АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/253/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/21/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.307, ч.2 ст.315 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000064 від 18 лютого 2013 р., за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.315 КК України, ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.315 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Зараховано ОСОБА_10 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 липня 2013 року по 29 грудня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною йому залишати житло, що в с.Гриньки Лановецького району Тернопільської області, продовжено до часу вступу вироку в законну силу, однак не довше ніж до 06 грудня 2017 року включно.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зараховано ОСОБА_11 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 липня 2013 року по 26 липня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишити без змін, повернувши предмет застави, а саме грошові кошти в сумі 22 940 гривень, заставодавцю після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Тютьків Теребовлянського району Тернопільської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого штукатуром ПП «Захід-Агроінвест»(м. Ланівці), одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2012 року за ч.2 ст.296 КК України до 2 років обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, вирішено частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2012 року, яке переведено на підставі ст.72 КК України у більш суворий вид покарання, у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зараховано ОСОБА_12 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 липня 2013 року по 29 липня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін, повернувши предмет застави, а саме грошові кошти в сумі 40 000 гривень, заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 рахувати з часу їх затримання після звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 18 лютого 2013 року у вечірній період доби, перебуваючи поблизу приміщення Лановецької центральної районної лікарні, що знаходиться в м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) в рахунок боргу подріблену речовину рослинного походження, що перебувала у коробці з-під сірників, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 4 грами.

ОСОБА_11 04 червня 2013 року приблизно о 16 годині, знаходячись на вул. Незалежності в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 50 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,72 грама.

13 червня 2013 року приблизно о 18 годині ОСОБА_10 , перебуваючи на вул. Грушевського м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 350 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,03 грами.

ОСОБА_12 24 червня 2013 року приблизно о 16 годині, знаходячись на вул. Незалежності в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_15 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 70 гривень подріблену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,30 грама.

02 липня 2013 року приблизно о 18 годині ОСОБА_12 , перебуваючи на вул.В.Великого в м.Тернополі, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_15 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 250 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,34 грами.

05 липня 2013 року приблизно о 16 годині ОСОБА_11 , перебуваючи на АДРЕСА_5 з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 50 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0, 26 грама.

19 липня 2013 року в ранкову пору доби ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) звернувся до ОСОБА_11 з проханням продати йому наркотичні засоби та передав останньому з цією метою 450 гривень. Після цього ОСОБА_11 , з метою збуту ОСОБА_14 наркотичних засобів, та діючи з єдиним умислом, частину грошових коштів з метою придбання наркотичних засобів передав ОСОБА_10 .. В цей же день, приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_10 , автомобілем з м.Ланівці проїхав до м.Тернополя, де о 18 годині 30 хвилин частину вищевказаних коштів для купівлі наркотичних засобів, діючи з єдиним умислом, передав ОСОБА_12 .. Пізніше ОСОБА_12 , приблизно о 18 годині 45 хвилин, з метою придбання вказаного наркотичного засобу, в м. Тернополі неподалік вул. Лемківської та вул. Ломоносова зустрівся з іншою особою, де передав останній отримані кошти для купівлі наркотичного засобу, а інша особа взамін передала наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_12 , з метою збуту наркотичного засобу та діючи з єдиним умислом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказаний придбаний наркотичний засіб передав ОСОБА_10 .. В цей же день, через невеликий проміжок часу, ОСОБА_10 , маючи в наявності даний наркотичний засіб, перебуваючи в м. Тернополі неподалік вул. Ломоносова, з корисливих мотивів, незаконно повторно збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 4,30 грами.

19 липня 2013 року в ході проведеного обшуку в житловому будинку по місцю проживання ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено три згортки металевої фольги, в яких знаходилася подріблена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,04 грама. Крім того, тоді ж, під час особистого обшуку ОСОБА_12 , а саме у наплічній сумці, яка знаходилася при ОСОБА_12 , було виявлено два згортки із подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 6,05 грама. Вказаний наркотичний засіб - канабіс ОСОБА_12 , який раніше вчинив злочини, передбачені статтею 307 КК України, в цей же день, а саме 19 липня 2013 року приблизно о 18 годині 45 хвилин, незаконно придбав у іншої особи в м. Тернополі неподалік вул. Лемківської та вул. Ломоносова, перевіз з м. Тернополя в м. Ланівці Тернопільської області, та зберігав без мети збуту.

Суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 є винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб; обвинувачений ОСОБА_11 є винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб; обвинувачений ОСОБА_12 є винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб, та ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтею 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 просить вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та призначенню занадто м`якого покарання і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та обрати йому покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та обрати йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та обрати йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 та ч.1 ст.72 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків (з врахуванням вироку від 11.05.2012 року за ч.2 ст.296 КК України, яким ОСОБА_12 засуджено до 2 років обмеження волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців) остаточне покарання визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 9 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених з ч.3 на ч.2 ст.307 КК України, виключивши з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину в складі організованої групи, що, на думку апелянта, суперечить матеріалам кримінального провадження.

Крім того вважає, що вирок не відповідає вимогам закону в частині призначення покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особі засуджених внаслідок м`якості.

Звертає увагу на те, що засудженні, вини за фактом збуту особливо небезпечних наркотичних засобів не визнали, не розкаялись, не сприяли встановленню істини у справі, а пом`якшуючі покарання обставини відсутні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає вирок Збаразького районного суду від 06 жовтня 2017 року в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України незаконним та необґрунтованим з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що суд належним чином не перевірив докази, якими сторона обвинувачення доводила винуватість її підзахисного, на їх допустимість.

Зокрема, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що постанови старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області (т.6 а.к.п. 133-140), на підставі яких проводились оперативні закупки наркотичних засобів 13.06.2013 р., 05.07.2013 р. та 19.07.2013 р., не внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування, не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, та не були предметом дослідження як доказ з боку обвинувачення під час судового розгляду, проте в подальшому, суд, в порушення ч. 12 ст. 290 КПК України під час судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення, долучив постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та допустив відомості, котрі містяться в цій постанові як доказ по справі. Тому вважає, що відомості здобуті під час негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами, оскільки суперечать положенням ст.86 КПК України.

Також вважає недопустимим доказами відеоматеріали, отримані в результаті аудіо, відео контролю осіб під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів, оскільки сторона обвинувачення не надала ухвал слідчого судді на підставі яких проводились негласні слідчі дії, за результатами яких було складено протоколи про проведення негласних слідчих дій від 13.06.2013 р., 03.07.2013 р., 08.07.2013 р. та 29.07.2013 р. Окрім того, ці негласні слідчі дії проводились працівниками оперативних підрозділів ГУНП в Тернопільській області без відповідного доручення слідчого, що є порушенням вимог ч.6 ст.246 КПК України.

Звертає увагу на те, що обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції лише перелічив докази, надані стороною обвинувачення, але не надав їм оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апелянта, не може вважатися належним та допустимим доказом протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 18 лютого 2013 року ОСОБА_13 (т.2 а.п.198) з тих підстав, що остання є наркотично залежною особою і не могла пояснити причини видачі нею наркотичного засобу, а свідок ОСОБА_16 , який в протоколі зазначений як понятий, заперечив свій підпис на вказаному протоколі.

Також вважає недопустимими докази доведеності вини ОСОБА_10 за епізодом збуту наркотичного засобу 13 червня 2013 року та 19 липня 2013 року ОСОБА_14 . В обґрунтування своїх доводів вказує на те, що відеозапис від 13 червня 2013 року, який оглядався в судовому засіданні, не є цілісним і складається з двох частин по тій причині, що спочатку ОСОБА_10 та ОСОБА_17 (він же ОСОБА_14 ) разом вживали наркотичні засоби, після чого останній запропонував ОСОБА_18 відсипати собі частину наркотичного засобу. При цьому, в ході проведення оперативної закупки 13 червня 2013 року, ОСОБА_10 не затримувався і кошти у нього не вилучалися, що також, на думку апелянта, ставить під сумнів належність і допустимість цього доказу по справі.

Просить врахувати, що оперативні закупки 13 червня, 02 липня, 05 липня та 19 липня 2013 року проводились ОСОБА_17 , прізвище якого за матеріалами кримінального провадження зазначено як ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що вказує на постійну нелегальну співпрацю вказаної особи з правоохоронними органами і, відповідно, дає підстави вважати, що зі сторони працівників міліції мало місце підбурювання до вчинення злочину.

Одночасно ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку можливістю застосування до її підзахисного, за умови доведеності його вини, положень ст.ст.69, 75 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 повторно звертає увагу на недопустимість як доказу протоколу добровільної видачі наркотичного засобу від 18 лютого 2013 року у зв`язку з наявністю обґрунтованих сумнівів щодо участі в даній процесуальній дії понятих, зазначених у вказаному протоколі. Зокрема, це стосується свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні заперечив наявність свого підпису як понятого у зазначеному вище протоколі, а також свідка ОСОБА_20 , прізвище якого теж зазначено у цьому протоколі, але який судом першої інстанції не допитувався.

Вважає за необхідне повторно дослідити обставини проведення добровільної видачі наркотичного засобу від 18 лютого 2013 року, які судом першої інстанції, на думку апелянта, досліджені не повністю.

