Провадження № 11-кп/4808/81/18
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11.07.2018 року у кримінальному провадженні № 0000573 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та кримінальному провадженні № 0000457 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , несудимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Цим же вироком стягнено з обвинуваченого витрати за проведення експертизи, -

з участю: прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та обрати щодо нього більш м`яке покарання, зокрема з іспитовим строком на 1 рік, оскільки, на його думку, суд першої інстанції належним чином не врахував те, що він щиро розкаявся та інші обставини, що пом`якшують покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , 07 березня 2015 року, близько 11.40 год., перебуваючи в гіпермаркеті «Епіцентр К», що по вул. Поліська, 7 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів намагався викрасти з полиць з товарами даного гіпермаркету вимикач автоматичний АВВ S283 C80, вартістю 1463,29 грн. Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки з викраденим майном ОСОБА_7 був затриманий на виході з гіпермаркету «Епіцентр К» працівниками охорони.

Окрім цього, 11 лютого 2017 року близько 03:00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_2 на 5 поверсі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом підбору ключів до навісного замка відчинив вхідні двері у господарське приміщення призначене для сушіння одягу звідки таємно з корисливих мотивів викрав два велосипеди, а саме: велосипед марки ILLMATIK біло оранжевого кольору, вартістю 4350 грн. та велосипед марки PRINCE червоного кольору, вартістю 3600 гривень. Із викраденим майном ОСОБА_7 , з місця злочину втік, чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на суму 7950 гривень.

Також, 15 лютого 2017 року близько 03.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_2 на 4 поверсі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом пошкодження рами вхідних дверей у господарське приміщення призначене для сушіння одягу проник у дане приміщення, звідки таємно з корисливих мотивів викрав велосипед торгової марки ARDIS, чорно - синього кольору, вартістю 6000 грн. Із викраденим майном ОСОБА_7 , з місця злочину втік, чим спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 6 000 гривень.

Окрім цього, 18 лютого 2017 року, близько 02:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_3 між 4- м та 5-м поверхами, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом демонтажу скла вікна у господарське приміщення призначене для сушіння одягу проник у дане приміщення, звідки таємно з корисливих мотивів викрав велосипед торгової марки Expedition Specialized темно синього кольору, вартістю 3100 гривень. Із викраденим майном ОСОБА_7 , з місця злочину втік, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3100 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Клопотання щодо перенесення слухання по справі від них не надходило.

В той же час, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про причини свого неприбуття.

Участь обвинуваченого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, відповідно до приписів ч. 4 ст. 401 КПК України, не є обов`язковою, оскільки в апеляційному провадженні не порушується питання про погіршення його становище, та останнім не подано жодного клопотання з проханням розглянути справи за його обов`язкової участі та участі його захисника.

Враховуючи наведене вище, а також те, що судовий розгляд повинен відбуватись в розумні строки, відповідно до ст. 28 КПК України, а також з метою реалізації права обвинуваченого ОСОБА_7 на доступ до правосуддя, закріплений в п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, що, на думку колегії суддів, не порушує прав обвинуваченого на захист.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор не підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив її вимоги залишити без задоволення, вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, вирок суду - без змін, виходячи з наступного.

Діючим законодавством, а саме вимогами ст. 404 КПК України, чітко передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що ним не оспорюються фактичні обставини справи, свою незгоду апелянт висловив в частині призначеного судом покарання, а саме в частині обрання судом іспитового строку, просив обрати щодо нього іспитовий строк, відповідно до положень ст.ст. 75, 76 КК України, тривалістю на один рік.

Як вбачається з вироку суду, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справ, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення судом першої інстанції покарання в частині щодо тривалості іспитового строку, обраного судом першої інстанції, на підставі вимог ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що доводи апелянта в цій частині, є безпідставними, а призначене судом за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, зокрема звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, судом першої інстанції належним чином мотивовані.

На думку колегії суддів, вказане покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Так, ст. 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, відповідно до яких: 1) суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримався вищезазначених норм, врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, один з яких, відповідності до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу винного, який не працює, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно (а.п. 150-154).

Судом першої інстанції при прийнятті рішення щодо виду та міри покарання також враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, його щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим, а також відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого з боку потерпілих.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вимоги закону щодо призначення покарання виконані в повному обсязі.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегії суддів встановлено, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкціях зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу з урахуванням ступеню тяжкості скоєних ним злочинів, а саме те, що він вчинив умисні злочинів проти власності.

З врахуванням всіх наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 за вчиненні ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України покарання саме у виді позбавлення волі.

При цьому з врахуванням наявних обставин, що пом`якшують покарання та враховуючи конкретні обставини провадження, суд першої інстанції обґрунтовано визначив строк позбавлення волі, що наближений до мінімальних меж санкції названого Закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильно висновку про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , з урахуванням приписів ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,

Крім того, залишаючи вирок суду першої інстанції в частині покарання без змін, колегія суддів виходить із того, що одним із проявів верховенства права, що закріплений у ст. 8 КПК України, є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Ця позиція суду ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004.

З урахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особи винуватого, його ставлення до вчиненого ним діяння, зокрема, що обвинувачений визнав свою вину, а також загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Що стосується обрання судом першої інстанції іспитового строку тривалістю два роки, справедливість якого оскаржена обвинуваченим, то, на думку колегії суддів, воно повністю узгоджується з вимогами ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років, тобто максимальну межу іспитового строку чітко визначеного законом.

В той же час, критерієм тривалості іспитового строку в кожному випадку має бути час, необхідний для того, щоб засуджений довів своє виправлення без реального відбування основного покарання. Цей критерій визначаться судом з урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, виду і строку призначеного покарання, обставин, що характеризують особу обвинуваченого тощо.

Всі ці обставини, що утворюють у своїй єдності підставу для звільнення від відбування покарання з випробуванням, були, на думку колегії суддів, належним чином враховані судом першої інстанції при обранні ним тривалості іспитового строку.

Іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за засудженим і останній під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Іспитовий строк містить у собі погрозу реального виконання покарання, якщо засуджений не буде виконувати умови випробування, і можливість остаточного звільнення від відбування покарання і погашення судимості, якщо особа виконає покладені на неї обов`язки.

Протягом іспитового строку особа визнається судимою і за нею здійснюється контроль з боку органів виконання покарання.

На думку колегії суддів, саме іспитовий строк два роки може забезпечити можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Посилання апелянта на те, що він щиро розкаявся та інші обставини, що пом`якшують покарання, самі по собі не можуть бути підставою для зміни виду та міри покарання, зокрема й терміну іспитового строку. Крім того, вказані вище обставини, викладені апелянтом, були враховані судом першої інстанції.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обрав обвинуваченому ОСОБА_7 законне та найбільш доцільне покарання, виходячи як з характеру і ступеня суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим діянь, мети й мотивів вчинених злочинних дій, наявності пом`якшуючих і відсутності обтяжуючих обставин, а також даних, що характеризують обвинуваченого та його особистого ставлення до вчиненого.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги є неспроможні, та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 65, 75, 76 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для його пом`якшення не вбачається.

Правових підстав вважати, що при ухваленні судом першої інстанції вироку, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК, було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на положення ст. 412 КПК, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення, суд апеляційної інстанції не встановив.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для задоволення апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11.07.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5