Справа № 357/3543/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/780/262/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10.05.2018
УХВАЛА
Іменем України

10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
тимчасово арештованого ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника тимчасово арештованого громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 квітня 2018 року, якою клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури задоволено та застосовано запобіжний захід у вигляді тимчасового арешту до громадянина ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Казвін, Іран, строком 40 діб, до отримання від компетентних органів Сполучених Штатів Америки вимоги про його видачу, -

в с т а н о в и л а :
07.04.2018 р. до Білоцерківського міськрайонного суду надійшло клопотання першого заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури про застосування тимчасового арешту строком 40 діб до затриманого громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ), який розшукується Федеральним окружним судом Сполучених Штатів Америки по округу Колумбія, який 06.04.2018 року о 21.40 год. був затриманий у приміщенні Білоцерківського ВП ГУ НП України в Київській області у порядку ст.ст. 208,582 КПК України працівниками Білоцерківського ВП ГУ НП України в Київській області.

Відповідно до Ордеру на арешт від 06 жовтня 2016 р., виданого суддею Федерального окружного суду Сполучених Штатів Америки по округу ОСОБА_12 надано дозвіл на арешт і забезпечення явки до окружного судді Федерального окружного суду ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Казвін, Іран.
Ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 квітня 2018 року клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури задоволено та застосовано щодо ОСОБА_9 тимчасовий арешт строком 40 діб, до отримання від компетентних органів Сполучених Штатів Америки вимоги про його видачу.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що при розгляді клопотання підстав для відмови в застосуванні тимчасового арешту ОСОБА_9 не встановлено, а клопотання про застосування тимчасового арешту подано прокурором відповідно до вимог ст. 583 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник тимчасово арештованого адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_9 відмовити.

В обґрунтуванні вказує на неповне дослідження суддею під час розгляду клопотання обставин та доказів, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Звертає увагу, що 05.04.2018 року слідчим суддею Бориспільського міськрайонного суду Київської області винесено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту та звільнено ОСОБА_9 з-під варти, яка набрала законної сили, однак, в той же день слідчим СВ ВП капітаном поліції ОСОБА_13 було повторно затримано ОСОБА_9 і доставлено під варту у невідому установу попереднього ув`язнення, та подано повторно клопотання про застосування до нього тимчасового арешту, що є порушенням вимог норм чинного законодавства та прав ОСОБА_9 .
Зазначає, що судом першої інстанції однобічно та неповно надана оцінка посиланню прокурора на Конвенцію Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 року, а саме належним чином не враховано п.п.9,13 ст.16 вказаної Конвенції, крім того, просить взяти до уваги, що правовідносини між Україною та Сполученими Штатами Америки щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження щодо видачі осіб не врегульовано відповідним договором, звертає увагу на відсутність спеціального закону, який би регулював порядок затримання осіб з метою екстрадиції до США.
Вказує, що під час розгляду клопотання слідчим суддею проігноровано факт настання строків звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за інкримінованою ОСОБА_9 статтею.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, затриманого та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 583 КПК України, тимчасовий арешт може бути застосовано до особи, затриманої за вчинення злочину за межами України, на підставі відповідного клопотання прокурора, яке має відповідати вимогам ч. 4 ст. 583 КПК України, в тому числі і в частині долучення документів на підтвердження обставин, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання.
У відповідності до ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 583 КПК України, прокурор в своєму клопотанні до слідчого судді про застосування тимчасового арешту зобов`язаний надати протокол затримання особи, документи, що містять данні про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, а також документи, що посвідчують особу затриманого.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 541 КПК України, тимчасовий арешт - це взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений КПК України або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).
Крім того, тимчасовий арешт за своєю правовою природою є спеціальним запобіжним заходом, який застосовується виключно у межах міжнародно-правового співробітництва компетентних органів держав, що стосується видачі осіб відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників.
При вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до затриманої особи суд не вивчає питання її винуватості, наявності відповідних доказів та тим паче не вирішує питання про звільнення особи від покарання призначеного вироком суду іноземної держави, а лише перевіряє наявність відповідних документів органів досудового слідства іноземних держав, які підтверджують факт підозри або обвинувачення особи у вчиненні злочину, а також її перебування у розшуку.
Відповідно до ст. 372 КПК України ухвала, що викладається окремим документом, повинна містити мотивувальну частину із зазначенням встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_9 строком на 40 (сорок) діб, залишилися недослідженими належним чином обставини та докази, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, 03.04.2018 року було затримано громадянина Ісламської Республіки Ірану ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із перебуванням в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Сполучених Штатів Америки для притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.04.2018 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київськоїобласті ОСОБА_14 про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_15 , та звільнено з-під варти в залі суду. Однак, фактично його звільнено не було, та 05.04.2018 року слідчим СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» ГУ НП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_13 було повторно затримано та доставлено під варту в установу позбавлення волі.

