Справа № 473/1562/17
Номер провадження1-кп/473/29/2018
ВИРОК
іменем України
"18" травня 2018 р. м. Вознесенськ

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

учасники процесу:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачена ОСОБА_9 ,

захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вознесенська кримінальне провадження №0000662 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Донецька, українки, громадянки України, офіційно не працює, заміжня, на момент пред`явлення обвинувачення мала на утриманні п`ятеро неповнолітніх дітей, з яких станом на момент ухвалення вироку неповнолітніми є четверо, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима 17.09.2015 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

У невстановленому досудовому слідством місці, часі та у невстановленої особи ОСОБА_9 , незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невизначеній кількості, який незаконно зберігала за місцем свого проживання для власного вживання, без мети подальшого збуту до проведення обшуку, а саме до 20 квітня 2017 року.

20 квітня 2017 року у період часу з 07 год. 50 хв. по 08 год. 50 хв. працівниками поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 у ванній кімнаті житлового будинку, у полімерному відрі виявлено та вилучено: дві полімерні пляшки та одноразовий медичний шприц, об`ємом 20 мл із рідиною темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,246 г, що є великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання для особистого вживання, без мети подальшого збуту.

Позиція обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_9 пред`явлене їй обвинувачення не визнала взагалі. Заперечувала, що вчиняла дії, кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та на підставі ст.63 Конституції України відмовилася давати показання. В судових дебатах обвинувачена та її захисник просили виправдати обвинувачену ОСОБА_9 .

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Свідок ОСОБА_11 пояснила: того ранку, коли вони спали, вона почула, що стукнули двері. Вона вийшла та побачила, що стоїть ОСОБА_12 , який переліз через паркан. Свідок пішла за ОСОБА_13 та відкрила ворота, щоб ОСОБА_14 вийшов, але той не йшов і вона пішла за ним до кухні, де він вже стояв і коловся. Почала його виганяти, а потім прийшли працівники поліції.

Свідок зазначила, що вона проживає разом з ОСОБА_15 , вони разом винаймали квартиру на вул.Мічуріна. Вона працює, а ОСОБА_13 знаходиться в декретній відпустці. Свідок пояснила, що вона особисто не вживає наркотичні засоби, а приймає замісну терапію. Олійник того дня зайшов до їхньої кухні та вколов себе наркотиками у пах, поки свідок побігла за ОСОБА_13 . Він вже вколовся і не просив продати йому опій. Свідок вказала, що в них не було вдома опію. ОСОБА_14 ні свідку, ні ОСОБА_13 гроші не давав. ОСОБА_13 йому не надавала опій, він не пропонував гроші за опій.

Під час проведення в них обшуку поліції було чоловік 5 та коли вона відчинила ворота для того, щоб вигнати ОСОБА_14 , - зайшли працівники поліції, які пояснили, що зараз буде проводитись обшук. ОСОБА_16 їм повідомила, що в неї немає опію вдома. Працівники поліції їх тримали до того, як приїхали поняті та почався обшук. До того, як приїхали поняті, свідок не бачила що відбувалося, тому що сиділа на одному місці. Під час обшуку знайшли у відрі баночку з наркотичним засобом. Але вона не знає звідки вона взялася. Поліція сама ходила, а вони сиділи на одному місці. Також у відрі з-під сміття був шприц, яким вколовся ОСОБА_14 . ОСОБА_16 не вживає та не збуває наркотичні засоби, до неї не приходять інші особи вколотись і особисто свідок теж не збуває. ОСОБА_14 свідок знає років 15. Того дня вона не вживала наркотичні засоби, на медичний огляд їх завозили працівники поліції, там аналіз виявив, що вона вживає наркотичні засоби. На освідуванні вона казала лікарю, що напередодні, ввечері вжила 2 мл. опію, аналізи в лікарні вона здавала не свої.

Поняті з`явились пізніше, після початого обшуку, через хвилин 20. Працівники поліції знайшли опій, а потім поїхали за понятими. Олійник в цей разом з ними сидів, його також поліція тримала. При обшуку були присутні: ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та її сестра ОСОБА_18 .

Розпочався обшук близько 7 години ранку. Поліція повезла їх на освідування близько 10 годин ранку. В поліції їх допитували, не били та не примушували давати показання.

