АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/88/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368, 2, ст.369-2 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
В судовому засіданні суддями ОСОБА_14 та ОСОБА_2 заявлено самовідвід у зв`язку з наявністю підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, що виключає можливість їх подальшої участі в розгляді апеляційних скарг на вирок, оскільки вони приймали рішення від 14.06.2018р. у кримінальному провадженні №11кп/790/267/18 справа №639/33995/17 за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.06.2017р., якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким та незаконність утримання під вартою ОСОБА_10 ..
Наявність у поданих до апеляційних скарг доповнень та клопотань питання про необхідність дослідження законності утримання обвинувачених під вартою вже частково вирішувалось суддями ОСОБА_14 та ОСОБА_2 у згаданому кримінальному провадженні №11кп/790/267/18 за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова, в наслідок чого у цих суддів вже склались певні суб`єктивні внутрішні переконання щодо тих самих правовідносин, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду кримінального провадження.

Наприклад останнє звернення ОСОБА_9 від 24.05.2018р. за вх. № 12709/18 в якому він звертає увагу на те, що не розглянуті його звернення щодо набрання вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р. чинності та про підстави його тримання під вартою. Крім того, у ньому зазначене, що аналогічне клопотання він надсилав ще 30.01.2018р. за вих. №12/с-76.

Аналогічні клопотання подані і ОСОБА_10 від 03.05.2015р. за вх. №10909/18 в якому він також вказує на раніше подані численні клопотання стосовно свого перебування під вартою, згідно вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р., в яких він скаржиться на незаконність свого тримання під вартою саме з тих саме підстав, які були предметом розгляду у кримінальному провадженні №11кп/790/267/18 справа №639/33995/17.
Такі ж аргументи приведені і захисниками у поданих апеляційних скаргах.
Відповідно до ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст.75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Учасники судового провадження зі сторони захисту, за виключенням обвинуваченого ОСОБА_11 , висказались проти заявленого самовідводу вважаючи, що вказані судді повинні були заявити собі самовідвід саме у кримінальному провадженні №11кп/790/267/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова, а не в цьому провадженні, при цьому решта учасників поклалась на розсуд суду.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 звернув увагу на те, що перегляд ухвали слідчого судді щодо звільнення з під варти не може бути підставою для самовідводу.
Проте таке твердження обвинуваченого не ґрунтується на вимогах закону, який у п.1 ч.1 ст.76 КПК України прямо вказує на недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, якщо суддя брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а окремий апеляційний перегляд ухвали слідчого судді можливий тільки під час досудового розслідування.

Разом з цим, цей аргумент не відповідає матеріалам кримінального провадження адже 14.06.2018р. колегія, до якої входили судді ОСОБА_14 та ОСОБА_2 , розглянула кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова, а не слідчого судді як це стверджує ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_7 висказався проте, що в нього є сумніви у законності ухвали апеляційного суду від 14.06.2018р. оскільки вказані судді, будучи визначені у складі судової колегії у цьому кримінальному провадженні розглянули апеляцію обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова, бо вважає, що судді повинні були заявити собі самовідвід у вже розглянутому кримінальному провадженні.
Однак з такою аргументацією погодитись неможливо виходячи з наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.03.2018р. відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду було доручено провести повторний автоматизований розподіл справи 234/13321/15-к провадження №11- кп/790/88/18, в частині визначення головуючого судді замість судді ОСОБА_15 .
Такий розподіл відбувся 16.03.2018р. і новим головуючим (суддею-доповідачем) був визначений суддя ОСОБА_2 , який, оскільки це відбулось у п`ятницю, фактично справу отримав у понеділок 19.03.2018р. і призначив її до розгляду на 15.05.2018р.
У зв`язку із занятістю суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 справа у призначений день не розглядалась, а була призначена на 29.05.2018р.
29.05.2018р. суддя ОСОБА_16 із-за хвороби буз замінений на суддю ОСОБА_18 і відбулось судове засідання в ході якого суддя ОСОБА_17 заявив собі самовідвід оскільки стосовно нього по заяві обвинуваченого ОСОБА_10 проводиться досудове слідство.
06.06.2018р. відбувся повторний автоматизований розподіл справи і замість судді ОСОБА_17 було визначено суддю ОСОБА_14 , а справа призначена на 21.06.2018р.
21.06.2018р. суддя ОСОБА_14 у зв`язку з проходженням кваліфікаційного оцінювання перебувала у Вищій кваліфікаційній комісії суддів України в м. Києві, а справа призначена на 05.07.2018р.

