АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1064/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003173 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду міста Харкова від 21 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, яка має середньо-технічну освіту, офіційно не працевлаштованої, неодруженої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, а саме: 1. 27.02.2014 року вироком Московського районного суду м. Харкова, за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до сплати штрафу у розмірі 850 гривень; 2. 27.05.2016 року Московського районного суду м.Харкова, за ч. 1 ст. 389 КК України звільненої від покарання на підставі ст. ст. 71,72 КК України;
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі
На підставі ст.1 п. «в» Закону України « Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 07 вересня 2017 року приблизно о 13 год. 05 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні супермаркету «Дігма» розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів буд. №249/80, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, намагалась таємно викрасти з магазину «Дігма», одну упаковка кави розчинної Якобс Зві Интенс 13* 13,5г п/е, одну упаковку кави розчинної Якобз Монарх Крема, вагою 65 г., одну пляшку алкогольного напою Джек Деніель Нопеу, об`ємом 0,5 л., одну пляшку коньяку України 4 зірки Франс ВО ТМ Жан Жак, об`ємом 0,5 л., що належать ТОВ «Стормак», вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №376 від 11.09.2017 року становить: Якобс Зві Интенс 13* 13,5 г - 32 гривні 49 копійок, Якобз Монарх Крема 65 г - 58 гривень 29 копійок, Джек Деніель Нопеу об`ємом 0,5 л. - 398 гривень 99 копійок, Франс ВО ТМ Жан Жак, об`ємом 0,5 л. - 131 гривня 59 копійки, всього на загальну суму 621 гривня 36 копійок, поклавши вказане майно у сумку, та не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, ОСОБА_8 намагалась покинути приміщення магазину, перетнувши лінію кас магазину «Дігма», однак, свій протиправний умисел ОСОБА_8 довести до кінця не змогла, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана з викраденим майном за лініями кас поруч з дверима виходу з приміщення супермаркету «Дігма», співробітниками охорони ТОВ «Стормак».

В апеляційних скаргах заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні просять вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Московського районного суду м.Харкова від 27.02.2014 року у виді штрафу у сумі 850 гривень, який належить виконувати самостійно. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що обвинувачена раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, знов вчинила злочини з корисливих мотивів, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення. Крім того, суд першої інстанції всупереч п. а ст.. 9 Закону України про амністію в 2016 році, звільнив обвинувачену від відбування покарання. Всі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість та незаконність ухваленого судом першої інстанції вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання - не дотримався вимог закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Встановлення вказаних обставин при призначенні покарання покладається на суд.
В матеріалах кримінального провадження міститься вирок Московського районного суду міста Харкова від 27.02.2014 року (арк. 34-35), відповідно до якого ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо сплати обвинуваченою цього штрафу. Такі відомості відсутні і у оскаржуваному вироку.
Крім того, суд першої інстанції не проаналізував обставини перебігу строків давності виконання обвинувального вироку у відповідності до положень ст. 80 КК України, на що прокурор також звернув увагу колегії суддів. Разом з цим належить врахувати те, що відповідно до ст. 12 КК України, злочин передбачений ч. 1 ст. 389 КК України, є злочином невеликої тяжкості, що в свою чергу повинно оцінюватися судом при виконанні вимог ч. 4 ст. 80 КК України.
Вказані питання не досліджувалися під час судового розгляду в суді першої інстанції, а їх встановлення має істотне значення не тільки для правильного призначення покарання, а і для вирішення питання можливості застосування положень закону України Про амністію в 2016 році, оскільки законодавцем передбачено у вказаному законі у ст. 9 певні заборони для застосування амністії, зокрема у відповідності до п. а ст. 9 цього закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Зазначені обставини, тобто необґрунтованого та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі не застосування закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в повному обсязі відомості про судимості обвинуваченого, не з`ясував та не встановив обставину виконання покарання, призначеного вироком Московського районного суду міста Харкова від 27.02.2014 року, не з`ясував думку сторін з цього приводу, не проаналізував вказану обставину в оскаржуваному вироку та не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, попри правила призначення покарання в разі якщо в справі буде встановлено, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними. Більш того, незастосування судом першої інстанції кримінального закону позбавляють колегію суддів процесуальної можливості надати свою оцінку щодо м`якості або суворості призначеного остаточного покарання.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 21 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3