Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/446/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 320 (229-7) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000105 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Прасковея, Будьонівського району, Ставропольського краю Росії, росіянку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, пенсіонерку, не працюючу, раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та виправдано,

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді завідувача аптечним пунктом № 1 Центральної районної аптеки № 59 смт. Устинівка, Долинської філії Центральної районної аптеки № 18 ПАТ «Ліки Кіровоградщини», що знаходиться за адресою: вул. Ювілейна, 17, смт. Устинівка, Устинівський район, Кіровоградська область, у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків повинна була додержуватись встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Однак, у порушення вказаних правил, перебуваючи на своєму робочому місці, 28 квітня 2015 року о 12.38 годині реалізувала ОСОБА_9 без рецепту лікарський засіб «Корвалол» в кількості чотирьох скляних флаконів.
Згідно з висновком експерта № 410 від 05 травня 2015 року у рідинах, що містяться у чотирьох скляних ємкостях з написом зеленого кольору «Корвалол», похідний барбітуратової кислоти фенобарбітал, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна маса фенобарбіталу в наданих на дослідження рідинах становить 1,824 г.
Відповідно до Списку № 2 таблиці № ІІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, виявлений у чотирьох скляних флаконах лікарського засобу «Корвалол», фенобарбітал є психотропною речовиною, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю.
Своїми діями ОСОБА_8 порушила вимоги п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062, згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску визначених у п. 1.22. Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість фенобарбіталу на один рецепт 1 г).
Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК Україн, з таких підстав.
Стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачувалася в порушенні правил відпуску психотропних речовин, а саме у тому, що працюючи на посаді завідувача аптечним пунктом при здійсненні відпуску лікарського засобу «Корвалол» в кількості чотирьох скляних флаконів, що містить похідний барбітуратової кислоти фенобарбітал, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, загальною масою 1,824 г, порушила вимоги п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062, згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску визначених у п. 1.22 Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість фенобарбіталу на один рецепт 1 г).
За змістом Списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) фенобарбітал (5-етил-5-фенілбарбітурова кислота) є психотропною речовиною, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю.
Відповідно до п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 783/11063 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 Правил. Усі інші лікарські засоби відпускаються з аптек у вказаній в Рецепті кількості. При необхідності допускається порушення вторинної промислової упаковки для відпуску меншої кількості лікарського засобу. Порушення первинної упаковки лікарського засобу не дозволяється.
Отже, відпуск лікарських засобів, визначених у п. 1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) здійснюється з урахуванням норм відпуску.
Пункт 1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) забороняє виписувати в одному Рецепті наведені нижче лікарські засоби у більшій кількості, ніж та, що вказана в таблиці (крім випадків, що зазначені в абзаці другому пункту 1.18 цієї глави). Серед цих лікарських засобів фенобарбітал відсутній.
Пунктом 1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, зокрема, що стосується фенобарбіталу граничнодопустима для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 Рецепт становить 1 г.
Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» визначає правові та організаційні засади державної політики щодо обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, встановлює порядок державного контролю, повноваження органів виконавчої влади, права та обов`язки фізичних і юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
За змістом ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» препарат - суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III, і прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV Переліку.
Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» щодо препаратів, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини не можна вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання, можуть вилучатися із сфери дії деяких заходів контролю.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 3 листопада 2009 року № 800 перереєстровано та внесено до Державного реєстру лікарських засобів України лікарські засоби згідно з переліком (додаток 2), зокрема краплі для перорального застосування по 25 мл у флаконах № 1 «КОРВАЛОЛ ®». Умови відпуску: без рецепта. Реєстраційне посвідчення № UA/2554/01/01.
Аналізуючи вищезазначені правила суд першої інстанції прийшов до висновку, що при вчиненні дій з відпуску медичного препарату «Корвалол» в кількості чотирьох скляних флаконів по 25 мл кожний, обвинуваченою ОСОБА_8 не було порушено п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 р. за № 783/11063 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року), а відтак в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, в апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та з підстав неправильного застосування закону України про кримніальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та призначити їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися фармацевтичною діяльністю строком на 2 роки.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з висновками суду не можна погодитися враховуючи, що п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 783/11063 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 Правил. Вказаним порядком жодним чином не розподілено лікарські засоби на ті які відпускаються за рецептом та які відпускаються без рецепту. Тобто можна дійти висновку, що ця норма загальна для всіх лікарських засобів.
Крім того, п. 1.22 Правил є загальним та містить у собі підпункти, у тому числі п.п. 1.22.2 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року) у якому зазначено, що забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, зокрема, що стосується фенобарбіталу гранично допустима для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 Рецепт становить 1г.
Згідно висновку експерта № 410 від 05.05.2015 року загальна маса фенобарбіталу в наданих на дослідження рідинах становить 1,824 г., тобто з перевищенням гранично допустимих норм відпуску лікарських засобів визначених у Правилах виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року).
Таким чином, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведена участь обвинуваченого у вчиненні злочину. При цьому виправдувальний вирок повинен бути мотивований судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом вказаної норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Перевіркою матеріалів провадження колегією судів встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Частиною першою ст. 320 КК України, передбачена кримінальна відповідальність за порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.