ОСОБА_14 прийшов до них в дім зі своїм шприцом, він не часто приходив, вони його не пускали. Протокол обшуку поліція складала, ніхто з них його не зачитував, протокол підписали не читаючи, фотозйомки не було. Як пояснила свідок, вона не знає куди поділась пляшечка з наркотичним засобом.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що вона проживає по вул.Пушкінській з сестрою, племінниками, ОСОБА_20 . Сестра вживає наркотики, а вона не вживає. В той день, близько 7 години ранку приїхала міліція, розбудили і відвели їх на кухню, де вже була ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , старший племінник, вони чекали понятих. Працівники міліції казали, що прийшли за підозрою в збуті наркотиків. Обшук робили без понятих і без свідка ОСОБА_19 . Працівники поліції заходили в ванну, покликали сестру, з ванни поліція вийшла з відерцем, запитали в ОСОБА_16 : «Що це таке?», вона казала що не знає. Проте на місце події поліція не прийшла з відерцем. Щоб працівники міліції щось розкладали по кухні, - свідок не бачила. ОСОБА_21 в сестри були. ОСОБА_22 пояснила, що не помічала, щоб сестра продавала наркотики, бачила, що приходив ОСОБА_14 рази 2-3 в місяць до Нефьодової. Коли знайшли відерце, ОСОБА_14 сидів на кухні за столом, був в стані наркотичного сп`яніння, свідок чула що ОСОБА_20 виганяла ОСОБА_14 , а він повертався, а вже потім прийшли працівники міліції.

Ворота мабуть відкрила ОСОБА_20 . Перед початком обшуку поліція читала ухвалу про обшук. Хто відкривав ворота вона не бачила. В ванну заходили без понятих, їх привезли хвилин через 40. Що було в ванній кімнаті - свідок не може сказати, у відерці був якась склянка. На кухні нічого не знайшли, тільки в смітті декілька шприців. Гроші не вилучались, гаманець ОСОБА_16 оглядали, там були гроші, але з гаманця нічого не забирали. ОСОБА_14 пояснював, що прийшов до ОСОБА_20 . Свідок не бачила де вживав ОСОБА_14 наркотик і він це не пояснював. В присутності свідка грошові кошти оглядали, ті що були в гаманці ОСОБА_16 , інші гроші не оглядали. Як пояснила свідок, в ванну до того вона заходила часто, там була тумбочка, в шухляді була вата, декілька шприців, була пляшечка із спиртом, розтирання, але де сестра зберігає наркотики, свідок не знає. Понятим показували відро, в якому був наркотичний засіб. Понятими були дві дівчини. Вилучене оформляли письмово, давали підписувати понятим, щоб свідок щось підписувала після обшуку, - не пам`ятає, потім її допитували, протокол підписувала, покази давала добровільно.

Свідок вказала, що в квартирі дві житлових кімнати. Коли свідок сиділа на кухні, що робиться в кімнатах їй не було видно.

Не бачила чи надавала сестра свій телефон працівникам поліції. У відрі було ганчір`я та скляна пляшечка, чи був шприц, свідок не пам`ятає. Свідок вказала, що до її сестри ніхто не приходив. Бачила, як сестра вживала наркотик, але як часто - не знає.

Коли вони сиділи на кухні, було 3-4 працівника міліції, понятих привезли ще 2 працівника міліції. Протокол складали близько години.

Поняті були під час складання протоколу, протокол підписували. Вилучені речі оглядались на кухні: це відро з речовиною, шприц, як запаковували потім речові докази свідок не бачила, як забирали те що вилучили - теж не бачила, оскільки її відпустили до дітей в кімнату.

Свідок пояснила, що 2-3 роки вона не працює. Приїхала до м.Вознесенськ в квітні 2017 р., її сестра теж не працює, ОСОБА_20 на той час працювала. У неї з сестрою є земельний пай, від якого ОСОБА_19 відмовилась за умови, що сестра буде її допомагати. Земельний пай площею 9 га. землі. Свідок пояснила, що ОСОБА_16 також отримує допомогу на дітей.

Свідок ОСОБА_23 пояснила, що її запросили бути присутньою в якості понятої під час проведення обшуку. Привезли на місце, де вже були працівники міліції, запросили їх в будинок, де була обвинувачена, її сестра, діти, ще якийсь чоловік, який казав, що зайшов віддати обвинуваченій гроші, які позичав. Працівники міліції у відрі для сміття знайшли шприц з рідиною, у ванній кімнаті знайшли пляшечки з темною рідиною та в шухляді знайшли шприци. В обвинуваченої з сумки з гаманця вилучили 3500 грн. Все сфотографували і свідок підписала протокол. Всіх присутніх, які були в будинку повезли на експертизу в лікарню.

Коли її привезли до місця проведення обшуку, то міліція стояла біля дверей, чи заходили вони до них в будинок, вона не знає. Обвинувачена казала, що в пляшечках наркотична рідина, що її хтось привіз щоб вона продала. Чоловік, який там був, казав що зайшов віддати гроші, які позичав, заперечував що купував у обвинуваченої наркотики. Поліцейські запитали в обвинуваченої скільки коштує речовина і вона відповіла що 150 чи 160 грн. В кишені її халата в неї знайшли саме 150 грн. і начебто вона казала, що це дав ОСОБА_14 , бо він завжди не додавав 10 грн.

У ванну заходили разом з працівником міліції, це було близько восьмої години ранку. Коли їх привезли до будинку, хвіртка була закрита, але не на засов. Свідок підійшла до будинку, біля дверей стояли працівники міліції. Всім присутнім працівник міліції зачитував постанову про обшук. Свідок вказала, що її більше не допитували, оскільки вона звільнилась з роботи і її більше ніхто не викликав.

Рідину знайшли в сміттєвому відрі, обвинувачена казала як називається рідина, але свідок не пам`ятає. Казала, що це їй привезли, чи казала що привезли щоб продати, не пам`ятає. Присутній там чоловік заперечував, що там коловся, казав, що забіг віддати гроші, спочатку називав одне ім`я, а потім назвав прізвище - ОСОБА_14 .

Свідок підтвердила, що її підпис є на протоколі проведення обшуку.

Свідку ОСОБА_24 судом для огляду надано протокол обшуку, яка суду пояснила, що підпис на протоколі належить її. Дату вона не пам`ятає, вказала, що її запросили бути понятою і привезли на місце. При проведенні обшуку поняті стояли, працівники поліції знайшли шприци, пляшечки, гроші. Спочатку зачитували ухвалу про обшук. Всі зайшли до приміщення і почався обшук. В сміттєвому відрі знайшли повний шприц, пляшечки. В будинку ще був якийсь чоловік, який кожного разу на запитання як його звати відповідав по-різному. Обвинувачена казала як називається речовина. Чи питали її працівники поліції де вона це взяла, - свідок не пам`ятає. Пам`ятає, що на одній купюрі було написано номер телефону, гроші дістали з сумки, обвинувачена казала, що одна сума, то дитячі гроші, а інша - свідок не пам`ятає. Чи знаходили при ній гроші, свідок теж не пам`ятає.

Свідок пояснила, що її везли в одній машині з ОСОБА_25 . Коли привезли, на вулиці були працівники міліції. Обшук проводився в їх присутності, була маленька кімната, в якій було багато людей. У ванну кімнату заходив працівник міліції і кликав понятих, переміщення працівників міліції без понятих не було. Обшук проводився вранці, до восьмої години, який тривав довгий час. Чоловік, який там знаходився, постійно змінював покази, що він казав, свідок не пам`ятає. Коли знайшли гроші і шприц, то обвинувачена сказала, що цей чоловік приходив, брав дозу, чи підтвердив це чоловік, свідок не пам`ятає. Обвинувачена казала, що чоловік начебто вколовся в неї і це його шприц.

На підставі наданих стороною обвинувачення доказів було встановлено наступне.

Не дивлячись на те, що сторона захисту заперечувала законність проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_9 судом було встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.04.2017 року (а.к.п.117) було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 та згідно протоколу обшуку від 20.04.2017 року (118-124) з фототаблицею до нього (а.к.п.120-124) проведеного в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кухні житлового будинку окрім ОСОБА_9 було виявлено наступних осіб, які назвались як: ОСОБА_26 , проживає в АДРЕСА_3 , в кишенях одягу якого нічого не виявлено та нічого не вилучено; ОСОБА_19 , яка проживає в АДРЕСА_2 ; ОСОБА_11 , яка проживає в АДРЕСА_2 .

