Справа №585/3333/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/619/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0000597 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу 28.08.2013 року Роменським міськрайонним судом за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на допущені судом неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і ухвалити в цій частині новий вирок з призначенням ОСОБА_8 покарання більш суворого, ніж його призначив суд першої інстанції.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду прокурор, який подав апеляційну скаргу ОСОБА_9 , в порядку ст.403 КПК України надав до суду письму заяву про відмову від своєї апеляційної скарги.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбування покарання визначено обчислювати з 26 серпня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 1608 грн. 10 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, яка полягає у недопиті свідка ОСОБА_10 за клопотанням обвинуваченого, необґрунтованого відхилення клопотання про додатковий допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , покази яких є суперечливими, а також у безпідставній відмові в задоволенні клопотання про проведення повторної експертизи наркотичних засобів, які були вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Крім того, захисник вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставин справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які підтверджують саме факт виготовлення обвинуваченим наркотичних засобів, які він пізніше нібито збув невстановленій особі. Також вказує на відсутність доказів придбання ОСОБА_8 зерен маку та розчиннику за вказаних в обвинувальному акті обставин та виготовлення з них наркотичних засобів, як з метою збуту, так і без мети збуту.

Апелянт також звертає увагу і на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує, що незважаючи на отримання відомостей про психічні розлади у поведінці обвинуваченого, суд в порушення п.п.3, 5 ч.2 ст.52 КПК України провів судове засідання 29.11.2017 року без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист. При цьому, саме того дня були допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на повторному допиті яких вже за участю захисника наполягав ОСОБА_8 , але його клопотання було відхилене.

Також захисник звертає увагу, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, фактично не містить частини запису підготовчого судового засідання від 12.09.2017 року, де обвинуваченому роз`яснювались його права.

Крім цього, у матеріалах кримінального провадження та реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні докази про внесення відомостей про вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення до ЄРДР, що ставить під сумнів законність проведених усіх слідчих дій та прийнятих рішень. Також апелянт вказує на відсутність в матеріалах провадження жодних доказів, які б підтверджували повноваження слідчих проводити досудове розслідування.

Крім того, захисник вказує, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які залучалися в якості понятих при проведенні слідчих дій, є нічим іншим як показаннями з чужих слів та недопустимими доказами в силу ч.7 ст.97 КПК України, а ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до того ж є працівниками ДУ «Роменська виправна колонія №56», що свідчить про їхню можливу зацікавленість у вказаній справі та виключає право участі в слідчих діях в якості понятих.

Також апелянт вказує, що суд послався як на доказ протокол слідчого експерименту від 28.08.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_8 , який проведений з порушенням ч.5 ст.240 КПК України, оскільки у ньому відсутні відомості про те, що підозрюваний надав добровільну згоду на проведення слідчого експерименту у його помешканні. Крім цього, сам протокол слідчого експерименту містить істотні суперечності, зокрема в частині кримінального правопорушення щодо якого проводилася перевірка та уточнення. Також вважає, що даний протокол не узгоджується з іншим доказом протоколом обшуку від 23.06.2017 року щодо місця зберігання наркотичних засобів, на що суд не звернув уваги, поклавши два суперечливих докази в основу вироку.

Крім того, захисник вказує, що судом були враховані протоколи пред`явлення для впізнання від 20.06.2017 року за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які містять суттєві суперечності та не відповідають вимогам ст.ст. 228, 231 КПК України, а саме щодо місця їх складання та фотознімків обвинуваченого, який був єдиним із осіб, хто зображений на фоні лінійки, яка вимірює зріст, що одразу вказує на нього, як на особу причетну до вчинення злочину.

Також апелянт зазначає, що допитані судом свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не підтвердили факт виготовлення наркотичних засобів саме обвинуваченим.

Захисник також вважає помилковим та таким, що суперечить положенням п.4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» висновок суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 як незаконний збут наркотичних засобів, оскільки збут не був ним закінчений з причин, які не залежали від його волі (ч.2 ст.15 КК України). До того ж, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що ОСОБА_8 було відомо про вміст пакунків та взагалі невідомо кому саме намагався збути наркотичні засоби обвинувачений.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу захисника не надійшло.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 04.06.2017 року, ОСОБА_8 , для виготовлення наркотичного засобу з метою збуту невстановленій в ході досудового розслідування особі, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Роменська виправна колонія №56», на ринку в м. Ромни придбав 1,4 кг зерна маку та у будівельному магазині пляшку з розчинником ємністю 1 л, які приніс до себе до дому. За місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 помістив зерна маку до каструлі, залив їх розчинником та шляхом випарювання на газовій плиті виготовив наркотичний засіб з метою його збуту.

Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_8 помістив до двох медичних шприців об`ємом 10 мл та 5 мл, які запакував до двох пакунків, в які додатково помістив по сирій картоплині для збільшення ваги пакунку для полегшення перекидання пакунків через паркан ДУ «Роменська виправна колоня № 56», тим самим з цього часу почав зберігати виготовлений ним наркотичний засіб з метою збуту.

04.06.2017 року, близько 14.30 год., ОСОБА_8 , з метою збуту, перевіз виготовлений наркотичний засіб на вул. Вишнева, с. Перехрестівка, Роменського району, Сумської області, чим вчинив перевезення наркотичного засобу з метою збуту.

