АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/1410/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/72/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.185,
ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/72/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 13 жовтня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярське Новооскольського району Бєлгородської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.03.2011 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. 23.11.2013 року звільнений по закінченню строку відбування покарання,-

засуджено:
- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення воля;
- за ч.1 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.249 КПК України.
Як установив суд, 10 липня 2014 року, близько 12-00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний обіг наркотичних засобів, зірвав на городах домоволодінь по АДРЕСА_2 рослини маку, які завернув у светр, тим самим незаконно придбав небезпечний наркотичний засіб, який хотів перенести до себе додому. Проходячи по парку ім. Леніна в м. Вовчанськ, 10 липня 2014 року близько 15-00 год., ОСОБА_8 був зупинений працівниками міліції Вовчанського РВ за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 175-1 КУпАП. При особистому огляді речей ОСОБА_8 , у приміщенні Вовчанського РВ, в останнього було виявлено та вилучено рослини маку загорнуті в светр, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова соломка, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, для власного вживання.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи з умислом на надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, перебуваючи у будинку за місцем свого мешканні який розташований за адресою: АДРЕСА_1 безоплатно надавав своїм знайомим: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дозвіл на незаконне виготовлення та вживання в приміщенні цього будинку, а саме кухні, шляхом внутрішньовенної ін`єкції концентрату з макової соломи, які віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів. Так, 12 липня 2014 року, близько 20-00 годин, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з попередньою домовленістю прийшли до ОСОБА_8 , що проживає з вищевказаною адресою, де останній, з наявних у нього інгредієнтів, які він придбав з власні кошти, виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи та з його згоди в цьому ж будинку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вжили його шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, а ОСОБА_10 вжив його шляхом внутрішньо м`язової ін`єкції. Через деякий час, приблизно о 22-00 годині, співробітники міліції за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході проведення огляду території домоволодіння останнього, виявили та вилучили належні йому пристосування та інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів: порожні поліетиленові пакети, два одноразові п`яти кубові медичні шприци, металеву тарілку зі столовою ложкою, поліетиленовий пакет з одноразовими шприцами та ватою, скляну пляшку з рідиною, пластикову пляшку з рідиною і півтора літрову пляшку, в яких знаходилась рідина, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 5,1528 грам.

Крім того, 12 липня 2014 року, близько 18-00 год., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний обіг наркотичних засобів, зірвав на городах домоволодінь в с. Іванівка, Вовчанського р-ну, рослини маку, які поклав у мішок, тим самим незаконно придбав небезпечний наркотичний засіб, після чого ОСОБА_11 відвіз даний мішок до себе додому і поклав його на підлогу, в коридорі свого будинку. Через деякий час, приблизно о 22-00 годині, співробітники міліції за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході проведення огляду території домоволодіння останнього, виявили та вилучили в коридорі будинку вищевказані рослини маку, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома, загальна маса якої (у перерахунку на суху речовину) склала 1427,4981 грам.

29 липня 2014 року близько 11 години 00 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел направлений на незаконне придбання наркотичних речовин, направився з м. Вовчанськ, Вовчанського району, Харківської області, до с. Вільхуватка, Великобурлуцького району, Харківської області. Перебуваючи в с. Вільхуватка, Великобурлуцького району, Харківської області, близько 15 години, ОСОБА_8 знайшов на городі, який не використовується, та розташований неподалік вул. Українка, с. Вільхуватка, Великобурлуцького району, Харківської області, рослини маку, після чого зірвав вказані рослини, помістив їх до поліетиленового пакету та направився в напрямку смт. Приколотне, Великобурлуцького району, Харківської області, для подальшого прямування до м. Вовчанськ . 29 липня 2014 року в період часу з 20 год. 30 хв. до 21 год. 30 хв. працівниками міліції на ділянці автодороги, що розташована між населеними пунктами с. Вільхуватка - с. Піонер, у гр. ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вказані рослини, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою масою в перерахунку на суху речовину 511,8675 грам, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

26 жовтня 2014 року близько 23-00 години ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, на таємне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з подвір`я, вчинив крадіжку двох чавунних радіаторів, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду, на суму 324,00 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 27 жовтня 2014 року близько 23-00 години ОСОБА_8 , з огороду зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, на таємне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з подвір`я, вчинив крадіжку металевих труб, та металевих кутів, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 324,00 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

18 лютого 2015 року, близько 13-30 години, за адресою АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованої оперативної закупки без подальшого затримання, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів незаконно збув за грошову винагороду ОСОБА_14 , який відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» брав участь у проведенні оперативної закупки і виступав під зміненими анкетними даними, прозору рідину жовтуватого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - дезоморфіном, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0004 грам.

Крім того, 24 лютого 2015 року, близько 15-30 години, за адресою АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованої оперативної закупки з подальшим затриманням, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів незаконно збув за грошову винагороду ОСОБА_14 , який відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» брав участь у проведенні оперативної закупки і виступав під зміненими анкетними даними, одноразовий десяти кубовий шприц з прозорою рідиною жовтуватого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0699 грам.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи з умислом на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, знаходячись у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , протягом останнього року, близько 4-х разів на тиждень давав згоду своєму знайомому, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на незаконне вживання в приміщенні цього будинку, а саме в залі та вітальні, шляхом внутрішньовенної ін`єкції дезоморфіну, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів. Так, 24 лютого 2015 року, близько 16-00 години, ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю прийшов додому до ОСОБА_8 , після чого удвох вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції наркотичний засіб - дезоморфін, який приготував ОСОБА_8 .. Через деякий час, приблизно о 16-10 годині, співробітники міліції за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході обшуку виявили та вилучили належні йому пристосування та інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів, полімери одноразові медичні шприци, в яких знаходилось нашарування речовини, яке містить у своєму складі дезоморфін та кодеїн, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, масу яких визначити не представилось можливим у зв`язку з малою кількістю.

Крім того, 19 жовтня 2014 року близько 23-30 год., ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, зайшов на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , де діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно від сторонніх осіб, скоїв крадіжку циркулярки кустарного виробництва, яка знаходилася на території двору вказаного домоволодіння і яка складається з двох металевих рамок, чотирьох металевих кутів, електричного двигуна та металевого ножа, загальна вартість якої становить 861,00 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_16 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини. Наголосив, що суд при призначенні покарання за ч.2 ст.317 КК України, застосував закон який не підлягає застосування. Так, суд помилково призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України додаткове покарання конфіскація майна, оскільки відповідно до встановлених судом фактичних обставин при вчиненні вказаного кримінального правопорушення корисливих мотивів не вбачається, будь-яких доказів щодо отримання ОСОБА_8 грошових коштів. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.317 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, є необґрунтованими.

Згідно положенням ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчинених ним злочинів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне визнання вини, а також обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину особою повторно.

При цьому суд також взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, 23 листопада 2013 року звільнений по закінченню строку відбування покарання, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, схильний до вчинення нових злочинів, у лікаря психіатра не перебуває, з 2004 року по 2005 рік, в зв`язку з епізодичним вживанням опіатів, перебував на обліку у лікаря нарколога, тобто ті обставини, на які прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_8 вчинив не з корисливих мотивів, а тому призначати за цей злочин додаткове покарання конфіскацію майна, що згідно приписів ч.2 ст.59 КК України, не було можливим.

Однак, суд цю обставину залишив поза увагою, приписи ч.2 ст.59 КК України не застосував, і безпідставно призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України додаткове покарання конфіскацію майна, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставами для зміни вироку, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим,- у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: