Номер провадження: 11-кп/785/335/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 01 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні №0002835, внесеному до ЄРДР 12 травня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працюючого, не офіційно працюючого водієм вантажником, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 491 (чотириста дев`яносто одна) гривні 04 копійок.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 , 12 травня 2015 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись біля будинку № 23 по вул. Чернишевського в м. Одесі, побачив раніше незнайомих йому неповнолітніх осіб, вирішив вчинити розбійний напад на останніх, з метою заволодіння чужим майном, з використанням пістолету.

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до неповнолітніх та діставши з правої кишені джинсів пістолет револьвер моделі ST*LKER CAL. 4 VV 2.5 калібру 4 мм, заряджений двома патронами, призначений для стрільби набоями Флобер кільцевого займання калібру 4 мм, який до категорії вогнепальної зброї не відноситься, яким почав погрожувати неповнолітнім ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 демонструючи та наводячи на них пістолет, який вони сприйняли як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я.

Далі ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій виниклий злочинний намір, почав вимагати у ОСОБА_9 цигарки. Останній, сприймаючи реально погрозу пістолетом, як таку, що являє собою небезпеку для його життя та здоров`я, передав ОСОБА_7 пачку цигарок ЛМ, вартістю 20 гривень. Після чого, ОСОБА_7 почав вимагати в потерпілого грошові кошти у розмірі 20 гривень. В зв`язку з відсутністю грошей, налякавшись наступних активних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця події втік. ОСОБА_7 після вчинення злочину, з місця події зник, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 20 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема захисник в апеляційній скарзі стверджує:

1.що метою звернення ОСОБА_7 до потерпілого і його товаришів було бажання добитися того, щоб вони більш не палили і не смітили під вікнами його будинку. З цього ж наміру він під`їжджав до коледжу з намагаючись знайти їх і розібратися в присутності адміністрації навчального закладу. Викладені обставини, на думку захисника, вказують на відсутність умислу ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілого, а були направлені лише на встановлення порядку під вікнами його будинку.

2.судом першої інстанції не надано належної оцінки істотним недолікам досудового слідства, а саме те, що не було здійснено огляд місця події, не було залучено ОСОБА_7 до проведення слідчого експерименту.

3.Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив грубе порушення кримінального процесуального закону, а саме положення ст. 416 КПК України, призначивши обвинуваченому більш суворе покарання, ніж було призначено попереднім вироком.

Враховуючи наведене, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор звернувся до апеляційного суду із запереченнями на апеляційну скаргу захисника, в яких стверджує, що стороною захисту не надано будь-яких доказів, які спростовують докази обвинувачення чи такі що свідчили б про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а сам обвинувачений, в ході судового розгляду судом першої інстанції, відмовився давати показання, що були б єдиним належним доказом сторони захисту.

Враховуючи наведене, прокурор вважає вирок суду першої інстанції обґрунтованим та таким що відповідає закону.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Що стосується доводів захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Захисник, в апеляційній скарзі вказує на те, що суд оцінив докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, поверхнево, з явним обвинувальним ухилом.

Зокрема, захисник стверджує, що суд першої інстанції безпідставно оцінив як достовірні показання потерпілого і свідків, які не підтверджені іншими доказами, з чого захисник робить висновок про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам вчинення злочину, що, відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Такі твердження апеляційної скарги не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 , пояснив суду, що він навчається в Одеському коледжі транспортних технологій на відділенні бухгалтерського обліку. 12.05.2015 року приблизно об 11 годині 30-40 хвилин він разом з однокурсниками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вирішили пообідати, для чого купивши їжу в магазині Калібрі направились в провулок Товарний, де зупинившись біля одного з будинків почали розмовляти. Також ОСОБА_9 купив для своєї матері цигарки. В цей час на протилежній стороні вулиці, вони побачили раніше незнайомого ОСОБА_7 , який запитав про цигарки. Після цього, підійшов до них та знову почав вимагати цигарки, отримавши негативну відповідь, ОСОБА_7 дістав з кишені джинсів пістолет, яким почав погрожувати та вимагати цигарки. ОСОБА_9 та його товариші дуже злякались, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 попросили ОСОБА_9 віддати нападнику цигарки. ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 цигарки.

Далі ОСОБА_7 почав вимагати грошові кошти, однак оскільки грошових коштів у них не було, а також налякавшись погроз ОСОБА_7 пістолетом, потерпілий разом з товаришами почав тікати в бік коледжу. По дорозі, біля магазину Калібрі вони зустріли, ще декількох однокурсників, один з яких викликав міліцію. В цей час ОСОБА_7 почав їх переслідувати на автомобілі Жигулі червоного кольору. Знаходячись у коледжі, потерпілий бачив ОСОБА_7 біля коледжу на зазначеному автомобілі. В подальшому співробітники міліції затримали ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні, дав аналогічні показання, підтвердивши факт нападу ОСОБА_7 на ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснили, що коли до них підбігли ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вони були дуже налякані і повідомили, що на них напав раніше незнайомий їм ОСОБА_7 , який, погрожуючи пістолетом, відібрав у них цигарки та вимагав гроші.

З показань потерпілого та свідків вбачається, що до події злочину вони не знали обвинуваченого, що підтверджує також обвинувачений. Відповідно в них були відсутні підстави обмовляти ОСОБА_7 .

Захисник в апеляційній скарзі не навів переконливих доказів того, що показання потерпілого та свідків є неправдивими.

Крім того, з показань самого обвинуваченого вбачається, що він не заперечував проти того, що дійсно, демонструючи неповнолітнім пістолет, він відібрав у потерпілого цигарки.

Показання потерпілого та свідків, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними, оскільки вони послідовні, узгоджуються між собою та з іншими доказами дослідженими судом першої інстанції.

Зокрема, вина ОСОБА_7 , підтверджується також письмовими доказами, які були дослідженні судом першої інстанції, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.05.2015 року, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.05.2015 року, відповідно до якого був затриманий ОСОБА_7 , під час обшуку якого було виявлено та вилучено: пістолет типу револьвер в корпусі чорного кольору без номеру та без марки пістолету, протоколами пред`явлення особи для впізнання, згідно яких свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 , як особу яка погрожувала їм пістолетом.

Таким чином, доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, через сумніви в правдивості показань потерпілого та свідків, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України обгрунтованим та таким що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що судом першої інстанції не надано належної оцінки істотним недолікам досудового слідства, а саме те, що не було здійснено огляд місця події, не було залучено ОСОБА_7 до проведення слідчого експерименту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки надані суду докази в повному обсязі підтвердили факт вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, оскільки захисник не зазначив жодних переконливих підстав для скасування вироку та не послався на положення ст.415 КПК України, щодо підстав призначення нового розгляду.

Щодо доводів захисника про неправильне застування судом першої інстанції кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно з попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 29 квітня 2016 року, ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області, від 04 жовтня 2016 року, зазначений вирок суду було скасовано не в зв`язку надмірною м`якістю призначеного покарання.

При новому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 01 грудня 2017 року, ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік і 6 місяців.

За таких обставин, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, всупереч положенням ст. 416 КПК України, фактично посилив покарання, призначивши іспитовий строк більший ніж був призначений попереднім вироком.

Викладені обставини, згідно з положеннями п.3) ч.1 ст. 409, ч. 1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і, відповідно, є підставою для зміни вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляцій скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 01 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні №0002835, внесеному до ЄРДР 12 травня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2