Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/118/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.06.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції з Ульяновським районним судом Кіровоградської області за участі сторони захисту, за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, із 2 малолітніми дітьми на утриманні, такого , який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України такого, що не має судимості,-

визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст.75 КК України , звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 3 520 гривень на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого повторно; незаконного вирощування конопель; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у приміщення; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у приміщення.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

На початку травня 2016 року, на присадибній земельній ділянці, яку обробляє ОСОБА_7 , розташованої на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , - зійшли рослини коноплі.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наркотичний вміст даних рослин та маючи умисел на їх незаконне вирощування, декілька разів на початку та в кінці літа 2016 року обробив сходи коноплі шляхом поління та знищення бур`янів, залишивши проростати (26) двадцять шість рослин конопель, кожна з яких мала самостійний корінь, на присадибній земельній ділянці, до стадії повного дозрівання.

В середині вересня 2016 року ОСОБА_7 , діючи повторно, зірвав більше десяти гілок рослин та помістив їх у сараї домоволодіння в АДРЕСА_1 , з метою подальшого висушування.

Пізніше, 02 жовтня 2016 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 відломив частину гілочки із висушеної в сараї коноплі та руками подрібнив вказану коноплю. Отриманий канабіс ОСОБА_7 помістив у паперовий згорток, який склав і сховав у щілині підвісної стелі в гаражі, з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.

У подальшому він декілька разів курив виготовлений ним канабіс через «бульбулятори», а саме два пристрої для куріння коноплі які він виготовив цього ж дня із пластикових ПЕТ пляшок. Вказані пристрої ОСОБА_7 зберігав і курив за допомогою них коноплю у гаражі вказаного вище домоволодіння, за місцем проживання.

Згідно із ухвалою Ульяновського районного суду № 402/00/19к від 07.09.2016 року, 05 жовтня 2016 року, в період часу з 18 години 05 хвилин по 19 годину 30 хвилин, працівниками поліції проведено обшук у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого, в приміщенні сараю було виявлено та вилучено частини речовини рослинного походження, які відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №780 від 20.10.2016 року - є канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 1236,425г.

У приміщенні гаража даного домоволодіння виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 780 від 20.10.2016 року є - канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 1,476 г.

Крім того, у приміщенні гаража було виявлено та вилучено два пристрої для куріння коноплі - «бульбулятори», - де на внутрішній поверхні однієї пляшки без дна міститься нашарування темного кольору, яке відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 779 від 19.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 0,416 г.

Крім того, на початку травня 2016 року, на присадибній земельній ділянці, яку обробляє ОСОБА_7 , розташованої на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , - зійшли рослини коноплі.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наркотичний вміст даних рослин та маючи умисел на їх незаконне вирощування, декілька разів на початку та в кінці літа 2016 року обробив всходи, шляхом поління та знищення бур`янів, залишивши проростати (26) двадцять шість рослин конопель, кожна з яких мала самостійний корінь, на присадибній земельній ділянці, до стадії повного дозрівання.

У відповідності до ухвали Ульяновського районного суду № 402/00/19к від 07.09.2016 року, 05 жовтня 2016 року, в період часу з 18 години 05 хвилин по 19 годину 30 хвилин, проведено обшук зазначеного домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого працівниками поліції на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 26 ростучих рослин (кожна із самостійним коренем), які згідно із висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 781 від 07.10.2016 року, є рослинами виду конопля та містять наркотичну психотропну речовину тетрагідроканнабінол.

Крім того, в період часу протягом 10 січня 2017 року 15 січня 2017 року, в нічний час, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, переслідуючи мету особистого збагачення, злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_10 ..

Переконавшись у відсутності власника та інших сторонніх осіб, ОСОБА_7 за допомогою металевої арматури, яку він заздалегідь приготував та приніс із собою, зірвав металеву скобу на вхідних дверях приміщення літньої кухні та проник в середину, звідки таємно викрав холодильник марки «ATLANT МХМ2826-95» № вартістю 5 360 гривень.

Заволодівши вказаним холодильником, ОСОБА_7 з місця події зник. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисним протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, в період часу протягом 20 березня 2017 року 25 березня 2017 року, в нічний час (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 .

