АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1850/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/422/18
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001354 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 березня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, одруженого, інваліда ІІ групи, раніше судимого:
1) 14.11.1996 року вироком Ізюмського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України 1 рік випробувального терміну;
2) 26.11.1997 року вироком Борівським районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 229-6, ст. 43 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 23.07.2002 року вироком Борівським районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 1 рік випробувального терміну;
4) 13.02.2003 року вироком Ізюмського районного суду Харківської області за ч.3 ст.307, ст.71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
5) 20.04.2012 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.263, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
6) 05.05.2014 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 2 роки випробувального терміну;
7) 14.07.2014 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст.311, ч.1 ст.315, ч.1 ст.317, ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 26.09.2017 з Жовтневої ВК Харківської області (№17) на невідбутий строк 33 дні на підставі ухвали Балаклійського районного суду від 18.09.2017,
який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно засудженого ОСОБА_7 визначено не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертизи - дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2910 від 31.01.2018 року у розмірі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн. 00 коп. на користь держави в особі НДЕКЦ, код доходів 24060300, р/р 0005, код банку 37999680, МФО 851011 УДКС в Комінтернівському районі м. Харкова з позначкою виду платежу: «за експертні послуги».
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи, засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, судимість за який у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, та повторно скоїв аналогічний злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , 23.12.2017 приблизно о 10 годині в магазині «Пікнік», розташованому біля центрального ринку по вул. Капітана Орлова у м. Ізюм Харківської області придбав насіння маку та в будівельному магазині, розташованому на центральному ринку по вул. Гагаріна у м. Ізюм Харківської області у полімерній пляшці, об`ємом 0,33 л придбав розчинник «650», які переніс до своєї квартири АДРЕСА_2 , за допомогою яких 23.12.2017 приблизно о 12.00 год. незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи з метою вжиття шляхом ін`єкцій, який незаконно зберігав у вказаній квартирі за місцем свого мешкання без мети збуту до 23 грудня 2017 року.
23 грудня 2017 року о 14 годині 15 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 в якій проживає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 31.01.2018 за № 2910, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,9413 грам, який ОСОБА_7 зберігав за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту, тим самим останній у порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним та необґрунтованим звільненням обвинуваченої від відбування покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в умовах його реального відбуття; відповідно до ст.67 КК України, врахувати при призначенні ОСОБА_7 покарання рецидив злочинів. Своє апеляційне прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, досудову доповідь органу пробації, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочині в сфері обігу наркотичних засобів, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак своє виправлення не довів та знову вчинив умисний злочин, не працює, що свідчить про невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Крім того, прокурор вказує на те, що обвинувачений має непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.04.2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.263 КК України, тобто за умисний злочин, у зв`язку з чим судом помилково було не враховано обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченої, що заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та розглянувши апеляційну скаргу, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про її винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.47), суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі норм ст.75 КК України, у вироку послався лише на вимоги ст.50 КК України та те, що обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочині, тобто судом взагалі не наведено в оскарженому вироку обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення зазначено, що суд першої інстанції враховує висновки досудової доповіді органу пробації, в тому числі про призначення покарання обвинуваченому покарання з випробуванням може становити небезпеку для суспільства, але ним фактично не зазначено, з яких саме підстав та мотивів він дійшов рішення щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Більш того, судом у вироку не проаналізовано та не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався саме за злочини в сфері обігу наркотичних засобів та вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, що також свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в частині невідповідності судового рішення вимогам ст.370 КПК України.
За таких обставин, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував свої висновки щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з тяжкістю вчиненого злочину та особою обвинуваченого. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок. За таких обставин, колегія суддів прийшла висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильності призначеного покарання обвинуваченого, а також безпідставного застосування звільняння від його відбування, на підставі ст.75 КК України.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 також пояснював про наявність у нього інших хронічних захворювань та позитивних даних про його особу, що об`єктивно обумовлює від суду першої інстанції ретельної перевірки цих доводів при новому судовому розгляді, оскільки вони можуть безпосередньо вплинути на застосування норм статтей 75 та 84 КК України.
Крім того, судом першої інстанції достеменно не досліджувалося, не оцінювалося та не встановлено наявність медичних документів та можливість призначення судово-медичної експертизи з приводу встановлення підстав щодо захворювання ОСОБА_7 тяжкими хворобами, які перешкоджають відбуванню покарання, на підставі ч.2 ст.84 КК України.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки прокурором при апеляційному розгляді не заявляв будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п.2,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 березня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4