Під час обшуку ОСОБА_9 добровільно видала з кишені свого халату грошові кошти в сумі 150 грн. банкнотами номіналом 100 грн., ББ 0629808, 20 грн. (2 шт), серіями ТЕ 6993377, СД 2707954, на краю якої чорним барвником наявний запис цифр (моб.телефону) НОМЕР_1 , 10 грн. серія НОМЕР_2 та мобільний телефон марки «NOKIA» - розкладушка чорного кольору, в якому знаходиться сім-картка оператору «VODAFON UA МТС Україна» - НОМЕР_3 . Як пояснила ОСОБА_9 , вказані грошові кошти в сумі 150 грн. вона отримала 20.04.2017 року за збут 2,0 мл куб. опію ОСОБА_27 .

В жіночому гаманці ОСОБА_9 , який знаходився в сумці, що висіла на вішалці на кухні, виявлено грошові кошти в сумі 3000 грн., банкнотами номіналом 500. 200, 100, 50 грн. Як пояснила ОСОБА_9 , дані кошти вона отримала за збут опію 19.04.2017 року.

В будинку у ванній кімнаті у полімерному відрі білого кольору, що під металевою ванною, було виявлено дві полімерні пляшки із чорним та червоними ковпачками, медичний шприц, об`ємом 20,0 мл. куб. із рідиною темно-коричневого кольору, 12 мл. куб. Вказані полімерні пляшки наповнені до верху темно-коричневою рідиною. Як пояснила ОСОБА_9 , дана рідина в пляшках та шприці є наркотичним засобом опієм.

Там же в будинку на кухні у відрі для сміття, що на підлозі біля кухонної плити, виявлено одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл. куб. із нашаруванням рідини темно-коричневого кольору. У ванній кімнаті у верхній шухляді дерев`яної тумби виявлено три полімерних флакона із білими кришками-ковпачками, на внутрішніх стінках яких наявне нашарування темно-коричневого кольору.

Суд вважає, що обшук від 20.04.2017 року протокол обшуку від 20.04.2017 року (118-124) з фототаблицею до нього (а.к.п.120-124) проведено із дотриманням вимог ст.234, 236 КПК України, зокрема на підставі ухвали слідчого судді та у присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , які вони підтвердили в судовому засіданні, будучи допитаними в порядку ст.223 ч.7 КПК України як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Їх показання суд вважає належними та допустимими доказами в частині на підтвердження законності проведеного обшуку, оскільки останні вказали час, місце, вилучені речові докази, які відповідають обставинам, зазначеним в протоколі обшуку від 20.04.2017 року (118-124).

Посилання захисту на те, що обшук було проведено у відсутності понятих та до початку їх прибуття спростовується показами понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , які вказали про час початку обшуку, що збігається із часом, вказаним в протоколі обшуку від 20.04.2017 року (118-124), де час початку 07.50 годин, час закінчення 08.50 годин.

Разом із тим, показання понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , що надані суду, в частині того які пояснення давали ОСОБА_9 та ОСОБА_26 під час проведення обшуку не можуть бути прийняті як докази, оскільки є показаннями з чужих слів (ч.1 ст.97 КПК України) та відсутні підстави визнання їх показань в цій частині як допустимими доказами з підстав, що передбачені ст.97 КПК України.

Не можуть бути прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_11 про те, що обшук розпочався раніше, до прибуття понятих, а до того працівники поліції пересувалися по будинку самі, так як ці особи мають родинні та дружні стосунки із обвинуваченою, що викликає сумнів в їх неупередженості, оскільки ОСОБА_11 є подругою обвинуваченої, а ОСОБА_19 її сестрою. Крім того, жодна із них не бачили, щоб працівники поліції щось заносили чи розкладали в будинку, де відбувся обшук до його початку. Крім того, ОСОБА_19 пояснювала, що на місце події поліція не прийшла з відерцем. Щоб працівники міліції щось розкладали по кухні, - свідок не бачила.

Відповідно до постанови від 20.04.2017 року (а.к.п.105) було призначено хімічну експертизу згідно висновку якої №546 від 21.04.2017 року (а.к.п.108-112): надана на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 20,0 мл. та двох полімерних флаконах, закритих червоною та чорною кришкою в пакеті №2186911 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у медичному шприці ємністю 2,0 мл та двох полімерних флаконах, закритих червоною та чорною кришкою, в пакеті №2186911 становить 2,246 г. Надані на експертизу нашарування на поверхні одноразового медичного шприца, ємністю 2,0 мл. в пакеті №2930671 та трьох прозорих полімерних флаконах, закритих кришками білого кольору в пакеті №2186911, містять у своєму складі небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій. Встановити масу нашарувань ацетильованого опію на поверхні одноразового медичного шприца ємністю 2,0 мл. В пакеті №2930671 та трьох прозорих полімерних флаконах закритих кришками білого кольору в пакеті №2186911 не є можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини.

Згідно постанови від 13.05.2017 року (а.к.п.127) та квитанції від 13.05.2017 року (а.к.п.128) визнано та прилучено в якості речових доказів предмети, що були вилучені під час обшуку у ОСОБА_9 , які здані на зберігання в кімнату речових доказів Вознесенського ВП ГУНП.

Стаття Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачена.

Дослідивши під час судового розгляду провадження докази і оцінивши їх в сукупності із врахуванням вимог ч.1 ст.89 та ст.94 КПК України, суд кваліфікує дії ОСОБА_9 (епізод №3 пред`явленого їй обвинувачення) за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене у великих розмірах.

Так, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, особою яка раніше вчинила злочини передбачені ст.ст. 307, 317 КК України.

За цим епізодом суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах. За винятком такої кваліфікуючої ознаки, зазначеної в обвинувальному акті, як - вчинене особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст.ст.307, 317 КК України, так як це в судовому засіданні підтверджено не була. А саме не була підтверджена обставина, що ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України будучи особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст.ст. 307, 317 КК України.

При цьому суд враховує, що за місцем проживання під час проведення обшуку у ОСОБА_9 було виявлено наркотичні засоби у великих розмірах, оскільки згідно із Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 року №188 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за №512/4733) «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» та Таблиця 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» до цього наказу великі розмірі опію ацетильованого у грамах це від 1,0 до 10,0 грам.

Натомість, як згідно із висновком експертизи №546 від 21.04.2017 року (а.к.п.108-112) на підставі дослідження вилучених під час обшуку у ОСОБА_9 речових доказів було встановлено, що: надана на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 20,0 мл. та двох полімерних флаконах закритих червоною та чорною кришкою в пакеті №2186911 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у медичному шприці, ємністю 2,0 мл та двох полімерних флаконах, закритих червоною та чорною кришкою в пакеті №2186911 становить 2,246 г.

Крім того суд враховує, що свідок ОСОБА_19 , яка є рідною сестрою обвинуваченої, пояснила, що бачила, як сестра вживала наркотик, але як часто - не знає.

Мотиви неврахування судом окремих доказів.

Неналежними доказами з огляду на положення ст.85 КПК України, оскільки вони не підтверджують жодної із обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, суд визнає: протокол огляду предметів від 20.04.2017 року (а.к.п.113-114), під час проведення цієї слідчої дії було здійснено огляд мобільного телефону марки «NOКІА-6060» з оглядом контактів та см-повідомлень ОСОБА_9 ; крім того було проведено огляд грошових коштів в сумі 3000 грн. (вказано, що ці гроші отримані ОСОБА_9 від незаконного збуту опію); грошових коштів в сумі 150 грн. (вказано, що ОСОБА_9 отримала ці кошти 20.04.2017 від ОСОБА_26 за збут 2 мл. опію), - оскільки іншими доказами, окрім цього протоколу, незаконність отримання цих коштів чи отримання їх від збуту наркотичних засобів стороною обвинувачення підтверджено не було. А огляд контактів та смс-повідомлень взагалі не підтверджує жодної із обставин, зазначених в обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_9 .

Відповідно неналежними доказами є й постанова про визнання телефону та грошей речовими доказами від 20.04.2017 року (а.к.п.115) та квитанція про отримання їх на зберігання від 13.05.2017 року (а.к.п.116).

