Постанова

Іменем України
04 жовтня 2018 року

м. Київ
Справа № 646/2882/17
Провадження № 51 2741 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001339 від 02 грудня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Люботин Харківської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката

ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада

2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 27 лютого 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня

2017 року по 21 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3 004 гривні 15 копійок процесуальних витрат за проведення криміналістичних експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , касаційна скарга від якого не надходила та судові рішення щодо якого у касаційних скаргах не оскаржено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігали з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
14 грудня 2016 року о 14 годині 26 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у приміщенні зазначеної квартири незаконно збули ОСОБА_9 за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 2,9917 грама.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час та місці повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігала з метою збуту.
02 лютого 2017 року о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_6 в під`їзді будинку

АДРЕСА_2 повторно незаконно збула ОСОБА_9 за 450 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у двох газетних згортках, масою у перерахунку на суху речовину відповідно 2,3275 грама та 6,6534 грама.
Також ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці повторно незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігали з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
27 лютого 2017 року о 08 годині 24 хвилини ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 в приміщенні зазначеної квартири повторно незаконно збули ОСОБА_9 за 450 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 4,0440 грама.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни, а їх апеляційні скарги без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_6 та її захисник адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості, просять пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, застосувавши положення

ст. 75 КК України. Зазначають, що при призначені покарання не був врахований факт того, що ОСОБА_6 є єдиним годувальником у родині, на її утриманні перебуває син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вона має постійне місце проживання, характеризується позитивно, раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має хронічне захворювання і перебування її в місцях позбавлення волі не дасть змоги отримати належне лікування. Суд при призначенні покарання також не врахував ступінь участі ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 також зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України. Вважає за необхідне застосувати ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ та зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Захисник просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заперечень на касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_6 у судовому засіданні висловила доводи на підтримання своєї касаційної скарги і касаційної скарги свого захисника та просила їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 307 ч. 2 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працювала прибиральницею, задовільно характеризується за місцем проживання, має сина студента. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без її ізоляції від суспільства. Разом з тим, врахувавши те, що ініціатором вчинення злочинів був ОСОБА_8 , а також щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину

ОСОБА_6 , суд обґрунтовано призначив їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції

ст. 307 ч. 2 КК України, мотивувавши таке рішення.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , належним чином перевірив викладені у них доводи, у тому числі і про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання та необхідність застосування ст. 75 КК України, і визнав їх необґрунтованими, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що наявність хронічного захворювання у ОСОБА_6 не є підставою для звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а її син ОСОБА_10 , 1997 року народження, є повнолітнім.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженої із застосуванням ст. 75 КК України за матеріалами провадження не встановлено.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене в порядку статей 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджена відбуває покарання, відповідно до вказаних статей.

Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинила в період часу з 14 грудня 2016 року по 27 лютого 2017 року.
27 лютого 2017 року ОСОБА_6 затримано слідчим в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 01 березня

2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 27 лютого 2017 року по

20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 21 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , не встановив та не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 листопада

2017 року відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду її попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня

2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3