06 квітня 2018 року до Бориспільського міськрайонного суду Київської області звернувся зі скаргою адвокат ОСОБА_16 , в якій просив визнати незаконним затримання ОСОБА_9 та негайно звільнити його з-під варти, яку ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області задоволено та визнано незаконним затримання ОСОБА_9 та зобов`язано негайно звільнити з - під варти затриманого з місць позбавлення волі та/або тимчасового утримання під вартою.
Однак, незважаючи на ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.04.2018 року та від 06.04.2018 року, щодо ОСОБА_9 працівниками Білоцерківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області було складено новий протокол про затримання від 06.04.2018 року .

На підставі вказаного протоколу та клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_15 , ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 квітня 2018 року застосовано запобіжний захід у вигляді тимчасового арешту до громадянина ОСОБА_9 строком на 40 діб.
Дане рішення на думку колегії суддів суперечить вимогам Закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Також диспозицію п. 3 ч. 1 ст. 589 КПК України зазначено, що у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу.

Як вбачається з клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, діючим Кримінальним кодексом України діяння, за вчинення яких розшукується ОСОБА_15 , підпадають під ознаки ч.2 ст.333 КК України «Порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експертному контролю, вчинене повторно або організованою групою».

Відповідно до ч. 2 ст. 333 КК України, порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю вчинене повторно або організованою групою, карається обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно до ч. З ст. 12 КК України, злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до обвинувального висновку Великого журі Федерального окружного суду США по округу Колумбія, наданого прокурором, події які інкримінують ОСОБА_17 відбувалися в період часу з квітня 2012 року до вересня 2012 року.

Таким чином, з урахуванням ухвал слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.04.2018 року та від 06.04.2018 року, а також, практики ЄСПЛ у подібних правовідносинах, не існувало обґрунтованих підстав для затримання громадянина Республіки Іран ОСОБА_9 , а відтак таке затримання є незаконним, таким, що гурбо порушує вимоги КПК та гарантовані права особи на свободу і особисту недоторканість.

Згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 р. (далі по тексту - Конвенція), у термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної Сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12 (оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони), і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи. Запит про тимчасовий арешт надсилається компетентним органам запитуваної Сторони або дипломатичними каналами, або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визнається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його запиту.
Дана Конвенція ратифікована Верховною радою України Законом України від 16 січня 1998 року за № 43/98 - вр., та її підписали Уряди, які є членами Ради Європи.
В свою чергу Сполучені Штати Америки, не є членом Ради Європи та не підписували даної Конвенції.
Тобто, на час розгляду даного клопотання, правовідносини між Україною та Сполученими Штатами Америки щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження не врегульовано.
Частинами 1, 3 ст. 544 КПК України визначено, що за відсутності міжнародного договору України міжнародна правова допомога чи інше співробітництво може бути надано на підставі запиту іншої держави чи запитано на засадах взаємності. Уповноважений (центральний) орган України розглядає запит іноземної держави лише за наявності письмової гарантії запитуючої сторони прийняти і розглянути в майбутньому запит України на засадах взаємності.
Проте, матеріали справи не містять доказів наявності письмової гарантії запитуючої сторони (Сполучених Штатів Америки) прийняти і розглянути в майбутньому запит України на засадах взаємності.
Тому, затримання громадянина Республіки Іран ОСОБА_9 з метою тимчасового арешту та подальшої екстрадиції до США, за відсутності спеціального закону про порядок затримання осіб з метою екстрадиції відповідно до практики ЄСПЛ порушує положення п. f ч. 1 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».
Крім того, згідно наявного індивідуального звіту щодо ОСОБА_15 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та його паспорта громадянина Республіки Іран встановлено суттєві розбіжності, а саме не співпадають серія та номер паспорту розшукуваної та затриманої особи. У зв`язку з цим неможливо дійти достеменного висновку, що розшукувана Сполученими Штатами Америки за скоєні на її території злочини особа на імя ОСОБА_15 ( ОСОБА_18 ) та затриманий 03.04.2018 року громадянин Республіки Іран ОСОБА_15 ( ОСОБА_18 ), є однією і тією ж особою.
З огляду на досліджене та наведені вище висновки, колегія суддів вважає, що підстави для застосування тимчасового арешту до громадянин Республіки Іран ОСОБА_15 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - відсутні, а тому в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити та негайно звільнити останнього з-під варти в залі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 583 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника тимчасово арештованого громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 квітня 2018 року, якою клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури задоволено та застосовано запобіжний захід у вигляді тимчасового арешту до громадянина ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Казвін, Іран, строком 40 діб, до отримання від компетентних органів Сполучених Штатів Америки вимоги про його видачу, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області про застосування тимчасового арешту щодо громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти звільнити в залі суду негайно.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: