АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1071/18 Справа № 206/5287/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 18 травня 2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001140, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 17 серпня 2017 року, приблизно о 19 год. прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає його знайомий ОСОБА_9 , де між ними виникла перебранка, в результаті якої ОСОБА_7 дістав раніше узятий за місцем свого мешкання кухонний ніж та наніс ним ОСОБА_9 один проникаючий колючо-ріжучий удар в грудну клітину та вважаючи свої дії доведеними до кінці з місця вчинення злочину зник.

В результаті даних умисних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 , були спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де передбачено, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт до покарання, обраного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року і остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто, з 17 серпня 2017 року.

Ухвалено стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення експертного дослідження в розмірі 790 грн. 96 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений не погодився з вказаним рішенням суду. В апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить призначити йому більш м`яке покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Вказує на те, що визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, відшкодував спричинену матеріальну шкоду, має не утриманні неповнолітнього сина та матір похилого віку.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий. Вказати в мотивувальній частині рецидив в якості обставини, яка обтяжуєе покарання.

Викласти кваліфікацію його дій відповідно до ч. 1 ст. 121 КК України, як такі що виразилися в умисному «тяжкому» тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження та обвинувального акта, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто вчинив вказане кримінальне правопорушення маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочин проти життя та здоров`я особи.

Між тим, суд першої інстанції, незважаючи на те, що зазначена обставина не впливає на кваліфікацію злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в мотивувальній частині вироку не зазначив обставину, що обтяжує покарання, а саме «рецидив злочинів».

Крім того, у мотивувальній частині вироку судом не викладено всі елементи кримінально-караного діяння у відповідності до ст. 121 ч. 1 КК, що є невірним та не відповідає закону.

Потерпілий в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, даних про поважність причин неявки до суду апеляційної інстанції не надходило, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Між тим, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається з мотивувальної частини, дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК України як такі, що виразились в умисному нанесенні тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Однак, згідно з ч. 1 ст. 121 КК України, склад злочину за даним законом буде утворено за умови заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вказані елементи кримінально-караного діяння обвинувачений скоїв, вони підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, тому вони правильно кваліфіковані за ст. 121 ч. 1 КК

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Згідно вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року за ч. 1 ст. 125 КК.

Згідно ст. ст. 88, 89 КК України, ОСОБА_7 вважається особою раніше судимою.

Рецидивом злочинів, відповідно до ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія звертає увагу на те, що визнання обставини, яка обтяжує покарання, тягне за собою призначення більш тяжкого покарання. Між тим таке питання стороною обвинувачення не ставилось, у зв`язку з чим суд позбавлений такої процесуальної можливості.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступніть тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має не утриманні малолітнього сина, обставину, що пом`якшує його покарання відшкодування спричиненої шкоди потерпілому, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки останній на шлях виправлення не ставі, має непогашену та не зняту, у встановленому законом порядку судимість, вчинив тяжкий злочин у стані наркотичного сп`яніння.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої інстанції покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового. У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання, обраного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року і остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років 10 днів позбавлення волі.

Вважати, що дії ОСОБА_7 виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння.

Рецидив злочину визнати в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк, після вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4