Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/281/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001926, за апеляційними скаргами прокурора, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2018 року, яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-08 квітня 2003 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
-08 грудня 2003 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-25.06.2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185 Кримінального Кодексу України до позбавлення волі строком на 3 роки;
-07.04.2016 року Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Штраф сплачений 24 травня 2017 року;
-22.11.2017 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 2 ст. 185 Кримінального Кодексу України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за: ч.2 ст. 185 КК України 3 роки; за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.11.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна - крадіжку, вчинену повторно, та незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна - грабіж, вчинений повторно, за таких обставин.
Так, 30 липня 2016 року в період часу з 21 годин 30 хвилин по 07 годину 30 хвилин 31 липня 2016 року ОСОБА_8 перебував поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги третіх осіб, шляхом вільного доступу з автомобіля марки ВАЗ 21063 з державними номерними знаками НОМЕР_1 , таємно, повторно заволодів автомагнітолою марки Ріоnееr вартістю 3746 гривень 22 копійки та акустичною системою (колонки) марки Нуundаі вартістю 375 гривень 00 копійок, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_8 , таємно привласнивши зазначене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4121 гривень 22 копійки.
Крім того, 27 серпня 2016 року в період часу з 11 годин 30 хвилин по 13 годину 40 хвилин ОСОБА_8 , перебував поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги третіх осіб, шляхом пошкодження замка водійських дверцят з автомобіля марки ВАЗ 2105 з державними номерними знаками НОМЕР_2 , таємно, повторно заволодів планшетом марки Jека моделі JК1033G вартістю 2543 гривні 90 копійок та карткою пам`яті марки Кіngston об`ємом 16 Гб вартістю 148 гривень 80 копійок, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_8 , таємно привласнивши зазначене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, цим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2692 гривні 70 копійок.
Крім того, 20 жовтня 2016 року в період часу з 12 годин 30 хвилин по 13 годину 00 хвилин ОСОБА_8 , перебував поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 .
В подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги третіх осіб, шляхом пошкодження замка водійських дверцят з автомобіля марки ВАЗ 2107 з державними номерними знаками НОМЕР_3 , таємно, повторно заволодів автомагнітолою марки JVС моделі КD-G117 вартістю 300 гривень 00 копійок, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_8 , таємно привласнивши зазначене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, цим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 29 жовтня 2016 року в період часу з 10 годин 00 хвилин по 11 годину 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебував поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
В подальшому, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги третіх осіб, шляхом вільного доступу з автомобіля марки ВАЗ 2101 з державними номерними знаками НОМЕР_4 , таємно, повторно заволодів автомагнітолою без назви з надписом соmрасt dізsc mр3 в та з пультом до неї марки «Сhаnnе1» вартістю 558 гривень 00 копійок, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_8 , таємно привласнивши зазначене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, цим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 11 листопада 2016 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебував біля автомобіля марки ВАЗ 2107 з державними номерними знаками НОМЕР_5 на проїзній частині дороги між житловими будинками АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 .
В подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги третіх осіб, шляхом пошкодження замка пасажирських дверцят проник до вищезазначеного автомобіля.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , з викраденими речами в руках, зокрема: автомагнітолою марки Sоnу вартістю 1200 гривень 00 копійок та DVD телевізором марки Stаrtех вартістю 732 гривні 50 копійок, був поміченим потерпілим ОСОБА_13 та іншими особами. Незважаючи на це, усвідомлюючи, що його дії помічені сторонніми особами, ОСОБА_8 свої протиправні дії не припинив та намагався зникнути з місця події з викраденими речами, що належать ОСОБА_13 , загальна вартість яких складає 1932 гривні 50 копійок.
Разом з тим, ОСОБА_8 був зупинений працівником Олександрійського центрального ринку ОСОБА_14 , у зв`язку з чим не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був помічений та зупинений сторонніми особами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор яка приймала участь в суді першої інстанції подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч,2 ст.186 КК України, міру покарання, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що під час ухвалення вироку суд в частині вирішення вільного позову потерпілого ОСОБА_9 , допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом всупереч вимогам ст.374 КПК України взагалі не прийнято рішення про цивільний позов.

Прокурор зазначає, що, всупереч вимог ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що «цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлено», що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, кільки потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні під час досудового розслідування на суму 400 гривень. А у резолютивній частині вироку судом взагалі не прийнято рішення про цивільний позов.

