Постанова
Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 206/2510/16-к
провадження № 51-2491 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000433 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 30 листопада 2015 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 квітня 2016 року по 28 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з вироку показання свідка ОСОБА_7 як доказ винуватості ОСОБА_6 .
В решті вирок залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 12 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 07 квітня 2016 року приблизно о 14:35 год. на вул. Немировича-Данченка у м. Дніпро умисно, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а також діючи з метою подолання можливого опору потерпілого, напав на ОСОБА_8 , наніс йому один удар кулаком в обличчя, від чого потерпілий впав на асфальтне покриття, вдарившись об нього головою та знепритомнів на деякий час. У результаті зазначених дій потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.
Після цього ОСОБА_6 , користуючись безпорадним станом потерпілого, заволодів належним йому револьвером та велосипедом, заподіявши ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 8562,62 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Засуджений зазначає, що судовий розгляд проведено не повно, надані свідками показання не відповідають дійсності, в основу вироку покладено суперечливі та недопустимі докази, а його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України не доведена. Також засуджений вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України та неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив її повністю задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги, однак просила у порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 червня по 11 жовтня 2017 року.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи засудженого щодо неповноти судового розгляду, незгоди з даною судом оцінкою доказів стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, серед решти доказів, суд обгрунтовано послався на показання потерпілого, який послідовно стверджував, що саме ОСОБА_6 завдав йому удару, від якого він втратив свідомість. Ці показання повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події та підтвердили факт нападу; протоколом огляду місця події, на якому зафіксовано місце нападу; протоколами впізнання, згідно яких потерпілий та свідок чітко вказали на ОСОБА_6 , як на особу нападника; висновками експерта про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень.

Доводи засудженого про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки вони є показаннями з чужих слів, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними. Ці свідки є інспекторами патрульної поліції, які безпосередньо бачили потерпілого після нападу, здійснювали заходи по встановленню та розшуку нападника, а також затримали свідка ОСОБА_14 із велосипедом, що належав потерпілому. Тобто дані свідки повідомили інформацію, яку безпосередньо сприймали.

Стаття 97 КПК України передбачає, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Щодо недопустимості, на думку засудженого, як доказу показань свідка ОСОБА_14 , то суди правомірно послались на ці показання про те, що саме ОСОБА_6 передав ОСОБА_14 велосипед, який належав потерпілому, для подальшого продажу. Такі показання свідок надавав у суді першої інстанції та підтвердив у судовому засіданні в режимі відеоконференції в апеляційному суді. Свідок давав показання під присягою, з дотриманням усіх правил допиту.У судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити запитання та спростовувати доводи. Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

Посилання у касаційній скарзі на тиск щодо ОСОБА_6 під час досудового розслідування, то дані обставини були предметом перевірки як суду першої інстанції, так і апеляційного суду та визнані безпідставними.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань. З моменту затримання, протягом досудового розслідування та в судах у ОСОБА_6 був захисник. Жодного доказу, який було отримано в результаті порушення прав обвинуваченого, судами не встановлено. За таких обставин стверджувати про те, що суд поклав у основу вироку докази, отримані внаслідок тиску на обвинуваченого, підстав немає.
Посилання засудженого як на підставу для скасування ухвали на відхилення апеляційним судом його клопотань про допит свідка ОСОБА_15 , повторне дослідження матеріалів справи та аудіозаписів судових засідань не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. При цьому повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторно дослідження матеріалів справи стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
При виключенні з вироку суду як доказу винуватості обвинуваченого показань свідка ОСОБА_7 , показання якого не були відкриті стороні обвинувачення, апеляційний суд належним чином обґрунтував своє рішення.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 цього Кодексу не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази .
Частина 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Апеляційним судом вірно зроблено висновок, що судом першої інстанції не було допущено порушень вимог ст. 290 КПК України при допиті вказаного свідка. Однак суд необґрунтовано послався на покази вказаного свідка, як на доказ винуватості обвинуваченого.
Посилання у касаційній скарзі на незаконність ухвали місцевого суду від 23 вересня 2016 року є безпідставними. Ухвала стосується виправлення описки та не могла вплинути на розгляд кримінального провадження по суті.

Таким чином, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами, належним чином перевірив викладені в них аргументи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, навів в ухвалі належні й достатні мотиви своїх висновків. Посилання засудженого на те, що в ухвалі не повно викладені вимоги апеляційних скарг не є слушними, оскільки відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається, короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення доводів особи, яка її подала. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, воно враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини скоєного, дані про особу винного, зокрема й ті, на які він посилається у касаційній скарзі, а також принцип індивідуалізації покарання, воно є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується посилання засудженого на те, що апеляційний суд неправильно застосував до нього положення ст. 72 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Закон України № 838-VIII , яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин 07квітня 2016 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 12 квітня 2016 року. Рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 у строк відбування покарання був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 12 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Отже, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 тривав до 11 жовтня 2017 року (часу набрання вироком щодо нього законної сили). Таким чином, зазначений строк також підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня по 11 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_16