АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/7616/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/299/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08 червня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харкова, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

02.11.2011 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст. ст. 263 ч.1 , 186 ч.2, 69, 294 ч.4 , 317 ч.1 до 3 років 4 місяців позбавлення волі , звільнився 02.10.2012 р. за відбуттям строку покарання ;

20.05.2016 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ст. ст. 15 ч.2, 186 ч.2, 309 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки ,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком від 20.05.2016 року Фрунзенського районного суду м.Харкова остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Вказаним вироком встановлено, що 06 січня 2015 року близько 20 годині 15 хвилин ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку зі святкуванням «Різдва» подзвонив у вхідні двері квартири АДРЕСА_2 , в якій мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та запропонував по колядувати, на що останній відреагував агресивно. ОСОБА_8 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим умислом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , схопив останнього за куртку та наніс один удар кулаком правої руку в область плеча, спричинивши останньому фізичного болю. Після чого, ОСОБА_8 відкрито заволодів грошима у сумі 260 грн., гаманцем вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 370 від 27.01.2015 - 30 грн. та мобільним телефоном марки «Самсунг С 130» в корпусі рожевого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 370 від 27.01.2015 - 90 грн., які знаходились в кишенях речей потерпілого. Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину втік, та розпорядився майном яким заволодів за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 380 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.06.2017 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 20.05.2016 року виконувати самостійно.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд першої інстанції в супереч вимог ст. 65 КК України, п.п.3,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 ві 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не мотивував своє рішення про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України та послався лише на пом`якшуючі відповідальність обставини: визнання вини, вибачення перед потерпілим, відсутність невідшкодованої шкоди, а саме повернення потерпілому викрадених речей робітниками поліції та наявність хронічних захворювань.

Посилається і на те, що судом недостатньо враховано, що відносно ОСОБА_8 20.05.2016 року Фрунзенським районним судом м.Харковап постановлений обвинувальний вирок за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186,ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185 КК України, який набув законної сили та данна обставина судом не вивчалась та до уваги не прийнята.

Вважає, що покарання не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, захисника та потерпілого , які заперечували проти її задоволення, просили вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину , його наслідки, обставини , які пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням містить істотні суперечності , оскільки суд зазначив , що обвинувачений не працює, не одружений , має дві непогашені судимості за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів , має місце обтяжуюча обставина у виді рецидиву злочину, злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині невмотивованого застосування ст. 75 КК України свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є помилковим , оскільки, відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи , що прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалити вирок і призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто теж саме як і призначив суд першої інстанції, посилання в апеляції на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованим.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412,413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 8 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-