Номер провадження: 11-кп/785/876/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 25 квітня 2018 року, у кримінальному провадженні №0005003, внесеному до ЄРДР 09.06.2014 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Відповідно до положень ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого основного покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення: за період з 09.06.2014 року до 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 2213 (дві тисячі двісті тринадцять) грн. 64 коп.
Відповідно до оскарженого вироку, 09 червня 2014 року, в період часу з 0 до 01 години ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, в кухні квартири за адресою АДРЕСА_3 в ході конфлікту зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , який розпочався на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяння смерті потерпілій, побив ОСОБА_10 , наносячи їй удар рукою по голові і удар ногою в область грудної клітини, від чого вона впала на підлогу, а ОСОБА_9 , став наносити їй численні удари руками і ногами в різні частини тіла в область голови, шиї, грудної клітини, живота, верхніх та нижніх кінцівок. В подальшому ОСОБА_9 перемістив непритомну ОСОБА_10 до ванної кімнати вказаної квартири, де продовжив наносити їй удари руками та ногами в область життєво важливих органів в голову і грудну клітину до тих пір, поки потерпіла перестала подавати ознаки життя. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_10 померла на місці.
Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , звернувся з апеляційною скаргою в якій зазначив, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Зокрема, захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що стороною обвинувачення не надані та судом не досліджені докази, які підтверджують викладені в обвинувальному акті обставини злочину та формулювання обвинувачення, мотиви злочину, а саме:
-у вироку суду не зазначений мотив злочину, докази, що його доводять;
-висновок суду про виникнення в обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілої, суперечить з поясненнями свідка ОСОБА_11 , даним в ході судового розгляду;
-помилкова правова кваліфікація злочину, оскільки у діях ОСОБА_9 наявні ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;
-не відповідність висновків суду першої інстанції матеріалам кримінального провадження та поясненням обвинуваченого про можливість настання смерті потерпілої від наявних хронічних захворювань.
Враховуючи наведене, захисник просить змінити вирок суду першої інстанції. Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2014 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши захисника, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що у вироку суду не зазначений мотив злочину та докази, що його доводять, не відповідає фактичним обставинам, оскільки суд першої інстанції беззаперечно встановив, що мотивом убивства ОСОБА_10 стала сварка, яка виникла на грунті неприязних відносин.
Такий висновок суду не суперечить показанням самого обвинуваченого, який пояснив в судовому засіданні, що між ним та матір`ю виник конфлікт.
З показань обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що 09.06.2014 року, він, разом із співмешканкою ОСОБА_12 , знаходився в квартирі своєї матері ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , де всі разом вживали алкогольні напої. Між ним і матір`ю виник конфлікт. Потім у зв`язку з випитим спиртним у нього помутилась свідомість, але він пам`ятає, що наносив комусь удари. Коли прийшов до тями, побачив, що потерпіла погано себе почуває. Для того, щоб покращити її самопочуття, він набрав у ванну води і посадив туди потерпілу. Визнає, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження спричинив саме він, і що смерть потерпілої могла настати в результаті цих тілесних ушкоджень. Разом з тим допускає, що смерть потерпілої могла настати також від наявних хронічних захворювань або внаслідок переохолодження у ванній кімнаті. Ніколи не бажав настання смерті матері. У скоєному розкаюється.
Таким чином, обвинувачений фактично не заперечував факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 через виниклий між ним та ОСОБА_10 конфлікт.
Доводи захисника в апеляційній скарзі про відсутність в обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на позбавлення ОСОБА_10 життя, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом з таких підстав.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи (ар. 104-114), у ОСОБА_10 були виявлені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, у виді поєднаної травми голови, шиї, грудної клітини, живота, кінцівок, що ускладнилась шоком.
Крім того, як вбачається з висновків судово-медичної експертизи, проведеної під час судового розгляду справи, за клопотанням сторони захисту, всі виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, були спричинені прижиттєво, незадовго до настання смерті протягом часу, що обчислюється хвилинами (десятками хвилин) (ар. 214-229).
Аналіз вказаних висновків експертиз, а саме нанесення обвинуваченим потерпілій численних ударів в область життєво важливих органів, з великою силою, протягом достатньо тривалого часу і внаслідок цього заподіяння їй тілесних ушкоджень, від яких через незначний час настала її смерть, свідчить про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки у виді настання смерті потерпілої і бажав настання саме таких наслідків.
Викладені обставини свідчать про правильний висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України та про необґрунтованість апеляційної скарги щодо необхідності кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України, оскільки доводи захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , суперечать наведеним доказам.
Доводи апеляційної скарги про можливість настання смерті потерпілої від наявних хронічних захворювань також не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Зокрема, згідно з висновком експерта, наявність у ОСОБА_10 ознак захворювань, що встановлені при судово-медичному гістологічному дослідженні, може свідчити про наявність прижиттєвих захворювань серця, печінки, нирок. Однак, смерть ОСОБА_10 настала не за рахунок ускладнення прижиттєвих захворювань, а внаслідок травматичного шоку, який є прямим результатом отриманої травми. Ступінь алкогольного сп`яніння, в якому перебувала потерпіла, не складає загрози для життя та не може суттєво впливати на розвиток та хід травматичного процесу. Факт прижиттєвого значного охолодження організму ОСОБА_10 експертами не встановлений (ар. 214-229).
Викладені обставини спростовують твердження апеляційної скарги про можливість настання смерті потерпілої від наявних хронічних захворювань.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.06.2014 року по день набрання вироком законної сили.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, при застосуванні ч.5 ст.72 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 25 квітня 2018 року, у кримінальному провадженні №0005003, внесеному до ЄРДР 09.06.2014 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, - змінити.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2014 року по набрання вироком законної сили, тобто по 30.08.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2