Після цього, він прийшов до огорожі ДУ «Роменської виправної колонії №56», зі сторони дільниці №4 забороненої зони та, з території огороду господарства АДРЕСА_2 , по черзі перекинув два згортки з медичними шприцами об`ємом 10 мл та 5мл, по одному в кожному згортку, заповненими наркотичним засобом на територію ДУ «Роменської виправної колонії № 56» і тим самим збув наркотичний засіб у місце позбавлення волі. Після цього він був викритий та в подальшому затриманий працівниками виправної установи.

В ході проведення огляду місця події, на внутрішній забороненій зоні дільниці периметру №4 Роменської виправної колонії №56, по вул. Вишневій, 19, в с. Перехрестівка Роменського району, Сумської області, було виявлено та вилучено два пакунки із полімерного матеріалу білого кольору, в одному з яких знаходився медичний шприц об`ємом 10 мл з речовиною бурого кольору та в другому медичний шприц об`ємом 5 мл з речовиною бурого кольору.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/803е від 09.06.2017 року встановлено, що надана на дослідження рідина в шприці місткістю 10 мл, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,736 г. Рідина в шприці місткістю 5 мл є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,176 г. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,912 г.

Крім того, 22.06.2017 року, ОСОБА_8 , з метою виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, для особистого вживання, у магазині придбав зерна маку та п`ять пляшок розчинника «646», які приніс до себе до дому. За місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 помістив зерна маку до каструлі, залив їх розчинником та шляхом випарювання на газовій плиті виготовив наркотичний засіб, без мети збуту для особистого вживання. Виготовлений наркотичний засіб помістив до медичного ін`єкційного шприца та на протязі 22-23 червня 2017 року вжив його шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а залишки від приготування наркотичного засобу помістив до п`яти пляшок з полімерного матеріалу та зберігав у квартирі за місцем проживання разом з ватними тампонами, через які переціджував наркотичний засіб.

23.06.2017 року о 14.20 год., під час проведення санкціонованого обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено п`ятнадцять ватних тампонів з нашаруванням речовини темного кольору та п`ять пляшок з полімерного матеріалу, частково заповнених рідиною темного кольору з різким специфічним запахом розчинника.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/921е від 14.07.2017 року, надані на дослідження нижні шари рідин з п`яти пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - концентратом з макової соломи (опієм екстракційним). Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить: в пляшці «1» - 0,169 г., в пляшці «2» - 0,280 г, в пляшці «З» - 0,1107 г., в пляшці «4» - 0,350 г., в пляшці «5» - 0,1898 г. Надана на експертне дослідження речовина-нашарування на ватних тампонах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - концентратом з макової соломи (опієм екстракційним). Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,120 г. Загальна маса концентрату з макової соломи складає 1,2195 г.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, і просила вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам справи.

Як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази свідків, які були отримані безпосередньо під час судового розгляду, та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по справі докази обґрунтував правильність висновків щодо вини ОСОБА_23 у вчиненні кримінальних правопорушень, та навів мотиви, з яких не прийняв до уваги доводи обвинуваченого щодо відсутності його вини, правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки.

Тому необґрунтованим є наведене в апеляційній скарзі захисника твердження про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, судом досліджено всі обставини кримінального провадження: допитаний обвинувачений, свідки, досліджені всі письмові докази, що підтверджено матеріалами справи, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини за ч.2 ст.307 КК України та часткового визнання вини за ч.2 ст.309 КК України.

Так, при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнав та пояснив, що він нещодавно звільнився з місця позбавлення волі. Приятель по телефону попросив його зустріти маршрутку і забрати пакунок з телефоном і зарядкою, взяти пакунки і перекинути через паркан колонії. Він зустрів маршрутку Ромни-Суми, забрав пакет, який йому передали. В пакеті були якість речі та замотані непрозорим скотчем пакунки. Речі він викинув, а пакунки забрав з собою. Йому на його картку «Ощадбанк» скинули грошові кошти 500 грн. Він зняв вказані гроші і на таксі поїхав в с. Перехрестівка до колонії № 56. Пакунки він перекинув там, де його просили по телефону і спокійно пішов назад. Після цього його затримали працівники поліції. Він не виготовляв та не перевозив наркотичні засоби. В пакунки не заглядав. Він знав, що в одному пакунку був телефон, а в іншому зарядка.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 визнав свою чину частково і пояснив, що виготовляв наркотичні засоби для особистого вживання. Під час обшуку у нього знайшли наркотики, п`ять пляшок і ватні тампони, які належать йому. Не погодився з кількістю виявлених у нього наркотичних засобів.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та частково визнав за ч.2 ст.309 КК України, його показання про те, що він не виготовляв, не перевозив та не збував наркотичні засоби, а думав, що в одному пакунку був телефон, а в іншому зарядка до телефону, а також, що у нього було виявлено наркотичні засоби в меншому розмірі, ніж 1,2195 грам, спростовуються сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_19 , начальника вахти ДУ «Роменська ВК № 56», згідно яких 04.06.2017 р., перебуваючи на чергуванні, десь о 14.50 год. від посту 7 та 8 надійшло повідомлення, що стороння особа на дільниці території колонії № 4 намагається перекинути через паркан колонії заборонені предмети. Він викликав варту конвою, поділив на дві резервні групи і група № 2 на чолі з кінологом ОСОБА_24 затримали ОСОБА_8 . Зі слів йому відомо, що ОСОБА_8 перекинув через паркан наркотики;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який суду пояснив, що 04.06.2017 р. перебував на чергуванні в Роменській ВК № 56 на посту № 7 та приблизно о 14.35 год. помітив підозрілу особу, одягнену в куртку з синіми вставками та бейсболку, яка підійшла до паркану колонії. Потім він помітив, що той кинув якийсь пакунок на територію колонії. Він повідомив начальника варти конвою. Резервна група затримала ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що 04.06.2017 р., приблизно о 14.50 год. його повідомив начальник охорони, що хтось перекинув якість предмети через паркан. Вони за розпорядженням начальника варти видвинулися і побачили чоловіка, який тікав від колонії. На вулиці догнали ОСОБА_8 , затримали і привели до адмінбудівлі колонії. Потім відразу викликали працівників поліції і передали його їм;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких 04.06.2017 р. його повідомив начальник охорони колонії про переброс через паркан пакунку в районі 7 і 8 вишки. Чергові групи ОСОБА_25 і ОСОБА_26 на території колонії виявили два пакунки. Співробітники відділу охорони привели до адмінбудівлі колонії затриманого ОСОБА_8 , якого потім передали працівникам поліції. Пакунки розпечатували працівники поліції. В одному пакунку був 5 мл шприц з рідиною, а в іншою 10 мл шприц з рідиною. Також в кожному пакунку була молода картошка;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який суду пояснив, що в червні виконував обов`язки заступника начальника установи на час відпустки. Після обіду, точного часу він вже не пам`ятає, поступив сигнал про переброс речей на територію колонії в районі 4 участка біля 7 караульної вишки. На 7 вишці чергував ОСОБА_18 . Вони вишли на місце і знайшли 2 пакунки перев`язані малярним скотчем і відразу повідомили поліцію. Приїхав слідчий і при них розпакували пакунки. В кожному з них була картошина. В одному пакунку був 5 мл шприц з рідиною, а в іншому більший шприц. В шприцах була рідина була темного кольору. Вказані речі вилучили працівники поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який показав, що в черні 2017 р. він працював як наглядач за засудженими колонії. 04.06.2017 р. він заступив на роботу та після обіду, десь з 14 до 15 години, черговий ОСОБА_20 повідомив, що в районі 4-3 ділянки території здійснений переброс. Він разом з ОСОБА_21 видвинулися на дану ділянку, там знайшли два пакунки замотані в синтепон і скотч. Слідчий при них розпаковував пакунки. В кожному пакунку по молодій картошині та по шприцу з темною бурою рідиною. При них вказані речі вилучили працівники поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , молодшого інспектора відділу охорони Роменської ВК № 56, згідно яких 04.06.2017 р. о 12 год. вона заступила на пост № 8 караульної вишки. Десь о 14.40 год. помітила невідомого зі сторони вул. Свободи, який підбіг до забороненої зони між 8 і 7 постом і здійснив переброс двох пакунків на територію колонії і побіг в сторону приватного сектору. Про це вона повідомила начальника варти. Резервна група з кінологом ОСОБА_11 спіймали його, затримали і доставили до адмінбудівлі після чого викликали працівників поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони Роменської ВК № 56, згідно яких 04.06.2017 р., близько 15 год. з посту № 8 караульної вишки надійшов сигнал, що невідомий щось перекинув через паркан. Він як командир з резервною групою №2 видвинувся туди і побачили чоловіка, який тікав від посту № 10 в сторону стрільбища. Був одягнутий в балонову безрукавку темно-синього кольору, штани. Вони оббігли через дорогу, перестріли його і затримали, після чого доставили до адмінбудівлі та викликали працівників поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що є сусідкою ОСОБА_8 і була понятою при проведенні слідчого експерименту. В квартирі він показав рукою на місце, де він виготовляв наркотичні засоби. На нього ніхто не тиснув, він все показував самостійно;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що був понятим при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_8 . Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 добровільно показував маршрут, по якому йшов до колонії та місце, де зробив перекид через периметр на територію колонії. Фізичний вплив на нього не здійснювався. Під час проведення слідчого експерименту слідчий запитував у ОСОБА_8 , що саме він перекидав на територію колонії. ОСОБА_8 відповів, що перекинув на територію колонії наркотики;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який показав, що був понятим при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_8 . ОСОБА_8 йшов і показував куди підійшов і перекинув на територію колонії наркотики. ОСОБА_8 добровільно все показував, його ніхто не примушував;

- показаннями свідка ОСОБА_27 , яка вказала, що проживає в АДРЕСА_3 , та влітку 2017 року за місцем проживання приїздили працівники поліції і цікавилися, чи бачила вона останнім часом свого сусіда ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який суду пояснив, що проживає по сусідству з ОСОБА_8 і влітку 2017 року був понятим при проведенні слідчої дії за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_4 . При проведенні слідчої дії був присутнім і сам ОСОБА_8 . В ході слідчої дії він стояв біля порогу і бачив, як працівники поліції винесли з коридору будинку ОСОБА_8 5-7 пластикових пляшок об`ємом 1-1,5 л., наповнені приблизно наполовину коричневою рідиною та ватні тампони. Працівники поліції упакували вказані пляшки та тампони і забрали з собою. Тиск на ОСОБА_8 під час проведення слідчої дії не здійснювався;

