Справа № 426/4339/15-к
Провадження № 11-кп/782/74/18
УХВАЛА
іменем України

14 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку в режимі відеоконференції

апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8

на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 10 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Сватове Луганської області, громадянка України, з вищою освітою, не заміжня, яка має на утриманні 3-х малолітніх дітей, не працююча, раніше не судима, зареєстрована та мешкаюча за адресою: АДРЕСА_1
за ст.310 ч.1 КК України визнана невинуватою та виправдана через недоведеність вчинення нею злочину.
Процесуальні витрати у розмірі 368 гривень 28 коп. віднесено на витрати Державного бюджету України у відповідності до ст.124 КПК України.
Доля речових доказів по справі вирішена.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку травня 2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, знаходячись на території городу за місцем свого мешкання, що належить їй на праві приватної власності, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявила велику кількість ростучої дикорослої рослини коноплі на території вказаного городу в різних місцях. Усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи, що вирощування рослин конопель заборонено законом, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне вирощування коноплі для власних потреб, без мети збуту.
В період з травня по 23 червня 2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , порушуючи Закон України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року з наступними змінами та доповненнями, почала обробляти рослини конопель, які виросли на городі в помідорах та у різних місцях городу за місцем свого мешкання, полоти від бур`яну та поливати з метою вирощування та у подальшому використанні для власної потреби не маючи наміру на збут.
23.06.2015 року в ході проведення огляду за добровільною згодою власника на території городу за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено 23 рослини роду Коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати виправдувальний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що суд безпідставно визнав не допустимим доказом протокол огляду місця події від 23.06.2015 року, оскільки закон не вимагає обов`язкової згоди всіх власників житла на проведення огляду. В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що надала добровільну письмову згоду на огляд житла, в якому зареєстрована, за городом, на якому виявлено та вилучено 23 рослини коноплі, доглядає вона. Будинок належить її матері.

Відповідно до ч.1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Позиція суду щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 23.06.2015 року не в повній мірі відповідає чинному кримінальному процесуальному законодавству і не може бути визнана вірною, оскільки вказаний протокол огляду, з долученою до нього фототаблицею, є відносним, належним, допустимим та достовірним доказом по суті кримінального провадження, який прямо вказує на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

З огляду на вищезазначене, вважає, що 23.06.2015 року огляд за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 проведений у порядку ст.233 КПК України та в ході його проведення істотних порушень прав та свобод людини не допущено.

Крім того, суд безпідставно визнав не допустимим доказом показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки в судовому засіданні вони дали свої покази у встановленому КПК порядку, після попередження про кримінальну відповідальність, а суд зобов`язаний робити свої висновки на доказах, які безпосередньо дослідив. В ч.4 ст.95 КПК України зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також, безпідставно зазначено у вироку про визнання висновку експерта № 1196/581 від 01.07.2015 року неналежним доказом на підставі того, що він є похідним від протоколу огляду місця події, оскільки направлені на експертизу 23 рослини коноплі вилучено законно та без порушень вимог кримінального процесуального закону.

Суд у вироку вказав, що фототаблиця до протоколу огляду місця події від 23.06.2015 року не підписана понятими, що є суттєвим порушенням вимог ст.ст.234, 237 КПК України.

Згідно ч.3 ст.105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Фототаблиця додається до протоколу процесуальної дії після її виготовлення. Це питання регламентується Наказом МВС від 30.08.1999 року № 682 «Про затвердження настанови про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України». Враховуючи, що поняті не приймали участі під час виготовлення фототаблиці до протоколу огляду місця події, вони не повинні засвідчувати її підписами.

Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Згідно ч.4 Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», затвердженої наказом від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125, до вилучених з обігу належать, в тому числі, предмети, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством.

З урахуванням наведеного, не викликає сумнів законність дій слідчого щодо вилучення в ході огляду рослин коноплі.

Вказані порушення є беззаперечними та перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування.

Згідно ч.6 ст.371 КПК України, усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах. Разом з тим, ухвала суду від 10.10.2016 року про призначення кримінального провадження до попереднього судового розгляду не підписана суддею (а.с. 82).

На а.с. 97 міститься журнал судового засідання від 24.02.2017 року, зі змісту якого вбачається, що в порушення вимог ст.ст.337, 347, 349 КПК України, судом першої інстанції не були визначені межі судового розгляду, який розпочався без оголошення прокурором обвинувального акту.

Попри вимоги ст.348 КПК України, які зобов`язують суд після оголошення обвинувачення роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення і з`ясувати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання,

Не визначено судом і обсяг доказів та порядок їх дослідження, не допитано обвинувачену ОСОБА_7 , чим порушено вимоги ст.349 КПК України. Питання про дослідження решти доказів було вирішено лише у судовому засіданні, яке відбулося 02.10.2017 року, після допиту свідків (журнал судового засідання а.с 146).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не зазначено правову модель злочину, тобто, диспозицію та кваліфікуючі ознаки злочину, за якими ОСОБА_7 було виправдано.

Таким чином, враховуючи, що в ході судового розгляду та при ухваленні судового рішення було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які унеможливили ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинувачену ОСОБА_7 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує зі змісту відтворених в ході апеляційного розгляду технічних записів судових засідань від 24 лютого та 26 квітня 2017 року та відповідних журналів судових засідань (а.с. 97-106, 115-117), в порушення ст.ст.347, 349 КПК України, судовий розгляд розпочався без оголошення прокурором обвинувального акта; не визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

Крім цього, судом не виконані вимоги ст.348 КПК України, яка зобов`язує головуючого після оголошення обвинувачення, роз`яснити обвинуваченому його суть, запитати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням викладеного, суд безпідставно обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході досудового розслідування, визнавши їх недопустимими доказами на підставі ст.ст.86, 87 КПК України.

Крім цього, в порушення вимог ст.371 КПК України, ухвала суду від 10.10.2016 року про призначення підготовчого судового засідання (а.с. 82) не підписана головуючим по справі.

Вказане свідчить, що при розгляді кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати виправдувальний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а тому, відповідно до вимог ст.ст.404, 420 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставності визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події з фототаблицею від 23.06.2015 року та висновку експерта № 1196/581 від 01.07.2015 року не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, так як призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити в ході нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ст.310 ч.1 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: