УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №280/1480/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 153 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
17 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ангер, Ташкентської області, Республіки Узбекистан, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , -
- обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.153 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить провести часткове судове слідство, дослідити обставин вчинення кримінального правопорушення, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.153 КК України та призначити йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Речові докази: кофту, сукню, панчохи ОСОБА_10 повернути останній; змиви з лівої щоки, долонь, нігтьових пластин рук потерпілої, сліди кала знищити; чоловічу футболку, сім-картку мобільного оператора «Лайф», блокнот та два аркуші знищити. Вважає вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд при ухваленні вироку дав неповну та помилкову оцінку доказам, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при їх оцінці, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає, що суд виявляючи свою упередженість безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо допиту свідка ОСОБА_12 та експерта, який проводив судово-біологічні експертизи з метою усунення суперечностей висновків експерта, чим порушив принцип змагальності сторін та допустив неповноту судового розгляду. Посилається на те, що суд не вмотивував належним чином, з яких саме підстав він відкинув надані стороною обвинувачення докази та ухвалив виправдувальний вирок. Крім того, вказує, що судові дебати відбувалися без участі потерпілої ОСОБА_10 та її законного представника ОСОБА_9 , а про дату та час проголошення вироку суду вони належним чином повідомлені не були.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано не винним і виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 153 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Процесуальні витрати у розмірі 53 804 грн. 89 коп., пов`язані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як зазначено у вироку суду, за версією обвинувачення ОСОБА_8 18.09.2015 року о 15 год. 25 хв., перебуваючи поблизу джерела по вул. Назаренка в м. Коростишів Житомирської області, побачивши малолітню ОСОБА_10 , вирішив задоволити свою статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства. З цією метою обвинувачений, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, наздогнав потерпілу поблизу домоволодіння №10 по вул. Островського, де, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи позаду потерпілої, своїми долонями закрив очі та рот останній, таким чином подолав її волю до опору та позбавив можливості кликати на допомогу. У подальшому ОСОБА_8 повалив потерпілу на землю, сів на її ноги, утримуючи коліна, щоб запобігти втечі ОСОБА_10 . Використовуючи безпорадний стан потерпілої та її малолітній вік, обвинувачений, застосовуючи фізичне насильство, сів ОСОБА_10 на живіт та пальцями почав роздирати її ротову порожнину. Остання з метою опору нападникові зубами щосили стиснула пальці рук ОСОБА_8 , чим викликала у нього агресію та обвинувачений кулаком вдарив потерпілу по обличчю.
Після цього, як зазначає обвинувачення, ОСОБА_8 , сидячі на потерпілій, правою ногою притиснув до землі ліву руку ОСОБА_10 , а лівою рукою утримав її праву руку. При цьому ОСОБА_8 , усупереч волі потерпілої, декілька разів запхав їй до ротової порожнини пальця правої руки. Здійснюючи опір діям ОСОБА_8 , потерпіла, звільнила руки та відштовхувала останнього в груди, з метою припинення злочину щодо неї. Ці події помітила ОСОБА_13 , яка, одразу побігла кликати на допомогу. Обвинувачений, зрозумівши, що його злочинні дії побачила стороння особа, з метою закінчення реалізації свого злочинного умислу, відкинув нижню частину сукні ОСОБА_10 до верху та, використовуючи безпорадний стан потерпілої, укусив її за верхню зовнішню ділянку статевих органів, почав облизувати і цілувати її ліву щоку, яку у подальшому також укусив. Після цього ОСОБА_8 підвівся на ноги і нігтями правої руки подряпав потерпілій шкіру за лівим вухом. У цей час ОСОБА_10 змогла піднятися на ноги та почала тікати з місця події у бік вулиці Островського. ОСОБА_8 спочатку намагався наздогнати потерпілу, однак під страхом бути затриманим за свої злочинні дії, зупинився.
Внаслідок цього злочину потерпілій ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців, крововиливів та саден на обличчі, шиї, задньої стінки глотки, язичка, піднебних дужок, внутрішній поверхні обох стегон, які відповідно висновку експерта № 1929 від 21.09.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я та не є небезпечним для життя в момент спричинення. Згідно даного висновку статевого акту не було (том 2, а.с. 172-173).
Дії ОСОБА_8 обвинуваченням кваліфіковані за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 153 КК України, як незакінчений замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої особи.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_14 , суд першої інстанції зазначив, що органом обвинувачення доведено вчинення незакінченого замаху на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану малолітньої ОСОБА_10 .
Разом з тим, суду не надано достатніх доказів про вчинення цього злочину саме ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, який просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, думку потерпілої та її законного представника, які покладалися на розсуд суду, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час апеляційного розгляду були перевірені докази та досліджено в повному обсязі матеріали кримінального провадження у відповідності з положеннями ст. 404 КПК України.
Висновок місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не доведено про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.153 КК України саме обвинуваченим ОСОБА_8 зроблено з дотриманням ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України.
