АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/8/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1506/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження № 629/8/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ст.185ч.3 КК України
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 січня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 січня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, із середньою освітою, який не працює, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-13.01.2005 року за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-12.12.2005 року за ст.ст.296 ч.2, 153 ч.1, 186 ч.2, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 01.11.2010 року умовно-достроково на 7 місяців 21 день;
-17.05.2012 року за ст.185 ч.3 КК України до позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-19.12.2012 року за ст.ст.194 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 04.11.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання п`ять років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався. Вирішено долю речових доказів по справі.

З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу. Просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.01.18р. за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено судом першої інстанції, 22.12.2017р. близько 02.00 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до магазину «Фортуна», розташованого по вул. Перемоги, 8 в с. Смирнівка Лозівського району Харківської області, де впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх громадян не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, руками відігнув металеву решітку та розбив скло на вікні підсобки магазину і проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 419 гривень, які належать ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник і викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.
Призначаючи покарання обвинуваченому, і звільняючи від його відбування, суд першої інстанції послався на те, що враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання, те, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, згідно досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 19.01.2018р., ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високою, загальний рівень ризику для суспільства є високим. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, а також рецидив злочинів.
Разом з тим, судом фактично не враховано, що обвинувачений 4 рази засуджувавсь за умисні злочини, у т.ч. за крадіжки та грабежі, знову вчинив крадіжку, передбачену ч.3 ст.185 КК України, тобто тяжкий злочин, через незначний період часу 13 місяців з моменту звільнення з місць позбавлення волі.
Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Мотивуючи застосування вимог цієї норми, суд першої інстанції послався на врахування викладеного в вироку, тобто, і наявність зазначених судимостей, і досудову доповідь Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 19.01.2018 року, і обставини, які обтяжують покарання, що протиічить висновкам суду про можливість досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України без ізоляції від суспільства. З урахуванням зазначеного, звільнення від відбування покарання на підставах, передбачених ст.75 КК України є неправильним і несправедливим. Такий захід кримінального впливу не сприятиме ані покаранню обвинуваченого, ані його виправленню і запобіганню новим злочинам.
Таким чином, вирок суду від 22 січня 2018 року, відповідно до вимог ст.420 КК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме - застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.
При новому розгляді суд має врахувати викладене, вирішити кримінальне провадження згідно закону.
Що стосується конкретного терміну позбавлення волі, на необхідність призначення якого послався прокурор, на думку колегії суддів, вирішення цього питання має вирішити суд першої інстанції самостійно і відповідно до своїх дискреційних повноважень.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 січня 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4