Просить скасувати вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року в частині визнання винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а провадження по справі закрити за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 в поданій ним апеляційній скарзі з доповненнями та змінами до неї вказує на однобічність та неповноту досудового і судового слідства; невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, матеріалам справи та фактичним обставинам; істотні порушення кримінального процесуального закону.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні органи досудового розслідування, без належних та допустимих доказів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_12 , організували оперативну закупівлю наркотичних засобів у нього, що є неприпустимим.

Зважаючи на те, що обвинувачення ОСОБА_12 ґрунтується виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками міліції оперативних закупівель, апелянт, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, звертає увагу, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями, що в даному випадку не було дотримано.

На думку апелянта, по відношенню до його підзахисного з боку працівників міліції та їх довірених осіб мало місце підбурювання та організація придбання і збуту наркотичних засобів.

Вважає, що суд належним чином не оцінив показання ОСОБА_12 , що всі його дії були наслідком підбурювання зі сторони агента, який діяв за вказівкою працівників міліції.

Зазначає, що відеозаписи проведених слідчих дій не містять жодної доказової інформації щодо вчинення ОСОБА_12 збуту наркотичного засобів, які орган досудового розслідування кваліфікував за ч.3 ст.307 КК України.

Вказує на те, що ініціатором збуту наркотичних засобів ОСОБА_12 у всіх випадках виступав ОСОБА_17 , який є працівником міліції і дії якого не обмежувались розслідуванням злочинних дій, а носили провокативний характер по відношенню до обвинуваченого щодо вчинення ним злочину.

Вважає, що докази, якими обґрунтовано вину ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є недопустимими відповідно до ст.86 КК України.

Вказує, що на досудовому слідстві та в суді першої інстанції стороні захисту не було представлено, у відповідності до вимог ст.290 КПК України, всіх документів, на підставі яких проводились негласні слідчі розшукові дії, у тому числі, відповідна ухвала апеляційного суду, що дозволяла їх проведення.

На думку апелянта, вказана обставина є безумовною підставою визнання доказів, отриманих в результаті проведених слідчих дій, недопустимими.

Вважає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку наданим стороною захисту доказам, які стосуються роботи в міліції ОСОБА_17 , за участі якого проводились оперативні закупки і тому ставить питання про необхідність їх повторно дослідження в суді апеляційної інстанції, а так само про повторний допит, в порядку проведення судового слідства, свідка ОСОБА_17 .

Також ставить питання про неналежність доказів, на підставі яких суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_12 , кваліфікував їх за ч.2 ст.309 КК України. Апелянт вважає, що обшук за місцем проживання його підзахисного 19.06.2013 р., коли було виявлено наркотичні засоби, які ОСОБА_12 зберігав для власних потреб, проведено за наслідком негласних слідчих розшукових дій, докази отримані в результаті проведення яких здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Відтак, вважає, що протокол обшуку, яким зафіксовано факт зберігання ОСОБА_12 наркотичних засобів без мети збуту, є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст.ст.85, 86 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 також вказує на невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги доводи захисту щодо визнання недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій та доданих до них відеозаписів з мотивів того, що вказані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено ухвали слідчого судді на підставі яких проводились негласні слідчі дії 13 червня 2013 року, 03 липня 2013 року, 08 липня 2013 року та 29 липня 2013 року, які не були відкриті згідно положень ст.290 КПК України і які відсутні в матеріалах кримінального провадження, а тому отримані внаслідок проведення таких слідчих дій не можуть вважатися належними та допустимими.

Також вказує на недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення оперативних закупок на підставі постанов старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 року, 02 липня 2013 року та 18 липня 2013 року, оскільки вони не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України після завершення досудового розслідування.

Звертає увагу на порушення вимог ч.6 ст.246 КПК України, якою проведення негласних слідчих дій допускається слідчим, або за його дорученням іншим визначеним законом органам, однак з протоколів проведення негласних слідчих дій встановлено, що всі вони були проведені працівниками оперативних підрозділів ГУНП в Тернопільській області без відповідного доручення слідчого.

Просить врахувати, що всі докази збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 04 червня 2013 року ґрунтуються виключно на показаннях свідка ОСОБА_14 , які є суперечливими, незрозумілими та заплутаними; докази збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 05 липня та 19 липня 2013 року здобуті в ході проведення негласних слідчих дій, які, з наведених вище підстав, не можуть вважатися належними та допустимими.

Звертає увагу на те, що як встановлено судом в оскаржуваному вироку, а також органом досудового розслідування - в обвинувальному акті, ОСОБА_11 зареєстрований в квартирі АДРЕСА_6 , однак проживає в квартирі АДРЕСА_7 .

