Постанова
Іменем України
19 червня 2018 року

м. Київ
справа № 724/179/17
провадження № 51-2858км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 20 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вашківці Сокирянського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 27 та ч. 1

ст. 366 Кримінального кодексу України (ділі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області

від 14 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 368 КК до штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України, на строк 1 рік

6 місяців; за ч. 2 ст. 191 КК до обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України, на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 366 КК до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України, на строк 1 рік.
Постановлено на підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України, на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 працював на посаді лісничого Колінковецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство», був службовою особою, яку наділено владою і організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»,

ст. 89 Лісового кодексу України та Положення про державну лісову охорону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 976 від 16 вересня 2009 року, працівником правоохоронного органу та посадовою особою державної лісової охорони, на яку покладено відповідні обов`язки, і мав у зв`язку із цим безпосереднє відношення до прийняття рішення щодо відпуску особам необробленої лісодеревини та виконував відповідно до наказу директора ДП «Хотинське лісове господарство» від 16 вересня 2016 року

№ 70-к обов`язки бухгалтера (касира) лісництва.
28 та 29 вересня 2016 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою, у службовому кабінеті лісничого Колінковецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» (с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області) одержав від ОСОБА_7 50 000 грн, з яких: 19 270, 40 грн неправомірної вигоди за відпуск останньому необробленої лісодеревини поза межами аукціону шляхом завищення її дійсної вартості, а 30 729, 60 грн кошти, що підлягали внесенню в касу лісництва за фактично відпущену ОСОБА_7 лісодеревину.
Проте в касу ОСОБА_6 вніс лише 5359, 30 грн, а решту 25 370, 30 грн привласнив, використовуючи службове становище, у тому числі й завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини, завдавши ДП «Хотинське лісове господарство» майнової шкоди на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 28 та 29 вересня 2016 року надав своєму підлеглому працівнику ОСОБА_8 незаконну вказівку (підбурив) про внесення у відповідних офіційних документах на відпуск лісодеревини, у тому числі в товарно-супровідних документах, завідомо неправдивих відомостей щодо особи покупця, кубомаси, сортності та діаметра відпущеної ОСОБА_7 деревини та їх видачу, що давало ОСОБА_6 можливість внести в касу лісництва меншу суму коштів від реалізації лісодеревини, оскільки деревина меншого діаметра та нижчої сортності має меншу відпускну вартість.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 20 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 191 КК скасував, а кримінальне провадження у цій частині закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Цей же вирок у частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4

ст. 27 та ч. 1 ст. 366 КК змінив та призначив йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України, на строк 1 рік.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 191 КК, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не досліджуючи безпосередньо доказів, дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції та дійшов безпідставного висновку про провокацію

ОСОБА_6 до вчинення корупційного злочину, визнавши докази сторони обвинувачення неналежними та недопустимими. Крім того, прокурор вважає, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано місцевим судом за ч. 2 ст. 191 КК та не погоджується з протилежним висновком апеляційного суду із цього приводу, а також з його висновком про те, що в діях ОСОБА_6 формально наявний склад злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник засудженого адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника останнього апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Так, апеляційний суд скасував вирок у частині засудження

ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 191 КК та закрив кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.
Такий висновок, як видно з ухвали, апеляційний суд зробив на підставі показань свідків, даних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, інших письмових доказів. При цьому, безпосередньо не досліджуючи ці докази, суд апеляційної інстанції дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, та дійшов висновку, що всі докази, надані стороною обвинувачення, не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів.
У зв`язку з цим колегія суддів наголошує, що виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
В апеляційній скарзі сторона захисту клопотала про дослідження певних доказів, які, на думку захисника, доводили провокацію та підбурювання з боку слідчих органів ОСОБА_6 до вчинення злочину, і це клопотання було задоволено.
Проте апеляційний суд, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням показань свідка ОСОБА_10 , дійшов висновку, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація ОСОБА_6 до вчинення ним злочину, а тому всі отримані докази є недопустимими та неналежними.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
За таких обставин апеляційний суд мав безпосередньо в судовому засіданні дослідити показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , дані протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, а також за необхідності інші письмові докази.

На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження зазначав Верховний Суд України в постанові № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року. Відповідно до вказаного рішення безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості

(пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції, як видно з ухвали, дійшов висновку про помилковість кваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК з огляду на відсутність в останнього умислу на вчинення зазначеного злочину та корисливого мотиву. На думку апеляційного суду, в діях останнього формально вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК, проте оскільки обов`язковою умовою цього злочину є настання істотної шкоди (на момент інкримінованого злочину понад 68 900 грн), а в касу підприємства з причин, незалежних від ОСОБА_6 , не було внесено 25 370, 30 грн, апеляційний суд позбавлений можливості перекваліфікувати його дії на ст. 364 КК.
Зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачено статтею 364 КК, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнової шкоди.
У тому разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за статтею 191 КК. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не пов`язується із протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах 5-27кс12, 5-48к13).
Як убачається з вироку, місцевим судом було встановлено, що

ОСОБА_6 , використовуючи службове становище, привласнив 25 370, 30 грн, які підлягали внесенню в касу ДП «Хотинське лісове господарство», та здійснив відпуск лісопродукції ОСОБА_7 з порушенням порядку такого відпуску, розтративши таким чином ввірене йому майно Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство». Задля вчинення таких дій ОСОБА_6 надав вказівку своєму підлеглому внести у відповідні документи на відпуск лісодеревини завідомо неправдиві відомості (доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 366 КК не оспорюється), здійснив відпуск ОСОБА_7 двох партій лісодеревини за одними і тим ж товарно-транспортними накладними, оприбуткував та вніс у касу лісництва лише 5359, 30 грн із 30 729, 60 грн. При цьому, як на доказ винуватості ОСОБА_6 місцевий суд, крім показань свідків, зокрема, послався на товарно-транспортні накладні, в які було внесено неправдиві відомості, прибуткові касові ордери, касові книги лісництва та журнал-ордер, висновок експерта.
Апеляційний суд зазначеним обставинам ніякої оцінки не надав, висновків місцевого суду не спростував, залишивши поза увагою докази, які було покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК, а свій висновок щодо неправильної кваліфікації дій засудженого взагалі не мотивував.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення апеляційного суду про скасування вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 191 КК із закриттям кримінального провадження у цій частині, з огляду на допущені порушення, не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3