ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002016, № 0002243, № 0002367, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вороніжа Російської Федерації, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз 07 серпня 2018 року вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за наступних обставин.
18 липня 2018 року приблизно о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в гіпермаркеті «Епіцентр» за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 62-К, реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно, шляхом вільного доступу, повторно викрала майно, що належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме: жувальну гумку «Орбіт Весела Лохина 14 г» арт. 51325068, у кількості 30 шт., вартістю 318 грн. 60 коп.; жувальну гумку « Орбіт Фантастичний Апельсин, 14 г» арт. 51325067, у кількості 30 шт., вартістю 318 грн. 60 коп.; жувальну гумку «Орбіт Полуниця-банан 14 г» арт. 51325008, у кількості 30 шт., вартістю 318 грн. 60 коп.; жувальну гумку «Орбіт Соковитий кавун 14 г» арт.513250007, у кількості 30 шт., вартістю 318 грн. 60 коп., тим самим спричинивши ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на загальну суму 1 274 грн. 40 коп.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважала за необхідні для доведення злочину до кінця, пройшла через касову зону та вийшла з приміщення гіпермаркету «Епіцентр», розпорядившись викраденим товаром на власний розсуд.
02 серпня 2018 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в гіпермаркеті «Епіцентр» за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 62-К, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, повторно викрала чуже майно, що належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме: жувальну гумку «Орбіт баблмінт», у кількості 28 шт., вартістю 247 грн. 80 коп., арт. 51325047; жувальну гумку «Орбіт Весела Лохина 14 г» у кількості 31 шт., вартістю 274 грн. 35 коп., арт. 51325068; жувальну гумку «Орбіт Фантастичний Апельсин, 14 г» у кількості 32 шт., вартістю 283 грн. 20 коп., арт. 51325067; жувальну гумку «Орбіт Полуниця-банан 14 г» у кількості 29 шт., вартістю 256 грн. 65 коп., арт. 51325008; жувальну гумку «Орбіт Соковитий кавун 14 г» у кількості 60 шт., вартістю 531 грн., арт.51325007; жувальну гумку «Орбіт Білосніжний освіжаюча м`ята 14 г» у кількості 2 шт., вартістю 17 грн. 70 коп., арт. 5135004; жувальну гумку «Оrbit Яблуко» у кількості 29 шт., вартістю 256 грн. 65 коп., арт. 5135070; жувальну гумку «Орбіт Солодка М`ята» у кількості 28 шт., вартістю 247 грн. 80 коп., арт. 51325038, тим самим спричинивши ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на загальну суму 2 538 грн. 18 коп.
Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 намагалася залишити місце злочину, проте виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не змогла його закінчити і розпорядитися викраденим майном з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена охоронцями з викраденим майном.
30 серпня 2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в гіпермаркеті «Епіцентр» за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 62-К, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, повторно викрала чуже майно, що належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме: жувальну гумку «Орбіт Баблмінт», у кількості 27 шт., вартістю 10, 62 грн. за 1 шт., на суму 286 грн. 74 коп.; жувальну гумку «Орбіт Весела Локшина 14 г», в кількості 15 шт., вартістю 10, 62 грн. за 1 шт., на суму 159 грн. 30 коп.; жувальну гумку «Орбіт Фантастичний Апельсин 14 г» у кількості 27 шт., вартістю 10,62 грн. за 1 шт., на суму 286 грн. 74 коп.; жувальну гумку «Орбіт Полуниця-банан, 14г», в кількості 20 шт., вартістю 10,62 грн. за 1 шт., на суму 212 грн. 40 коп.; жувальну гумку «Орбіт Білосніжний класичний 14г» в кількості 29 шт., вартістю 9,90 грн. за 1 шт., на суму 287 грн. 10 коп.; жувальну гумку «Орбіт освіжаюча м`ята 14 г» в кількості 26 шт., вартістю 10,62 грн. за 1 шт., на суму 276 грн. 12 коп., тим самим спричинивши ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на загальну суму 1 508 грн. 40 коп.
Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 намагалася залишити місце злочину, проте виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не змогла його закінчити і розпорядитися викраденим майном з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена співробітниками гіпермаркету з викраденим майном за касовою зоною.
15 вересня 2018 року приблизно о 17 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-1», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи, буд. 15, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, повторно викрала чуже майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: «Ріглі Орбіт жувальна гумка Світ мінт м`ята солодка» в кількості 30 шт., вартістю 10,62 грн. за 1 шт., загальною вартістю 306 грн. 60 коп.; «Ріглі Орбіт жувальна гумка Вінтерфреш 13,6 г» в кількості 30 шт., вартістю 10,62 грн. за одну штуку, загальною вартістю 306 грн. 60 коп.; «Ріглі Орбіт жувальна гумка Полуниця-банан 13,6 г», в кількості 29 шт., вартістю 10,22 грн. за одну штуку, загальною вартістю 296 грн. 38 коп.; «Ріглі Орбіт жувальна гумка Баблмінт 13,6 г» в кількості 1 шт., вартістю 10,22 грн., тим самим спричинивши ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на загальну суму 919 грн. 80 коп.
Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 намагалася залишити місце злочину, проте виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не змогла його закінчити і розпорядитися викраденим майном з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена співробітниками супермаркету з викраденим майном за касовою зоною.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком визначити покарання у виді позбавлення волі на 1 рік.
За ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації дій останньої, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання при застосуванні положень ст.ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 , правильність кваліфікація її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, в зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вказані обставини не оспорюються в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та висновку, зазначеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року, справа № 511/37/16к, відповідно до яких, коли у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
У цьому ж провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 18 липня 2019 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року, а злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із урахуванням останнього епізоду, вона вчинила 15 вересня 2018 року після постановлення вказаного вироку від 07 серпня 2018 року.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання при застосуванні положень ст.ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4