- даними протоколу огляду місця події від 04.06.2017 р. з план-схемою та фототаблицею до нього, згідно якого було оглянуто територію внутрішньої забороненої зони ВК № 56 шириною 2 метри, яка обходить по периметру зони. На відстані 100 метрів з тильного боку з правої сторони на ґрунтовому покритті виявлено два згортки синтепону, обмотані будівельним скотчем, при розкритті яких встановлено, що в одному з них знаходиться сира картошка та шприц разовий із зрізаною ручкою поршня та обрізаною голкою об`ємом 10 мл, заповнений до позначки 10 мл рідиною бурого кольору. В другому згортку виявлено сиру картошину та шприц об`ємом 5 мл, заповнений до поділки 2,8 мл рідиною напівпрозорою коричневого кольору (а.п.119-122);

- даними висновку експерта № 19/119/7-2/803е від 09.06.2017 р., згідно якого надана на експертне дослідження рідина в шприці місткістю 10 мл, вилученому 04.06.2017 р. на території Роменської ВК № 56 по вул. Вишневій,19, в с. Перехрестівка, Роменського району, Сумської області, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,736 г. Надана на експертне дослідження рідина в шприці місткістю 5 мл, вилученому 04.06.2017 р. на території Роменської ВК № 56 по АДРЕСА_5 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,176 г (а.п.125-127);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.06.2017 р. з фототаблицею до нього, згідно якого свідок ОСОБА_18 продемонстрував спостережну вежу поста № 7, місце, де він побачив особу із спостережної вежі та місце, де вказана особа перекинула пакети на територію колонії (а.п.130-131);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.06.2017 р. з фототаблицею до нього, згідно яких свідок ОСОБА_17 продемонстрував приміщення, звідки він вирушив разом з ОСОБА_11 до поста вежі № 8, де ОСОБА_12 вказала їм напрямок руху правопорушника. Також вказав напрямок, куди вони рухалися, місце, де вони вперше побачили правопорушника, та місце, де вони його затримали (а.п.132-134);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 20.06.2017 р., згідно якого свідок ОСОБА_12 продемонструвала спостережну вежу № 8, де вона несла службу на охороні Роменської ВК № 56, та вказала на місце, з якого правопорушник перекидав пакунки на внутрішню заборонену зону, про що вона повідомила через засоби зв`язку начальнику варти (а.п.135-136);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 20.06.2017 р., згідно якого свідок ОСОБА_11 продемонстрував караульне приміщенні Роменської ВК, звідки він вирушив на затримання правопорушника, вказав на караульну вежу № 8, де перебувала ОСОБА_12 , яка вказала напрямок правопорушника. Продемонстрував напрямок, в якому вони із ОСОБА_17 вирушили на затримання, місце, де вони його побачили та місце, де затримали (а.п.137-139);

- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2017 р., згідно яких свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 кожен окремо вказали на ОСОБА_8 , як на особу, яка 04.06.2017 р. перекинула медичні шприци з рідиною до Роменської ВК № 56 (а.п.140-145);

- ухвалою слідчого судді Роменського міськрайонного суду від 22.06.2017 р., відповідно до якої якою надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі, дворі та господарських спорудах за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.146);

- даними протоколу обшуку від 23.06.2017 р., згідно якого проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено п`ять пляшок з прозорого полімерного матеріалу, заповнені частково рідиною коричневого кольору з різким запахом розчинника, які закриті кришками червоного кольору. На дерев`яній полиці зліва від входу в кухонну кімнату в скляній чарці виявлено п`ятнадцять ватних тампонів з нашаруванням речовини коричневого кольору (а.п.147-149);

- даними висновку експерта № 19/119/7-2/921е від 14.07.2017 р., згідно якого надані на дослідження нижні шари рідин з п`яти пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи (опієм екстракційним). Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить: в пляшці «1» - 0,169 г, в пляшці «2» - 0,280 г, в пляшці «3» - 0,1107 г, в пляшці «4» - 0,350 г, в пляшці «5» - 0,1898 г. Надана на експертне дослідження речовина-нашарування на ватних тампонах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи (опієм екстракційним), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,120 г (а.п.154-158);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28.08.2017 р. з фототаблицею до нього, згідно якого ОСОБА_8 розказав та показав місце, де він виготовляв та зберігав наркотичні засоби для збуту в РВК-56 і для особистого вживання (а.п.159-161);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28.08.2017 р. з фототаблицею до нього, згідно якого ОСОБА_8 розказав та показав напрямок свого руху та місце біля Роменської ВК № 56, де він через паркан перекинув наркотичні засоби на заборонену територію Роменської ВК № 56 (а.п.162-165).

- згідно даних висновку судово-психіатричного експерта № 130 від 05.03.2018 р. на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 будь-яким психічним захворюванням не страждав, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_8 будь-яким психічним захворюванням не страждає, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом підекспертний ОСОБА_8 на теперішній час застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Отже, проаналізувавши зазначені вище докази та обставини вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що взяті в сукупності всі вищеперераховані докази беззаперечно підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, та збут особливо небезпечного наркотичного засобу в місце позбавлення волі, та незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, вчинене повторно.

Перевіряючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що наведені ним доводи про допущені судом першої інстанції неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необгрунтованими та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, яка, на думку сторони захисту, полягає у недопиті свідка ОСОБА_28 за клопотанням обвинуваченого, необґрунтованого відхилення клопотання про додатковий допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та у безпідставній відмові в задоволенні клопотання про проведення повторної експертизи наркотичних засобів, які були вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, не приймаються до уваги з огляду на таке.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дійсно, у судовому засіданні 11.01.2018 р. обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про допит свідків, в тому числі свідка ОСОБА_28 , яке судом було задоволено (т.1 а.п.175).

Для забезпечення явки даного свідка в судове засідання, судом першої інстанції неодноразово вживалися заходи для його повідомлення та виклику шляхом надсилання судових повісток, надання доручень начальнику Роменського ВП про їх вручення, накладення штрафу за неявку в судове засідання без поважних причин згідно ухвали від 18.01.2018 року (т.1 а.п.182, 189, 198, 205, 207), але незважаючи на вжиті заходи, ОСОБА_28 до суду так і не з`явився.

Згідно долученої до матеріалів кримінального провадження заяви брата ОСОБА_28 ОСОБА_29 , він особисто отримав судову повістку про виклик до суду та повідомляв про це свого брата, зазначив, що ОСОБА_28 в судове засідання з`явитися не зможе за станом здоров`я (т.1 а.п.231).

Враховуючи недієвість вжитих судом заходів по виклику свідка сторони захисту, у судовому засіданні 30.01.2018 р. обов`язок забезпечення явки ОСОБА_28 було покладено на захисника (т.1 а.п.246-247).

Разом з тим, згідно пояснень адвоката ОСОБА_30 в судовому засіданні 20.02.2018 р., він особисто ходив до ОСОБА_28 додому, але у нього було зачинено. В телефонній розмові ОСОБА_28 повідомив, що по даному факту йому нічого невідомо, надавати будь-які пояснення він відмовляється та з`являтися до суду не бажає (т.2 а.п.13-14).

За таких обставин, та враховуючи те, що явка свідка ОСОБА_28 стороною захисту забезпечена не була, самим судом вживалися заходи для його виклику, в тому числі шляхом неодноразового відкладення судових засідань, але свідок не з`являвся та зі слів сторони захисту йому нічого не відомо по справі, суд першої інстанції правомірно розцінив позицію ОСОБА_8 про подальший виклик вказаного свідка зловживанням процесуальними правами та обґрунтовано відмовив у клопотанні, що, всупереч позиції адвоката ОСОБА_7 в апеляції, безумовно не вплинуло на повноту судового розгляду.

Крім того, суд також обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про додатковий допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т.2 а.п.34-35). З журналу судового засідання від 29.11.2017 р. та технічного запису його перебігу, прослуханого на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, вбачається, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ході допиту в суді надали свої пояснення з приводу відомих їм обставин кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , у свою чергу, приймав активну участь у їх допиті, без будь-яких обмежень задаючи питання. Натомість, заявляючи клопотання в судовому засіданні 20.03.2018 р., обвинувачений ОСОБА_8 жодним чином його не мотивував та не обґрунтував необхідності додаткового допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в контексті уточнення певних обставин, що залишись нез`ясованими. При цьому, посилання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що вказані свідки надавали суперечливі свідчення під час допиту в судовому засіданні, носять виключно декларативний характер, без зазначення в чому саме полягає їх суперечність та яким чином це вказує на необґрунтованість вироку суду. При прослуховуванні звукозапису судових засідань таких суперечностей колегією суддів не встановлено.

Таким чином, у конкретному випадку відмова судом першої інстанції в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про додатковий допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 жодним чином не може свідчити про неповноту судового розгляду.

Що стосується відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про проведення повторної експертизи наркотичних засобів, які були вилучені під час обшуку за місцем його проживання, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, у судовому засіданні 11.01.2018 р. обвинувачений ОСОБА_8 заявив вказане клопотання, мотивувавши його незгодою з висновками експертів, що в наданому на дослідження посуді знаходилися наркотичні засоби.

Разом з тим, обвинуваченим та захисником у судовому засіданні не було надано жодних доказів того, що наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експертів №19/119/7-2/803е та №19/119/7-2/921е, за результатами проведених по кримінальному провадженню експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, є необгрунтованими чи такими, що суперечать іншим матеріалам справи або викликають інші сумніви в їх правильності. Крім того, обвинуваченим та стороною захисту не було наведено й жодних, передбачених ст.332 КПК України, підстав, з яких суд міг своєю ухвалою призначити проведення повторної експертизи, а сама лише незгода з висновком експерта не може слугувати для цього підставою.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції своєю ухвалою від 11.01.2018 р. (т.1 а.п.174), за відсутності передбачених законом підстав для призначення по справі повторної експертизи наркотичних засобів, цілком обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідного клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 .

За вказаного, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що судом допущено неповноту судового розгляду з наведених підстав, не заслуговують на увагу.

Також, на думку колегії суддів, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, мотиви апеляційної скарги з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів, які підтверджують саме факт виготовлення обвинуваченим наркотичних засобів, які він пізніше нібито збув невстановленій особі, а також доказів про те, що ОСОБА_8 придбав на ринку м. Ромни 1,4 кг зерна маку і розчинник у будівельному магазині, та 22.06.2017 року придбав у магазині зерна маку та п`ять пляшок із розчинником, з яких за місцем мешкання виготовляв наркотичні засоби у спосіб, зазначений в обвинувальному акті, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказах.

Так, згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 28.08.2017 р., ОСОБА_8 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_13 добровільно та без будь-якого примусу розказав та показав місце, де виготовляв з допомогою розчинника і зберігав наркотичні засоби, як для збуту в ДУ «Роменська виправна колонія №56», так і для особистого вживання (т.1 а.п.159-161).

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , будучи допитаними безпосередньо в судовому засіданні, підтвердили відсутність будь-якого тиску на ОСОБА_8 під час проведення вказаної слідчої дії та пояснили, що ОСОБА_8 самостійно показував місце, де він виготовляв наркотичні засоби. Вони підписали протокол, зауважень не мали.

Інших (нових) доказів, які б могли спростувати або ж поставити під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень стороною захисту не надано, не встановлено таких і колегією суддів апеляційного суду.

Також надуманими і безпідставними вважає колегія суддів посилання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на наявність у даному кримінальному провадженні порушень п.4 і п.7 ч.2 ст.412 КПК України, що на його думку є безумовною підставою для скасування вироку.

Так, захисник посилається на те, що незважаючи на отримання відомостей про психічні розлади у поведінці обвинуваченого, суд в порушення п.п.3, 5 ч.2 ст.52 КПК України провів судове засідання 29.11.2017 року без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, у кримінальному провадженні обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, сліпі, глухі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад забезпечується обов`язкова участь захисника.

До осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист законодавець відносить, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом під час проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду, у відповідності до ст. 345 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 повідомлено і роз`яснено його права, в тому числі право на захист, а також право заявляти клопотання (т.1 а.п.14, 18).

Разом з цим, як під час підготовчого судового засідання 12.09.2017 р., так і під час судового розгляду 11.10.2017 р. обвинувачений просив подальший розгляд кримінального провадження проводити без участі захисника, при цьому будь-яких інших клопотань з приводу забезпечення права на захист ОСОБА_8 не заявляв.

У свою чергу, в матеріалах провадження відсутні відомості на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованих злочинів та судового розгляду хворів на психічні захворювання або мав психічні вади.

При цьому, дійсно, в судовому засіданні 17.11.2017 р. було задоволено клопотання ОСОБА_8 та зобов`язано ІТТ №5 м. Ромни доставити обвинуваченого до лікарні для проведення медичного обстеження (т.1 а.п.72, 73).

Відповідно до наданої суду начальником ІТТ №5 м. Ромни інформації щодо результатів проведеного медичного обстеження стану здоров`я обвинуваченого, ОСОБА_8 рекомендована консультація хірурга та психіатра, зокрема за скаргами на дратівливість та нервозність (т.1 а.п.75-76).

В той же час, колегія суддів зазначає, що психічні вади можуть бути встановлені лікарським висновком чи довідкою медичної установи або ж висновком судово-психіатричної експертизи щодо психічного стану підозрюваного, обвинуваченого. Факт наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності, встановлюється висновком судово-психіатричної експертизи (ст. 509 КПК).

Однак, інформація щодо результатів проведеного медичного обстеження стану здоров`я ОСОБА_8 , за наслідками якого обвинуваченому було рекомендовано консультацію хірурга та психіатра, не є моментом встановлення психічної вади в розумінні положень ч.2 ст.52 КПК України, а жодних клопотань про призначення експертизи щодо його психічного стану, ОСОБА_8 на той час не заявляв (т.1 а.п.84).

Більше того, в судовому засіданні 29.11.2017 р. головуючим по справі знову з`ясовувалася думка обвинуваченого щодо можливості залучення захисника, але ОСОБА_8 цим своїм правом не скористався, вказавши, що на даний час захисника не потребує.

Таким чином, жодних об`єктивних відомостей про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 на час судового провадження в суді першої інстанції психічних вад, які б обмежували його здатність брати участь у судових засіданнях із самостійним здійсненням свого захисту, та відповідно до ст. 52 КПК України, вимагали обов`язкової участі захисника в судовому засіданні 29.11.2017 р., з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Слід також зазначити, що за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 від 12.12.2017 р. (т.1 а.п.92), судом першої інстанції через Сумський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги було залученого до участі в кримінальному провадження адвоката ОСОБА_30 для здійснення захисту ОСОБА_8 за призначенням (т.1 а.п.94-96), який захищав інтереси обвинуваченого до закінчення судового провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, судове провадження в частині забезпечення права обвинуваченого на захист здійснено з дотриманням кримінального процесуального закону й доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через незабезпечення права ОСОБА_8 на захист в судовому засіданні 29.11.2017 р. не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

З цих же підстав колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК України, що стосується допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні 29.11.2017 р. без участі захисника обвинуваченого.

Щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, то захисник вказує, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, фактично не містить частини запису підготовчого судового засідання від 12.09.2017 р., де обвинуваченому роз`яснювались його права.

Як витікає з положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом першої інстанції дотримано вищезазначену норму закону.

Відповідно ж до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Але, згідно технічного запису перебігу підготовчого судового засідання від 12.09.2017 р., прослуханого на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, не вбачається порушень ст.412 КПК України, оскільки під час підготовчого судового провадження вівся журнал судового засідання та проводилося фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді. Підготовче судове засідання на технічному носії зафіксовано в повному обсязі та, незважаючи на певну приглушеність короткого відрізку звукозапису, на ньому чітко прослуховується момент роз`яснення обвинуваченому його прав, як і все засідання в цілому.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про допущення судом інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, то колегія суддів також визнає їх достатньо не мотивованими.

Зокрема, доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутність у матеріалах кримінального провадження та реєстрі матеріалів досудового розслідування доказів про внесення відомостей про вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення до ЄРДР, що ставить під сумнів законність проведених усіх слідчих дій та прийнятих рішень, а також даних, які б підтверджували повноваження слідчих проводити досудове розслідування, свідчить про наявність істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки кримінальний процесуальний закон не передбачає таких вимог до матеріалів судового провадження.

Так, вичерпні вимоги до обвинувального акта та додатків до нього, які підлягають направленню до суду, визначені ст. 291 КПК України, і в цей перелік не входять відомості, на які посилається захисник. Більше того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 291 КПК України надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 317 КПК України, документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, і є матеріалами кримінального провадження, тоді як обвинувачений та сторона захисту, будучи ознайомленими з матеріалам справи, в суді першої інстанції не заявляли ніяких клопотань щодо дослідження додаткових доказів.

Є явно надуманими та такими, що не заслуговують на увагу твердження апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які нібито були дані ними з чужих слів. Як видно, вказані особи давали показання лише про ті обставини, які вони безпосередньо спостерігали, і фактично не були очевидцями злочину та свідчили суду кожен окремо тільки про обставини проведених конкретно за їх участю слідчих дій, де вони залучалися в якості понятих.

Підстав ставити під сумнів об`єктивність показів свідків немає, оскільки вони, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, приведеними до присяги у відповідності до ст.352 КПК України, надали свідчення, які не суперечать обставинам, відомості про які містяться в інших зібраних по справі доказах.

Що стосується участі в слідчому експерименті від 28.08.2017 р. понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є працівниками ДУ «Роменська виправна колонія №56», що свідчить про можливу зацікавленість у вказаній справі та виключає право участі в слідчих діях в якості понятих, то відповідно до абз.3 ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Разом з тим, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не являються родичами обвинуваченого чи потерпілих, працівниками правоохоронних органів та той факт, що вони працюють в ДУ «Роменська виправна колонія №56» ніяким чином не свідчить про їхню заінтересованість в результатах кримінального провадження.

Стороною захисту не було надано суду будь-яких доказів заінтересованості понятих в результатах даного кримінального провадження, а тому такі доводи слід визнати непереконливими.

Що стосується доводів захисника про те, що слідчий експеримент від 28.08.2017 р. за місцем мешкання ОСОБА_8 проведено з порушеннями вимог процесуального закону (ст.240 КПК України), оскільки в протоколі слідчої дії відсутні відомості про те, що підозрюваний надав добровільну згоду на проведення слідчого експерименту у його помешканні, то колегія суддів також вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з показань свідків в судовому засіданні понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , які нічим не спростовані, слідча дія за місцем мешкання ОСОБА_8 проводилася добровільно та без будь-якого тиску на підозрюваного. Про порушення прав підозрюваного поняті не повідомляли, зауважень до протоколу не мали, як і сам підозрюваний ОСОБА_8 до проведеної слідчої дії зауважень не мав, про свідчить його власноручний підпис у протоколі (т.1 а.п.159-160). Підстав для визнання протоколу слідчого експерименту від 28.08.2017 р. за місцем мешкання ОСОБА_8 недопустимим доказом, згідно із ст. 87 КПК України, не встановлено.

Не вважає колегія суддів порушенням процесуального закону і те, що в протоколі слідчого експерименту від 28.08.2017 р., крім відомостей щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, містяться пояснення ОСОБА_8 і з приводу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки з метою перевірки й уточнення наданих підозрюваним ОСОБА_8 відомостей щодо обставин виготовлення ним наркотичних засобів за його згодою був проведений слідчий експеримент. Його проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_8 прав, передбачених ст. 42 КПК України. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_8 була надана можливість в присутності понятих добровільно висловити свою власну точку зору про обставини за яких він виготовляв наркотичні засоби для збуту в РВК-56 і для особистого вживання і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_8 або слідчий у будь-якій формі примушував його до визнання своєї винуватості у злочинах. При цьому вказаний протокол слідчого експерименту був підписаний всіма учасниками слідчої дії, без зауважень та доповнень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при проведенні слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 не було допущено істотного порушення його прав і свобод, а відповідно не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами відомості про обставини виготовлення та зберігання наркотичних засобів за місцем його проживання, надані останнім при проведенні цієї слідчої дії.

Порушень вимог ст.ст.104, 223, 240 КПК України при проведенні слідчого експерименту не встановлено.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про те, що протокол слідчого експерименту від 28.08.2017 р. за місцем мешкання обвинуваченого не узгоджується з протоколом обшуку від 23.06.2017 р., то їх слід визнати непереконливими.

Так, з протоколу обшуку вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: п`ять пляшок з прозорого полімерного матеріалу, заповнені частково рідиною коричневого кольору з різким запахом розчинника, які закриті кришками червоного кольору. На дерев`яній полиці зліва від входу в кухонну кімнату в скляній чарці виявлено п`ятнадцять ватних тампонів з нашаруванням речовини коричневого кольору. Вказаний протокол був підписаний всіма учасниками слідчої дії, без зауважень та доповнень (а.п.147-149).

У ході проведення слідчого експерименту від 28.08.2017 р. підозрюваний ОСОБА_8 вказував, що в коридорі зліва від входу в одному місці були пляшки й ватні тампони.