Об`єктом злочину є встановлені з метою охорони здоров`я населення правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Предметом злочину є 1) снотворний мак і коноплі, 2) наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги, 3) прекурсори, призначені для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.

Об`єктивна сторона злочину проявляється, зокрема у порушенні правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів або відповідних прекурсорів.

Суб`єкт злочину спеціальний, ним є особа, яка внаслідок службового становища чи виконуваної роботи зобов`язана була додержувати встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умислом або необережністю.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується у порушенні вимог п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062, (надалі «Порядку відпуску лікарських засобів» ) згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску визначених у п. 1.22. Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість фенобарбіталу на один рецепт 1 г) (надалі «Правил»).

Відповідно до п. 9 «Порядку відпуску лікарських засобів», відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 «Правил». Усі інші лікарські засоби відпускаються з аптек у вказаній в Рецепті кількості. При необхідності допускається порушення вторинної промислової упаковки для відпуску меншої кількості лікарського засобу. Порушення первинної упаковки лікарського засобу не дозволяється.

Відповідно до п. 1.22 «Правил» забороняється виписувати в одному Рецепті лікарські засоби у більшій кількості, ніж та, що вказана у таблиці до вказаного пункту, серед переліку яких лікарський засіб «Корвалол» - відсутній.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при вчиненні дій з відпуску медичного препарату «Корвалол» в кількості чотирьох скляних флаконів по 25 мл кожний, обвинуваченою ОСОБА_8 не було порушено п. 9 «Порядку відпуску лікарських засобів», а тому в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, а саме відсутня об`єктивна сторона злочину.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на п.п. 1.22.2 «Правил», є безпідставним, оскільки відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у порушенні вимог п. 9 «Порядку відпуску лікарських засобів», згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску визначених у п. 1.22. «Правил». Таким чином, апеляційні доводи прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить необґрунтованими.

Окрім того, п. 1.22.2 «Правил» забороняє виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці: зокрема граничнодопустима для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 Рецепт (фенобарбіталу 1 г.) (у перерахунку на безводну основу).

Проте, висновок експерта на який посилається сторона обвинувачення, №410 від 05.05.2015 року вказує, що загальна маса фенобарбіталу в наданих на дослідження рідинах становить 1,824 г., однак висновок експерта не містить інформацію про масу у перерахунку на безводну основу, як визначено п. 1.22.2 «Правил».

Також, згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» щодо препаратів, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини не можна вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання, можуть вилучатися із сфери дії деяких заходів контролю.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 03 листопада 2009 року № 800 перереєстровано та внесено до Державного реєстру лікарських засобів України лікарські засоби згідно з переліком (додаток 2), зокрема краплі для перорального застосування по 25 мл у флаконах N 1 «КОРВАЛОЛ». Реєстраційне посвідчення № UA/2554/01/01. Умови відпуску: без рецепта, тобто у данному випадку, у розуміні ч. 3 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» вказаний лікарський засіб хоча і містить малу кількость наркотичних засобів (фенобарбітал), проте, ризику зловживання ним немає або він є незначний, оскільки із зазначеного засобу не можна вилучити легкодоступним способом в кількості вказану речовину, за якої можливе зловживання нею.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що при вчиненні дій з відпуску медичного препарату «Корвалол» в кількості чотирьох скляних флаконів по 25 мл. кожний, обвинуваченою ОСОБА_8 не було порушено п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 р. за № 783/11063 (в редакції станом на 28 квітня 2015 року), а відтак в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не вбачає у рішенні суду першої інстанції невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, вважає, що суд з достатньою повнотою дослідив матеріали кримінального провадження, які стосуються об`єму обвинувачення ОСОБА_8 в межах ст. 337 КПК України, з належним викладенням висновків у мотивувальній частині судового рішення.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, які стосуються об`єму обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду провідсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, обґрунтованим, а тому виправдувальний вирок щодо неї постановлений законно, підстав для його скасування, колегія суддів не вбачає. У зв`язку з викладеним апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіцровоградської області ОСОБА_2