Таким чином, суд першої інстанції, не надав оцінки позовним вимогам потерпілого, взагалі не прийняв рішення про цивільний позов з посиланням на відповідні норми матеріального та процесуального права, а тому рішення не можна визнати законним і обґрунтованим.

Крім того, прокурор зазначає, що під час здійснення судового провадження, судом порушено вимоги ч.3 ст.365 КПК України, зокрема під час останнього слова обвинуваченого, судом ставились запитання обвинуваченому, що не дозволяється, що також є істотним порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, відповідно до ч.4 ст.365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням "часників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додаткового дослідження обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Із врахуванням ч.1 ст.412 КПК України, істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом під час судового розгляду, зокрема на стадії судових дебатів та під час останнього слова обвинуваченого, призвели до порушення прав і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.02.2018 є незаконним, необґрунтованим, ухвалений із допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В змінах до апеляційної скарги, прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині вирішення цивільного позову у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду наступного змісту: «цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлено». В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, окрім іншого, також рішення про цивільний позов.
Під час ухвалення вироку від 28.02.2018 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 судом першої інстанції взагалі не прийнято рішення про цивільний позов.

Так, в мотивувальній частині вироку суд необґрунтовано та безпідставно зазначив, що «цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлено», що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні під час досудового розслідування на суму 400 гривень. Крім того, під час судового провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_8 подано розписку потерпілого ОСОБА_9 від 27.03.2017 про добровільну сплату обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі 400 гривень, та відсутність претензій майнового характеру.

В судовому засіданні у суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 безпосередньо повідомив про відсутність у нього претензій майнового характеру до обвинуваченого ОСОБА_8 .

Проте, у резолютивній частині вироку судом не прийнято рішення про цивільний позов відповідно до вимог діючого законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи вирок не дав оцінки позиції потерпілого ОСОБА_9 щодо заявленого ним цивільного позову, у мотивувальній частині безпідставно зазначив про відсутність цивільного позову у кримінальному провадженні та взагалі не прийняв рішення стосовно цивільного позову у резолютивній частині вироку, що суперечить вимогам процесуального права, зокрема положенням ст.61, 128, 374 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 до початку розгляду по суті відмовився від поданої апеляційної скарги, вказану позицію захисника обвинувачений ОСОБА_8 підтримав.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень частини 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким суд першої інстанції дав всебічну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, в тому числі і самим обвинуваченим, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає його вину доведеною, а кваліфікацію дій за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, (грабіж), вчинений повторно - правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції повною мірою врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини середньої тяжкості та замах на тяжкий злочин, характеризується посередньо, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, на час ухвалення вироку офіційно не працює, військовозобов`язаний, перебуває на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2003 року; на обліку лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочину.
Врахувавши вказані обставини суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень з боку обвинуваченого, йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, встановленим судом обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання, з застосуванням зположення ч.1 ст.70 КК України та призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив злочини до ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.11.2017 року, яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік, а тому обґрунтовано прийшов до висновку, що вказаний вирок належить виконувати самостійно.
З таким висновком погоджується і колегія апеляційного суду, оскільки призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про особу обвинуваченого, обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також сприятиме виправленню засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час вирішення цивільного позову ОСОБА_9 .

Так відповідно ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, в тому числі, рішення про цивільний позов.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди на суму 400 гривень (т.1 а.м.п 15).

Під час судового розгляду у суді першої інстанції, захисником обвинуваченого надано розписку потерпілого ОСОБА_9 від 27.03.2017 року, про добровільну сплату обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі 400 гривень, та відсутність у останнього претензій майнового характеру (т.1 а.м.п 60).

Відповідно до журналу судового засідання від 25.10.2017 року та звукозапису судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, потерпілий ОСОБА_9 , на питання суду повідомив, що претензій матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_8 не має.

Проте, у резолютивній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не прийняв рішення про цивільний позов відповідно до вимог діючого законодавства.

Більш того, зазначив у мотивувальній частині судового рішення, що цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлено.

Відповідно до ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: зокрема змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, оскільки за наявності цивільного позову у кримінальному провадженні не прийняв рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону та у мотивувальній частині вироку вказав про відсутність цивільного позову, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.02.2018 року, зміні в частині вирішення цивільного позову, та виключенню з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на відсутність цивільного позову по кримінальному провадженню.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.02.2018 у кримінальному провадженні №0001926 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду наступного змісту: «цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлено».

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2