Разом з тим, наявність вилучених речей в ході обшуку та місце їх виявлення, вказаних у протоколі від 23.06.2017 р., не викликає жодних сумнів, а також не заперечувалося самим ОСОБА_8 та підтверджується підписами у протоколі понятих, які засвідчили правильність викладених у ньому даних. При цьому пояснення ОСОБА_8 в ході слідчого експерименту щодо місця зберігання зазначених речей не суперечать даним протоколу обшуку від 23.06.2017 р., а невеликі розбіжності обумовлені особистим сприйняттям підозрюваного до аналізу подій, а також особливостями його пам`яті щодо вибірковості та зберігання інформації.

Крім того, аналізуючи протоколи слідчих дій, покладених в основу вироку, які сторона захисту вважає суперечливими, колегія суддів вважає, що вони відповідають положенням ст.ст.104-107 КПК України, за своїм змістом разом із зазначеними в них додатками містять усі відомості необхідні для з`ясування обставин, які ними зафіксовано, а тому підстави вважати їх отриманими з порушенням вимог процесуального закону відсутні.

Посилання захисника на те, що впізнання особи від 20.06.2017 року за фотознімками за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проведено з порушенням вимог ст.ст. 228, 331 КПК України, оскільки ОСОБА_8 був єдиним із осіб, хто зображений на фоні лінійки, яка вимірює зріст, на думку колегії суддів позбавлені підстав.

Перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками слідчий попередньо з`ясував у свідків, чи можуть вони впізнати особу, опитав їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, про що отримано відповідні пояснення та зафіксовано у протоколах. Жодних зауважень з приводу проведених слідчих дій не надходило (т.1 а.п.140-145).

З приводу суперечностей у протоколах пред`явлення для впізнання від 20.06.2017 р. в частині місця їх складання, а саме згідно з протоколами вони складені в с. Перехрестівка, а в тексті зазначено у приміщенні Роменського відділу поліції (т.1 а.п.140-145), то слід зазначити, що будучи допитаними в районному суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не повідомляли суду жодних порушень процесуального законодавства під час проведення вказаної слідчої дії. Правильність складених протоколів підтверджено їхніми підписами у них.

Крім того, окремі недоліки цих процесуальних документів, на які посилається захисник, не є суттєвими та відповідно до ст. 87 КПК України не тягнуть за собою визнання їх недопустимими доказами.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що допитані судом свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не підтвердили факт виготовлення наркотичних засобів саме обвинуваченим, також слід визнати необгрунтованими.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що покази вказаних свідків, які вони безпосередньо давали в судовому засіданні є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

При цьому, дійсно, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не були очевидцями саме виготовлення обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичних засобів, які він збув в ДУ «Роменська виправна колонія №56», однак ці обставини підтверджені іншими, дослідженими судом, та наведеними у вироку доказами, зокрема, протоколом проведення слідчого експерименту від 28.08.2017 р., згідно якого ОСОБА_8 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_13 добровільно розказав та показав місце, де виготовляв наркотичний засіб, який 04.06.2017 р. перекинув на територію Роменської ВК-56 (т.1 а.п.159-161), а також наданими безпосередньо в судовому засіданні показаннями свідків (понятих) ОСОБА_16 та ОСОБА_13 про відсутність тиску на ОСОБА_8 під час проведення слідчої дії.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли слугувати підставою до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення не встановила. Підстав для визнання певних доказів неналежними або недопустимими також не вбачається.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, захисник вважає помилковим та таким, що суперечить положенням п.4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» висновок суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 як незаконний збут наркотичних засобів, оскільки збут не був ним закінчений з причин, які не залежали від його волі (ч.2 ст.15 КК України).

Разом з тим, з такими твердженнями колегія суддів погодитися не може, оскільки збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі визнаються будь-які оплатні чи безоплатні форми відчуження зазначених засобів чи речовин з метою передачі їх у місця позбавлення волі (для вживання, збуту або іншого використання там таких засобів чи речовин).

При цьому злочин визнається закінченим незалежно від того, чи фактично потрапили наркотичні засоби у місця позбавлення волі.

Як вбачається із п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 зі змінами та доповненнями «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювалися її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

З урахуванням наведеного та положень вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року, факт затримання ОСОБА_8 не безпосередньо під час передачі наркотичних засобів невстановленій в ході досудового розслідування особі, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Роменська виправна колонія №56», не впливає на визнання злочину закінченим.

За таких обставин, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України кваліфіковані правильно, підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України через ст.15 КК України, як замах на злочин, не має.

При цьому, доводи апелянта про те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що ОСОБА_8 було відомо про вміст пакунків, не заслуговують на увагу, оскільки пояснення обвинуваченого з цього приводу були предметом оцінки суду першої інстанції та були визнані неспроможними, які спростовуються протоколами слідчих експериментів від 28.08.2017 р. з фототаблицями, проведеними безпосередньо за участю самого ОСОБА_8 (т.1 а.п.159-161, 162-165) та показаннями понятих ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 .

Факт невстановлення того, кому саме намагався збути наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_8 , не впливає на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно зазначив, що ОСОБА_8 вчинено умисні злочини, один з яких віднесений до категорії тяжких, інший до категорії середньої тяжкості.

А також і те, що як особа обвинувачений негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого встановлено не було.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, районним судом правильно визнано рецидив злочину.

Отже, із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

При цьому, оскільки в ході судового розгляду судом не було здобуто доказів, які б підтверджували наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд вірно не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Тобто, вид та розмір призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинені діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та належну вмотивованість оскаржуваного вироку та не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про те просить захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4