Провадження № 11-кп/4820/133/18
Справа № 678/570/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднанні в одне провадження кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000079 від 21.02.2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодруженого, із неповною середньою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, непрацюючого, раніше судимого -

16 червня 2017 року Летичівським районним судом за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі

на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 16.06.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2018 року по 25 липня 2018 року зараховати в строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 26 липня 2018 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз №12.1-0199:18, 12.1-0201:18, 12.1-0197:18, 12.1-0200 в сумі 2 717 грн 00 коп.

Арешт, накладений ухвалою Летичівського районного суду від 23 лютого 2018 року на майно вилучене в ході огляду нежитлового будинку за адресою АДРЕСА_2 скасовано, вказане майно, залишено потерпілій.

За вироком суду 15 лютого 2018 року, близько 02 години, ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, прийшов до господарства, яке знаходиться по АДРЕСА_3 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , після чого через паркан переліз на його територію.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , підійшов до житлового будинку, який знаходився на території вказаного домогосподарства та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, руками пошкодив металеві ролети вхідних дверей та за допомогою молотка, який завчасно приготував для вчинення злочину, розбив нижній склопакет дверей та через нього проник в приміщення будинку, де виявив:

- 2 пляшки алкогольного напою Sheridant об`ємом 0,5 л., вартістю 270 грн. одна на загальну суму 540 грн.; пляшку алкогольного напою «Абсент» об`ємом 0,5 л., вартістю 310 грн.; 2 пляшки алкогольного напою «ChivasRegal» об`ємом 0,5 л., вартістю 230 грн. одна на загальну суму 460 грн.; 3 пляшки алкогольного напою «Martini» об`ємом 1 л., вартістю 85 грн. одна на загальну суму 255 грн.; 3 пляшки алкогольного напою «Finlandia» об`ємом 0,5 л., вартістю 170 грн. одна на загальну суму 510 грн.; книгу «Енеїда» вартістю 100 грн.; дорожній рюкзак вартістю 170 грн.; декоративну керамічні шкатулку у вигляді яйця вартістю 100 грн.; декоративного дзвіночка вартістю 50 грн.; статуетку у вигляді кішки вартістю 45 грн.; прилад для вимірювання тиску марки «Танометр» вартістю 600 грн.; пусковий механізм блендера марки «Braun» вартістю 320 грн.; електроподовжувач на п`ять виходів вартістю 70 грн.; праску марки «Saturn» вартістю 510 грн.; швейну машину марки «Brother» моделі «STAR55» вартістю 2380 грн.; фен марки «Scarlet» моделі «SC-071» вартістю 232,80 грн.; хлібопіч марки «Zelmer» моделі «43Z010» вартістю 900 грн.; електронасос марки «Intex» моделі «AP620» вартістю 188,33 грн.; фен марки «Roventa» моделі «CV4802» вартістю 264,33 грн.; магнітофон марки «Panasonic» моделі «RX-D11» вартістю 912,50 грн.; акустичну систему марки «Creative», з комплектуючими: двома колонками марки «Creative» моделі «I-Trigue», блоком живлення марки «Creative» моделі «VA-1242», кабелем, сабвуфером марки «Creative» моделі «I-Trigue 3400», регулятором гучності марки «Creative» загальною вартістю 2010,91 грн., всього загальною вартістю 10928,87 грн., які належать ОСОБА_9 , які погрузив у мішки, взяв у руки та пішов з місця події, і таким чином таємно їх викрав, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, просить: вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким додатково кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Летичівського районного суду від 16.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого та необґрунтовано призначив йому покарання у мінімальній межі санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.
Зокрема не в повній мірі судом враховано, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість, продовжив займатись злочинною діяльністю, скоїв умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких, негативно характеризується за місцем проживання, з часу вчинення злочину 15.02.2018 р. і до ухвалення судового рішення не вжив жодних заходів спрямованих на відшкодування потерпілій спричинених кримінальним правопорушенням збитків.
Суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнання винуватості та щире каяття, оскільки обвинувачений визнав вину під тиском зібраних у провадженні доказів.
Крім того органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло. Проте, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення, при цьому в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд не мотивував своє рішення про виключення кваліфікуючої ознаки крадіжки повторність та зміну кваліфікуючої ознаки злочину проникнення в житло на проникнення в приміщення.

В апереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2018 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Апеляційним судом встановлено, що 15 лютого 2018 року, близько 02 години, ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, прийшов до господарства, яке знаходиться по АДРЕСА_3 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , після чого через паркан переліз на його територію.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , підійшов до житлового будинку, який знаходився на території вказаного домогосподарства та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, руками пошкодив металеві ролети вхідних дверей та за допомогою молотка, який завчасно приготував для вчинення злочину, розбив нижній склопакет дверей та через нього проник в приміщення будинку, де виявив:

- 2 пляшки алкогольного напою Sheridant об`ємом 0,5 л., вартістю 270 грн. одна на загальну суму 540 грн.; пляшку алкогольного напою «Абсент» об`ємом 0,5 л., вартістю 310 грн.; 2 пляшки алкогольного напою «ChivasRegal» об`ємом 0,5 л., вартістю 230 грн. одна на загальну суму 460 грн.; 3 пляшки алкогольного напою «Martini» об`ємом 1 л., вартістю 85 грн. одна на загальну суму 255 грн.; 3 пляшки алкогольного напою «Finlandia» об`ємом 0,5 л., вартістю 170 грн. одна на загальну суму 510 грн.; книгу «Енеїда» вартістю 100 грн.; дорожній рюкзак вартістю 170 грн.; декоративну керамічні шкатулку у вигляді яйця вартістю 100 грн.; декоративного дзвіночка вартістю 50 грн.; статуетку у вигляді кішки вартістю 45 грн.; прилад для вимірювання тиску марки «Танометр» вартістю 600 грн.; пусковий механізм блендера марки «Braun» вартістю 320 грн.; електроподовжувач на п`ять виходів вартістю 70 грн.; праску марки «Saturn» вартістю 510 грн.; швейну машину марки «Brother» моделі «STAR55» вартістю 2380 грн.; фен марки «Scarlet» моделі «SC-071» вартістю 232,80 грн.; хлібопіч марки «Zelmer» моделі «43Z010» вартістю 900 грн.; електронасос марки «Intex» моделі «AP620» вартістю 188,33 грн.; фен марки «Roventa» моделі «CV4802» вартістю 264,33 грн.; магнітофон марки «Panasonic» моделі «RX-D11» вартістю 912,50 грн.; акустичну систему марки «Creative», з комплектуючими: двома колонками марки «Creative» моделі «I-Trigue», блоком живлення марки «Creative» моделі «VA-1242», кабелем, сабвуфером марки «Creative» моделі «I-Trigue 3400», регулятором гучності марки «Creative» загальною вартістю 2010,91 грн., всього загальною вартістю 10928,87 грн., які належать ОСОБА_9 , які погрузив у мішки, взяв у руки та пішов з місця події, і таким чином таємно їх викрав, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та показав, що 15 лютого 2018 року близько 02 години з метою заволодіння чужим майном, за допомогою молотка для кладки бруківки, розбив нижню частину скла на правій стороні дверей житлового будинку по по АДРЕСА_3 , звідки викрав: алкогольні напої, хлібопічку, пусковий механізм до блендера, акустичну систему, прилад для вимірювання тиску, магнітофон, електронасос, праску, подовжувач білого кольору, фен, швейну машинку, книгу. Не заперечив щодо вартості викраденого майна, суми заподіяних потерпілій збитків.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 21.02.2018 року відповідно до якого під час огляду місця події будинку, який знаходиться АДРЕСА_3 , виявлено, що на запасному виході будинку, пошкодженні знизу з обох боків ролети білого кольору, вилучено молоток;

- протоколом від 21.02.2018 р. та фототаблиці огляду речей, виявлених в нежитловому будинку, залишених обвинуваченим, яким підтверджується кількість та обсяг речей викрадених у Малінковської.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення.

Колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів справи видно, що вироком Летичівського районного суду від 16 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком терміном 1 рік 6 місяців.

Під час іспитового строку встановленого вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 15 лютого 2018 року таємно проник до житлового будинку по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки викрав майна на загальну суму 10928 грн 87 коп.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.

Відповідно до примітки ст.185 КК України повторність крадіжки має місце коли крадіжка вчинена після крадіжки та коли вона вчинена після злочинів, передбачених статтями 186, 189-191 КК України, або статтями 187, 262 КК України.

Житлом є приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо).

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, судимість за який не знята та не погашена, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого безпідставно не вказав таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Крім того, місцевий суд необґрунтовано змінив кваліфікуючу ознаку вчиненого обвинуваченим злочину з проникнення в житло на проникнення в приміщення.
Органами досудового розслідування встановлено, що 15 лютого 2018 року ОСОБА_7 таємно проник до житлового будинку по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки викрав майна на загальну суму 10928 грн 87 коп.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 21 лютого 2018 року та фото таблиць до нього місцем злочину є житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 (а.п. 51-62).

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні також вказав, що 15.02.2018 року таємно проник у житловий будинок по АДРЕСА_3 , звідки викрав майно зазначене в обвинувальному акті.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.

Підставою для скасування судового рішення є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, обставин що пом`якшують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого суд не встановив, не встановив таких обставин і суд апеляційної інстанції.

Також при призначенні покарання суд взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, заподіяних збитків не відшкодував, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, невролога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, на утриманні вагітна дружина.

Тому, враховуючи думку потерпілої, яка покладається на розсуд суду, досудову доповідь органу пробації про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого та необґрунтовано призначив цому покарання у мінімальній межі санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.

Не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого визнання вини та щире каяття, оскільки суд вправі відповідно до вимог ст. 66 КК України визнати такі обставини пом`якшуючими покарання.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України (з кваліфікуючими ознаками: повторно, з проникненням в житло) та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 16.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: