АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №: 636/4133/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/790/794/18 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.386 КК України
11 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.03.2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції.
Вироком вказаного суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Магаришкент, Дагестан, з вищою освітою, одруженого, депутата VI скликання Куп`янської міської ради Харківської області, який працює заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів начальником управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Куп`янської міської ради Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України (а.с.155).

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України. (а.с.155)

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди при таких обставинах.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, займаючи посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади начальника управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Куп`янської міської ради у період з 07.04.2014 по 09.04.2014 року під час зустрічей зі ОСОБА_7 , повідомив останньому про те, що для розміщення телекомунікаційного обладнання з доступу до мережі Інтернет йому необхідно укласти угоду про надання послуг та використання місця на об`єктах з начальником ЖКП №1 у м. Куп`янську ОСОБА_10 , сплативши у безготівковій формі платежі, передбачені угодою та щомісячно передавати йому готівкою грошові кошти у розмірі 10000 грн. в якості неправомірної вигоди. Крім того, ОСОБА_8 зазначив, що у разі відмови ОСОБА_7 сплачувати щомісячну неправомірну вигоду, він не зможе здійснювати свою підприємницьку діяльність.

Так, 29.04.2014 року близько 11 години ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради Харківської області, зустрівся з ОСОБА_8 у автомобілі останнього, передавши йому частину раніше обумовленої вигоди в розмірі 6000 грн. В подальшому 07.05.2014 року близько 15-30 години ОСОБА_7 , знаходячись у мікрорайоні Ювілейний, передав ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн.

У травні 2014 року ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 виступити посередником між ним та ФОП ОСОБА_7 під час отримання неправомірної вигоди. На що ОСОБА_10 , будучи товаришем ОСОБА_8 та його підлеглим відповів згодою. При цьому ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_10 про відключення електроживлення однієї з базових станції доступу до мережі інтернет для вимагання від ОСОБА_7 наступної частини неправомірної вигоди.

04 червня 2014 року близько 11-30 годин ФОП ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 у приміщенні ЖКП №1 м. Куп`янську за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, вул. Леніна, 60 зустрівся з ОСОБА_10 , де у службовому кабінеті передав йому наступну частину неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. для ОСОБА_8 за відновлення електроживлення відключеної базової станції та позитивне вирішення питання щодо подальшого безперешкодного функціонування базових станцій в м. Куп`янськ.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі, з урахуванням змінених доводів, прокурор просить про скасування вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 26.03.2018 року стосовно ОСОБА_8 та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вимог вказує на те, що:

- судом необґрунтовано визнано недопустимими ряд доказів у вказаному кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду місця події від 04.06.2014; матеріали НСРД, що відповідною постановою начальника відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_12 було виділено з матеріалів кримінального провадження №000212; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.06.2014 року; протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014 року, у зв`язку з чим вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказує, що посилання апелянта на неповноту судового розгляду не відповідають дійсності, оскільки судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного стороною обвинувачення вироку в повному обсязі досліджено обставини, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а висновки суду підтверджуються повною мірою тими доказами, що досліджені під час судового розгляду.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Таку ж позицію займав і потерпілий ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти доводів апеляції прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив про задоволення апеляційної скарги, думку потерпілого, який також підтримав апелянта, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Частиною 3 ст.374 КПК України передбачено, що в мотивувальній частині виправдувального вироку серед іншого наводяться підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Тобто прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивованою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту вироку, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, поверхово дослідив фактичні обставини справи, недостатньо перевірив доводи обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та побудував суперечливий виправдувальний вирок, не навівши переконливих доводів виправдання останнього та не зазначивши обґрунтованих мотивів прийняття одних та відхиляння інших доказів.

Крім того, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення не прийнято до уваги, що по цій же справі, за цими ж фактичними обставинами 29 серпня 2014 року було постановлено обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_10 за ч.5 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України, який 19 березня 2015 року колегією суддів Апеляційного суду Харківської області залишено без змін.

Тому, на думку колегії суддів, підлягають додатковій перевірці доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора із змінами та доповненнями, в тому числі і стосовно тих обставин, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимими ряд доказів у вказаному кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду місця події від 04.06.2014; матеріали НСРД, що відповідною постановою начальника відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_12 було виділено з матеріалів кримінального провадження №000212; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.06.2014 року; протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014 року, у зв`язку з чим прокурор також вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з вищевикладеним, суд апеляційної інстанції в порядку ст.420 КПК України, в разі підтвердження апеляційних вимог прокурора, мав скасувати вирок та постановити новий, але за умови, що таке прохання мало б місце в апеляційній скарзі прокурора.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційну скаргу на вищевказаний вирок районного суду було подано прокурором Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області 25.04.2018 року.

31 квітня 2018 року було подано змінені доводи до апеляційної скарги, суть яких зводилась до постановлення свого вироку Апеляційним судом Харківської області.

27.08.2018 року до апеляційного суду надійшли зміни до змінених доводів, в яких прокурор ще висловлював прохання про постановлення апеляційним судом свого вироку, а вже 11.09.2018 року той же прокурор подав зміни до змінених доводів, поданих ним із змінами, в яких вже не просить про постановлення свого вироку Апеляційний суд Харківської області. Ці ж апеляційні вимоги прокурор і підтримав 11 вересня 2018 року під час судового засідання з розгляду вищевказаної апеляційної скарги.

Ця обставина є перешкодою для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 у разі, якщо за результатом апеляційного розгляду він міг би бути визнаний винним, у зв`язку з чим, найприйнятнішим рішенням у даному випадку є скасування оскаржуваного прокурором вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, з метою надання методичної допомоги по формулюванню апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне звернути на вказані недоліки увагу прокурора області, направивши йому копію даної ухвали.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7,392,393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.03.2018 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Головуючий Судді