Разом з тим, як вбачається із протоколу про проведення контролю за вчинення злочину - оперативної закупки від 05.07.2013 року, оперативна закупка проводилась в АДРЕСА_8 , де ОСОБА_11 не проживає, а відтак фізично не знаходився.

У зв`язку із цим, вважає, що судом свідомо в оскаржуваному вироку не вказано місце (точної адреси), де відбувалась оперативна закупка 05.07.2013 року, що свідчить про неповноту судового розгляду та упередженість суду відносно ОСОБА_11 , а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що матеріали кримінального провадження містять відповідні документальні підтвердження того, що ОСОБА_17 , який приймав участь у проведенні негласних слідчих дій, ще 07.05.2013 року (тобто перед проведенням оперативних закупок) подав необхідні документи для вступу до органів внутрішніх справі і з 23.07.2013 року є працівником міліції (т. 1 а.к.п. 242), що також ставить під допустимість отриманих під час таких слідчих дій доказів.

Також зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку можливістю застосування до нього, за умови доведеності його вини, положень ст.ст.69, 75 КК України.

Просить скасувати вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року в частині визнання винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії обвинувачених за ч.3 ст.307 КК України і призначити їм покарання на строк, вказаний у апеляційній скарзі; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які просять задовольнити подані ними апеляційні скарги, скасувати вирок Збаразького районного суду від 06 жовтня 2017 року та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу інкримінованих їм злочинів; перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши частково судове слідство та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку, поряд з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинна містити висновки суду щодо оцінки доказів, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Цих вимог закону суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не дотримався.

Як убачається із змісту вироку, суд першої інстанції прийшов до переконання про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, поклавши в основу свого висновку досліджені матеріали негласних слідчих розшукових дій та пов`язані з ними докази, такі як протоколи інших слідчих дій, допити свідків, експертні висновки.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

З матеріалів провадження встановлено і місцевий суд зазначив про це у вироку, що розслідування у даному кримінальному провадженні було розпочато із внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про збут ОСОБА_10 громадянину ОСОБА_21 подрібненої речовини рослинного походження, схожої на коноплю, що мало місце 18 лютого 2013 р. (т.7 а.п.6)

Доказом факту збуту ОСОБА_10 подрібненої речовини рослинного походження, схожої на коноплю, 18 лютого 2013 р. стороною обвинувачення надано протокол добровільної видачі від 18 лютого 2018 року, який фактично став підставою для початку досудового розслідування, а також був прийнятий судом першої інстанції як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. (т.2 а.п.198)

Разом з тим, дослідження вказаного протоколу судом апеляційної інстанції свідчить про неправильну його оцінку місцевим судом щодо належності та допустимості як доказу, у відповідності до ст.ст.85, 86 КПК України.

Зокрема, оцінюючи даний протокол як доказ, суд вказав, що він підписаний учасниками слідчої дії та понятими. Однак, допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_19 зазначив, що він не пам`ятає обставин, за яких він був понятим під час цієї процесуальної дії і ствердив, що підпис навпроти його прізвища у протоколі йому не належить. (звукозапис судового засідання від 23.03.2016 р.)

Ця ж обставина підтверджена під час дослідження даного доказу судом апеляційної інстанції.

Інший понятий, зазначений у вказаному протоколі, судом першої інстанції не допитувався.

Зважаючи на таку суперечність в показаннях особи, яка зазначена в даному процесуальному документі як понятий, чиї показання ставлять під сумнів достовірність даного доказу, місцевий суд її не спростував, належним чином не перевірив та не навів інших відомостей, які б беззаперечно підтвердили належність і допустимість процесуального документу, що став підставою для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення злочину, початку досудового розслідування і, відповідно, проведення в подальшому комплексу негласних слідчих розшукових дій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що протокол добровільної видачі від 18 лютого 2013 року, на підставі якого було розпочате досудове розслідування у даному кримінальному провадженні не відповідає критеріям належності та допустимості доказів, що, в свою чергу, ставить під сумнів наявність законних підстав для початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 17 Закону України N 3477-IV від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Згідно вироку, крім епізоду збуту наркотичного засобу 18 лютого 2013 р., суд визнав доведеним два епізоди збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 13 червня 2013 р. і 19 липня 2013 р., три епізоди збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 04 червня 2013 р., 05 липня 2013 р. і 19 липня 2013 р. та три епізоди збуту ОСОБА_12 24 червня 2013 р., 02 липня 2013 р. і 19 липня 2013 р..

Як слідує з матеріалів провадження у всіх вказаних випадках наркотична речовина збувалася обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (анкетні дані яких змінено).

