ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/361/19 Справа № 214/3214/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001597, № 0000145, № 0000692, № 0001342, № 0003246, № 0001699, № 0003473, № 0000084,щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22 травня 2017 року вироком Саксаганського районного судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2017 року, покаранням, призначеним за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 12 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд, 18 березня 2016 року приблизно о 12.00 годин ОСОБА_6 , повторно, знаходячись за супермаркетом «АТБ», який розташований на живмасиві «Первомайка» в м. Кривому Розі, незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який переніс до місця свого тимчасового проживання у квартиру АДРЕСА_2 , в той же день під час проведення обшуку зазначеної квартири співробітники поліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
Повторно, 20 травня 2016 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в лісопосадці між мкр.Східний-1 та бул. Вечірній в м. Кривому Розі, у невстановленої особи за 500 грн. придбав не менше 100 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання без мети збуту, після чого з придбаним пішов пішки до себе додому. В цей же день був зупинений працівниками поліції, в ході зовнішнього огляду в присутності двох понятих ОСОБА_6 добровільно видав п`ять поліетиленових пакетів, в яких перебував особливо небезпечний наркотик - канабіс.
У травні 2016 року ОСОБА_6 на ділянці місцевості вздовж балки, паралельно вулиці Кам`яній в с. Кам`яне Поле Криворізького району Дніпропетровської області висіяв у ґрунт невстановлену кількість насіння рослин конопель для особистого вживання без мети збуту., після посіву та по 21 липня 2016 року, після сходу насіння рослин конопель, висіяного в ґрунт, 2727 пагонів рослин конопель, здійснював постійний догляд за даними рослинами з метою доведення рослин конопель до стадії визрівання і отримання наркотиковмісної сировини. 21 липня 2016 року, в період часу з 14.31 годин до 16.30 годин під час огляду згаданої ділянки місцевості співробітники поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області виявили та вилучили висіяні та вирощувані останнім 2727 рослин, які є рослинами роду конопля (Cannabis).
Повторно, 14 червня 2016 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись на літньому майданчику біля магазину «Брусничка», що по вул. Генерала Радієвського, 1А в м. Кривому Розі, при спілкуванні з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , викрав планшетний комп`ютер марки «LenovoYogaTablet 2» ІМЕІ НОМЕР_1 , належний останньому, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 7733 грн. 60 коп.
Повторно, 25 червня 2016 року, приблизно о 00.20 годині ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні палати № 2 сьомого поверху КЗ «Криворізька міська лікарня № 2» по пл. 30 річчя Перемоги, 2 в м. Кривому Розі, де він перебував на лікуванні викрав мобільний телефон марки «LG Н 324 Leon» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , належний потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду на суму 2000 грн.
Повторно, 5 липня 2016 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельній ятці, розташованій біля будинку № 21 по вул. Корнійчука в м. Кривому Розі, з сумки, належної ОСОБА_10 викрав належні ОСОБА_11 золоті прикраси у вигляді брухту золота, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 12008 грн. 26 коп.
Також, в період з серпня 2016 року до 28 вересня 2016 року ОСОБА_6 в гаражі № НОМЕР_4 ГБК «Буран» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, 57Б, створив підпільний приймальний пункт та відповідні умови, необхідні для його функціонування, та здійснював прийом брухту чорних металів. Так, ОСОБА_6 28 вересня 2016 року в денний час, перебуваючи в гаражі, не будучи зареєстрованим як суб`єкт господарювання та не маючи спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, особисто здійснив прийом від ОСОБА_12 17 кг брухту чорних металів, за що надав останньому грошові кошти у сумі 39 грн. 10 коп.
07 листопада 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , повторно, знаходячись по вул. Бикова в м. Кривому Розі, у невстановленої особи за 200 грн. незаконно придбав невстановлену кількість подрібненої речовини, зеленого кольору, рослинного походження, яка є канабісом. Того ж дня , приблизно о 17.20 годині біля будинку № 6А по вул. П.Глазового в м. Кривому Розі ОСОБА_13 був зупинений працівниками поліції, після чого у ході зовнішнього огляду ОСОБА_13 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, який був частково заповнений подрібненою речовиною, зеленого кольору, рослинного походження, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на наркотичну речовину канабіс.
