Номер провадження: 11-кп/785/994/18
Номер справи місцевого суду: 521/7096/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2018 року по кримінальному провадженню №0000136 від 17.04.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красні Окни Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного цим вироком, з випробувальним терміном на 1 (один) рік, якщо він на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання, -

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, призваним у зв`язку з мобілізацією, та проходячи військову службу на посаді старшого водія мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», діючи умисно, з метою ухилитися від обов`язків військової служби, о 08 год. 05.01.2015 р. не з`явився з відпустки до розташування військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та ухилився від проходження військової служби до 12 год. 23.03.2018 р., проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

2. Зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить зазначений вирок суду змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року №1492-VIII), у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3. Доводи апеляційної скарги

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що на час закінчення ОСОБА_7 злочину діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрала чинності 8 жовтня 2016 року, та відповідно до якої передбачено обов`язкове покладення судами на засуджену особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, обов`язків: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України), що також узгоджується з позицією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

4. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку суду першої інстанції в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;
c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
5.2 Кримінальний кодекс України

Стаття 50. Поняття покарання та його мета

1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Стаття 65. Загальні засади призначення покарання

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Стаття 76. Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
3. Нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

5.3. Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 2. Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Стаття 408. Зміна вироку або ухвали суду судом апеляційної інстанції
1. Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
2. Суд апеляційної інстанції змінює ухвалу суду про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у разі:
1) зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння;
2) пом`якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру.
6. Позиція апеляційного суду
6.1 Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не перевіряється апеляційним судом.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув кримінальне провадження, на підставі неупередженого судового розгляду та аналізу досліджених у судовому засіданні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 408 КК України, що також ніким не оспорюється.

6.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 408 КК України не підлягає зміні в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року №1492-VIII).

Відповідно до матеріалів справи, дійсно на час закінчення ОСОБА_7 злочину діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрала чинності 8 жовтня 2016 року, та відповідно до якої передбачено обов`язкове покладення судами на засуджену особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, обов`язків: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України).

Згідно вироку районного суду, на ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено лише обов`язок повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання.

Тобто, районним судом дійсно помилково покладено на ОСОБА_10 лише один обов`язок, передбачений ч. 1 ст. 76 КК України.

Однак, згідно ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, вимога прокурора про зміну вироку районного суду відносно ОСОБА_10 із збільшенням, покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не підлягає задоволенню, так як в даному випадку буде погіршено становище обвинуваченого.

6.3. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 408 КК України, - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 408 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4