Провадження № 11-кп/792/378/18
Справа № 679/382/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000083, №0000057, №000686 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду від 23 березня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду від 23 березня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Костянтинівка, Арбузинського району, Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, раніше судимого:
- 31.01.2001 року апеляційним судом Хмельницької області за ч.2 ст.141 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 07.03.2003 року Нетішинським міським судом за ч.3 ст.185, ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.12.2009 року Нетішинським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 28.09.2015 року Нетішинським міським судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 1 рік та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 06.01.2016 року Нетішинським міським судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 1 рік та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 06.07.2017 року Славутським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки 5 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 , покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України та з урахуванням ч.1 ст.72 КК України правил складання покарання, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.07.2017 року у виді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання згідно з вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.07.2017 року з 06.07.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1843 грн. 20 коп. судових витрат за проведення експертизи №1341 від 23.12.2015 року.
У цивільному позові прокурора в інтересах Фонду комунального майна м.Нетішин до ОСОБА_9 , про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у даному кримінальному провадженні - відмовлено повністю.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим Нетішинським міським судом за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та злочини проти власності, на шлях виправлення не став, а навпаки, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий умисний злочин проти власності.
Так, 13.02.2016 року о 09 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу промислового складу Фонду комунального майна м.Нетішин, що розташований за адресою: Хмельницька область, м.Нетішин, вул.Промислова, 1/31, вирішив вчинити крадіжку мідного електричного кабелю із будівлі вказаного складу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою власного збагачення, ОСОБА_9 , впевнившись, що його ніхто не бачить, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із застосуванням фізичної сили, зірвав із зовнішніх стін будівлі зазначеного складу 3 відрізка бувшого у використанні чотирьох жильного мідного електричного кабелю ВВГ (4x120) загальною довжиною 19 метрів 80 сантиметрів, вартістю 834 гривні за погонний метр, а саме відрізок довжиною 4 метра 60 сантиметрів, вартістю 3 836 гривень 40 копійок, відрізок довжиною 5 метрів 40 сантиметрів, вартістю 4 503 гривні 60 копійок, відрізок довжиною 9 метрів 80 сантиметрів, вартістю 8 173 гривні 20 копійок, чим заподіяв Фонду комунального майна м. Нетішин матеріальної шкоди на загальну суму 16 513 гривень 20 копійок.
Викраденим ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, а саме після обпалювання ізоляційного покриття кабелю, з метою реалізації передав ОСОБА_10 , який продав його ОСОБА_11 за 240 гривень. Після цього ОСОБА_10 передав зазначені кошти ОСОБА_9 , які той потратив на власні потреби.
Крім того, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів, на шлях виправлення не став та не відбувши до кінця покарання, призначене вироком Нетішинського міського суду від 28.09.2015 року за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на рік, вчинив новий злочин.
У вересні 2015 року ОСОБА_9 знаходився на міському сміттєзвалищі де придбав, а саме знайшов, три плоди рослини маку, після чого зірвавши їх приніс у кишені до місця тимчасового проживання в АДРЕСА_2 . В подальшому, 04 грудня 2015 року знаходячись за адресою тимчасового проживання, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом подрібнення плодів рослини маку та хімічних реакцій, усупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого вжитку, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №770 від 06.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого на території України заборонено. Вказаний наркотичний засіб помістивши до медичного шприца, ОСОБА_9 зберігав за місцем свого тимчасового проживання, що в АДРЕСА_2 , а саме в дверцятах холодильника, що знаходився в коридорі, без відома господаря квартири ОСОБА_12 та без мети збуту.
04.12.2015 року о 20 год. 00 хв. за вище вказаним місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 , працівниками Нетішинського ВП Славутсьго ВП ГУНП в Хмельницькій області проведено санкціонований обшук. Під час обшуку зазначеного житла, а саме в дверцятах холодильника, розміщеного в коридорі, виявлено та вилучено раніше захований медичний шприц з рідиною, яка відповідно до висновку експерта №1341 від 23.12.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,072 г.
У такий спосіб, за вказаних обставин ОСОБА_9 , умисно, незаконно, повторно, придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,072 г. для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_9 ставилося у вину те, що в листопаді 2015 року знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, усупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого вжитку, незаконно, виготовив кодеїн, що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №770 від 06.05.2000 року, є наркотичним засобом, обіг якого на теритерії України обмежений. Частину вказаного наркотичного засобу ОСОБА_9 разом із ОСОБА_12 внутрішньовенно вжили, а іншу частину ОСОБА_12 почав зберігати за місцем свого проживання.
10.12.2015 року о 17 год. 50 хв. за місцем проживання ОСОБА_12 в квартирі АДРЕСА_3 , працівниками Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області проведено огляд в ході якого, в приміщенні кухні, виявлено, оглянуто та вилучено поблизу смітника, що зліва від вхідних дверей, дві пляшки та в холодильнику, що з права від вхідних дверей, алюмінієву каструлю, із вмістом наркотичного засобу - кодеїну, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5575 г.
У такий спосіб, за вказаних обставин ОСОБА_9 , умисно, незаконно виготовив за місцем проживання ОСОБА_12 наркотичний засіб кодеїн, масою 0,5575 г. для власного вживання без мети збуту.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та покарання, просить вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати, цивільний позов прокурора в інтересах Фонду комунального майна м.Нетішин до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 16 513 гривень 20 копійок задоволити в повному обсязі.

ОСОБА_9 вважати засудженим -

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України по епізоду придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вилучених під час обшуку 04.12.2015, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 06.07.2017, остаточно до 3 років 9 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 вважати виправданим за ч.2 ст.309 КК України по епізоду виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вилучених під час огляду 10.12.2015, за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину під час іспитового строку.

При цьому вказує, що незважаючи на наявність листа директора Фонду комунального майна м.Нетішин №01-29/63 від 18.02.2016, яким підтверджується вартість викраденого майна, та всупереч своєму рішенню щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні умисного корисливого злочину та заподіяння ним матеріальної шкоди на вищевказану суму, судом безпідставно відмовлено в цивільному позові прокурора. Крім того зазначає, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, однак всупереч вказаним вимогам суд визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину під час іспитового строку, таким чином, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню. Звертає увагу і на те, що в мотивувальній частині вироку ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.309 КК України по епізоду придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вилучених під час обшуку 04.12.2015 року, та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні здочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, по епізоду виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вилучених під час огляду 10.12.2015 року, в резолютивній частині вироку суд одночасно засудив та виправдав ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України без конкретизації епізодів, за якими прийняті відповідні рішення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок скасувати, представника потерпілого, яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалений у справі вирок має бути чітким, ясним та повним, викладеним у послідовності, встановленій у ст.374 КПК України і обов`язково містити вступну мотивувальну та резолютивну частини.

Так, у мотивувальній частині вироку у разі виправдування за окремими епізодами чи в частині обвинувачення, яке містить іншу правову кваліфікацію, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтується обвинувачення.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, а саме.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України
Відповідно до вироку суд першої інстанції виправдав ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Одночасно, за ці ж дії обвинуваченого ОСОБА_9 , суд визнає винним за ч.2 ст.309 КК України в призначає йому відповідне покарання.
Таким чином суд за одні і ті ж самі дії обвинуваченого , які містять склад злочину, виправдав його за недоведеністю вчинення ним злочину взагалі і одночасно засудив за вчинення злочину за цих же обставин без конкретизації епізодів, що є недопустимим, і свідчить про істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки ОСОБА_9 є одночасно засудженим та виправданим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, підстав для ухвалення свого вироку, відповідно до ст.420 КПК України, колегія суддів не вбачає.
Крім того, відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» зазначено, що покладаючи на підсудного обов`язок відшкодувати матеріальну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі. Суд може зменшити розмір відшкодування заподіяної шкоди лише з підстав, передбачених законодавством, з наведенням у вироку відповідних мотивів. Не підлягає зменшенню розмір шкоди, якщо вона заподіяна злочинними діями засудженого, вчиненими з корисливою метою.
Суд, визнаючи доведеним факт вчинення ОСОБА_9 таємного викрадення із зовнішніх стін будівлі складу 3 відрізка бувшого у використанні чотирьох жильного мідного електричного кабелю ВВГ (4x120) загальною довжиною 19 метрів 80 сантиметрів, вартістю 834 гривні за погонний метр, а саме відрізок довжиною 4 метра 60 сантиметрів, вартістю 3 836 гривень 40 копійок, відрізок довжиною 5 метрів 40 сантиметрів, вартістю 4 503 гривні 60 копійок, відрізок довжиною 9 метрів 80 сантиметрів, вартістю 8 173 гривні 20 копійок, чим заподіяв Фонду комунального майна м. Нетішин матеріальної шкоди на загальну суму 16 513 гривень 20 копійок та незважаючи на наявність листа Директора Фонду комунального майна м. Нетішин №01-29/63 від 18.02.2016 року про вартість викраденого, безпідставно відмовив в цивільному позові прокурора.
Вказане свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст..ст.409, 412 КПК України та є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати вказані обставини.

Керуючись ст..ст.407, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 23 березня 20-18 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2