АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/641/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0002627 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.03.2005 вироком Святошинського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
- 20.07.2010 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- 08.08.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;
- 24.09.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 11.11.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

який обвинувачується у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з 04 березня 2017 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 04 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який визначити у відповідності до підпункту б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, із співвідношення відповідності одному дню позбавлення волі двом дням обмеження волі.

Зараховано за правилами, передбаченими п. б ч. 1 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року до 28 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 - скасовано, звільнено з-під варти ОСОБА_7 в залі суду, у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі. Також не врахував те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше відбував покарання за аналогічні злочини у місцях позбавлення волі понад чотирьох років та на шлях виправлення не став і повторно вчинив крадіжку.
Також апелянт зазначає, що покарання призначене судом є надто м`яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 04.03.2017 приблизно о 14 годині 50 хвилин,перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Балакліївська, 2звернув увагу на раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час спав на земельній ділянці, а біля нього поряд лежав мобільний телефон марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору, вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрAT «МТС Україна» № НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок.
В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме: мобільного телефону марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕН: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору, вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» № НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов зі спини до ОСОБА_10 , та скориставшись тим, що потерпілий спить, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, своєю рукою взяв із землі мобільний телефон марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕН: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» № НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок, який лежав поруч із потерпілим. Після цього, маючи реальну можливість розпорядитись таємно викраденим чужим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4700 гривень 11 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, врахував обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність таких, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який вину визнав, розкаявся, працездатний, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин. Вживання зі шкідливими наслідками, при цьому раніше судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , відшкодування в повному обсязі завданої моральної шкоди потерпілому, який не має претензій до обвинуваченого.
Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд першої інстанції встановив, що підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком з урахуванням даних про особу з матеріалів справи не вбачається.
Тому судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_7 з урахуванням наведеного, ступеню суспільної небезпеки та обставин вчинення вказаного злочину, особи ОСОБА_7 , який раніше судимий і вчинив новий умисний корисливий злочин, після спливу незначного проміжку часу після відбуття ним покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, розміру завданої шкоди, суд вважав необхідним і достатнім призначити йому покарання у вигляді обмеження волі у межах, установлених у санкції статті, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, покарання підлягає відбуванню реально.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі, ОСОБА_7 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше відбував покарання за аналогічні злочини та на шлях виправлення не став і повторно вчинив крадіжку,є необґрунтованими.

Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорити питання про його призначення. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 в межах санкції статті за якою його визнав винним, та серед альтернативних видів покарання зазначених в санкції статті ч. 2 ст. 185 КК України, встановив, що покарання у виді обмеження волі буде для ОСОБА_7 , достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Також слід зазначити, що як вбачається, з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , то на /а.с. 180-181/, міститься угода про примирення обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_12 , хоча судом першої інстанції відмовлено в її затвердженні, з об`єктивних підстав, про те, з неї вбачається, що дійсно обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_12 примирилися, та потерпілий не бажав, щоб ОСОБА_7 , реально відбував покарання.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом покарання є надто м`яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, не знайшли свого підтвердження.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Також колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям ним строку призначеного покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - без зміни.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям ним строку призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4