ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/152/19 Справа № 189/151/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000044, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше неодноразово судимого, останній раз 05 грудня 2014 року вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 03 листопада 2017 року звільнено з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№ 21) по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у с. Олександрівка Покровському районі Дніпропетровської області у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.

ОСОБА_7 12 листопада 2017 року близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу магазину «Продукти», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, с. Олександрівка, вул. Миру, буд. 65, розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_9 , в ході чого попрохав у нього належний йому мобільний телефон марки «Nokia Asha 300 Graphite» з метою зателефонувати своїй матері ОСОБА_10 , на що останній дав свою згоду та передав вказаний мобільний телефон, пообіцявши відразу після розмови повернути мобільний телефон.В цей час ОСОБА_9 зайшов до приміщення магазину «Продукти», щоб придбати там спиртні напої, сказавши ОСОБА_7 зачекати його. Після того як ОСОБА_9 пішов до приміщення вказаного магазину, ОСОБА_7 залишився наодинці, і у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в якості предмету злочинного посягання визначив мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 .Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел та використовуючи наявні між ним та потерпілим довірливі відносини, не маючи наміру на повернення отриманого шахрайським шляхом мобільного телефону його власнику, з корисливою метою, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , заволодів вищезазначеним майном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 304,50 грн.З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, чужим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначення покарання та звільнення від нього скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим, яким надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зазначає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення зазначених вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 протягом 2009-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності та проти правосуддя, за які відповідно до вироків від 25 червня 2010 року, 20 вересня 2012 року, 05 грудня 2014 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі 03 листопада 2017 року після відбування покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів ОСОБА_7 12 листопада 2017 року, тобто вже на 9 день після звільнення, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України. Окрім того вважає, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, стійкість умислу засудженого, його посткримінальну поведінку, який вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. Зазначив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, працездатний, але не працевлаштовується, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття та твердження про його визнання вини є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам. Вважає, що вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а то у порушення вимог ст.ст. 65, 75 КК України судом невмотивовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України), та внаслідок цього - невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції належним чином не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_7 учинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до злочу середньої тяжкості.

Крім того, суд врахував обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, зокрема, щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції врахував вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

Суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий, характеризується негативно, завдану шкоду не відшкодував, свою вину визнав повністю, в скоєному розкаявся, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, апосилання у вироку на те, що суд врахував те, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, а також те, що в скоєному розкаявся, є формальним.

Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у матеріалах провадження немає.
Також суд залишив поза увагою відомості, що характеризують ОСОБА_7 у плані потенційної суспільної небезпеки, оскільки обвинувачений скоїв умисний корисливий злочин проти власності в період не знятої та не погашеної в установленому законом порядку судимості, вказаний злочин скоїв повторно. Протягом 2009-2014 рр. вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти правосуддя, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально. Звільнившись з місць позбавлення волі 03 листопада 2017 року після відбуття покарання та маючи не погашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів ОСОБА_7 12 листопада 2017 року, тобто вже на 9 день після звільнення, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.
Таким чином, рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та призначення йому покарання без застосування ст. 75 КК України підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4