Номер провадження: 11-сс/785/1599/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, який офіційно займається підприємницькою діяльністю, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України в рамках кримінального провадження № 0000565 від 02.08.2018 р., застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволені клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та відносно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за фактичним місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в межах строку досудового розслідування, а саме до 21.11.2018 р.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що з наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України, за яке передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до дванадцяти років, а наявність ризику можливого знищення або приховання ним речових доказів та можливого незаконного впливу підозрюваного на потерпілу, свідків та інших підозрюваних в рамках даного кримінального провадження, з метою викривлення показів таких осіб, у зв`язку з чим прийшов до висновку про неможливість запобігти таким ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Крім того, підозрюваний раніше не судимий, має постійне місце проживання, місце реєстрації, одружений, на утриманні має малолітню доньку, відомостей про вчинення останнім будь-яких дій, щодо переховування від органів досудового розслідування та суду слідчому судді не надано, у зв`язку з чим вказаний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
1) слідчий суддя необгрунтовано послався на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), оскільки фактично такі матеріали до клопотання слідчого долучені не були в той час, коли підозра, окрім посилання на матеріали НСРД не обґрунтована більше жодним належним та допустимим доказом;
2) слідчим суддею не прийнято до уваги, що потерпіла, в протоколі допиту жодним чином не вказує на ОСОБА_8 , як на особу яка вчинила відносно неї злочин; сам протокол допиту складений з порушеннями вимог ч. 1 ст. 106 КПК України, а заявником, відповідно до витягу з ЄРДР значиться інша особа. Крім того, проведеною в одноособовому порядку (потерпілою) інвентаризацією цінностей, виявлена та ж кількість товару, яке згідно із повідомленням про підозру, викрадене зі складів, тобто за вказаним актом відсутня будь-яка нестача цінностей, подія крадіжки є недоведеною взагалі, а посилання слідчого судді на обґрунтованість підозри ОСОБА_8 є безпідставною;
3) під час розгляду клопотання прокурором не надано договору поставки товарно-матеріальних цінностей (які нібито викрадені) від ФОП « ОСОБА_10 », яке 17.10.2017 р. припинено, до потерпілої ОСОБА_11 , яка взагалі в ЄДРПОУ не зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності, та вказаний документ прокурор зобов`язаний надати для огляду;
4) ризики, передбачені ст.. 177 КПК України, на які посилається слідчий суддя в ухвалі не доведені, оскільки ОСОБА_8 взагалі не причетний до подій, які розслідуються органами досудового розслідування та не має підстав для їх вчинення.
Захисник вважає також, що слідчий суддя взагалі безпідставно прийшов до висновку про необхідність застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 , в тому числі у вигляді домашнього арешту, тому просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до приписів ч.ч.1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя суду 1-шої інстанції зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали, а доводи апеляційної скарги в частині необгрунтуваності ризиків, є надуманими і суперечать фактичним обставинам справи.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколом обшуку за місцем мешкання підозрюваного, протоколом обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 , де були виявлені та вилучені речі, які ймовірно можуть бути предметом кримінального правопорушення.
Тобто, апеляційний суд вважає, що на даній стадії досудового розслідування, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України, а у разі доведення вини, йому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі строком до дванадцяти років, а рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному, тому слідчий суддя або суд у даному випадку позбавлений можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.
При цьому, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Так, доводи захисника щодо незаконності посилання слідчого на матеріали негласних слідчих дій, які не були надані стороні захисту, та стали підставою для повідомлення ОСОБА_8 про підозру, колегія суддів вважає частково обґрунтованими, з огляду на наступне.
Приписами частини 1 статті 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Крім того, на даному етапі досудового розслідування, в матеріалах провадження відсутні дані про розсекречення відомостей, що свідчать про причетність ОСОБА_8 до вказаного злочину та надання їх для ознайомлення стороні захисту. Проте, ненадання таких відомостей стороні захисту не може свідчити про їх фактичну відсутність в матеріалах кримінального провадження, оскільки для їх розсекречення передбачена певна процедура.
Крім того, питання щодо порушення процесуального порядку допиту потерпілої, а також відсутність в матеріалах провадження документів щодо поставки товару від ФОП « ОСОБА_12 » не входить до предмету розгляду апеляційної скарги під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, а встановлення розміру майнової шкоди входить до повноважень слідчого під час розслідування провадження, оскільки орган досудового розслідування самостійно приймає рішення про обсяг необхідних слідчих дій у конкретному кримінальному провадженні.
Щодо доводів захисника про недоведеність ризиків, на які посилається слідчий суддя, оскільки ОСОБА_8 взагалі не причетний до вчинення злочину, який йому інкримінують, апеляційний суд наголошує наступне.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Оскільки, матеріалами кримінального провадження на даній стадії досудового розслідування об`єктивно підтверджується підозра ОСОБА_8 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб злочину, за який, у разі доведеності його вини, може бути призначене покарання у виді позбавлення волі із реальним відбуттям покарання, що може свідчити про наявність реального ризику переховування від органу досудового розслідування та суду з метою його уникнення.
Крім того, є достатні підстави вважати, що з вище наведених підстав, існують ризики впливу на потерпілу та інших підозрюваних у кримінальному провадженні з метою зміни їх показань, а також знищення, переховування або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на теперішній час не встановлено місце знаходження всіх речових доказів по справі, а застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, є достатнім для забезпечення належної поведінки підозрюваного на даному етапі досудового розслідування.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 21.11.2018 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4