ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/101/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який не має на утриманні не повнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.125 ч.1 КК України та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дезгінжа Комражського району Молдова, молдована, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.125 ч.1 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Вирішено питання щодо стягнень.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 06.09.2016 року близько 18.00 годині, разом із знаходячись в приміщенні кафе, що розташоване на Одеській площі в м. Херсоні біля «Річморвокзалу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, з метою противоправного спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, нанесли ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження за наступних обставин: ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків наніс ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 один удар кулаком правої руки в область грудної клітини, після того, як ОСОБА_9 збив потерпілого з ніг, нанісши один удар кулаком правої руки у тем`яну частину голови, від чого потерпілий впав на підлогу, після чого ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 стали наносити численні удари по тулубу потерпілого, при цьому ОСОБА_11 нахилився до потерпілого та наніс два удари кулаком правої руки по обличчю, в результаті чого спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 3 від 08.03.2018р. виданого Херсонським обласним бюро судово медичних експертиз у вигляді синця та саден обличчя, синців правого передпліччя, спини, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області необхідно скасувати, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановленню вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що у відповідності до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 370 КПК України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом (ч.2 ст. 370 КПК України).

Підтримуючи державне обвинувачення в суді, прокурор дійшов остаточних висновків, які були викладені ним в обвинуваченні.

Обґрунтовуючи такі висновки та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, прокурор посилався у своєму обвинувальному акті та під час судового слідства на ряд доказів, які на його думку є належними та допустимими засобами доказування тим обставинам, які мають значення для доведення участі обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення.

На думку захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і покладені в основу вироку, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами, та іншими документами.

Одним із стовпів кримінального правосуддя є принцип презумпції невинності. Будь яка людина апріорі вважається невинною. Не обвинувачений повинен виправдовуватися, а сторона обвинувачення повинна довести обґрунтованість своїх підозр і ніяк інакше. Таким чином, якщо доказів провини в справі мало або немає взагалі, обвинувачений є невинним. Відсутність доказів провини обвинувачений є найкращим доказом його невинності.

У кримінальному процесі існує таке поняття: належність доказів. Це здатність конкретного документа або предмета, показань свідків доводити саме той факт, який потрібно встановити

Відносність доказів одна з головних і найважливіших характеристик, які необхідно враховувати при винесенні по справі рішення. Отже, більшість так званих «доказів», які були представлені стороною обвинувачення, ніяким чином не відносяться до обвинуваченням, пред`явленого ОСОБА_7 хоча звинувачення і стверджує зворотне.

Так свідок, який був допитаний в суді, чітко не міг вказати хто саме наносив потерпілому удари, так як він в цей час був розташований до потерпілого та обвинувачених спиною. Крім того стосовно нанесених ударів покази потерпілого та свідка розбігається:

Свідок вказує, що удари ОСОБА_12 наносив в область грудної клітки та по ногам;

Потерпілий зазначає, що удари наносилися спочатку в передпліччя потім в область голови;

Від іншого свідка ОСОБА_13 сторона обвинувачення відмовилася.

Що стосується висновку експерта судово-медичної експертизи №1298, вказана експертиза проводилася на підставі постанови про призначення експертизи від 08.09.2016 року хоча сама експертиза розпочата 07.09.2016 року закінчена 12.09.2016 року тобто в даному випадку експертиза не є допустимим доказом по кримінальній справі так як проведена з порушенням норм чинного законодавства.

В зв`язку з тим, що стороною захисту заявлялося, що вказано експертиза проведена з порушенням норм чинного законодавства не є допустимим доказом, у судовому засіданні прокурор заявив клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи з питань встановлення тяжкості тілесних ушкоджень та механізм їх утворення завданих потерпілому.

Ухвалою від 02.11.2017 року Херсонського міського суду Херсонської області в кримінальному провадженні призначено повторну судово-медичну експертизу.

Повторна експертиза також не є допустимим доказом по кримінальній справі оскільки в її основу покладено висновки та дослідження попередньої експертизи №1298.

Крім того у відповідності до частини 2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст.290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

У відповідності до частини 12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В даному випадку висновок експерта №3 від 02.11.2017 року не міг бути покладений в основу вироку, оскільки він як доказ не був розкритий ні обвинуваченим ні стороні захисту. Про його існування стало відомо лише 12.07.2018 року під час дослідження судом доказів.

Положенням ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до вимог КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Таким чином, вищевказані обставини дають підстави вважати, що стороною обвинувачення не надано до суду належних та допустимих доказів, на підтвердження вини обвинуваченого, а суд в свою чергу при постановленні вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Просить вирок від 30 липня 2018 року скасувати та постановити виправдувальний вирок стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляційну скаргу та виправдати ОСОБА_7 , прокурора який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово засудженого ОСОБА_7 , в якому він просить його виправдати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання захисника ОСОБА_8 в його апеляційній скарзі на необхідність скасування рішення суду першої інстанції є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження в їх сукупності, виходячи з наступного.

Так, вина ОСОБА_7 підтверджується доказами дослідженими судом першої інстанції, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який вказав, що 06.09.2016 близько 17:30 годин, він разом з дружиною ОСОБА_13 , пішли в кафе «Якір», розташоване на Одеській площі в м. Херсоне біля «Річморвокзалу». Де разом з дружиною купив кави. Сиділи на літньому майданчику. Біля 18:00 годин в кафе прийшов ОСОБА_7 , котрий пройшовши повз столик, за яким сидів потерпілий та його дружина, поставив пластикову пляшку з під води «Кока-кола», і в адресу потерпілого промовив нецензурне слово, після чого він пройшов повз потерпілого і зайшов у внутрішнє приміщення кафе. І коли підійшов до виходу з кафе, на літній майданчик, став в адресу потерпілого висловлюватись нецензурною лайкою. Потерпілий підійшов до ОСОБА_7 і зробив зауваження з приводу його поведінки, після чого, ОСОБА_7 спричинив потерпілому 1 удар правим кулаком в область грудної клітки, після чого він намагався ударити його ногами. Потерпілий весь цей час відбивав удари. Однак потім він відчув удар по голові нанесений по потилиці, від цього удару ОСОБА_10 , впав на підлогу, на праву сторону, після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , стали наносити йому удари ногами по всьому тілу, ОСОБА_10 встиг лише закрити обличчя руками. Ногами наносили удари по різним частинам тіла, а саме в область голови, тулубу. Нанесли більше 30 ударів. Після чого ОСОБА_9 сів на потерпілого і спричинив ще кілька ударів по обличчю. За цим все спостерігав власник кафе ОСОБА_14 , та дружина, в самому приміщенні кафе нікого більше не було.
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який був безпосереднім свідком вчиненого правопорушення, та бачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спричиняли тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 наносячи удари по тілу руками та ногами.
- протоколом слідчого експерименту за участі потерпілого від 08.09.16 відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_10 показав як та при яких обставинах йому було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_9 та ОСОБА_7
- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_15 який підтвердив що потерпілий проходив судово-медичну експертизу та в нього були тілесні ушкодження, зазначенні в обвинувальному акті.
- висновком судово-медичної експертизи № 3 від 08.02.2018р., проведеної на підставі ухвали суду в ході судового розгляду, згідно якого ОСОБА_10 було спричинено синець, садна обличчя, синці правого передпліччя, спини, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, у суду відсутні будь які підстави ставити під сумніви пояснення вказаних свідків чи висновку експерта.
Колегія суддів, вважає обґрунтованим висновки суду про те що не визнання вини обвинуваченим, як і відсутність будь-яких доказів на підтвердження слів обвинуваченого є спробою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Усі перелічені під час розгляду провадження в суді першої інстанції покази свідків та докази узгоджуються між собою, та усіма матеріалами кримінального провадження тим самим у колегії суддів не виникає сумнівів у винності ОСОБА_7 .
Що стосується інших доводів наведених в апеляційній скарзі захисника, то судом першої інстанції вже була надана їм належна оцінка.
З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не вбачає.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року задоволенню не підлягає.

Одночасно колегія суддів враховує вимоги ст.49 КК України, згідно якої особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули певні строки. Так злочин ОСОБА_7 було вчинено 6.09.2016 року. Злочин передбачений ч.1 ст.125 КК У4країни є невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, а тому він підпадає під дію п.1 ч.1 ст.49 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2