Справа № 423/519/15-к
Провадження № 11-кп/782/135/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 16 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Попасна Луганської області, раніше не судимий, приватний підприємець, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 260 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.

Постановлено скасувати арешт, накладений на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського Луганської області від 19.03.2015 року.

Питання про речові докази вирішені згідно ст.100 КПК України.

В с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в участі в діяльності не передбачених законами України воєнізованих формувань та у придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
Так, у 2014 році на території Луганської області створені незаконні воєнізовані формування, метою діяльності яких є перешкоджання підрозділам Збройних Сил та правоохоронних органів України по проведенню антитерористичної операції на території Луганської області. У липні 2014 року (точний час та дату під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилось можливим) у ОСОБА_8 виник умисел на участь у незаконному воєнізованому формуванні, яке мало структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, не було передбачено законами України та було створено на тимчасово окупованій території Луганської області.
У липні 2014 року член одного з таких формувань, що діяло у м.Попасна Луганської області, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою перешкоджання діяльності підрозділів Збройних Сил України по проведенню на території Луганської області антитерористичної операції, запропонував мешканцю м.Попасна ОСОБА_8 повідомляти йому дані про місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .
Виконуючи домовленість із членом незаконного воєнізованого формування ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , маючи умисел на участь у діяльності незаконного воєнізованого формування, перебуваючи у м.Попасна, у липні 2014 року власноруч наносив на адміністративну мапу АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані у вищевказаних районах.
Крім того, в листопаді 2014 року члени незаконного воєнізованого формування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою перешкоджання діяльності підрозділів Збройних Сил України по проведенню на території Луганської області антитерористичної операції, запропонували ОСОБА_8 повідомляти їм дані про місця розташування та маршрути пересування військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 , а також після здійснення артилерійських обстрілів з боку незаконних воєнізованих формувань інформувати про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців, які базуються в районі м.Попасна, здійснювати таким чином коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град».
Виконуючи домовленість із вищевказаними членами незаконного воєнізованого формування, ОСОБА_8 , діючи умисно та протиправно, перебуваючи у АДРЕСА_4 та 29 листопада 2014 року, використовуючи власні мобільні телефони, інформував вищевказаних представників незаконного воєнізованого формування про місця розташування та маршрути пересування військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 , а також після здійснення артилерійських обстрілів з боку незаконних воєнізованих формувань, інформував про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців, які базуються в районі м.Попасна.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався у придбанні та зберіганні бойових припасів (набої калібру 7,62 мм у кількості 73 штук) без передбаченого законом дозволу, які було вилучено під час огляду 03.12.2014 року за місцем проживання ОСОБА_8 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

В апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на те, що аналізуючи зміст аудіозаписів розмов ОСОБА_8 в період з 26 листопада до 02 грудня 2014 року, отриманих за результатами проведення негласних оперативно-технічних заходів, суд зробив висновок, що обвинувачений спілкується з невстановленими особами з різних питань, у тому числі, відповідає на питання щодо обстановки у місті, місць розміщення військової техніки, кількості та виду техніки, яка переміщується, місць звідки ЗСУ здійснюють обстріли, проте, на думку суду, ОСОБА_8 відповідає «загальними фразами». Такі висновки суду першої інстанції, на думку прокурора, є суб`єктивними, односторонніми і необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 надавав конкретну інформацію: «били» з району «Рубашкіно», пересувається «5 градів» та іншу інформацію, яка могла нашкодити підрозділам ЗСУ.

Суд, відзначаючи обурення ОСОБА_8 у його розмовах з невстановленими особами з приводу влучення «стахановськими артилеристами» в гуртожиток з людьми, не бере до уваги схвальне ставлення ОСОБА_8 до влучання снарядів по позиціях підрозділів Збройних Сил України.