Переконавшись у відсутності власника та інших сторонніх осіб, ОСОБА_7 , за допомогою кишенькового ножа, який він заздалегідь приготував та приніс із собою, відігнув цвяхи на вікні, після чого зняв скло і через утворений отвір незаконно проник в середину будинку, звідки таємно викрав: «Орден Отечественной войны» ІІ ступеню №3646722 вартістю 1 000 грн.; відзнаку президента України орден «За мужність» ІІІ ступеню №271105 вартістю 1 000 грн.; ювілейну медаль «Тридцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945» вартістю - 150 грн.; ювілейну медаль «двадцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945» вартістю - 150 грн.; ювілейну медаль «шестьдесят пять лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945» вартістю - 150 грн.; ювілейну медаль «Сорок лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945» вартістю - 150 грн.; Ювілейну медаль «Шестьдесят лет Победы в Великой отечественной войне 1941-1945» вартістю - 150 грн.; «Медаль Жукова» вартістю - 300 грн.; Ювілейну медаль «60 лет Вооруженных сил СССР» - вартістю 100 грн.;Ювілейну медаль «70 лет Вооруженных сил СССР» - вартістю 100 грн.; Медаль «За победу над Германией в Великой Отечественной войне 1941-1945 г» вартістю - 500 грн.; Медаль «За отвагу» №2076566 вартістю 3 000 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та усвідомлюючи протиправність своїх дій, через незамкнені вхідні двері, незаконно проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав 21 лист оцинкованої жесті, шириною 74 см, довжиною 172 см, товщиною 2 мм, вартістю 74 грн. 45 коп., за один лист.

Заволодівши вище вказаними майном ОСОБА_7 з місця події зник. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисним протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 8 313 гривень 45 копійок.

Крім того, що період часу протягом 25 березня 2017 року 30 березня 2017 року, в нічний час (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 .

Переконавшись у відсутності власника та інших сторонніх осіб, ОСОБА_7 через незамкнені на замикаючий пристрій вхідні двері, незаконно проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав 28 листів оцинкованої жесті, шириною 74 см, довжиною 172 см, товщиною 2 мм, вартістю 74 грн. 45 коп., за один лист.

Заволодівши вище вказаними майном ОСОБА_7 з місця події зник. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисним протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2 084 гривні 60 копійок.

Крім того, в середині травня 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_12 .

Переконавшись у відсутності власника та інших сторонніх осіб, ОСОБА_7 за допомогою пилки по металу, яку він заздалегідь приготував та приніс із собою, розпиляв кільце на замку вхідних дверей приміщення літньої кухні та незаконно проник всередину, звідки таємно викрав електродуховку «Asel» вартістю 850 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, він висмикнув скобу вхідних дверей та проник всередину житлового будинку, звідки таємно викрав музичний центр ««Kason ks-299vcd/g»» вартістю 1 200 грн.

Заволодівши вище вказаним майном ОСОБА_7 з місця події зник. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисним протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2 050 гривень.

Крім того, наприкінці травня 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 .

Відчинив вхідні двері, які були не замкнені, проник всередину житлового будинку, звідки викрав самовар ОСОБА_14 , 1927 року виробництва, вартістю 1 000 грн. та мішок, який не становить цінності. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк три роки; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

В іншій частині стороною обвинувачення вирок суду першої інстанції запропоновано залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор наводить наступні доводи.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання, яке взагалі не передбачене санкціями ч. 2 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, і ч. 1 ст. 310 КК України, - у виді позбавлення волі.

За таких обставин прокурор убачає порушення судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України та ст. 374 КПК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором, просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк три роки; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які не заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого повторно; незаконного вирощування конопель; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у приміщення; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у приміщення доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до п. п. 2), 3) ч. 1 ст. 65 КК України, призначив таке покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак, суд не дотримався вимог п. 1) ч. 1 ст. 65 КК України, згідно із якими суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Тож, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, які характеризують обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як встановлено, обвинуваченим вчинено злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжкі, обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, на утриманні має двох неповнолітніх дочок, потерпілі претензій до обвинуваченого не мають, обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, які обтяжують покарання є вчинення злочину повторно.

Враховано судом першої інстанції й доповідь органу пробації в якому зазначено, що перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Беручи до уваги вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, застосувавши ст.75 КК України, й звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом із тим, визначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції допустився помилки та призначив покарання, не установлене у санкції частини вказаних статей.

Як установлено ч. 2 ст. 309 КК України, відповідальність за вчинення даного злочину передбачає позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Як установлено ч. 1 ст. 310 КК України, відповідальність за вчинення даного злочину передбачає штраф від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України визначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки, а за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки.

Тобто, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а відтак, вирок суду не відповідає критеріям законності в аспекті ст. 370 КПК України, що, згідно із вимогами ст. 409, 420, 421 КПК України, є підставою до скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними і знайшли своє підтвердження.

Колегія суддів погоджується із мірою покарання, визначеною судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України (з видом та розміром такого покарання), і міра такого покарання не оскаржується й стороною обвинувачення; покарання за ч. 1 ст. 310 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України колегією суддів визначається у межах санкції кожної зі статей обвинувачення.

В частині застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вирок суду прокурором не оскаржений, більш того, прокурором в апеляційній скарзі запропоновано застосувати положення цієї норми закону при можливому призначенні ОСОБА_7 нового покарання.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, які, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ґрунтуються на дослідженні особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують обвинуваченому покарання, про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за:

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

-ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

-ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку Апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2