УХВАЛА
12 червня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк два роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Шевченківського районного суду міста Києва вкід 19 вересня 2017 року виконувати самостійно.
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 27 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначене покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року, яким ОСОБА_5 засуджено до трьох років обмеження волі, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає одному року шести місяцям позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Апелянт звертає увагу на те, що відповідно до Постанови Верховного Суду від 27 березня 2018 року, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принців поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а кожен вирок виконується самостійно.
З огляду на викладене, апелянт зазначає, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 липня 2017 року приблизно в 01 год. 00 хв. ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували біля магазину, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Н.Ужвій, буд .4-в, де разом відпочивали. В цей у час у ОСОБА_5 на грунті неприязні виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_5 завдав удар рукою в область щелепи потерпілому ОСОБА_7 , від чого останній впав на землю, після чого наніс ще декілька ударів ногами по тулубу потерпілого, в результаті чого ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.
Зокрема, посилаючись на п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор вказує на необхідність самостійного виконання вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Положеннями, що містяться у п. 23 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України передбачено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 205 1 КК України до трьох років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
До ухвалення вироку ОСОБА_5 вчинив інший злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, за який йому вироком Подільського районного суду міста Києва від 27 березня 2018 року призначено покарання у виді двох років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Крім того, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 27 березня 2018 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю два роки. Проте, за вироком від 19 вересня 2017 року іспитовий строк становив лише один рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально виконавчого кодексу України).

Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.

За визначеною судом конструкцією призначення остаточного покарання у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично вироком від 27 березня 2018 року продовжив іспитовий строк, встановлений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року.
Таким чином, Подільським районним судом міста Києва у вироку фактично здійснено перегляд та змінено вирок Шевченківського районного суду міста Києва в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч. 2 ст. 205 1 КК України. Проте, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватись лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року підлягає самостійному виконанню.
В той же час, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що виправлення помилки районного суду призведе до погіршення становища обвинуваченого, а тому суд апеляційної інстанції повинен ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За доводами апеляційної скарги прокурор не просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок, оскільки судом призначене занадто м`яке покарання, а тому колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 27 березня 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку суду рішення про поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року у виді трьох років обмеження волі більш суворим, призначеного вироком Подільського районного суду міста Києва 27 березня 2018 року у виді двох років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3