АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/934/18 Справа № 185/7614/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Уса, Куєдінського району, Пермської області, Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 22.08.2016 року Павлоградським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 3 роки

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001913, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним, у тому, що він 08 липня 2017 року о 05.30 годині, прийшов до колодязя кабельної каналізації, який розташований на перехресті вул. Соборної та вул. Повстання м. Павлограда, відсунув бетонну кришку та через отвір проник до колодязя кабельної каналізації, де за допомогою пилки відпиляв два відрізки кабелю телефонної лінії зв`язку, але не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та не встиг розпорядитися викраденим майном, оскільки був затриманий охоронцями ГШР ПАТ «Охоронний холдінг».

ОСОБА_7 своїми злочинними діями міг заподіяти ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на суму 266 грн. 91 коп.

Злочинні дії останнього судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і за даним законом йому призначено покаранні і виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто, з 20 вересня 2017 року.

Цивільний позов Комбінованого Центру Телекомунікацій № 531 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» задоволено частково.

Ухвалено стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комбінованого Центру Телекомунікацій № 524 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 266 грн. 91 коп.

Іншу частину позивних вимог залишено без розгляду.

Ухвалено стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 1 978 грн. 56 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , та зазначено, що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить не позбавляти його свободи, оскільки даний злочин не вчиняв.

Вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги його показання щодо невинуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Захисник просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю вини у скоєному злочині, звільнивши його з-під варти у залі суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що по даній справі відсутні прямі докази на підтвердження вини обвинуваченого у скоєнні даного злочину.

Судом невмотивовано було відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про допит усіх свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, оскільки свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дали суду суперечливі покази щодо часу скоєння злочину, затримання обвинуваченого, часу їх прибуття на місце події.

Сама подія, викладена у вироку, передбачає вчинення ОСОБА_7 крадіжки з проникненням, однак злочин не було доведено до кінця, люк на колодязі був відсутній, тобто, обвинувачений опинився там шляхом вільного диспуту, міг впасти у нього, що викликає сумнів у правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Вважає, що призначене покарання є занадто суворим, судом не враховано фізичний стан обвинуваченого, який має хронічні хвороби шлунку, та є єдиним годувальником для двох непрацездатних батьків.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину». В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку. Таким чином, має незняту на те погашену у встановленому законом порядку судимість, що судом не враховано.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, даний про поважність причин неявки до суду апеляційної інстанції не надходило. З урахуванням думки прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційній скарги, просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Прокурор підтримала апеляційній вимоги сторони обвинувачення Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечувала.

В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши докази по справі, обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Так, дії обвинуваченого кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків:

- ОСОБА_11 , який пояснив, що кабальний зв`язок знаходиться під сигналізацією, яка у випадку вирізання кабелю спрацьовує, група швидкого реагування приїжджає на місце хвилин на 10;

- ОСОБА_12 про те, що працює охоронцем в «Укртелекомі», знаходячись на чергуванні 08.07.2017 року надійшов виклик про порушення кабелю, вони з напарником пробули на місце хвилин за 10, побачили у відкритому люці обвинуваченого та викликали працівників поліції. Допомогли обвинуваченому вилізти з люку, на тому місці, де був обвинувачений у люці знайдені ніж, вилочка та порізаний кабель.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що працює охоронцем ВАТ «Охрана Холдінг», у травні-червні разом з напарником приїхали за телефонним викликом на місце скоєння злочину, де в одному з люків побачили обвинуваченого, який не хотів вилазити з нього, та не прохав його витягнути, потім приїхали працівники поліції та два охоронці з «Укртелекому». З люку працівники поліції дістали шкільний рюкзак, пилку та порізані кабелі.

Дані покази свідків послідовні, узгоджуються між собою та іншими доказами, дослідженими під час судового засідання, зокрема протоколом огляду від 08.07.2017 року з фото таблицею, згідно якого в кабальному колодязі знаходився чоловік, який назвав себе ОСОБА_7 , на місці було виявлено інструменти на два відрізки кабелю

Вина підтверджується:

- висновком експерта, згідно якого слід пальця руки, вилучений під час огляду місця події з поверхні відрізка кабелю та металевої фомки, залишений ОСОБА_7 ;

-висновком експерта, згідно якого на фрагменті кабелю вилученого в ході огляду місця події, наявні сліди розділення, утворені неодноразовим зворотнопоступальним рухом об`єкту (розпилювання), слід розпилювання утворений ймовірно за допомогою слюсарного інструменту полотна ножівки, та міг бути залишений як полотном ножівки, вилученої 08 липня 2017 року в ході огляду місця події, так і полотном пилки такого ж типу, з таким же ступенем зносу.

Наведеними даними спростовуються доводи обвинуваченого і його захисника про відсутність доказів винності Вареги у скоєнні злочину і про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Посилання захисника про відмову в допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та необхідність їх допиту через суперечливі покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду, судом першої інстанції ретельно дано аналіз всім доказам по справі з точки зору належності та допустимості, а тому доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, є такими які спростовані під час судового розгляду.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який винним себе не визнав, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, з 2014 року знаходиться на обліку у лікарі-нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Аналізуючи вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність визнати обставино, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки він має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, колегія суддів зазначає наступне.

Вимогами ч. 2 ст. 67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.

Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що висновок про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення останнього та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, що призначене судом покарання є занадто суворим, що судом не враховано фізичним стан обвинуваченого, який має хронічні хвороби та є єдиним годувальним для непрацездатних батьків, суд апеляційної інстанції не вважає слушними, оскільки дані на підтвердження наявності у ОСОБА_7 тяжких хвороб не підтверджені матеріалами провадження та стороною захисту не надані, а посилання на перебування на утриманні у останнього непрацездатних батьків не може відповідати дійсності, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Істотні порушення процесуального закону, які б потягли безумовне скасування судового рішення по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим які тримаються під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4