Допитані в суді першої інстанції як свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили всі факти збуту обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наркотичних засобів та подальші дії щодо добровільної видачі працівникам поліції придбаних наркотичних засобів і добровільну згоду на проведення за їх участі ( ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ) працівниками міліції оперативних закупок наркотичних засобів у їх раніше знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Поряд з цим, із змісту вироку слідує, що стороною захисту ставилось питання про незаконність проведення оперативних закупок, у зв`язку з тим, що мали місце підбурювання та провокації з боку працівників міліції, так як ініціатором вказаних оперативних закупок був працівник міліції ОСОБА_17 , який в кримінальному провадженні проходить як ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Спростовуючи доводи захисту, місцевий суд заперечив перебування на службі в міліції ОСОБА_17 та, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, зазначив про відсутність провокацій зі сторони працівників міліції щодо вчинення злочину обвинуваченими.

Разом з тим, аналіз матеріалів кримінального провадження дає підстави колегії суддів для висновку про неправильну оцінку судом першої інстанції дій працівників міліції, якими проводились оперативні закупки, а також неправильне трактування положень рішень Європейського суду з прав людини, на які зіслався суд у вироку, по відношенню до проведених негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Зокрема, під час допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 впізнали даного свідка як свого знайомого ОСОБА_17 , що вони підтвердили в суді апеляційної інстанції.

Вказаний факт місцевим судом не спростовано і стороною обвинувачення не заперечувався.

З матеріалів провадження, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а саме повідомлення начальника управління кадрового забезпечення УМВСУ в Тернопільській області за № 2/24-Д-9 від 12 листопада 2014 р. вбачається, що ОСОБА_17 проходить службу в органах внутрішніх справ з 23 липня 2013 р. (т.1 а.п.242)

Цим же документом підтверджено, що документи про прийом на службу в органи внутрішніх справ подані ним 07 травня 2013р., а заява написана 23 липня 2013 р.

Таким чином, подавши 07 травня 2013 року заяву про прийом на службу в органи внутрішніх справ, ОСОБА_17 04 червня 2013р., 13 червня 2013 р, 24 червня 2013 р., 02 липня 2013 р., 05 липня 2013 р. та 19 липня 2013 р. приймав участь у проведенні всіх оперативних закупок та інших заходах фіксації кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після чого був прийнятий на службу.

Тобто всі інкриміновані обвинуваченим епізоди збуту наркотичних засобів, які зафіксовані працівниками міліції і в яких приймав участь ОСОБА_17 , мали місце в період між поданням ним заяви про прийом на службу в органи внутрішніх справ та безпосереднім прийомом його на роботу.

Вказані обставини свідчать про те, ОСОБА_17 , придбавав наркотичні засоби у обвинувачених, оформляв їх добровільну видачу та приймав участь в оперативних закупках фактично за вказівкою працівників міліції. При цьому, всі епізоди збуту наркотичних засобів, які інкриміновані обвинуваченим і задокументовані працівникам міліції після початку досудового розслідування, вчинені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 саме за безпосередньої участі ОСОБА_17 .

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.

Вимоги справедливого судового розгляду викладені у ст.6 Європейської конвенції з прав людини і передбачають, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції. (п.46 рішення ЄСПЛ Ваньян проти Росії від 15.12.2005 р., п.п.35-36 рішення ЄСПЛ Тейшера де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 р.)

Також у рішенні ЄСПЛ Ваньян проти Росії від 15.12.2005 р. суд зазначає: якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння таємний агент і може бути названо провокацією.

Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд з прав людини вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений. (п.55 рішення ЄСПЛ Раманаускас проти Литви).

Аналіз матеріалів кримінального провадження, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо справедливого судового розгляду, на думку колегії суддів, свідчать, що зі сторони працівників міліції та їх довірених осіб мало місце підбурювання та провокація вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про що захисники обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вказують у апеляційних скаргах

До такого висновку колегія суддів приходить, виходячи з наступних мотивів:

зафіксувавши факт збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_10 18 лютого 2013 р., працівниками міліції останній не затриманий з метою припинення його злочинної діяльності, а проведено ще ряд оперативних закупок, що фактично свідчить про провокацію обвинувачених працівниками міліції своїми діями на скоєння злочину;

у всіх епізодах, задокументованих працівниками міліції як збут наркотичних засобів, у тому числі в усіх оперативних закупках, приймала участь одна й та ж особа, яка діяла за вказівкою працівників міліції, так як мала намір поступити на службу в органи внутрішніх справ, що стверджується його документами про прийом на роботу;

як в суді першої, так і апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стверджували, що ОСОБА_17 неодноразово спонукав їх до вживання наркотичних засобів, розповідав де можна придбати наркотичні засоби та схиляв до їх придбання;

допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_22 підтвердила, що ОСОБА_23 , якого вона знає з 2013 р. як жителя м. Ланівці, неодноразово пропонував їй і, в її присутності, пропонував ОСОБА_10 вживати наркотичні засоби шляхом куріння, а також пропонував поїхати в м. Кременець чи м. Тернопіль придбати наркотичні засоби і також деколи бачила як ОСОБА_23 вживав разом з ОСОБА_10 наркотичні засоби шляхом куріння;

матеріалами відеозапису за 13 червня 2013 року (дата, коли проводилась одна з оперативних закупок), які були оглянуті судом апеляційної інстанції, зафіксовано, як особа, яку обвинувачені ідентифікували як ОСОБА_17 надає ОСОБА_10 для вживання шляхом куріння речовину рослинного походження, що ОСОБА_10 підтвердив у судовому засіданні, пояснивши, що ОСОБА_17 приніс паперовий згорток з наркотичним засобом і запропонував йому відсипати собі частину цієї речовини, що й зафіксовано даним відеозаписом;

фактично всі докази збуту обвинуваченими наркотичних засобів базуються на показаннях особи, яка їх придбавала, тобто ОСОБА_17 (згідно матеріалів провадження ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ) і ці свідчення, в силу наведених вище обставин, є сумнівними з огляду на критерії належності та допустимості доказів, визначених ст.ст.86, 87 КПК України; показання осіб, які були понятими під час документування оперативних закупок та були допитані в судовому засіданні як свідки, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичних засобів, які вони сприймали безпосередньо; інші докази, такі як протоколи добровільної видачі, протоколи огляду предметів, акти огляду грошових коштів, акти огляду покупця та вручення йому грошових коштів, експертні висновки є похідними від дій та свідчень особи, яка безпосередньо проводила оперативні закупки і придбавала наркотичні засоби;

відповідно практики Європейського суду з прав людини (п.70 рішення у справі Романаускас проти Литви, п.130 рішення у справі Матанович проти Хорватії, п.61 рішення у справі 'Романаускас проти Литви (2)) тягар доведення того доказування, що підбурення не було покладається на обвинувачення, що, колегія суддів вважає, у даному кримінальному провадженні зроблено не було, оскільки наведені судом першої інстанції докази щодо наявності підстав проводити досудове розслідування ґрунтуються на факті збуту 18 лютого 2013 р. обвинуваченим ОСОБА_10 подрібненої речовини рослинного походження, схожої на коноплю, який задокументовано з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на показаннях ОСОБА_14 ( ОСОБА_17 ) про придбання ним у ОСОБА_11 04 червня 2013 року наркотичного засобу і показаннях ОСОБА_15 ( ОСОБА_17 ) про придбання у ОСОБА_12 24 червня 2013 року наркотичного засобу, які колегія суддів вважає недопустимим доказом, оскільки його дії містять ознаки провокації та підбурювання щодо обвинувачених;

неспроможність спростувати факт наявності провокації по відношенню до обвинувачених полягає також у тому, що стороною обвинувачення, в порушення вимог ст.23 КПК України, не забезпечено присутність в судовому засіданні апеляційної інстанції, якою частково проводилось судове слідство, для допиту в якості свідка ОСОБА_17 .

Зважаючи на обставини, за яких було розпочато досудове слідство та в подальшому проводилась фіксація збуту наркотичних засобів обвинуваченими шляхом проведення негласних слідчих розшукових дій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність наявності обґрунтованих та об`єктивних підстав, для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів.

На думку колегії суддів, такий висновок узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, викладеній у рішенні «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 12 жовтня 2012 р. де зазначено, що «..якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення…».

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про безпідставність прийняття судом першої інстанції доказів, здобутих під час проведення негласних (слідчих) розшукових дій з мотивів недотримання вимог ст.290 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (чч.11, 12 ст.290 КПК).

З вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 базується на доказах, які здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на стадії досудового розслідування. Зокрема, це постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 червня 2013 р., 02 липня 2013 р. та 19 липня 2013 р., на підставі яких в подальшому були складені протоколи про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, а також протоколи за результатами проведення негласних слідчих розшукової дії аудіо-відео контроль особи та спостереження за особою.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст.6 конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Виходячи з положень ч.12 ст.290 КПК України суд не вправі допустити як доказ матеріали, що не були відкриті стороною кримінального провадження по завершенні досудового розслідування відповідно до положень цієї статті.

Апеляційним судом встановлено, що постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_10 , постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_11 , постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 02 липня 2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 та постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 18 липня 2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 по закінченні досудового розслідування не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а долучені до матеріалів провадження під час проведення судового слідства судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, однак згідно з ч.12 ст.290 КПК суд не вправі допустити відомості, що містяться в них, як докази, оскільки надання, в даному випадку, стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинувачених на захист, оскільки змушує їх захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії наголошує, що стаття 6 Конвенції, а саме стаття 6 параграф 3 (b) гарантує обвинуваченому достатній час і можливості для підготовки його захисту і, отже, передбачає, що основна діяльність захисту від його або її імені може містити все, що є необхідним для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості надати всі відповідні докази до суду першої інстанції і таким чином впливати на результат судового розгляду. Крім того, об`єкти, якими повинні користуватися кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину, містять можливість ознайомити його або її з метою підготовки захисту з результатами розслідувань, проведених протягом всього провадження.

Цим же рішення Європейського суду визначено, що повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинуваченого або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах.

Тому, факт ознайомлення з матеріалами справи не після закінчення розслідування, а в процесі судового розгляду, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні, оскільки за таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушуються права обвинувачених на захист.

Окрім того, також не були відкриті по закінченні досудового розслідування та під час розгляду провадження місцевим судом не досліджувалися ухвали слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинувачених і за результатами яких було складено протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-відео контроль особи від 13 червня 2013 р., протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-відео контроль особи від 02 липня 2013 р., протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-відео контроль особи від 08 липня 2013 р., протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії спостереження за особою від 13 червня 2013 р., якими суд обґрунтував доведеність вини обвинувачених в інкримінованих їм епізодах збуту наркотичних засобів.

Необхідність дослідження вказаних ухвал слідчого судді також витікає із змісту п.п.113-116 рішення Європейського суду з прав людини від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії, згідно з яким рішення слідчого судді про застосування таємних заходів спостереження повинні бути обґрунтовані щодо особливих обставин справи, а також, зокрема, чому слідство не могло бути проведено за допомогою менш суворих засобів. Недотримання цих вимог було достатнім для того, щоб суд дійшов висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного так і міжнародного законодавства.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення недотримано положення кримінального процесуального законодавства України, яке зобов`язує по закінченню досудового розслідування відкрити стороні захисту всі матеріали досудового розслідування, а суд першої інстанції, всупереч вимог ч.12 ст.290 КПК України, допустив такі матеріали як доказ обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також всупереч вимог ст.23 КПК України обґрунтував доведеність вини обвинувачених доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Характер, процесуальний порядок отримання та подальше використання як доказів обвинувачення, проаналізованих судом апеляційної інстанції, постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, які не були відкриті стороною обвинувачення в порядку визначеному ст.290 КПК України, а також ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, які судом першої інстанції не досліджувалися, дає підстави колегії суддів для висновку про недопустимість вказаних процесуальних документів як доказу по справі в силу невідповідності їх вимогам ст.86 КК України.

Зважаючи на те, що інші докази, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.307 КК України отримані за наслідками проведення слідчих дій, правовою підставою для яких були саме постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді, такі докази також є недопустимими.

Апеляційним судом, під час проведення судового слідства, переглянуто наявні у матеріалах провадження відеозаписи проведених працівниками міліції слідчих дій, однак жодні з них не містять відомостей, які б відповідали критеріям ст.ст.84-86 КПК України і як докази підтверджували доводи сторони обвинувачення.

Зокрема, як вбачається з протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативиної закупки від 05.07.2013 р. (т.2 а. п.378-380), на який суд першої інстанції послався у своєму вироку, оперативна закупка проводилась 05.07.2013 р. з 16 год. 20 хв. до 17 год. 10 хв., тобто у світлу пору доби.

Разом з тим, з відеозапису, який оглядався як судом першої так і апеляційної інстанції, зафіксована зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_14 ( ОСОБА_17 ), яка відбувається в темну пору доби і під час якої взагалі не ідентифіковані будь-які дії ОСОБА_11 , які б могли свідчити про збут ним наркотичного засобу, як про це зазначено у вироку. При цьому відеозапис супроводжується датою 08.01.2007 р., стосовно чого у вироку відсутнє будь-яке обґрунтування.

З відеозапису слідчої дії, дата на якій відсутня, переглянутого судом апеляційної інстанції вбачається, що особа, яку обвинувачені ідентифікували як ОСОБА_17 , надала паперовий згорток з речовиною рослинного походження ОСОБА_10 та пропонує відсипати собі частину цієї речовини. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_10 ці події мали місце 13.06.2013 року. Факту передачі грошей чи будь-яких дій, які б могли свідчити про збут ОСОБА_10 наркотичного засобу, що інкриміновано йому обвинуваченням та визнано доведеним судом, на вказаних матеріалах не зафіксовано. Крім того, такі дії ОСОБА_17 , який приймав участь у проведенні всіх оперативних закупок, на думку колегії суддів, носять виключно провокативний характер по відношенню до обвинуваченого щодо вчинення дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

На іншому відеозаписі, дата на якому також відсутня, зафіксовано як у транспортному засобі особа, обличчя якої не показано і яка учасниками судового провадження ідентифікована як ОСОБА_17 , передає гроші водієві цього транспортного засобу. При цьому, з відеозапису неможливо встановити кому і за що ОСОБА_17 передає гроші. Тобто, цей відеозапис також не містить доказової інформації щодо збуту обвинуваченими наркотичних засобів.

Таким чином, долучені до матеріалів провадження відеозаписи проведених негласних слідчих розшукових дій не містять доказів збуту наркотичних засобів обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дії яких місцевим судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що на жодному з відеозаписів відсутні відомості, які б свідчили, що саме обвинувачені ініціювали питання збуту наркотичних засобів, що є обов`язковим в аспекті доводів сторони захисту про провокативний характер дій особи, яка приймала участь у проведенні оперативних закупок. Відсутність такої інформації, у свою чергу, підтверджує висновок колегії суддів, що зі сторони працівників міліції та їх довірених осіб мало місце підбурювання та провокація вчинення злочину обвинуваченими.

Аналізуючи досліджені апеляційним судом докази, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.307 КК України базується на доказах, які не відповідають вимогам ст.ст.85, 86 КПК України щодо їх належності та допустимості, а інші докази для доведення їх винуватості у вчиненні інкримінованого їм злочину в матеріалах провадження відсутні.

З огляду на те, що колегія суддів прийшла до висновку про недопустимість доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ст.307 КК України, доводи апелянтів, викладені в апеляційних скаргах щодо невідповідності проведення негласних слідчих дій вимогам ч.6 ст.290 КПК України, неправильного зазначення місця проживання ОСОБА_11 при проведенні оперативної закупки від 05 липня 2013 року та інші є несуттєвими і не впливають на загальну оцінку колегією суддів вказаних доказів.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.2 ст.309 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфікувались за ч.3 ст.307 КК України. Змінюючи правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення на ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції, стосовно ч.2 ст.309 КК України, виходив з того, що відповідно до протоколу обшуку, який було проведено за місцем проживання ОСОБА_12 19 липня 2013 року, було виявлено речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом коноплею, яку він зберігав для власного споживання. (т.2 а.п.310-315)

Разом з тим, місцевим судом залишено поза увагою той факт, що обшук за місцем проживання ОСОБА_12 19 липня 2013 року проводився за наслідками комплексу оперативно розшукових заходів, докази отримані в результаті проведення яких здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Тобто, отримання доказової бази щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який є злочином середньої тяжкості, без проведення негласних слідчих розшукових дій, які проводились відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , було б неможливим.

З урахуванням того, що докази отримані в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів визнала недопустимими, тому докази незаконного зберігання ОСОБА_12 наркотичного засобу без мети збути, виявлені за наслідками таких заходів, на думку колегії суддів є такими, що отримані в незаконний спосіб і обвинувачення не може ґрунтуватися на таких доказах.

Оскільки інших доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, інкримінованого їм органом досудового розслідування, або за ч.2 ст.307 КК України щодо всіх обвинувачених та ч.2 ст.309 КК України щодо ОСОБА_12 , як кваліфіковано їх дії судом першої інстанції, суду не надано, тому колегія суддів вважає таке обвинувачення стосовно них не доведеним.

За даних обставин, а також враховуючи висновки колегії суддів щодо оцінки доказів, якими обґрунтовано обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильної кваліфікації судом дій обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України, необхідності перекваліфікації вчиненого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ч.3 ст.307 КК України і призначення їм більш суворого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що надані стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину в складі організованої злочинної групи, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, якими зафіксовано розмови обвинувачених між собою та з іншими особами, а також висновки експертних досліджень мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не містять жодної інформації яка б прямо чи опосередковано вказувала на наявність в діях обвинувачених ознак, характерних для діяльності організованої злочинної групи.

При цьому, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не наведено жодних аргументованих доводів, які б вказували на наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.207 КК України та не мотивовано, чому висновки суду щодо оцінки вищевказаних доказів суперечать матеріалам справи.

Не наведено таких доказів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який у відповідності до ст.ст.7, 9 КПК України, поміж іншого, визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.ст.409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Порушення, допущені органом досудового розслідування під час зібрання доказів у даному кримінальному провадженні та судом першої інстанції при оцінці таких доказів, колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів в суді не встановлені і вичерпана можливість для їх отримання, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року в частині визнання винними та засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_12 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 закрити на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.315 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2