Повторно, 29 листопада 2016 року, в період часу з 21.00 години до 21.20 години ОСОБА_6 , знаходячись біля четвертого під`їзду будинку № 21 по вул. Спаській в м. Кривого Рогу, шляхом вільного доступу, з жіночої сумки ОСОБА_14 здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 300 гривень, після чого з її безіменного пальця правої руки зняв
обручку, виготовлену із золота, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1513 грн. 03 коп.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 09 січня 2017 року о 18.45 годині, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ маркет» магазин «Продукти 304», розташованого за адресою: вул. В.Великого, 51 А в м. Кривому Розі, викрав з вітрини відкритої викладки товар, а саме: скляні пляшки алкогольного напою лікеру в кількості 2 шт., фірми «"Baileys» ємкістю кожна 0,5 літрів, загальною вартістю 546 грн.12 коп., після чого направився до касової зони, але свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину при спробі покинути приміщення магазину.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити: вказавши у мотивувальній частині вироку відомості про те, що ОСОБА_6 перебуває під диспансерним наглядом лікаря - нарколога з жовтня 2015 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності. Абзац четвертий резолютивної частини вироку вироку змінити, остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КПК України визначити шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року, покаранням, призначеним за даним вироком у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок підлягає зміні з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом не в повній мірі відображені характеризуючі дані особи обвинуваченого та не зазначено, що він перебуває під диспансерним наглядом, при цьому зазначено, що остаточне покарання визначено шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2017 року, проте даний вирок ухвалено Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що призначене йому покарання є занадто суворим, при цьому судом не було належним чином враховано його стан здоров`я та те, що він активно допомагав слідству і частково визнав себе винним.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення за викладених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її необгрунтованість.
Обвинувачений ОСОБА_6 просив задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги..

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, у апеляційних скаргах не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК України у зазначеній частині судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.
Усупереч твердженням обвинуваченого у скарзі призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Як убачається з матеріалів провадження, при виборі засудженому заходу примусу суд апеляційної інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення.
Зокрема, цей суд урахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, обсяг суспільно небезпечних дій обвинуваченого, взяв до уваги його щире каяття і визнав це обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною протилежного змісту суд визнав рецидив злочинів. Суд першої інстанції також зважив на дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, є інвалідом 2 групи, не одружений, страждає на хронічні захворювання, позитивно характеризується за місцем проживання. Повною мірою врахувавши всі вказані обставини та особу винного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі, близького до мінімального покарання для даних видів злочинів. Підстави вважати таке покарання явно несправедливим через суворість апеляційний суд не вважає.
Таким чином доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на те, що зазначені обвинуваченим обставини, які на його думку слугують підставою для пом`якшення покарання - те, що він має активну форму туберкульозу, віл - снід 4 клінічна стадія, гепатит С, що судом першої інстанції відомості щодо стану здоров`я ОСОБА_6 та його щире каяття були проаналізовані та враховані. Стосовно твердження щодо активного сприяння слідству то слід зазначити, що такі відомості свого належного підтвердження у матеріалах провадження не знайшли, при цьому дані, на які посилається у своїй апеляційній скарзі обвинувачений є такими, що не можуть слугувати належною підставою для пом`якшення призначеного покарання.
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону через не відображення у мотивувальній частині відомості, що характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме, що він перебуває під диспансерним наглядом лікаря - нарколога з жовтня 2015 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, та невірне зазначено суду, вирок якого підлягає поглиненню, є неприйнятними.
У відповідності до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції слугує зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного стороною обвинувачення питання про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що обставина, а саме перебування обвинуваченого під диспансерним наглядом, на яку посилається прокурор та яка на його думку підлягає відображенню у мотивувальній частині вироку, не може вважатися суттєвою, оскільки її відсутність у даному випадку не може привести до зміни судового рішення в частині призначеного покарання наряду з іншими обставинами та характеризуючими даними про особу обвинуваченого, а тому таке порушення не є істотним порушенням, яке з огляду на вимогу ст. 409 КПК України може слугувати підставою для скасування або зміни судового рішення.

Щодо не вірного зазначеннясудом першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України назви суду, вирок якого підлягає поглиненню, а саме, що остаточне покарання визначено шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2017 року, проте даний вирок ухвалено Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, то апеляційний суд виходить з того, що вважає зазначене опискою, яку можливо виправити в порядку ст. 379 КПК України, яка передбачає виправлення описок і очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні.
За таких обставин посилання прокурора у скарзі на згадані положення як на самостійну підставу для скасування оспорюваного вироку з юридичної точки зору є неспроможними. Відтак відсутні й підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора.
З урахуванням вищенаведеного доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4