Зокрема, був допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який заперечував свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення та наполягав на показах, які давав суду першої інстанції про те, що протягом усього дня 18.09.2015 року він знаходився на роботі на каменеобробному підприємстві в м. Коростишеві по вул. Різдвяній, відлучався лише в обідню перерву у соціальну їдальню та потерпілу ОСОБА_10 ніколи не бачив, тілесних ушкоджень остання йому не наносила. 18.09.2015 року він міг бути одягнутий у темно - зелену або синю футболку, а футболки червоного кольору у нього не було. Його було затримано 25.09.2015 року у вечірній час, біля кафе «Грін» у м. Коростишеві, коли він підкорився наказу працівників поліції та підійшов до їх авто. Останні не представившись, нічого не пояснюючи, силоміць заштовхали його всередину автомобіля. У подальшому, поліціанти тривалий час утримували обвинуваченого у відділку, вночі проводили впізнання. При цьому заборонили йому вільно обрати місце серед інших осіб, які пред`являлися та табличку з номером. Його примусово возили до Коростишівської центральної районної лікарні, де у нього відбиралися різні зразки для експертизи.
Потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 18.09.2015 року після закінчення уроків близько 14-ої год., вона з подругою пішли до соціальної їдальні, однак, потерпіла всередину не заходила та одразу пішла до музичної школи. Там ОСОБА_10 виявила відсутність мобільного телефону, а тому повернулася за ним до будинку бабусі. По дорозі до будинку бабусі на неї ззаду напав обвинувачений, який закрив їй очі та рот, повалив на землю і сів зверху. Далі він почав роздирати їй рот руками і вона ледь не задихнулася; облизував щоку, подряпав шкіру за лівим вухом; намагався зняти колготи і через одяг вкусив потерпілу за лобок. Обороняючись, потерпіла подряпала нападнику шкіру на лобі, від чого на обличчі з`явилась подряпина і кров. У цей час, повз них випадково проходила однокласниця ОСОБА_13 , яка, зрозумівши про напад, одразу побігла за допомогою. Злякавшись, обвинувачений відволікся і потерпіла, скориставшись цим, втекла. Нападник був одягнений у червону футболку з білими надписами англійською мовою та потерті джинси. При цьому у нападника окрім нечіткої вимови, інших дефектів мовлення не було. По дорозі вона зустріла знайомих дівчат, які провели її до будинку.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду дала покази про те, що 18.09.2015 року після обіду вона йшла повз рівчак і на землі близько 2-3 метрів від себе побачила ОСОБА_10 , а зверху на ній незнайомця, який силоміць утримував потерпілу, облизував та цілував її. Запитавши: «Що тут коїться ?», свідок одразу побігла за допомогою. Повернувшись менше ніж за хвилину, свідок знайшла на місці події кофтину потерпілої у крові. Згодом туди прийшла потерпіла із сестрою ОСОБА_15 . Стверджувала, що нападник був у червоній футболці, синіх джинсах, а на його обличчі вона бачила подряпину та впізнала обвинуваченого серед інших за рисами зовнішності.
Апеляційним судом, також було досліджено:
- протоколи пред`явлення для впізнання від 26.09.2015 року, проведених з потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_13 (т.3 а.п. 11-14, 66-69), згідно яких потерпіла та свідок вказали на ОСОБА_8 як на особу, яка скоїла замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом ;
- протокол обшуку від 28.09.2015 року, згідно якого за місцем проживання обвинуваченого у закинутому будинку по АДРЕСА_2 , у хліві, де фактично мешкав останній, був виявлений та вилучений особистий блокнот ОСОБА_8 із малюнками; чоловіча футболка синього кольору, на який слідів крові виявлено не було (т.3 а.п. 124);
- висновок судово-психіатричної експертизи №407-2015 від 12.10.2015 року в якому зазначено, що в особистій сфері ОСОБА_8 має зниження інтелекту, нестійку увагу, непослідовне мислення. Висновки його іноді парадоксальні. За характером спокійний. У школі найчастіше спілкувався з дівчатами. Категорично стверджував про свою непричетність до нападу на малолітню потерпілу, як і на попередньому етапі слідства. За своїм психічним станом обвинувачений у період інкримінованого злочину міг правильно сприймати та запам`ятовувати обставини, які мають значення для справи та давати щодо них відповідні свідчення. При клінічному обстеженні у ОСОБА_8 не виявлено ознак розладів статевих переваг та порушень, пов`язаних із статевим розвитком та спрямованістю сексуальної орієнтації. В обвинуваченого також не виявлено агресивних, геноцидних та антисоціальних тенденцій (т.4 а.п. 11-22);
- протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 від 20.09.2015 року (т.2 а.п. 240-259);
- протоколи пред`явлення для впізнання від 19.10.2015 року та 12.11.2015 року (т.3 а.п 226-235, т.4 а.п. 53).
Оцінюючи досліджені та перевірені докази в їх сукупності, колегія суддів виходить з того, що відповідно п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.
