Справа № 461/5076/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/398/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання, рахувати з 09 червня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання ОСОБА_7 . На підставі ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить обрати йому менш суровий вирок.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року змінити, звільнивши ОСОБА_7 відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбуття покарання з урахуванням строку попереднього ув`язнення по цьому кримінальному провадженню ухвалено обчислювати з 09 червня 2016 року, тобто, з часу фактичного затримання та з врахуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року по 05 грудня 2016 року, згідно з ухвалою суду від 20 жовтня 2016 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речовий доказ по справі CD-R диск залишено при матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, заступник прокурора Львівської області вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги ОСОБА_6 зазначає, про те, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Встановлено, що інкримінований ОСОБА_7 злочин за вироком Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року він вчинив 02 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, ще засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, Галицьким районним суд м. Львова при винесенні оскаржуваного вироку не застосував вимог ч.4 ст.70 КК і України, не врахував покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року.

Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України при обчисленні терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який зараховується у строк відбування покарання, оскільки з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_7 у строк відбування покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року з моменту обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до моменту набрання вироком законної сили.

А суд першої інстанції, вірно вказав початок строку зарахування попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року, проте помилково визначив його закінчення 05 грудня 2016 року до моменту винесення оскаржуваного вироку, а не до моменту вступу його в законну силу.

Обвинувачений ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі зазначає, що з оскаржуваним вироком він не згідний. Вважає, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини, а саме те, що обвинувачений є інвалідом II (другої) групи, хворіє інфекційне захворювання мультирезистентний туберкульоз обох легень.

Захисник адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляції вказує, що суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Покликається на те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання сторони захисту про врахування при визначенні міри покарання саме стану здоров`я обвинуваченого, яке на момент його винесення є, внаслідок прогресуючого характеру хвороби, вкрай важким та таким, що потребує « стаціонарного та довготривалого лікування в спецтубмедзакладі», про що свідчать долучені до матеріалів справи довідки медичних закладів, зокрема довідка УВП № 19 від 20 жовтня 2016року № 10/19-15/5777.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з мотивів у ній наведених за заперечив апеляційні вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Обвинувачений та захисник підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг у повній мірі, апеляційні вимоги апеляційної скарги прокурора заперечили та просили відмовити у їх задоволенні.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 02 квітня 2016 року близько 16 години 15 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Гуртові ціни алкоголю» ТзОВ «Овація», що по вул. Театральна, 23 у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою протиправного збагачення, повторно відкрито заволодів золотим ланцюжком вагою 1,79 грам, вартістю 15 000 гривень, що належить ОСОБА_11 , зірвавши його зі шиї потерпілої.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення, зважаючи на таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та не оспорюється апелянтами у поданих апеляційних скаргах.

Вину обвинувачений ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся. Правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України.

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій інспекції закритого типу.

Встановлено, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 02 квітня 2016 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку.

Оскаржуваний вирок Галицький районний суд м. Львова постановив 05 грудня 2016 року.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, ще засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував правила часткового складання покарань за сукупністю вироків, безпідставно зарахував у строк відбуття покарання 4 місяці 12 днів попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора з тим, що попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні розпочалося з 20 жовтня 2016 року, тобто з часу винесення ухвали про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.с.42-43).

Таке зарахування терміну попереднього ув`язнення узгоджується із вимогами ч. 5 ст. 72 КК в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції (а саме редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»): зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема: строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів вважає підставними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції вірно вказав зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року (згідно з ухвалою суду від 20 жовтня 2016 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою). Разом з тим, днем закінчення зарахування терміну попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід вважати не, як вказано у резолютивній частині оскаржуваного вироку, 05 грудня 2016 року дату його ухвалення, а дату набрання вироком законної сили.

Вищезазначене узгоджується із положенням ч.2 ст.532 КПК України, якою передбачено набрання вироком законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції; із ч.2 ст.4 КК України, яка вказує що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння; із ч.2 ст.5 КК України, за якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 13 березня 2018 року, справа №440/853/17.

Відтак, Галицьким районним судом м. Львова при винесенні оскаржуваного вироку не застосовано вимог ч.4 ст.70 КК України, не враховано покарання, призначене останньому вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року та неправильно застосовано положення ч.5 ст.72 (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) у частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

На підставі вищенаведеного колегією суддів встановлено, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника у частині пом`якшення покарання, зокрема через застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України у зв`язку із хворобою, то, на думку колегії суддів, такі до задоволення не підлягають.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що і пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, ч.2 ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, який ст.12 КК кваліфікує як тяжкий і за вчинення якого верхня межа покарання відповідно до санкції ч.2 ст.186 КК України передбачає позбавлення волі на строк до шести років.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував особу ОСОБА_7 , зокрема його тяжку хворобу, інвалідність, призначивши мінімальну міру покарання , передбачену санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Варто зазначити, що колегія суддів бере до уваги той факт, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, звільнившись з місць позбавлення волі позитивних висновків не зробив, ставши на шлях скоєння нових злочинів, суспільно - корисною працею не зайнятий.

Відтак апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо пом`якшення міри покарання колегія суддів вважає неспроможними та безпідставними.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, як зазначено у п.4 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 є підставною та обґрунтованою, а апеляції обвинуваченого та захисника безпідставними та необґрунтованими.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання, рахувати з 09 червня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання ОСОБА_7 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії вироку.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4