АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/5075/17 Номер провадження 11-кп/786/209/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 407 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 1 вересня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, який проживає АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим за ч. 4 ст. 407 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 місяців арешту з відбуванням на гауптвахті.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, якого наказом командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ) № 31 від 5.02.2015 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду курсанта навчальної роти зв`язку навчального батальйону зв`язку вказаної військової частини, з метою ухилення від військової служби в умовах особливого періоду, що розпочався з моменту набрання чинності Указу Президента України від 17.03.2014 № 303 на визначених територіях України та продовжується на цих територіях до оголошення окремого рішення Президента України про демобілізацію, яке станом на 10.08.2017 оголошено не було, у порушення вимог ст.ст.1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст.ст.11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, до військової частини польова пошта НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ), яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у звільненні з розташування військової частини 27.02.2015 не повернувся до 21 год. цього ж числа в частину та до 8.08.2017 приховував своє місцезнаходження, перебував у АДРЕСА_3 ..
Під час незаконної відсутності у військовій частині солдат ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину.
8.08.2017 солдат ОСОБА_7 добровільно з`явився до військової частини НОМЕР_2 та повідомив про вчинений ним злочин.
Отже, солдат ОСОБА_7 був незаконно відсутнім на місці служби у військовій частині НОМЕР_2 у період часу з 27.02.2015 до 8.08.2017.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч.3 ст. 407 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що в Україні не введено воєнний стан, що є кваліфікуючою обставиною ч. 4 ст. 407 КК України, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 407 КК України.

Окрім цього вважає, що судом не було враховано, що: на час призову до Збройних сил України він на обліку у Фрунзенському РВК не перебував і був знятий з обліку за місцем реєстрації; у віці 25 років ним було перенесено інфаркт міокарда, що підтверджується листом Комунального закладу охорони здоров`я «Харківська міська клініка багатопрофільна лікарня № 25» від 21.09.2017 № 980 та листом Комунального закладу охорони здоров`я «Харківська міська клініка багатопрофільна лікарня № 8» від 2.10.2017 № 5454. Не дивлячись на це він самостійно з`явився до Фрунзенського РВК для проходження служби і захисту Батьківщини.

Тобто вважає, що вказана ним хвороба відноситься до тяжких, що є підставою для звільнення його за п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» у разі перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 407 КК України.

На апеляційну скаргу обвинуваченого заступник військового прокурора Полтавського регіону ОСОБА_9 подав заперечення, у яких просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду без змін, мотивуючи тим, що особливий період настав з 18.03.2014, в результаті прийняття Президентом України Указу «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014, який набрав чинності 18.03.2014, через це дії ОСОБА_7 за ч.4 ст. 407 КК України кваліфіковані правильно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який, посилаючись на правильність кваліфікації та призначеного покарання обвинуваченому заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненому злочині, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України за обставин встановлених органами досудового розслідування визнав, через це суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України переконавшись, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин і сумнівів у добровільності їх позицій не має визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. Одночасно суд роз`яснив учасники судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Звертаючись з апеляційною скаргою, обвинувачений вказав на те, що його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК України, так як на час вчинення ним злочину в України не було введено воєнний стан. Під час апеляційного перегляду обвинувачений підтримав апеляційні вимоги і підтвердив, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом не з`явився вчасно на службу через те, що його сім`я потребувала матеріальної допомоги.

Частина 2 статті 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується. Тобто норми КПК Українине містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Тому суд апеляційної інстанції переглядає апеляційну скаргу обвинуваченого, незважаючи на заперечення прокурора у цій частині.

Як вбачається з ч. 4 ст. 407 КК України (в редакції від 5.02.2015) може бути притягнута особа до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцями.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст. 407 КК України, а саме за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації в умовах особливого періоду.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу, а саме: строкової військової служби; військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період; військової служби за контрактом осіб рядового складу; військової служби за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військової служби (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військової служби за контрактом осіб офіцерського складу; військової служби за призовом осіб офіцерського складу.
Тобто ОСОБА_7 є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
На підставі Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 17.03.2014 № 303, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014,, який набрав чинності 18.03.2014, оголошено та проведено часткову мобілізацію, тобто з вказаної дати розпочався особливий період.
Через це твердження обвинуваченого про те, що судом він засуджений за вчинення злочину під час воєнного стану є помилковим.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для громадян України, які призвані на військову службу, а саме для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, строк військової служби діє до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
ОСОБА_7 5.02.2015 наказом командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ) № 31 від 5.02.2015 зарахований до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду курсанта навчальної роти зв`язку навчального батальйону зв`язку вказаної військової частини.
Будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 27.02.2015 маючи звільнення з розташування військової частини не повернувся вказаного числа до 21.00 год до військової частини та до 8.08.2017 був незаконно відсутнім на місці служби. Дані обставини обвинуваченим не оспорюються.

З огляду на вказане суд правильно встановив фактичні обставини провадження та дійшов висновку, що про винуватість ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України, а саме за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації в умовах особливого періоду. Підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 на ч.3 ст. 407 КК України, як про це вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, відсутні, оскільки ч. 3 вказаної статті (в редакції від 5.02.2015) передбачає відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене військовослужбовцями.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, його стан здоров`я, позитивну характеристику та бажання продовжувати військову службу; наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а також те, що він добровільно з`явився із зізнанням; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом стану здоров`я також спростовується матеріалами провадження, оскільки на час ухвалення вироку суду не було відомо про наявність хвороб у ОСОБА_7 , а листом Комунального закладу охорони здоров`я «Харківська міська клініка багатопрофільна лікарня № 25» від 21.09.2017 № 980 та Комунального закладу охорони здоров`я «Харківська міська клініка багатопрофільна лікарня № 8» від 2.10.2017 № 5454 були отримані захисником після ухвалення рішення, про що зазначає і сам обвинувачений в апеляційній скарзі (а.п.65-66).

Більше того згідно довідки військово-лікарської комісії від 11.08.2017, ОСОБА_7 є здоровий та придатний до військової служби (а.п. 31).

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, те, що обвинувачений переніс гострий інфаркт міокарда (а.п. 65), посередню службову характеристику та позитивну характеристику мешканців с. Новоселівка, Млинівського р-ну, Рівненської обл. від 13.08.2017, згідно яких вбачається, що ОСОБА_7 проживає разом з ОСОБА_10 з 2015 року, та характеристику за місцем навчання дітей співмешканки ОСОБА_10 від 14.08.2017(а.п. 32-36), але на правильність прийнятого рішення та встановлені судом обставини провадження це не впливає.

Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Окрім цього обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі і у суді апеляційної інстанції просить, у разі задоволення його апеляційної скарги, у частині перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 407 КК України, звільнити його за п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» так як вважає, що інфаркт міокарда відноситься до тяжких хвороб. З огляду на те, що колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, клопотання про звільнення від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» не вирішується.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтава від 1 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4