Дата документу 01.04.2019 Справа № 320/5980/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/5980/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/764/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, українець, громадянин України, маючий повну середню освіту, розлучений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 1 травня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України за наступних обставин.

30 квітня 2018 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будинку № 53 по вул. Черешнева в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на вбивство ОСОБА_10 з мотивів помсти, які виникли через його власні маячливі переживання, діючи умисно, використовуючи заздалегідь підготовлене знаряддя металеву трубу, довжиною 47 см, з метою вбивства наніс вищевказаним предметом не менш, ніж чотири удари потерпілому в життєво важливий орган голову, від яких потерпілий захищаючись, закривав голову передпліччям лівої руки. В результаті умисних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, а саме: відкриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, забійні рани на голові, які загоїлись утворенням рубців, параорбітальні гематоми, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний (більше 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я; закритий уламковий перелом середньої третини діафизу лівої променевої кістки зі зміщенням уламків, що кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинило тривалий (більше 21 дня) розлад здоров`я. Після чого внаслідок виниклої боротьби потерпілий ОСОБА_10 втік з місця події, тобто обвинувачений ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 .
Крім того, безпосередньо після вчинення замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 , приблизно о 23 год. 45 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з кишені сорочки, яка знаходилась на вішалці в приміщенні будинку, таємно викрав грошові кошти у розмірі 12512 гривень, що належали ОСОБА_10 , заподіявши йому майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушенням вимог ст. 69 КК України, суд першої інстанції не встановив кількох обставин, що пом`якшують покарання, визнавши такими лише щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Крім того, суд врахував стан здоров`я обвинуваченого, його позитивну характеристику та факт притягнення до кримінальної відповідальності вперше, але вказані обставини не є пом`якшуючими в розумінні ст. 66 КК України та не завадили йому вчинити умисний особливо тяжкий злочин із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

Вважає, що судом недостатньо враховано сукупність обставин справи, вчинення особливо тяжкого злочину із застосуванням заздалегідь приготованого знаряддя вчинення злочину, вжиття заходів для приховування слідів злочину та знаряддя злочину, особу обвинуваченого, позицію потерпілого щодо призначення покарання, що призвело до помилкового застосування положень ст. 69 КК України та призначення необґрунтовано м`якого покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Від представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985 км 18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к).
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, страждає на тяжку хворобу, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Також суд першої інстанції врахував повернення обвинуваченим потерпілому викрадених грошей та відшкодування йому шкоди в розмірі 5000 гривень, відсутність претензій матеріального або морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілого, а також думку останнього з приводу призначеного покарання.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованими, оскільки наявності обставин, що пом`якшують покарання, визнаних судом першої інстанції, було достатньою для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 115 КК України.
Так, суд першої інстанції правильно послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання.
Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.
Щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.
Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
З огляду на наявність щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 , в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, було б явно недоцільним і несправедливим з огляду на суворість.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення, та з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4