АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/198/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1467/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №642/198/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.185ч.2, 15ч.2 та 185ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 30 січня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 30 січня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не працює, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19 січня 2011 року за ч.1 ст.296, ч.2 ст.185, 70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, 18 квітня 2013 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий термін 9 місяців 9 днів; 20 березня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 18 травня 2017 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, 70 КК України на 1 рік позбавлення волі,

визнано винним і засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді двох років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі. Згідно ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 травня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 8 грудня 2017 року з моменту фактичного затримання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 травня 2017 року. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто судові витрати на залучення експерта при проведенні товарознавчої експертизи у розмірі 1386 грн. 00 коп. Стягнуто на користь ОСОБА_9 за цивільним позовом 4501 грн. 60 коп. та на користь ОСОБА_10 - 14536 грн. 83 коп. Вирішено долю речових доказів.

З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді двох років позбавлення волі; згідно ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 20.03.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст.75 КК України та за вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 19.05.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено на 1 рік позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши кримінальне провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як установив суд першої інстанції, 19 листопада 2017 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «КУЛІНІЧІ», що розташований поблизу залізничного вокзалу станції Харків-Пасажирський за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1, а саме між залізничним вокзалом та кінцевою зупинкою трамваїв, побачив раніше невідому йому ОСОБА_9 , яка рухалась з залізничної платформи в бік станції метро «Південний Вокзал» в м. Харкові, та в якої в правій кишені пальто помітив мобільний телефон. Тоді у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону. Так ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_9 ззаду та своєю правою рукою витягнув з правої кишені пальто належний їй мобільний телефон, після чого поклав його до правої кишені своєї куртки та з місця вчинення злочину зник. Вартість викраденого мобільного телефону Меizu М3 Мах на момент здійснення крадіжки станом на 19 листопада 2017 року, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 25028 від 14.12.2017 року, складає: 4501,60 грн.

01 грудня 2017 року близько 14 години ОСОБА_7 перебував поблизу кафе «Макдональдс», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 58/1, де помітив, що у раніше йому незнайомої ОСОБА_10 , яка проходила повз нього, у правій кишені куртки знаходиться мобільний телефон іРhопе 7. Тоді у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно та з корисливих мотивів, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_10 ззаду, та своєю правою рукою витягнув з правої кишені її куртки належний їй мобільний телефон «іРhопе 7», після чого одразу поклав його до правої кишені своєї куртки та з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Вартість викраденого мобільного телефону іРhопе 7 на момент здійснення крадіжки станом на грудень 2017 року, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 24779 від 12 грудня 2017 року, складає: 14 536,83 грн.

07 грудня 2017 року близько 22 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі магазину «Продукти 180» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 2, де в нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно та з корисливих мотивів, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до вітрини з продукцією і взяв з неї дві м`які упаковки кави розчинної Jacobs Monarch по 400 грам кожна, вартістю 283,90 грн. кожна, після чого пішов до іншого ряду з вітринами, де заховав під свій верхній одяг, а саме зимову куртку дві упаковки кави. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 підійшов до вітрини з м`ясною продукцією, звідки взяв качалку ковбаси «М`ясна лавка Салямі Болгарська с/к вак/упак» вагою 0,33 кг, вартістю 66,54 грн., після чого одразу перейшов до іншого ряду з вітринами, де заховав щойно взяту качалку ковбаси у правий рукав своєї зимової куртки та покинув приміщення торгового залу магазину, а саме пройшов через каси, не оплативши взятий товар.

Однак ОСОБА_11 не довів свій злочинний намір до кінця, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з причин, що не залежали від його волі, так як він, вийшовши з викраденим майном з магазину, був зупинений працівниками поліції біля виходу з магазину.

Будь-хто з учасників судового розгляду не оспорив обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а також закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, тобто за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 та ст. 185 КК України.

Разом з тим, при призначенні покарання суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України.

Так, відповідно цій нормі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції послався у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 був засуджений 20 березня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Незважаючи на те, що нові злочини було ним вчинено в період іспитового строку, питання щодо приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком до призначеного покарання за знов вчинені злочини не вирішив чим вирок підлягає скасуванню.

Виправити порушення кримінального закону шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не надається можливим, оскільки, згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Питання щодо виду та розміру покарання у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції має вирішити самостійно, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4