Справа № 381/397/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/875/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 12.09.2018
ВИРОК
Іменем України

12 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кожанка Фастівського району Київської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.12.2003 року Фастівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 17.11.2008 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік; 18.04.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік (постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2012 року іспитовий строк скасовано); 06.11.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 29.07.2014 року за ст.6 Закону України «Про амністію» не відбутий строк скоротити на , 22.04.2015 року замінено невідбуту частину строку 1 рік 1 місяць 29 днів на обмеження волі, звільнений по відбуттю покарання 23.02.2016 року,-

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з дня затримання 11.12.2016 року, зарахувавши відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання 11.12.2016 року до 21.06.2017 року включно, з 22.06.2017 року по 27.07.2017 року, та з 19.10.2017 року і до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця
м. Київ, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою
освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше судимого: 01.07.2008 року Оболонським районним судом
м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
10.09.2010 року звільнений на підставі ст.81 КК України
умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 1 день,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_11 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 11 червня 2018 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів по справі,-

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 09.12.2016 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи по вул. Андрія Сабадаша в смт. Кожанка, Фастівського району, Київської області, з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на незаконне збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом розбиття скла вікна проник до будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, діючи повторно, перебуваючи в середині зазначеного будинку, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_10 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з кімнати будинку викрав електричний конвектор марки «Дельфа».
З викраденим майном ОСОБА_10 залишив місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 1 500 гривень.
ОСОБА_10 , 22 серпня 2017 року, перебуваючи по АДРЕСА_5 , запропонував ОСОБА_11 спільно вчинити крадіжку майна з домоволодіння ОСОБА_13 ,що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , на що останній погодився.
На виконання вказаної домовленості, ОСОБА_10 , діючи повторно, разом з ОСОБА_11 , 22.08.2017 року, близько 17 год. 00 хв. прибув до огородженої території домоволодіння ОСОБА_14 , що за адресою: АДРЕСА_5 , де з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, та корисливу мету, відкрив задвижку на дерев`янній хвіртці, після чого проник на вказану територію домоволодіння, а ОСОБА_11 слідом за ним.
Перебуваючи на вищезазначеній території домоволодіння, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 підійшов до будинку, де за допомогою шпателя, який знайшов на вказаному подвір`ї, відчинив вікно та проник до середини будинку, а ОСОБА_11 перебував біля будинку на території домоволодіння та на виконання єдиного плану дій спостерігав за відсутністю осіб, які б могли виявити його та ОСОБА_10 і у разі появи таких осіб повинен був попередити ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 через відкрите вікно мультиварку марки «Delfa» вартістю 500 грн., та електричний подовжувач на 6 м. вартістю 200 грн., після чого з викраденим майном покинули територію домоволодіння та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши власнику ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 700 грн.
27 вересня 2016 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в будинку своєї знайомої ОСОБА_16 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_6 , помітив бензопилу марки «STIHL MS 180», помаранчевого кольору, яка лежала в кімнаті біля пічки, і в нього виник протиправний корисливий умисел на заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, та корисливу мету, діючи повторно, ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_16 вкладала свою малолітню дитину спати в іншій кімнаті будинку та не спостерігає за діями ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_6 , викрав бензопилу марки «STIHL MS 180», помаранчевого кольору, вартістю 600 грн., після чого вийшов з будинку та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 600 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, ОСОБА_10 в липні місяці 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в будинку свого знайомого ОСОБА_17 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , помітив на одній з полиць шафи перукарську машинку для стрижки фірми «Scarlett 165» і в нього виник протиправний корисливий умисел на заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, та корисливу мету, діючи повторно, ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_17 в цей час вживав алкогольні напої з іншою особою та не спостерігає за діями ОСОБА_10 , останній, перебуваючи в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , з однієї із кімнат будинку викрав перукарську машинку для стрижки фірми «Scarlett 165», вартістю 350 грн., після чого вийшов з будинку та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 350 грн.
Відповідно до вироку суду, 22 серпня 2017 року, ОСОБА_11 перебуваючи по АДРЕСА_5 , на пропозицію свого знайомого ОСОБА_10 про спільне вчинення крадіжки майна з домоволодіння ОСОБА_14 що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , погодився.
На виконання вказаної домовленості, ОСОБА_11 , діючи повторно, разом з ОСОБА_10 , 22.08.2017 року, близько 17 год. 00 хв. прибув до огородженої території домоволодіння ОСОБА_13 , що за адресою: АДРЕСА_5 , де з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, маючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, та корисливий мотив, де ОСОБА_10 відкрив задвижку на дерев`янній хвіртці, після чого проник на вказану територію домоволодіння, а ОСОБА_11 слідом за ним.
Перебуваючи на вище зазначеній території домоволодіння, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , підійшов до будинку, де останній за допомогою шпателя, який знайшов на вказаному подвір`ї відчинив вікно та проник до середини будинку, а ОСОБА_11 перебував біля будинку на території домоволодіння та на виконання єдиного плану дій спостерігав за відсутністю осіб, які б могли виявити його та ОСОБА_10 і у разі появи таких осіб повинен був попередити ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 через відкрите вікно мультиварку марки «Delfa» вартістю 500 грн., та електричний подовжувач на 6 м. вартістю 200 грн., після чого з викраденим майном покинули територію домоволодіння та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши власнику ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 700 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2018 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 VIII від 18.05.2017 зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 27.07.2017 та з 19.10.2017 і до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі зазначає, що вирок в частині засудження ОСОБА_11 не оскаржується.
Зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема: 22.12.2003 року Фастівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 17.11.2008 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік; 18.04.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік (постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2012 року іспитовий строк скасовано); 06.11.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Разом з цим, відбувши реальне покарання, обвинувачений належних висновків не зробив та вже через 10 місяців після відбуття реальної міри покарання вчинив низку нових умисних тяжких злочинів проти власності, що свідчить про явне небажання стати на шлях виправлення та необхідність у більш тривалій ізоляції від суспільства. Окрім того, апелянт зазначає, що зарахування судом строку попереднього ув`язення у строк покарання ОСОБА_10 після 21.06.2017 (в даному випадку по 21.06.2017 включно, з 22.06.2017 по 27.07.2017, та 19.10.2017 і до дня набрання даним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання;

обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволенні апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін;

захисника ОСОБА_9 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін;

вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Висновки суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України сторонами не оскаржуються тому, згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції,не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема: 22.12.2003 року Фастівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 17.11.2008 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік; 18.04.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік (постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2012 року іспитовий строк скасовано); 06.11.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Разом з цим, відбувши реальне покарання, обвинувачений належних висновків не зробив та вже через 10 місяців після відбуття реальної міри покарання вчинив низку нових умисних тяжких злочинів проти власності, що свідчить про явне небажання стати на шлях виправлення та необхідність у більш тривалій ізоляції від суспільства.
Окрім того обвинувачений ОСОБА_10 усвідомлював протиправність та суспільну небезпечність вчинених ним діянь, знаючи про невідворотність покарання, чим свідомо порушив закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про те, що призначене покарання ОСОБА_10 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі є максимально наближеним до мінімально передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України та за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, є не достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк призначеного ОСОБА_10 покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання єнезаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора в цій частині є вмотивованими та обґрунтованими, такими, що впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2018 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 по 27.07.2017 та з 24.08.2017 року по 12.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим в той же строк з дня вручення копії вироку.

С У Д Д І :

__________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18