АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 661/4030/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/382/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

26 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0003018 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 28 січня 2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 128 КК України до 240 годин громадських робіт,
засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25.10.2017 року близько 14:00 год., перебуваючи на автозаправній станції №44 ТОВ БОНН-ГРУП, що розташована за адресою: вул. Промислова, 5-б, в м. Нова Каховка, Херсонської області, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 (під приводом здійснення телефонного дзвінка) заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном «Lenovo К5 Plus», в корпусі сірого кольору, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , вартістю 2790 грн., не маючи наміру його в подальшому повертати, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тоді як ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурором.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно із ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Однак висновок суду суперечить встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні шахрайства, яке виразилось у зловживанні довірою потерпілого ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном і це супроводжувалось активними діями, про що в судовому засіданні вказав і сам обвинувачений.

Усупереч показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 та встановленим обставинам вчиненого ним злочину, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України як шахрайство, вчинене шляхом обману, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим поставив під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_7 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.1 ст.337, ч.3 ст.349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України. Зазначені порушення закону виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, який в силу ч.3 ст.404 КПК України позбавлений можливості дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ставиться.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Керуючись ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 27 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 26 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2