Оцінюючи докази, що містяться у розмовах ОСОБА_8 з членами незаконних воєнізованих формувань, які здійснювали обстріли м.Попасна, суд вдався до суб`єктивного тлумачення фактичних даних.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_8 підтвердив, що в листопаді 2014 року дійсно по телефону спілкувався з ОСОБА_12 та іншими особами, які перебували на тимчасово окупованій території України, але здебільшого на побутові теми, ніякої конкретної інформації щодо дислокації та переміщень сил АТО їм не передавав. За його словами, він не знав, що ці особи належать до воєнізованих формувань ЛНР, а спілкувався з ними тому, що раніше знав їх по бізнесу. Коли вони запропонували здійснити корегування вогню, він зробив вигляд, що погодився, але одразу ж повідомив начальника міліції ОСОБА_13 про запланований обстріл, що дозволило своєчасно виявити вогневу позицію противника та подавити її.

Також не підтверджуються будь-якими об`єктивними даними показання ОСОБА_8 , що «про результати обстрілу він повідомив Матвієвському тільки через певний час після його завершення, коли ця інформація була загальнодоступною в мережі Інтернет, діючи виключно з метою відведення від себе підозр у співпраці з силами АТО, щоб мати можливість і в подальшому отримувати інформацію про заплановані обстріли та повідомляти її правоохоронним органам України для запобігання жертвам».

На думку прокурора, показання ОСОБА_8 слід сприймати критично, як такі, що свідчать про намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки зі змісту розмов очевидно, що обвинувачений знав про належність цих осіб до незаконних воєнізованих формувань, неодноразово надавав певну конкретну інформацію військового характеру, лише одного разу він повідомив правоохоронні органи про обстріл, що готувався незаконними збройними формуваннями.

Також суд робить висновок про те, що « ОСОБА_8 міг підтримувати стосунки (з членами незаконних воєнізованих формувань) виключно з метою отримання, а не передачі розвідувальної інформації». Проте жодного документу, заяви або завдання для спілкування із членами незаконних воєнізованих формувань до матеріалів не надано, натомість наявні розмови вказаної особи із представниками незаконних воєнізованих формувань, під час яких останній повідомляє про місця дислокації ЗСУ.

Прийнятими до уваги доказами підтверджується факт скоєння ОСОБА_8 злочину, проте також підтверджено, що останній повідомляв про злочинну діяльність правоохоронні органи, у такому разі, на думку прокурора, суд мав можливість після перевірки цих обставин визнати його винним та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч.6 ст.260 КК України.

Враховуючи те, що обвинувачений є дорослою, право та дієздатною людиною, якому було достовірно відомо про мету діяльності незаконних воєнізованих формувань та, оскільки «ЛНР» діє на території Луганської області незаконно, її учасники застосовують зброю та вчиняють інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, що є загальновідомими фактами, тому ОСОБА_14 усвідомлював, що своїми умисними діями сприяв діяльності терористичної організації «ЛНР».

Крім того, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що у листопаді 2014 року він обіймав посаду т.в.о. начальника Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області, а також, що ОСОБА_15 (особа, з якою спілкувався ОСОБА_8 щодо дислокації та переміщення ЗСУ) особисто не знає, але за результатами оперативно-розшукових заходів йому відомо, що останній є членом незаконних збройних формувань.
Вказує, що суд першої інстанції взяв до уваги показання тих свідків, які перебувають у службових або дружніх стосунках з обвинуваченим, необізнаність яких, з приводу його співпраці з незаконними збройними формуваннями, не виключає наявності факту, та як наслідок, складу кримінального правопорушення.
Прокурор вважає, що показання свідків щодо надання ОСОБА_8 допомоги підрозділам сил антитерористичної операції, а також населенню м.Попасна не можуть бути підставою для заперечення наявності в інкримінованих йому діяннях складу злочину, однак можуть бути враховані судом як обставини, що пом`якшують його вину.
Крім того, прокурор, не погоджуючись з доводами суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України, зазначає, що суд обгрунтовано відхилив головний аргумент сторони захисту «що патрони калібру 7,62 мм зі стальним осердям, підходять для відстрілу з мисливської нарізної зброї АКМС- МФ, на яку у ОСОБА_8 є дозвіл, а тому придбання та зберігання таких боєприпасів не становить склад злочину». При цьому, суд обґрунтовано дійшов висновку, що «бойові припаси зі стальним осердям калібру 7,62 мм, призначені для стрільби зі зброї військового призначення, не можуть бути продані особі, яка має дозвіл на мисливську зброю відповідного калібру, не дивлячись на те, що за технічними характеристиками ці боєприпаси можуть бути використані як патрони- замінники». Разом з тим, суд визнав певні розбіжності у кількості патронів, вилучених у будинку ОСОБА_8 , патронів, які надійшли на експертизу, а також патронів, перерахованих у судовому засіданні, як підставу для виправдання ОСОБА_8 .
Вказує, що згідно висновку експерта він отримав на експертизу 1 079 патронів калібру 7,62 мм, з яких 74 штуки є бойовими припасами. У судовому засіданні встановлено точну кількість патронів військового призначення (73 шт.), виявлені розбіжності є незначними і не можуть бути підставою для заперечення наявності складу злочину.
Зазначає, що такі розбіжності у загальній кількості вилучених патронів, не можуть бути підставою для сумнівів у наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки це не впливає на факт наявності та кількість виявлених патронів військового призначення. Більш того, сам обвинувачений не заперечував факт придбання та зберігання ним зазначених боєприпасів, вважаючи його таким, що не тягне кримінальної відповідальності. Проте, судом це посилання сторони захисту не взято до уваги, отже, констатовано наявність складу злочину.
Також прокурор посилається на відсутність аудіофіксації судового засідання від 02.10.2015 року, яке проводилось у присутності прокурора, та низьку якість технічного запису судового процесу в цілому.

Крім того, в порушення ст. 52 КПК України без участі захисника проводились судові засідання від 12.11.2015 року, під час якого розглянуто питання про повторне направлення запиту, 18.01.2016 року, під час якого розглянуто 2 клопотання щодо проведення процесуальних дій, та судове засідання від 06.05.2016 року, в ході якого за відсутності захисника вручено обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, що на думку прокурора є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке має наслідком скасування вироку суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_8 не мав умислу приймати участь та не брав будь-якої участі з метою коригування вогню артилерії у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування, про що свідчить його повідомлення про обстріл міста начальнику Попаснянського РВ УМВСУ в Луганській області ОСОБА_13 .

Телефонні перемови ОСОБА_8 з членами непередбаченого законом воєнізованого формування здійснювалося на побутові теми і не містили будь-яку конкретну і значиму інформацію для коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град».

Крім того, посилаючись на положення п.п.8,9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї…, вказує, що висновок слідчого про те, що ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу зберігав бойові припаси є безпідставними та незаконним.

Також зазначає, що 02.10.2015 року судовий розгляд справи по суті фактично не проводився, в тому числі у зв`язку з неявкою в судове засідання захисників, тому на думку захисника ОСОБА_6 доводи прокурора в цій частині не можуть бути підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши в судових дебатах учасників процесу і останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до зміненого обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується в участі в діяльності не передбачених законами України воєнізованих формувань, а саме в тому, що він наносив на адміністративну мапу м. Попасна Луганської області та м.Артемівськ Донецької області місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, які дислоковані у вищевказаних районах, а також у тому, що в листопаді 2014 року він здійснював коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град».
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 260 КК України, колегія суддів вважає, що суд припустився односторонності і не надав у вироку належної оцінки доводам сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 надавав в телефонних розмовах конкретну інформацію щодо пересування і дислокації військової техніки, яка могла нашкодити підрозділам Збройних сил України. Також суд мав більш ретельно оцінити докази, що містяться у розмовах ОСОБА_8 з членами незаконних воєнізованих формувань, які здійснювали обстріли м.Попасна, зокрема, взяти до уваги, що показання ОСОБА_8 , згідно яким про результати обстрілу він повідомив Матвієвському тільки через певний час після його завершення, коли ця інформація була загальнодоступною в мережі Інтернет, діючи виключно з метою відведення від себе підозр у співпраці з силами АТО, щоб мати можливість і в подальшому отримувати інформацію про заплановані обстріли та повідомляти її правоохоронним органам України для запобігання жертвам, не підтверджується будь-якими іншими доказами і дати цій обставині належну оцінку.

Зміст телефонних розмов свідчить, що обвинувачений знав про належність осіб, з якими вів спілкування, до незаконних воєнізованих формувань, неодноразово надавав певну конкретну інформацію військового характеру, проте лише одного разу повідомив правоохоронні органи про обстріл, що готувався незаконними збройними формуваннями, але суд першої інстанції залишив це поза увагою і не надав у вироку належної оцінки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 міг підтримувати стосунки з членами незаконних воєнізованих формувань виключно з метою отримання, а не передачі розвідувальної інформації побудований на припущеннях і жодними об`єктивними даними (документами, заявами або завданнями компетентних державних органів щодо спілкування із членами незаконних воєнізованих формувань, тощо) на підтвердження цього висновку у вироку не наведено. Натомість, наявні розмови ОСОБА_8 із представниками незаконних воєнізованих формувань, під час яких останній повідомляв про місця дислокації ЗСУ.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дав належну оцінку обставинам: чи давав ОСОБА_8 згоду на участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування шляхом здійснення збору та передачі інформації про розташування та маршрути пересування військових і військової техніки Збройних Сил України, про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців з метою коригування вогню артилерії; чи брав він участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування, здійснюючи вказані вище дії; чи містила інформація, яку ОСОБА_8 надавав членам не передбаченого законом воєнізованого формування, дані про розташування та маршрути пересування військових і військової техніки Збройних Сил України, про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців з метою коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град».

В частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України матеріали кримінального провадження свідчать про те, що згідно протоколу огляду місця події, показань свідка ОСОБА_16 та висновку експерта, в будинку ОСОБА_8 було вилучено бойові припаси. При цьому, з показань свідка ОСОБА_17 та експерта ОСОБА_18 видно, що з моменту вилучення бойових припасів у ОСОБА_8 до експертизи вони зберігалися в приміщенні СВ УСБУ в Луганській області, пломбування було не пошкоджено. На експертизу були доставлені в опломбованому вигляді, слідів порушення пломбування речових доказів не було.

Під час огляду речових доказів у судовому засіданні суду першої інстанції учасники судового розгляду претензій до їх пломбування не висловлювали. Розбіжності у кількості вилучених патронів експерт пояснив технічною помилкою.

Погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що такі розбіжності у загальній кількості вилучених патронів у ОСОБА_19 самі по собі не можуть бути підставою для сумнівів у наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю його вини, оскільки сам обвинувачений не заперечував факт придбання та зберігання ним зазначених боєприпасів.

Таким чином, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 260 КК України та про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 409, ст. 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Разом з тим, доводи прокурора щодо проведення судових засідань без участі захисника, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вручення обвинувального акту обвинуваченому без участі його захисника, як і направлення повторного запиту у справі, не порушує право обвинуваченого на захист.
Крім того, доводи апеляційної скарги щодо розгляду судом двох клопотань щодо проведення процесуальних дій за відсутності захисника обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки ані сам обвинувачений, ані прокурор не заперечували проти вирішення судом зазначених клопотань без участі захисника, та одразу після вирішення яких було відкладено судовий розгляд, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 18.01.2016 року.
Також, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, 02.10.2015 року судове засідання не відбулось у зв`язку із перебуванням судді у черговій відпустці, та було відкладено на іншу дату.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час судового розгляду колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним скасувавши вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки за наявності підстав для скасування вироку, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 . За таких умов, якщо внаслідок апеляційного розгляду колегія суддів дійшла би висновку щодо винуватості ОСОБА_8 , вона була би позбавлена можливості прийняти законне рішення.

Під час нового судового розгляду, який належить провести з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства, слід в повній мірі врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду та в постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року, повно, всебічно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі дати належну оцінку доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора та клопотаннях сторони захисту, і залежно від отриманих результатів прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 16 червня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим і виправдано за ч.1 ст. 260 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3