05.07.2018р. з посиланням на інструкцію №613 Міністерства Юстиції України від 26.05.2015р. із-за неможливості утримання обвинувачених, конвойна служба не доставила їх до зали суду, а справа призначена на 12.07.2018р.

У той же час суддя ОСОБА_14 була визначена головуючим (суддею-доповідачем) у кримінальному провадженні №11кп/790/267/18 за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.06.2017р. ще 30.06.2017р. тобто майже за рік до того як повторний автоматизований розподіл справи визначив її замість ОСОБА_17 , а суддя ОСОБА_2 опинився у складі тієї колегії суддів в наслідок самовідводу судді ОСОБА_15 , як і у цьому провадженні на передодні розгляду по суті.
При цьому кожного разу визначення колегії суддів для конкретного судового провадження здійснювалось автоматизованою системою документообігу суду відповідно до ч.3 ст.35 КПК України, яка регламентує автоматизовану систему документообігу суду.

Згаданий порядок визначення колегії, позбавляє суддів права впливати будь-яким чином на цей процес, який відбувається за принципом вірогідності та враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень

Наведений аналіз свідчить, що станом на 14.06.2018р. у суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_2 не було жодних підстав для заяви собі самовідводу при розгляді апеляційної скаргиОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.06.2017р. адже вони фактично не розпочинали ще розгляду справи по суті за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р. апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своєму виступі вважав, що оскільки ОСОБА_14 та ОСОБА_2 приймали участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу, а не на вирок то це не може бути підставою для їх відводу.
З наведеною аргументацією не можливо погодитись адже як вбачається з ухвали апеляційного суду від 14.06.2018р. колегія судді досліджувала частково вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.12.2016р. яким ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.368 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із державною службою строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного обвинуваченому ОСОБА_10 майна на праві приватної власності.
Також, в ухвалі є посилання на те, що підставою тримання ОСОБА_10 під вартою є саме вирок суду від 21.12.2016р., згідно якого запобіжний захід у виді тримання під вартою йому продовжено із вказівкою на подію, тобто до вступу вироку у законну силу.
Поряд з цим, факт дослідження вказаного вироку у попередньому кримінальному провадженні підтвердили обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 ..

Крім того, оцінюючи посилання вищенаведених учасників судового провадження на те, що судді ОСОБА_14 та ОСОБА_2 повинні були заявити собі самовідвід в попередньо-розглянутому провадженні прямо підтверджує доводи цих суддів, що є підстави для їх заяви самовідводу у цьому провадженні.
Захисник ОСОБА_8 у своїй промові підтримав в цілому думку своїх попередників.

Разом з цим, визначаючись щодо наявності чи відсутність підстав для самовідводу, судді виходять з усталеної практики Європейського суду з прав людини наведеної у п.п.49, 52 53 справи «Білуха проти України», п.п.28, 31, 32 справи «Газета «Україна-Центр» проти України» та інших, згідно якої наявність безсторонності має визначатись, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, при цьому позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві тому навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться».

Таким чином, виходячи з наведеного колегія суддів вважає підстави об`єктивно обґрунтованими, а самовідвід вмотивованим. Оскільки незгода учасників судового провадження із заявленими підставами для самовідводу не позбавляє їх права в подальшому оскаржувати судове рішення з тих саме підстав щодо відповідності вимогам п.1 ст.6 Конвенції то самовідвід підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.35, п.4 ч.1 ст.75, ст.81 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Самовідвід суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_2 задовольнити.
Передати кримінальне провадження №11кп/790/88/18 для здійснення повторного авторозподілу.

Головуючий

Судді