Справа №460/3181/18
Провадження №1-кс/460/596/18
УХВАЛА

19.07.2018 року м.Яворів

Слідча суддя Яворівського районного суду Львівської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , старшого слідчого СВ Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Яворівського відділу Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 про призначення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності у кримінальному провадженні №0000018 від 31.05.2018року з попередньою кваліфікацією ч.1 ст.366 ККУкраїни,-

В С Т А Н О В И Л А :
Старший слідчий СВ Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_3 за погодженням з прокурором Яворівського відділу Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням про призначення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності у кримінальному провадженні №0000018 від 31.05.2018року з попередньою кваліфікацією ч.1 ст.366 ККУкраїни.

В обгрунтуванні клопотання покликається на те що слідчим відділенням Яворівського відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 31.05.2018 внесено Городоцькою місцевою прокуратурою Львівської області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 з попередньою правовою кваліфікацією діяння за ч.1 ст.366 КК України.

Дане кримінальне провадження розпочато за фактом можливого підроблення рішення сесії Немирівської селищної ради від 14.12.2017 №339 «Про умови оплати праці селищного голови смт.Немирів».

На даний час, в ході досудового розслідування кримінального провадження виникла необхідність у проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Немирівської селищної ради, в частині дотримання вимог чинного законодавства при нарахуванні та виплаті заробітної плати та преміальних виплат голові Немирівської селищної ради за період з 01.12.2017 по даний час.

Відповідно до ч.6 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закону) позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Відповідно до ч.8 ст.11 Закону орган або особа, що ініціює проведення позапланової виїзної ревізії, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої ревізії та дати її початку і закінчення.

Відповідно до ч.14 ст.11 Закону посадові особи органу державного фінансового контролю вправі приступити до проведення ревізії за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання посадовим особам підконтрольних установ, інших суб`єктів господарської діяльності під розписку копії рішення суду про дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії, в якому зазначаються підстави проведення такої ревізії, дата її початку та дата закінчення.

15 червня 2018 року Городоцькою місцевою прокуратурою скеровано лист до західного офісу Держаудитслужби з приводу погодження орієнтовного часу початку та закінчення проведення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Немирівської селищної ради, в частині дотримання вимог чинного законодавства при нарахуванні та виплаті заробітної плати та преміальних виплат Немирівському селищному голові за період з 01.12.2017 по даний час.

Законом України від 14.10.2014 No1697-VI «Про прокуратуру» внесено зміни до КПК, згідно з якими виключено положення п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК. Ці положення передбачали право слідчих та прокурорів на підставі постанови самостійно призначати ревізії та документальні перевірки. При цьому відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 36 та п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий (за погодженням прокурора) та прокурор мають право звертатися до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Просить клопотання задовольнити. Винести ухвалу про проведення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Немирівської селищної ради, в частині дотримання вимог чинного законодавства при нарахуванні та виплаті заробітної плати та преміальних виплат Немирівському селищному голові за період з 01.12.2017 по даний час. Проведення позапланової виїзної ревізії доручити працівникам західного офісу Держаудитслужби у строки, встановлені останніми.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали наданого кримінального провадження слідчим, слідча суддя прийшла до наступного.

У клопотанні слідчий покликається на положення ст. 40 КПК України, якою визначені повноваження слідчого в кримінальному провадженні та ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою передбачено проведення позапланових виїзних ревізій, слідчий вправі звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії.

При цьому, порядок реалізації повноважень слідчого щодо витребування документів від підприємств, установ та організацій визначений главою 15 КПК України і здійснюється у формі отримання тимчасового доступу до речей і документів.

Крім того, статтею 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Тобто доказами можуть бути документи, які, по-перше, отримані у встановленому КПК України порядку, по-друге, на підставі вказаних документів встановлюються факти та обставини, що мають значення для справи, а тому мають бути безпосередньо повязані з обєктом або субєктом злочину.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової ревізії субєктів фінансово- господарської діяльності.

Також відсутні в КПК України правові норми, які передбачають повноваження слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності.

При цьому положеннями ст.1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України,КПК Українита інших законів України.

Положеннями ст.ст. 2,7 КПК Українивизначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; недоторканність права власності; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобовязані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

23 лютого 2006року був прийнятий Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обовязковими для виконання Україною.

Положеннями ст.16 вказаного Закону прямо передбачено, що суди, при розгляді справ, застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За таких обставин, вітчизняні суди, зобовязані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага порівняно з нормами українського законодавства.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п.18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Положеннями ч.1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у звязку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18) частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії,

Не регламентований і чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позаплпнової ревізії.

Положення ст. 40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить не вичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст. 40 КПК України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст. ст.84,99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів, як процесуальних джерел доказів.

Положення ст. ст. 40,91,92,93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обовязок доказування та порядок збирання доказів.

В той же час,законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема, виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст. 40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону "Про прокуратуру" в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок та ревізій, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення таких в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.

Враховуючи викладені обставини, слідча суддя звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

За таких обставин, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових ревізії фінансово господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.

Слідча суддя звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Не надано також слідчому судді жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової ревізії.

Беручи до уваги те, що Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено права прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланового виїзного інспектування (ревізії), а також відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань, і вирішення такого клопотання слідчим суддею не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений КПК України, так як таке не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, ні до слідчих дій (негласних слідчих) дій, тому слідча суддя дійшла висновку, що в задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу на проведення позапланового виїзного інспектування (ревізії) слід відмовити за безпідставністю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 309,370-372КПК України,слідча суддя,-

УХВАЛИЛА:
В клопотанні старшого слідчого СВ Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Яворівського відділу Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 про проведення позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності -відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого судового засідання.

Слідча суддя ОСОБА_1
1.