Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/89/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000314 за зміненою апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 листопада 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Скал-Хутора Новоархангельського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, інвалід ІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 2111 грн. 04 коп.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника-адвоката ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

28 серпня 2016 року близько 20 години ОСОБА_8 , перебував на прилеглій території перед продуктовим магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в селищі Новоархангельськ Кіровоградської області по вулиці Центральній, 73, де на ґрунті давніх неприязних відносин між ним та ОСОБА_11 виникла сварка, яка в подальшому перейшла в бійку.
Після припинення бійки, ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля ЗАЗ Сенс, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_14 та поїхав з указаного місця.
Повернувшись на вищезазначене місце протягом 10 хвилин, ОСОБА_8 рухаючись, провулком Затишний на автомобілі ЗАЗ Сенс, помітив ОСОБА_11 , який знаходився поряд з багатоквартирним житловим будинком, розташованим по АДРЕСА_3 , зупинився навпроти нього та відчинив водійські дверцята. Знаходячись на водійському сидінні вищевказаного автомобіля, ОСОБА_8 , діючи умисно, на грунті особистих неприязних стосунків, керуючись низькими мотивами помсти за особисту образу, дістав з салону автомобіля споряджену набоями двохствольну мисливську рушницю марки ТОЗ 34, 12 калібру, НОМЕР_2 , яку демонстративно наставив у напрямку ОСОБА_11 , звернувшись до останнього з погрозами.
Реагуючи на загрозливу поведінку ОСОБА_8 та сприйнявши його дії як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, ОСОБА_11 підбіг впритул до автомобіля, намагаючись зачинити водійські дверцята, з метою унеможливити у такий спосіб здійснення прицільного пострілу ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 здійснив два підряд постріли в притул у напрямку голови та тулуба останнього. Одним цілеспрямованим пострілом ОСОБА_8 влучив в область черевної порожнини ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: рани в ділянці реберної дуги зліва, яка проникає у черевну порожнину з ушкодженням сальника та шлунково-поперековоободової зв`язки з гострою внутрішньою кровотечею та 8-мох ран в ділянці правого підребірря, які як у живих осіб несуть ознаки тяжких, як небезпечних для життя.
У подальшому ОСОБА_8 з місця події зник, вважаючи, що виконав усі дії необхідні для позбавлення життя ОСОБА_11 , однак злочинні наслідки у вигляді заподіяння смерті останнього не настали, через своєчасну медичну допомогу надану потерпілому, тобто з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .
У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, провадження направити на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що суд розглянув провадження щодо ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, але не врахував обставин, які не давали підстав для такого розгляду.

Зокрема, з технічного носія перебігу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні, яке відбулося 19.04.2017 року обвинувачений не визнав свою вину, але в подальшому в судовому засіданні, яке відбулося 09.11.2017 року, змінив свою позицію та заявив про повне визнання своєї вини, у зв`язку з чим суд поставив на обговорення питання про зміну порядку дослідження доказів шляхом допиту лише обвинуваченого та сторонам роз`яснено про неможливість подальшого оскарження неперевірених фактичних обставин кримінального провадження.

Проте, під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 в апеляційній інстанції пояснив, що він визнає факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , однак не погоджується з кваліфікацією його дій та обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

З технічного носія перебігу судового засідання, вбачається, що в судовому засіданні, яке відбулось 09.11.2017 р., суд першої інстанції, всупереч вимог ч. 1 ст. 351 КПК України, не надав можливості обвинуваченому ОСОБА_8 вільно надати свої показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а лише з`ясував чи погоджується обвинувачений з кваліфікацією його дій та обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Таким чином, розглянувши кримінальне провадження у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України без проведення судового слідства в повному обсязі, суд допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін кримінального провадження, встановлені ст. ст. 7, 9 КПК України. Суд допустив порушення ст. ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, ОСОБА_8 незаконно застосував ст. 69 КК України та призначив у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки.

При призначені покарання, судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив умисний особливо тяжкий злочин. Також не враховано, поведінку обвинуваченого в ході вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_8 їхав за потерпілим, переслідуючи свій злочинний умисел спрямований на його вбивство. В ході досудового слідства ОСОБА_8 вину не визнавав, збитки не відшкодував, з лікуванням потерпілому не допомагав, а відшкодував збитки лише в ході судового розгляду кримінального провадження.

Також п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України визначено обставини, які пом`якшують покарання, з`явлення з зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, як одну обставиною, яка пом`якшує покарання особи, натомість у вироку суду вказано, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 є щире каяття, з`явлення з зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, як три різні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