Отже, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції дана неповна та помилкова оцінка доказам, оскільки досліджені при апеляційному розгляді та судом першої інстанції докази в даному кримінальному провадженні не доводять «поза розумним сумнівом» винність саме ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.153 КК України. Так, покази потерпілої та свідка ОСОБА_13 не узгоджуються з висновками експертиз, які є допустимими доказами.
Доводи апелянта про те, що в порушення вимог закону судові дебати та проголошення вироку відбувалися без участі потерпілої та її законого представника, яких не було повідомлено про зазначену дату судового засідання апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла та її законний представник були належним чином повідомлені про судове засідання, яке відбувалося 02.10.2017 року, про що свідчить телефонограма, яку отримала особисто законний представник потерпілої ОСОБА_9 .. Крім того, в судовому засіданні 02.10.2017 року, коли відбувалися дебати, приймав участь представник потерпілої адвокат ОСОБА_16 , а тому участь в судових дебатах потерпілої та її законного представника не є обов`язковою, оскільки згідно вимог ч.4 ст.58 КПК України представник потерпілого користується правами потерпілого, інтереси якого він представляє. Крім того, видаляючись до нарадчої кімнати, головуючий суддя повідомив, що вирок суду буде проголошено 04.10.2017 року о 10 год, тобто всім учасникам розгляду було відомо про час та день проголошення вироку.
Доводи прокурора, надані при апеляційному розгляді, про те, що судом першої інстанції дана невірна оцінка доказам, зокрема, протоколам пред`явлення для впізнання є необгрунтовані.
Так, судом першої інстанції зазначено, що в порушення вимог ст.223 КПК України, в ночі, без захисника, проводилися слідчі дії пред`явлення до впізнання ОСОБА_8 потерпілій та свідку ОСОБА_13 , що підтверджується змістом протоколів, які складено 26.09.2015 року о 01 год.30 хв. та о 02 год.20 хв. відповідно (том 3, а.п. 11-15, 66-70).
Частина 2 статті 87 КПК України встановлює обов`язок суду визнавати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист, а тому суд виключив ці протоколи з переліку доказів, визнавши їх недопустимими доказами.
Крім того, частиною 2 статті 228 КПК України встановлено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Ці вимоги закону також були порушені, оскільки інші особи при пред`явлені були одягнуті у білі футболки та кросівки, були охайними на відміну від неохайного та темного одягу ОСОБА_8 ; до того ж з наведеного вище медичного висновку вбачається, що в цей час на обличчі у обвинуваченого були явні тілесні ушкодження.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час ( з 22 до 06 години) не допускається.
Доводи прокурора про ненадання судом першої інстанції оцінки показам потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 спростовються матеріалами кримінального провадження.
Так, суд першої інстанції надав відповідну оцінку показам потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 у сукупності з іншими доказами та зазначив, що показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 про наявність в обвинуваченого подряпини на лобі не відповідають даним висновку експерта №2135 від 16.10.2016 року, згідно із яким у ОСОБА_8 26.09.2015 року виявлені синець в ділянці лівого ока, який утворився за 1-2 доби та садно на шиї справа (том 3, а.п. 89-90). На фотороботі за малюнком ОСОБА_13 на лобі нападника міститься відмітка про тілесне ушкодження, а на малюнку потерпілої така відмітка відсутня. У висновку експерта № 1929 від 19.09.2015 року про характер тілесних ушкоджень у потерпілої, встановлено, що остання пояснювала, що подряпала нападнику праву брову, а не чоло. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що не можна стверджувати про схожість вказаних фотороботів між собою. Крім цього, згідно висновку судово - психіатричної експертизи № 407-2015 у ОСОБА_8 виявлено заїкання, яке посилюється під час хвилювання, на що потерпіла ОСОБА_10 ніколи не вказувала. Також, відповідно до висновків експертів психіатрів №507-2015 від 29.12.2015 року ОСОБА_13 у силу свої розумових та вікових властивостей здатна усвідомлювати зміст вчинення протиправних дій (замаху на зґвалтування), однак вона жодних психологічних наслідків як очевидець події не виявляє (том 2, а.п.172-173, том 3, а.п. 96, 175, 232-234, том 4 а.п. 54).
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, з урахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі.
Зазначені в апеляційній скарзі доводи щодо оцінки доказів були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції і не містять нових даних, які б ставили під сумнів законність та обгрунтованість судового рішення та давали підстави для його скасування.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно не було взято до уваги протоколи впізнань від 19.10.2015 року зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_17 безпідставні, оскільки у вироку суду наведені обгрунтувані мотиви чому суд виключив можливість їх використання у справі. Крім того, стороною обвинувачення не заявлялося клопотання про дослідження даних доказів в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції необгрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про допит експерта, який проводив судово-біологічні експертизи з метою усунення суперечностей, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки місцевий суд обгрунтував своє рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вони суперечать змісту вироку суду, в якому чітко зазначені вказані обставини, мотиви та підстави виправдання обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог закону, роз`яснень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя», згідно якого визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини, а докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами, дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 153 КК України.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів за матеріалами провадження не виявлено.
На підставі викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування судового рішення. Вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не має.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: