Дата документу 29.01.2019 Справа № 328/59/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/59/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/83/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Токмак, Запорізької області, громадянина України, не працюючого, з повною середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07 жовтня 2004 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі. 19 січня 2005 року Апеляційним судом Запорізької області вирок від 07 жовтня 2004 року змінений в частині призначеного покарання та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнений 08 серпня 2006 року на підставі постанови Запорізького районного суду Запорізької області, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 11 днів;

- 29 листопада 2011 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 11 жовтня 2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18 грудня 2014 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 14 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 989,60 гривень витрат на залучення експерта.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи обставини провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно останнього змінити в частині призначеного йому покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно та невмотивовано призначив реальну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та не застосував ст.75 КК України, що не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При визначенні розміру та виду покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який виключно позитивно характеризується за місцем проживання, ставлення останнього до вчиненого, його тяжкий стан здоров`я та інші обставини, що пом`якшують покарання. Крім цього, суд при вирішенні провадження по суті не врахував обставини та матеріали провадження, думку сторони захисту та призначив суворе покарання, яке не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, захисник вважає, що вищевикладені обставини свідчать про незаконність та невмотивованість вироку в частині призначеного покарання, що є підставою для його зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 26 листопада 2017 року приблизно об 11-00 годині, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, всупереч вимогам Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15 лютого 1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, знаходячись на стадіоні "Торпедо" по вулиці Михайла Ломоносова в місті Токмак, помітив газетний згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору та реалізуючи свій раптово виниклий умисел, повторно незаконно придбав наркотичний засіб - забравши згорток з речовиною із собою, з метою особистого вживання шляхом паління, без мети збуту.

Продовжуючи реалізувати свій єдиний умисел, вказану суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору в згортку ОСОБА_6 переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Після чого, ОСОБА_6 діючи умисно, частину наркотичного засобу пересипав до металевої миски ємністю 0,5 літрів і висушив на газовій плиті, виготовивши таким чином наркотичний засіб, який вжив шляхом куріння.

Частину висушеної подрібненої речовини темно-зеленого кольору рослинного походження ОСОБА_6 залишив зберігати у вказаному мисці на полиці тумби в кухні за місцем проживання, а іншу частину сухої подрібненої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору пересипав у фрагмент панчохи, та також залишив зберігати в кухні за місцем проживання, з метою власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

29 листопада 2017 року в період з 12 години 33 хвилини по 13 годину 38 хвилин, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів.

В ході обшуку на кухні квартири на підлозі в полімерному пакеті виявлено та вилучено суху подрібнену речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження в фрагменті панчохи. Також, на полиці в тумбі виявлено та вилучено речовину темно-зеленого кольору рослинного походження в металевій мисці ємністю 0,5 літрів та чайній ложці.

Згідно висновку експерта № 16-373 від 07 грудня 2017 року, надані на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в фрагменті панчохи є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою 42,08 г (в перерахунку на суху речовину).

Надана на дослідження подрібнена речовина темно-зеленого кольору рослинного походження в металевій мисці ємністю 0,5 літрів, та чайній ложці, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою 2,302 г (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_6 28 листопада 2017 року, приблизно о 15-00 годині, маючи умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, всупереч вимогам Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" № 60/95-ВР від 15 лютого 1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, знаходячись на кухні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, взявши необхідне пристосування для виготовлення наркотичних засобів, а саме: алюмінієву каструлю, раніше придбане макове насіння та розчинник, володіючи технологією виготовлення наркотичних засобів, шляхом виварювання насіння маку у розчиннику на газовій плиті, незаконно повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій).

Частину виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_6 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину наркотичного засобу, яка залишилась, зібрав за допомогою ватних тампонів, для подальшого вживання, які склав у скляну чарку та залишив незаконно зберігати на тумбі в кухні за місцем мешкання без мети збуту. Особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій) ОСОБА_6 вибрав у прозору безбарвну полімерну пляшку ємністю 0,5 літрів, яку діючи з єдиним умислом, почав незаконно зберігати в кухні за місцем свого проживання без мети збуту.

29 листопада 2017 року в період з 12 години 33 хвилини по 13 годину 38 хвилин проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме квартири АДРЕСА_2 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, які ОСОБА_6 незаконно зберігає.

В ході проведення обшуку в кухні квартири на стільці виявлено та вилучено прозору безбарвну полімерну пляшку ємністю 0,5 літрів, з кришкою червоного кольору з рідиною світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 171,44 г, яка згідно висновку експерта № 16-373 від 07 грудня 2017 року, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 2,81 г.

Також, в ході обшуку в кухні квартири на тумбі виявлено та вилучено скляну чарку з ватними тампонами, на яких нашарована речовина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 16-373 від 07 грудня 2017 року, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 0,053 г. Також на тумбі виявлено та вилучено ватний тампон на голці до полімерного медичного шприца одноразового використання, з нашарованою речовиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 16-373 від 07 грудня 2017 року, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,012 г.

Заслухавши доповідь судді; захисника-адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються.

У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів виходила з наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Мотивуючи свій висновок про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, зловживає наркотичними засобами, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічного злочину, проте знову вчинив новий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, і на які захисник посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції, та стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність об`єктивних та вагомих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

При цьому колегія суддів зважає і на те, що відповідно до досудової доповіді органу з питань пробації, з урахуванням стійкої кримінальної спрямованості особистості обвинуваченого, а також високої імовірності вчинення нового правопорушення, виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства є неможливим.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше обвинувачений ОСОБА_6 звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, але протягом іспитового строку знову вчинив злочин.

Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки наявність у останнього не знятих та не погашених судимостей, в т.ч. за аналогічні кримінальні правопорушення, свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Отже, підстав вважати покарання незаконним через неправильне застосування кримінального закону колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4