Недопустимими доказами за даним кримінальним провадженням суд визнає медичний огляд для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 20.04.2017 року №16 (а.к.п.100) відносно ОСОБА_9 , медичний огляд для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 20.04.2017 року №15 (а.к.п.102) відносно ОСОБА_11 , медичний огляд для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 20.04.2017 року №14 (а.к.п.104) відносно ОСОБА_26 оскільки вони отримані з порушенням вимог ст.241 КПК України, яка в ч.1 передбачає, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Згідно із ч.5 ст.241 КПК України про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, тобто протокол має відповідати вимогам ст.104 КПК України. Натомість як цього при освідуванні вказаних осіб дотримано не було. Слідчим чи слідчими, які здійснювали досудове слідство, протокол освідування складено не було.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення

ОСОБА_9 також пред`явлено обвинувачення в тому, що 19 квітня 2017 року ОСОБА_9 , вранці, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, на вулиці, неподалік свого місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у не встановленої досудовим розслідуванням особи чоловічої статті ромської зовнішності, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невизначеній досудовим слідством кількості, який незаконно зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

20 квітня 2017 року приблизно о 07 год. 40 хв. ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 у приміщенні кухні незаконно, протиправно, за грошові кошти в сумі 150 грн. збула ОСОБА_26 одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. із особливо небезпечним наркотичним засобом - опій, в кількості 2 мл.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

20 квітня 2017 року, приблизно о 07 год. 45 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свою проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 надала ОСОБА_26 приміщення кухні свого житлового будинку для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, шляхом внутрівенної ін`єкції у кількості 2 мл.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Обвинувачення за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, - обвинувачена ОСОБА_9 не визнала.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_11 не підтвердили ні факт збуту ОСОБА_26 наркотичних засобів, ні факту вживання ним наркотичних засобів в приміщенні кухні саме за згодою та дозволом обвинуваченої. Так, ОСОБА_11 вказала, що ОСОБА_26 сам заскочив до двору та пройшовши в приміщення кухні, зробив собі ін`єкцію.

Показання понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , що надані суду, в частині того які пояснення давали ОСОБА_9 та ОСОБА_26 під час проведення обшуку не можуть бути прийняті як докази, оскільки є показаннями з чужих слів (ч.1 ст.97 КПК України) та відсутні підстави визнання їх показань в цій частині як допустимими доказами з підстав, що передбачені ст.97 КПК України.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні допитаний не був та викладені в обвинувальному акті обставини в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, - не підтвердив.

Судом були вичерпані всі процесуальні можливості для забезпечення прибуття вказаного свідка в судове засідання.

Згідно рапорту ДОП Вознесенського ВП ОСОБА_28 від 23.04.2018 року (а.к.п.98) доставити громадянина ОСОБА_26 , який проживає в АДРЕСА_3 не виявилося можливим через відсутність останнього за місцем проживання.

Було винесено дві ухвали про привід свідка ОСОБА_26 (а.к.п.86, 154) від 14.03.2018 та 16.05.2018 року, проте поліцією вони виконані не були з неповажних причин, про що свідчать рапорти поліції (а.к.п.98 та 157).

Так, як вбачається із розписки до судової повістки (а.к.п.80, 152) повістка свідку ОСОБА_26 була вручена особисто, але він до суду не з`явився, жодної заяви про причини неприбуття до суду не надав, і його явку всупереч вимогам ст.23 ч.3 КПК України не було забезпечено стороною обвинувачення в судове засідання.

16 травня 2018 року за клопотанням прокурора було винесено ухвалу про повторний привід свідка ОСОБА_26 в судове засідання, призначене на 17 травня 2018 року на 11.30 годин. Проте, до початку судового засідання співробітником поліції ОСОБА_28 було надано рапорт про неможливість доставлення свідка з тієї причини, що він за вказаним місцем реєстрації не проживає, місце проживання його не відоме, а родичі відмовляються надавати пояснення (а.к.п.157).

Не забезпечення стороною обвинувачення можливості допиту свідка ОСОБА_26 - суперечить положенням ч.3 ст.23 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно ст.17 КПК України обов`язок доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом покладається на сторону обвинувачення. При цьому, згідно ст.22 ч.6 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.4 ст.17 КПК України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд враховує, що відповідно до п.п.54, 55 Рішення Європейського Суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» - докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Як загальне правило пункти 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. За певних обставин може виникнути потреба послатись на показання, отримані на стадії досудового слідства. Якщо підсудному було надано відповідні й належні можливості заперечити такі показання, чи то при їх наданні, чи на пізнішому етапі, прийняття їх як доказів не суперечитиме саме по собі вимогам пунктів 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції. Але з цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвеції.

Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_26 , який згідно із пред`явленим обвинуваченням безпосередньо придбавав у обвинуваченої ОСОБА_9 наркотичні засоби, вживав їх у неї в приміщенні кухні - ставить під сумнів пред`явлене їй обвинувачення.

