Постанова
Іменем України
14 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 189/10/18

провадження № 51-8419км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000659, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 02 березня 2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитови строком тривалістю 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 23 жовтня 2017 року приблизно о 16:00, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 та проник до приміщення гаражу, де умисно, таємно, повторно заволодів скутером марки JBW 50 QT 3B Sport, об`ємом двигуна 49,9 см 3, 2008 року випуску, вартістю 5704,19 грн, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог закону застосував до ОСОБА_6 . Закон України «Про амністію у 2016 році» та незаконно звільнив його від відбування покарання. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався приписів ст.ст. 404, 420, 421 КПК України та постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням реального покарання без застосування положень ст. 75 КК України, хоча в апеляційній скарзі прокурора ставилося питання лише про виключення додаткового покарання, чим погіршив становище засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за цим законом у касаційній скарзі не оспорюються, а тому у касаційному порядку не переглядаються.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про незаконне застосування судом апеляційної інстанції акту амністії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст.419 КПК України вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в України» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи двох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_6 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який з огляду на положення 4 ст. 12 КК України є тяжким.
За таких обставин, виходячи із змісту вищезазначених норм закону, ОСОБА_6 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія. Отже, судом апеляційної інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання внаслідок амністії, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, відповідно до ч.ч. 1, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.
Як слідує з журналу судового засідання від 24 травня 2018 року та аудіозапису даного засідання (а.п. 161-163) під час апеляційного розгляду жодним учасником судового провадження клопотання про застосування до ОСОБА_6 амністії не заявлялися, це питання судом не вирішувалося, думка присутніх з цього приводу не з`ясовувалась, будь-які документи на підтвердження такої можливості не досліджувалися. В ухвалі апеляційного суду зазначені обставини також не відображено, мотивів та обґрунтувань, з посиланням на норми матеріального чи процесуального права, за допомогою яких суд дійшов висновку про необхідність застосування амністії, не наведено, тим самим належним чином вимоги ст. 419 КПК України не виконано.
Із огляду на викладене, ухвала апеляційного суду на підставі ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Що стосується доводів прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 402, 420, 421 КПК України, то вони є безпідставними виходячи з наступного.
Так, як вбачається з ухвали апеляційного суду від 24 травня 2018 року, суд постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, та звільнив засудженого від відбування основного покарання на підставі акту амністії. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни. Тобто, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, вказавши про це в мотивувальній частині ухвали. Враховуючи наведене, доводи прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3