У вироку суду першої інстанції вказано, що ОСОБА_8 визнав вину та щиро розкаявся, однак судом не взято до уваги, що вину обвинувачений визнав після допиту потерпілого, а не після оголошення обвинувального акту, що свідчить про визнання вини під тягарем зібраних доказів.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 та дослідження даних характеризуючих особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_13 , які заперечували проти зміненої апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 , які заперечили проти задоволення зміненої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи зміненої апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно із ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 обставини вчинення злочину зазначені в обвинувальному акті заперечив, показав суду, що потерпілого знає давно, перебувають з ним у нормальних стосунках. 28 серпня 2016 року близько 20 год. повертався з охоти, заїхав до продуктового магазину «Олександр», купити продукти харчування. У магазині йому запропонували зіграти у карти, він погодився. У цей час до магазину зайшов ОСОБА_11 , який покликав його на вулицю поговорити. Вийшовши на сходини потерпілий вдарив його по лицю. Від удару він впав, після того, як їх розняли люди, сів у машину і поїхав. Доїхавши до перехрестя він згадав, що не купив у магазині хліба та води та вирішив повернутися до магазину. Виходячи з машини побачив що зверху до машини біжить ОСОБА_11 . Він достав рушницю, яка була у нього у машині на задньому сидінні, виставив її у вікно та вистрелив вгору, з метою налякати та зупинити потерпілого. Другий постріл відбувся самовільно, коли потерпілий вдарив по рушниці. Після цього, зрозумівши що накоїв, відразу поїхав до міліції. Додав, що у цей день спиртне не вживав, умислу на вбивство ОСОБА_11 у нього не було, хотів лише налякати потерпілого. Вину визнає у тому, що стріляв та спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, вбивати потерпілого не хотів, постріл відбувся ненавмисно. Шкоду завдану злочином відшкодував, вибачився перед потерпілим.
Потерпілий ОСОБА_11 суду показав, що обвинуваченого знає давно, стосунки з ним добрі. 28 серпня 2016 року близько 20 год. він прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » де побачив ОСОБА_8 , якого покликав на вулицю поговорити, оскільки останній погано висловлювався щодо його особистого життя. Вийшовши з магазину наніс ОСОБА_8 лівою рукою один удар в обличчя. Після чого ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля та поїхав. Він залишився біля магазину з ОСОБА_15 . Через деякий час до магазину повернувся ОСОБА_8 , під`їхавши, він зупинився навпроти магазину, сидячи за кермом, дістав рушницю та направив на нього. Відстань між ними була приблизно 10 метрів. Він побіг до машини, щоб вибити рушницю, або убігти із зони обстрілу. Коли біг до машини почув перший постріл. Розуміючи що є ще один патрон, підбігши до машини, вдарив ногою об дверцята, які були відчинені та почув другий постріл, після чого відчув біль та втратив свідомість. Після операції ОСОБА_8 відшкодував потрачені на лікування гроші, взагалі передав 60 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Пробачив обвинуваченого, претензій до нього не має, просив не позбавляти волі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. допитом ОСОБА_8 та дослідженням характеризуючих даних особи обвинуваченого.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Відповідно до ст. 349 КПК України умовами для проведення скороченого судового розгляду є: відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; погодження сторін із фактичними обставинами справи; добровільність та істинність їхніх позицій; переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого.

Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистісному волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також розтлумачити наслідки застосування скороченого судового розгляду. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Однак, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням, фактичні обставини вчиненого ним злочину не заперечував.

Суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.

Проте, відповідно до аудіозапису судового засідання яке відбулось 19.04.2017 р., після оголошення обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_8 у скоєному кримінальному правопорушенні свою вину не визнав, зокрема показав, що вистрелив з рушниці вгору, з метою налякати та зупинити потерпілого ОСОБА_11 . Другий постріл відбувся самовільно, коли потерпілий вдарив по рушниці. Умислу на вбивство ОСОБА_11 у нього не було, хотів тільки налякати потерпілого. Стверджував, що вбивати потерпілого не хотів, а другий постріл відбувся ненавмисно.
Отже, ОСОБА_8 фактично визнав факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , проте не погодився з кваліфікацією його дій та обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

В подальшому в судовому засіданні, яке відбулось 09.11.2017 р., обвинувачений змінив свою позицію та заявив про повне визнання своєї вини, у зв`язку з чим суд поставив на обговорення питання про зміну порядку дослідження доказів шляхом допиту лише обвинуваченого та дослідження доказів характеризуючих його особу. При цьому, сторонам кримінального провадження роз`яснено про неможливість подальшого оскарження неперевірених фактичних обставин кримінального провадження.

За таких обставин, суд не з`ясував розуміння ОСОБА_8 фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, що підтверджується показаннями обвинуваченого в суді першої інстанції, який надаючи показання щодо обставин провадження, неодноразово плутався, не міг дати чіткі пояснення, змінював свою позицію, щодо визнання вини.

Дані обставини викликають розумний сумнів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого.

Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень ОСОБА_8 не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.

Крім того, колегія суддів зауважує, що під час судового засідання 09.11.2017 р. місцевим судом всупереч вимог ч. 1 ст. 351 КПК України, не надано можливості обвинуваченому ОСОБА_8 вільно надати свої показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а лише з`ясовано чи погоджується обвинувачений з кваліфікацією його дій та обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

За таких обставин, враховуючи те, що ОСОБА_8 обвинувачується у особливо тяжкому злочині, наслідки, які настали від вчиненого та тяжкість покарання яке передбачене у разі доведеності вини обвинуваченого, розглянувши кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України без проведення судового слідства, суд першої інстанції допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін кримінального провадження, передбачені ст. ст. 7, 9 КПК України та право обвинуваченого на захист.

Висновок суду про доведеність формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, є передчасним, оскільки судом першої інстанції не досліджено у повному обсязі докази сторони обвинувачення та сторони захисту.
Вказані порушення вимог закону та оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень, передбачене ст. 24 КПК України.

Відносно доводів прокурора щодо неправильного призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів зауважує, що скасовуючи вирок і призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому у цій частині апеляція задоволенню не підлягає.

Також, колегія суддів зауважує, що згідно вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема і право обвинуваченого на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть прийнятого рішення, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в зміненій апеляційній скарзі сторони обвинувачення, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у Кіровському районному суді м. Кіровограда.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2