Справа № 130/1742/17
Провадження №11-кп/772/661/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, Свердловської області, м.Североуральськ, жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, паспорт НОМЕР_1 , раніше судимого:
14.05.2014 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області за ч.2 ст.263 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 240 годин;
02.02.2015 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області за ч.2 ст.389 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці 20 днів;
28.07.2016 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 років 8 місяців на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.07.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та засудженого направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців.

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Згідно положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.07.2016 року остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на чотири роки сім місяців.
У відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувано ОСОБА_8 в строк відбування призначеного остаточного покарання термін його перебування за тимчасовим залишенням згідно ухвали Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.08.2017 року у слідчому ізоляторі Вінницької установи виконання покарань №1 з 19.09.2017 року до дня набрання законної сили цим вироком суду включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2018 року вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

06.06.2017 року ОСОБА_8 , з метою придбання наркотичної речовини для власних потреб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи по вул. Київська в м.Жмеринка поруч автобусної зупинки придбав у невідомого чоловіка два медичних шприци із наркотичним засобом "опій ацетильований", після чого, помістивши їх до кишені своїх штанів, прямував по вул. Київська в м.Жмеринка та під час свого руху розпивав алкогольні напої. При цьому ОСОБА_8 був помічений та затриманий працівниками поліції та доставлений до Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області для складання адміністративного протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП, в ході складання якого в присутності двох понятих було проведено поверхневий огляд ОСОБА_8 , під час чого у кишені його джинсів виявлено та вилучено два медичних шприци із речовиною бурого кольору, що згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 16.06.2017 року №1199, в одноразовому медичному шприці об`ємом 1,9 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,219 г.; нашарування речовини, що знаходилась на внутрішній поверхні медичного шприца, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,009 г.
Також, 21.07.2017 року ОСОБА_8 , переслідуючи мету на придбання наркотичної речовини для власних потреб, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись на польовій земельній ділянці поблизу м.Жмеринка Вінницької області, знайшов та зірвав рослини маку. Після чого, розпаливши багаття та підсушивши вказані рослини маку, він помістив їх до полімерного пакету й попрямував до місця свого постійного проживання в м.Жмеринка. У подальшому, під час руху до своєї домівки разом із зірваними рослинами маку, близько 15 години 30 хвилин 21.07.2017 року ОСОБА_8 , проходячи по вул. Соборній в м.Жмеринка Вінницької області, розпивав алкогольні напої, у зв`язку із чим був помічений працівниками поліції та доставлений до Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, де на підставі письмової добровільної згоди останнього у присутності двох понятих було проведено поверхневий огляд ОСОБА_8 та його особистих речей, а саме чорного полімерного пакету "BOSS", всередині якого виявлено та вилучено полімерний пакет жовтого кольору, де знаходились головки рослин маку із насінням, що згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 26.07.2017 року №1707 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маковою соломою, масою у перерахунку на висушену речовину 179,80 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити йому призначене судом першої інстанції покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин, а також те, що скоєний ним злочин завдав шкоди лише його здоров`ю.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання в якому просив зарахувати йому в строк попереднього ув`язнення строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту взяття його під варту по день набрання вироком законної сили.

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з резолютивної частини оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 виключити вказівку про необхідність застосування положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування йому в строк відбування покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі з 19.09.2017 року до дня набрання вироком законної сили.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, заперечив проти апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляд справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення в сукупності, характер та наслідки скоєного (шкода спричинена фактично здоров`ю обвинуваченого), відомості про особу обвинуваченого, позитивні характеристики з місця його проживання, пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_8 остаточне покарання, з огляду на що в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Крім того, при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Частиною 5 ст.72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.07.2016 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15.12.2016 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строк 3 роки. Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.07.2017 року обвинуваченого направлено для відбування покарання за вироком суду 28.07.2016 року у виді позбавлення волі та визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з часу його затримання, при цьому на виконання вказаної ухвали ОСОБА_8 затримано 07.08.2017 року.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався, на підставі ухвали Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.08.2017 року його тимчасово залишено в слідчому ізоляторі Вінницької УВП №1 до закінчення розгляду провадження судом.

За таких обставин строк з 07.08.2017 року по 16.03.2018 року є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, що враховується при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України, і будь-яка його частина не підлягала зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, з огляду на що посилання суду першої інстанції на зазначену норму є необґрунтованим, тому з оскаржуваного вироку необхідно виключити вказівку про застосування положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування в строк відбування покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі з 19.09.2017 року до дня набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.ч.1,2 ст.309 КК України змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.07.2016 року остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 виключити вказівку про необхідність застосування положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування йому в строк відбування покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі з 19.09.2017 року до дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом