив злочин, то він не може бути підданий кримінально-правовому примусу за злочинну діяльність.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, з огляду на положення ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути допустимими у зазначеному провадженні.
У зв`язку з зазначеним, а також враховуючи, що у викладеному в обвинувальному акті формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 , органами досудового розслідування не було встановлено суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованого останньому злочину, зокрема жодних з наданих стороною обвинувачення доказів, не було підтверджено факт носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу , а також прямого умислу на це, як цього вимагає диспозиція ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 .
Стаття 62 Конституції України закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь такої особи.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушекння і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, судом ретельно досліджені всі докази по справі, зібрані органом досудового розслідування, надані стороною обвинувачення та стороною захисту. Цим доказам надана належна об`єктивна оцінка у їх сукупності. Рішення суду про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України належним чином умотивовано. Можливості зібрання додаткових доказів у справі вичерпані.

Доводи апелянта про неповне дослідження доказів судом 1 інстанції, про суперечність висновків суду, викладених у вироку є безпідставними.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинувачених.

Так, покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначено судом першої інстанції з дотриманням вищевказаних вимог Закону, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, даних про особу обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та що його пом`якшують.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, а також обставини справи та поведінку обвинувачених під час судового розгляду, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що не є максимальним розміром передбаченим санкцією ч.1 ст. 263 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого біз відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.

При цьому повноваження суду (його права й обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках, інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання, можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд у кримінальному судочинстві).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду. Тому рішення суду щодо звільнення особи від покарання на підставі ст.75 КК України має бути повністю самостійним.

Твердження прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення й особам обвинувачених внаслідок м`якості, із застосування звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від відбування призначеного їм покарання на підставі ст.75 КК України є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вищенаведених положень Закону, дійшов висновку про звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, що є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню нових злочинів.

Суд першої інстанції урахував дані про особу обвинувачених, які в силу ст. 89 КК раніше не судимі, мають міцні соціальні зв`язки, ОСОБА_10 має на утриманні неповнолітню доньку, працюють, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, а також їх критичне ставлення до вчинених ними діянь, поведінку після вчинення злочинів.

Як вбачається з технічного носія інформації як в суді першої так і апеляційної інстанції, обвинуваченні визнали вину у вчиненні злочину та щиро каялися.

З огляду на наведене, враховуючи визнання вини, щирість каяття та бажання обвинувачених виправити ситуацію, що склалася, апеляційний суд вважає за необхідне визнати обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнання вини та щире каяття.

Окрім того, як вбачається з технічного носія інформації, в суді першої інстанції в дебатах прокурор просив призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України (т.3 а.п. 193).

Врахувавши вищенаведене, а також думку прокурора, який підтримував державне обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними інших кримінальних правопорушень можливе без її ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України. Однак, в апеляційній скарзі прокурор не зазначив, в зв`язку з чим змінив свою позицію щодо звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_9 , а через це у апеляційного суду немає підстав вважати, що його вимоги викладені в апеляційній скарзі є пріоритетними над його думкою висловленою в суді першої інстанції щодо призначення покарання обвинуваченим.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та не вбачає підстав для скасування вироку суду, у зв`язку з його м`якістю, як про це йде ця в апеляційній скарзі прокурора.

У даному провадженні досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Є необґрунтованими доводи прокурора щодо вирішення долі речових доказів.
Відповідно до п.3 ч.9 ст.100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Як вбачається з резолютивної частини вироку массогабаритні макети вогнепальної зброї , які не є знаряддям злочину повернуті ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Відповідно до висновків експертів, які містяться в матеріалах провадження, зазначені макети до категорії вогнепальної зброї не відносяться і не є предметом і знаряддям вчинення злочину(т.1 а.п. 134-135; а.п. 237).

Доводи прокурора відносно того, що повернуті обвинуваченим массогабаритні макети вогнепальної зброї можуть бути ними в майбутньому перероблені на бойову вогнепальну зброю, є припущеннями та не підтверджується матеріалами провадження.

Окрім того, не є слушними доводи апелянта в частині вирішення питання щодо повернення судом першої інстанції ОСОБА_9 грошових коштів та інших цінностей, які вилучено слідчим у гаражних приміщеннях.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.09.2015р. накладено арешт на майно ОСОБА_9 а саме: грошові кошти у сумі 19000 доларів США; монети з металу жовтого кольору у кількості 26 штук, ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною 55 см.; кільце з металу жовтого кольору діаметром 2 см; монета з металу білого кольору номіналом 10 гривень Україна, що мали ознаки одержаних внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Судом першої інстанції встановлено, що вищевказане арештоване майно ОСОБА_9 не є доказом вчиненого ним злочину, не підлягає спеціальній конфіскації у обвинуваченого, не підлягає конфіскації як вид покарання, не забезпечує відшкодування шкоди (цивільного позову) через його відсутність.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про зняття арешту на вказане майно та повернення його ОСОБА_9 на підставі п.4 ч.1 ст.169 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора розглянута в межах, передбачених ч.1

ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.10.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: