Справа №580/799/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/507/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 580/799/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 14 лютого 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

виправданий за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 і ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, оскільки суд першої інстанції не надав жодної оцінки показанням потерпілих та свідків, сторона захисту не оспорювала наявності доручення слідчому здійснювати досудове розслідування як під час виконання вимог ст.290 КПК України, так і в ході судового розгляду, прокурор був позбавлений можливості надати відповідні докази на спростування викладених захисником обставин у судових дебатах. Крім того, зазначив, що висновки суду про отримання слідчим довідок з банку до внесення відомостей в ЄРДР, щодо складання протоколів про тимчасовий доступ до речей і документів поза межами строку дії ухвали, про виконання положень ст.290 КПК України при наданні доступу стороні захисту до матеріалів кримінального провадження і відкриття протоколу проведення НСРД від 22.06.2016, є необґрунтованими і помилковими.

Вироком Лебединського районного суду Сумської області від 14.02.2018 ОСОБА_10 виправданий за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення в тому, що у березні 2016 року він розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу оголошення про продаж трактора вартістю 24000 грн., якого в нього не було, узявши при цьому у свого знайомого ОСОБА_13 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману. 16.03.2016 ОСОБА_14 знайшов в мережі Інтернет оголошення про продаж трактора, яке розмістив ОСОБА_10 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_2 , домовившись із незнайомим йому чоловіком про покупку. ОСОБА_10 , не маючи на меті продати трактор, повідомив ОСОБА_14 в ході телефонної розмови про те, що йому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 8000 грн. В той же день, о 16 год. 15 хв. ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_10 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 8000 грн. на вказану банківську картку, з якої ОСОБА_10 зняв перераховані грошові кошти, заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.

Крім того, ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення в тому, що у березні 2016 року він розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу оголошення про продаж мотоблоку вартістю 8500 грн., якого в нього не було. Також з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_10 взяв у своєї знайомої ОСОБА_15 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 . 28.03.2016 ОСОБА_16 в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мотоблоку, яке розмістив ОСОБА_10 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_4 , домовившись про покупку з незнайомим йому чоловіком, який був вказаний у оголошенні як ОСОБА_17 . В ході телефонної розмови ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_16 про те, що останньому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 4221 грн. В той же день, о 13 год. 43 хв. ОСОБА_16 , будучи введеним в оману ОСОБА_10 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 4221 грн. на вказану банківську картку, з якої 28.03.2016 ОСОБА_10 зняв перераховані грошові кошти в сумі 4221 грн., заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.

Розглянувши кримінальне провадження, дослідивши всі обставини та оцінивши надані прокурором докази, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони були здобуті з грубим порушенням норм чинного законодавства, а також як самі по собі, так і у своїй сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурорів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 і п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Слід зазначити, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п.1 і п.2 ч.1 ст.411 КПК).

Розглянувши кримінальне провадження та виправдавши ОСОБА_10 за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини останнього не можуть бути визнані допустимими, оскільки вони були отримані з порушенням встановленого КПК України порядку, а також як самі по собі, так і у своїй сукупності, не підтверджують зазначені в обвинувальному акті обставини.

Зазначені висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та належним чином не вмотивованими, не відповідають як фактичним обставинам кримінального провадження, так і вимогам кримінального процесуального закону, в тому числі і судовій практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані прокурором докази не підтверджують повноваження слідчого ОСОБА_18 на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, оскільки у витягах з ЄРДР зазначені прізвища інших слідчих, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості щодо існування доручення керівника органу досудового розслідування про визначення саме слідчого ОСОБА_18 здійснювати досудове розслідування.

Однак, незважаючи на те, що стороною захисту про вказану обставину було заявлено під час судових дебатів, суд першої інстанції не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, чим позбавив прокурора можливості подати докази на підтвердження своєї правової позиції і надати свої доводи на спростування викладеної захисником інформації в судових дебатах, не забезпечивши тим самим дотримання принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

При цьому, той факт, що у наявних в матеріалах кримінального провадження витягах з ЄРДР не міститься прізвище слідчого ОСОБА_18 , ще не може беззаперечно та однозначно свідчити про відсутність у цього слідчого повноважень здійснювати досудове розслідування, оскільки з цих витягів лише вбачається, що в одному випадку спочатку органом досудового розслідування був Охтирський ВП ГУНП в Сумській області (слідчий ОСОБА_19 ), а в іншому Глухівський ВП ГУНП в Сумській області (слідчі ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ). В подальшому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підслідність змінювалася і кримінальні провадження були передані до Лебединського ВП ГУНП в Сумській області, після чого досудове розслідування здійснювалося слідчим ОСОБА_18 , а згодом постановою прокурора зазначені матеріали буди об`єднані в одне провадження.

Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції та не були належним чином з`ясовані і досліджені в судовому засіданні, хоча вони мали істотне значення для правильного вирішення даного кримінального провадження.

Також суд першої інстанції визнав недопустимими доказами два протоколи тимчасових доступів до речей і документів від 16.08.2016 та один від 05.05.2016, оскільки вони були складені після закінчення дії строку дії ухвал слідчих суддів, якими було надано відповідний дозвіл.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час дослідження вказаних протоколів в суді першої інстанції сторона захисту не оспорювала дотримання слідчим вимог кримінального процесуального закону при отриманні цих доказів, у зв`язку з чим стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження того, що ухвали слідчих суддів були виконані слідчим у встановлений строк. За таких обставин прокурор вважав допустимими зазначені докази та не вбачав підстав надавати суду першої інстанції за власною ініціативою інші докази з метою обґрунтування законності їх отримання.

Не з`ясувавши позицію сторони обвинувачення щодо наявності встановлених ним суперечностей у протоколах тимчасових доступів до речей і документів під час їх безпосереднього дослідження, суд першої інстанції також позбавив прокурора можливості підтримувати обвинувачення з використанням всіх наданих йому законом прав у межах та спосіб, передбачених законом, не створив необхідних умов для реалізації учасниками судового провадження їхніх процесуальних прав та не спрямував судовий розгляд на забезпечення всіх обставин кримінального провадження, не беручи до уваги навіть те, що протилежна сторона (сторона захисту) не мала заперечень щодо допустимості вказаних доказів.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законне є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ, принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення ЄСПЛ у справах «Домбо Бехер Б.В. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands), заява № 14448/88, від 27.10.1993, п.33); «Анкерль проти Швейцарії» (Ankerl v. Switzerland), заява № 17748/91, від 23.10.1996, п.38).

Аналогічною є і прецедентна практика ЄСПЛ у справах щодо України, коли неодноразово був застосований «принцип рівності» (п.26 і п.29 рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), згідно якої «принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом» (див., інші рішення та mutatis mutandis, «Кресс проти Франції» (Kress v. France), заява № 39594/98, п.72, ECHR 2001-VI; «Ф.С.Б. проти Італії» (F.C.B. v. Italy), рішення від 28.08.1991, заява серія A № 208-B, п.33; «Т. проти Італії» (Т. v. Italy), рішення від 12.10.1992, заява серія A № 245-C, п.26; «Кайя проти Австрії» (Kaya v. Austria), заява № 54698/00, п.28, рішення від 08.06.2006). За наслідками розгляду цієї справи ЄСПЛ дійшов висновку, «що у провадженні, яке розглядається, важливі процесуальні гарантії були відсутні та що ці процесуальні недоліки, у світлі обставин справи, були достатньо серйозними, щоб піддати сумніву справедливість провадження. Відповідно було порушення п.1 ст.6 Конвенції».

Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки завадили ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню з цих підстав.

Крім того, судом першої інстанції була допущена невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами дві довідки Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «Приватбанк» та копії квитанцій через те, що вони були отримані слідчим до внесення відомостей в ЄРДР.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості за фактом шахрайського заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 були внесені до ЄРДР 30.03.2016 (а не 31.03.2016 як це зазначив суд у вироку) і цього ж дня слідчий звернувся до банку із запитом про отримання інформації, тобто слідчий діяв в межах кримінального провадження. При цьому, будь-яких даних, які б свідчили про те, що звернення слідчим до банку передувало внесенню відомостей в ЄРДР, матеріали судового провадження не містять.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором не було надано письмового підтвердження виконання вимог ст.290 КПК України щодо відкриття стороні захисту додаткових матеріалів досудового розслідування (листів в.о. голови Апеляційного суду Сумської області щодо розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації, ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Сумської області від 26.05.2016 і 16.08.2016 та клопотання про дозвіл на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 15.08.2016).

Однак такі висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст.290 КПК України прокурор здійснював відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду, однак обвинувачений та захисник відмовилися від ознайомлення з цими матеріалами, про що свідчить відповідний протокол, який був складений прокурором отримавши відмову останніх.

Недопустимим доказом був визнаний і протокол про проведення НСРД № 2 за 22.06.2016 у зв`язку з відсутністю відомостей про нього в реєстрі матеріалів досудового розслідування, однак така обставина не може в даному випадку об`єктивно свідчити про неможливість прийняття вказаного протоколу як доказу, оскільки він був досліджений судом та долучений до матеріалів кримінального провадження, про що сторона захисту не заперечувала та не порушувала питання щодо недопустимості цього доказу внаслідок його не відкриття. При цьому, судом першої інстанції не було надано можливості прокурору підтвердити факт ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України.

Крім того, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції допитувалися потерпілі ОСОБА_14 і ОСОБА_22 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_23 щодо відомих їм обставин вчинення злочину, показання яких суд детально виклав у вироку, але жодної правової оцінки їм не надав та не навів будь-яких мотивів, з яких вони були відкинуті, хоча вони могли істотно вплинути на його висновки і підтверджували певні обставини та факти.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та про невідповідність висновків цього суду фактичним обставинам кримінального провадження знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що у вироку не зазначено номер кримінального провадження, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки КПК України визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а судове провадження, в свою чергу, це, крім іншого, кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Тобто, в розумінні ст.374 КПК України («Зміст вироку»), найменуванням (номером) кримінального провадження фактично є єдиний унікальний номер судової справи (судового провадження), який формується та присвоюється у відповідності до засад автоматизованої системи документообігу суду та який зазначений у даному вироку № 580/799/17.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою, внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційній скарзі порушення і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Що стосується вимог апеляційної скарги про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, то вони також є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки порушені цим учасником судового провадження питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання тощо.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_24 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4