Суд враховує положення п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», яким передбачено, що під незаконним збутом наркотичних засобів (стаття 307 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Пункт 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» передбачає, що під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 317 КК, характеризується виною у виді прямого умислу. Обов`язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Таких дій, вчинених саме ОСОБА_9 , - стороною обвинувачення доведено не було.

Інших доказів, які б підтвердили вину обвинуваченої ОСОБА_9 за цими епізодами кваліфікованими за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України, - суду надано не було.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.91, 92 КПК України обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

У п.25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) від 13 січня 2005 року значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного» (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Суд, дослідивши докази за першим та другим епізодом пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, і оцінивши їх в сукупності із врахуванням вимог ч.1 ст.89 та ст.94 КПК України, вважає, що у судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку не доведена участь обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, а тому її слід виправдати за цими епізодами з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченої.

Згідно із ст.65 КК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченої, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, відповідно до ст.ст.66 КК України, судом встановлено не було. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , відповідно до ст.67 КК України, - є рецидив злочину.

Мотиви призначення покарання, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд враховує те, що вона раніше судима та новий злочин винила в період іспитового строку за попереднім вироком суду (а.к.п.130-131), згідно довідки лікаря-психіатра (а.к.п.137) ОСОБА_9 не перебуває на обліку; згідно довідки лікаря-нарколога (а.к.п.138) ОСОБА_9 перебуває на обліку з 24.12.2015 року з діагнозом синдром залежності від опіоїдів; обвинувачена має родину та п`ято дітей, четверо із яких на момент ухвалення вироку є неповнолітніми (а.к.п.132-136, 139), згідно довідки-характеристики квартального комітету від 27.04.2017 року (а.к.п.140) ОСОБА_9 за місцем проживання зарекомендувала себе з позитивної сторони, наявність обтяжуючої відповідальність обставини та відсутність обставин, що пом`якшують її відповідальність, а також те, що злочин, який вчинила обвинувачена, згідно із ст.12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, суд вважає, що її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів можливе у разі призначення покарання у межах санкцій ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі.

З огляду на те, що обвинувачена ОСОБА_9 була засуджена 17.09.2015 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України вона була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і вчинила новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду - при призначенні їй покарання суд враховує вимоги ч.3 ст.78 КК України згідно із якою у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.

Цивільний позов по справі відсутній.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України з обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають стягненню витрати за проведення експертизи у даному кримінальному провадженні.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
Обвинувачену ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині пред`явленого їй обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України (епізод №1) визнати невинуватою та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдати через недоведеність вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

Обвинувачену ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині пред`явленого їй обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України (епізод №2) визнати невинуватою та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдати через недоведеність вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити їй покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71, ч.3 ст.78 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.09.2015 року і призначити їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання після вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу - не застосовувати.

Виконання вироку в частині затримання ОСОБА_9 та доставки її до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» доручити Вознесенському ВП ГУНП України в Миколаївській області після вступу вироку з законну силу.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 770,35 грн.

Речові докази по справі, а саме:

полімерний пакунок №2186911 в якому: одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл, два полімерних флакони із особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину - 2,246 г та три полімерних прозорих флакони, на стінках яких наявне нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масу якого встановити не можливо у зв`язку із незначною кількістю речовини; полімерний пакунок №2930671 в якому: одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, на стінках якого наявне нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, масу якого встановити не можливо, які здані на зберігання в кімнату речових доказів Вознесенського ВП ГУНП,- знищити.

мобільний телефон моделі «NOKIA - 6060», ТУРЕ RН-73, НОМЕР_4 , іmеі НОМЕР_5 із стартовим пакунком оператора «МТС Україна» № НОМЕР_6 та грошові кошти в загальній сумі 3150 грн., - повернути ОСОБА_9 , оскільки в судовому засіданні не доведено, що вони були отримані під час вчинення кримінальних правопорушень чи були його предметом чи знаряддям злочину, - після вступу вироку в законну силу.

Вирок може бути оскаржений в апеляційний суд Миколаївської області через Вознесенський міськрайонний суд протягом 30 днів з моменту його оголошення, а обвинуваченою в той же строк з дня вручення їм копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарження вироку - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя підпис: ОСОБА_1

Згідно оригіналу:суддя: