АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/683/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/120/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000158 від 16 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду від 12 березня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, непрацюючий, судимий;

-Борщівським районним судом Тернопільської області 01 квітня 2010 року за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, КК України до 4 років 30 днів позбавлення волі. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року замінено невідбуту частину покарання 2 місяці 27 днів на більш м`яке покарання у виді 60 годин громадських робіт, покарання відбув повністю 05 березня 2014 року;

-Борщівським районним судом Тернопільської області 22 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн., який вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 13 січня 2017 року в частині кваліфікації і призначення покарання скасовано та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, покарання відбув повністю,

-Борщівським районним судом Тернопільської області 05 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,

-засуджений за ч.3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 05 липня 2017 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховану в строк відбутого покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 05 липня 2017 року.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено, стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 52 928 ( п`ятдесят дві тисячі дев`ятсот двадцять вісім) грн. 70 коп. в рахунок завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1237 грн. за проведення судової трасологічної експертизи.

Вирішено долю речових доказів:

Згідно вироку суду, 15 квітня 2017 року біля 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, таємно, повторно, зайшовши на територію домоволодіння ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері, проник в приміщення кухні житлового будинку, та з сумки, належної потерпілому ОСОБА_9 викрав грошові кошти в сумі 60 000 грн., 120 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 15 квітня 2017 складало 3223,2 грн., 410 євро, що згідно курсу НБУ станом на 15 квітня 2017 року складало 11705,5 грн., а всього коштів, належних потерпілому, на загальну суму 74928,7 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити його дії перекваліфікувати з ч.3 ст.185 на ч.2 ст. 185 КК України та зарахувати йому у відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивує тим, що суд помилково прийшов до переконання про те, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Також зазначає, що він повністю визнав свою вину у тому, що вчинив крадіжку грошових коштів у ОСОБА_8 проте категорично не погоджується з тим, що він зайшов у його будинок з метою вчинення крадіжки.

У судовому засіданні встановлено, що він не мав наміру на проникнення у будинок ОСОБА_9 з метою крадіжки, а в той день ходив по будинках жителів м. Борщів та просив милостиню.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили в суді про те, що 15 квітня 2017 року близько 18 год. він заходив до них та просив милостиню.

З тією ж метою він зайшов і в господарство ОСОБА_9 .

Крадіжку він вчинив тоді, коли зайшов у приміщення, покликав жильців, і ніхто не відзивався. І лише тоді, перебуваючи у приміщенні будинку, побачивши на стільці сумку чорного кольору і, скориставшись відсутністю людей, вирішив подивитись, що у ній є і якщо є гроші, то викрасти їх, що він і зробив. Суд помилково прийшов до висновку про те, що він зайшов у будинок потерпілого з метою вчинення крадіжки. Такий висновок нічим не підтверджений, а є лише припущенням. Наявність у нього судимості за крадіжки не можуть бути доказом кваліфікації проникненням у житло з метою крадіжки у даному конкретному випадку. Вважає, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, суд безпідставно не застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 5 липня 2017 року, з часу винесення вироку відносно нього Борщівським районним судом, яким йому зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 травня по 5 липня 2017 року та по час вступу вироку з законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Борщівського районного суду від 15.05.2017 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто до набрання законної сили ЗУ № 2046 від 18.05.2017 р. (набрав законної сили 21.06.2017 p.), тому суд повинен був зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 5.07.2017 р. по даний час.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення,

захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та ОСОБА_8 просить її задовольнити.

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 який просить вирок суду змінити, його дії перекваліфікувати з ч.3 ст.185 на ч.2 ст. 185 КК України та зарахувати йому у відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , колегія суддів прийшла до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджуюся зібраними у встановленому порядку доказами, об`єктивно досліджені, що належно оцінені судом і детально викладені в вироку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 у апеляційній скарзі про те, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення в житло безпідставні.

Проникнення, як кваліфікуюча ознака таємного викрадення майна передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати на місці, де знаходиться майно. (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав) Спосіб проникнення принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки проникнення не має.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 через вхідні двері, що не були зачинені на замок проник в будинок потерпілого ОСОБА_9 , звідки таємно викрав з його сумки грошові кошти.

Визнаючи обвинуваченого ОСОБА_8 винним за ч.3 ст. 185 КК України, суд у числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги:

Показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 який ствердив, що 15 квітня 2017р. близько 17 год. повернувся додому, де на той час, в одній з кімнат поблизу кухні знаходився його неповнолітній син та його товариш. Залишивши сумку з грошима в приміщенні кухні, пішов до іншої кімнати, щоб відпочити. Приблизно через 2-3 год. дружина в приміщенні кухні виявила, що сумку порізано, а при її огляді виявили, що викрадено кошти 60 000 грн., 120 доларів США, 410 євро. За період, коли знаходився дома не чув щоб хтось з сторонніх стукав у двері чи заходив до будинку.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , яка ствердила, що саме вона 15 квітня 2017 року між 18 та 19 годинами виявила, що сумка чоловіка порізана. Після чого її чоловік ОСОБА_9 повідомив, що з неї викрадено 60 000 грн., 120 доларів США, 410 євро.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка ствердила, що проживає по сусідству з потерпілим ОСОБА_9 на одній вулиці. Близько 18 год. 15 квітня 2017 року до неї в будинок зайшов обвинувачений ОСОБА_8 , який просив милостиню. При цьому, він у дзвінок вхідних дверей не дзвонив. На той час знаходилась у приміщенні будинку неподалік вхідних дверей, а тому побачила, як він зайшов. Коли обвинувачений вийшов, через вікно помітила, що він пішов у напрямку будинку потерпілого.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який ствердив, що проживає по сусідству з потерпілим ОСОБА_9 на одній вулиці. У післяобідню пору 15 квітня 2017 року, знаходився у дворі будинку, коли обвинувачений ОСОБА_8 подзвонив у дзвінок біля входу до господарства. На той час вхід у господарство був закритий і ОСОБА_8 не міг зайти на територію. Коли до нього вийшов останній, попросив гроші. Після цього, не впускаючи обвинуваченого у двір, пішов у будинок, звідки виніс та дав йому 5 чи 10 грн. Куди обвинувачений пішов дальше не бачив, так як за ним не спостерігав.

Цим показанням, на які також посилається у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 .

Такий висновок суду ґрунтується на обставинах вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його поведінки як до так і після вчиненого.

При цьому, судом вірно враховано, що територія домоволодіння потерпілого огороджена, що обвинуваченим не оспорюється та відображено у даних протоколу огляду місця події. Згоди на проникнення до цієї території та житлового будинку потерпілий, інші члени його сім`ї, що перебували у ньому обвинуваченому не давали.

Що на думку колегії суду повністю підтверджує незаконність входження останнього як на територію домоволодіння так і до житлового будинку, за відсутності власника такого. Це дало суду підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 саме з метою спрямованою на заволодіння чужим майном проник у будинок ОСОБА_9 . Вчиняючи такі дії обвинувачений ОСОБА_8 діяв свідомо і передбачав їх наслідки.

Не допустив суд порушень закону не застосувавши положення ч.5 ст. 72 КК України, не зарахувавши ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 5 липня 2017 року час вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в даному кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався, за рішенням суду він не переводився і не утримувався в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій чи участі в судових засіданнях, як особа, що вже відбуває покарання.

Підстави чи дані для перерахунку строку попереднбого ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Умотивовувати своє рішення, суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 65 КК України, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особи, яке є необхідним та достатнім для попередження та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду та задоволення апеляційної скарг обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду від 12 березня 2018 року щодо нього без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2