АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 659/829/15-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/200/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 361 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 листопада 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України, і призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 15300 грн. на користь держави.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він з кінця 2014 року, більш точна дата під час досудового слідства не встановлена, до 25.03.2015 року включно, умисно, з метою вчинення протиправних дій у сфері обміну інформацією за допомогою телекомунікаційних засобів та каналів, в порушення вимог п.2 ст. 30, 41 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», за відсутності дозвільних документів (ліцензій, дозволів на експлуатацію, висновків щодо електромагнітної сумісності), незаконно встановив у приміщенні орендованого ним магазину «Надія» по вул. Петровського, 46 в смт. Нижні Сірогози Херсонської області базову станцію передавання даних з широкосмуговим радіо доступом D-Link MAC 001CF0CDA682 та антену кустарного виробництва, за допомогою яких здійснював несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» в смт. Нижні Сірогози, шляхом налаштування базової станції передавання даних з широкосмуговим радіодоступом та її несанкціонованого використання на сусідніх «не перехресних» каналах поблизу антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», що привезли до блокування сигналу та інформації, які передавались споживачам телекомунікаційних послуг з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком» та надавались на підставі дозволу на експлуатацію РЕЗ № ШПС-65-0152252 від 19.06.2014 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до блокування інформації.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.
Апелянт зазначає, що обладнання точки радіодоступу ним використовувалося виключно для створення WI-FI мережі для доступу в мережу Інтернет в приміщенні магазину « Надія».
Судом проігноровані його пояснення, які підтверджують законність використання роутера за відсутності необхідності отримувати дозвільні документи для встановлення та його експлуатації.
Судом не надано оцінка незаконним діям працівників ПАТ Укртелеком» , незаконного подання посадовими особами ПАТ Укртелеком заяви про початок кримінального провадження .
ПАТ «Укртелеком » не зверталося в порушення вимог ЗУ « Про радіочастотний ресурс України» в установленому порядку до УДЦР.
Стверджує, що судом не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки створення радіозавад не є кримінально караним діянням.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 361 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Прокурор зазначає, що призначаючи покарання суд не врахував, що вчинений злочин характеризується прямим умислом, злочинна діяльність була припинена лише за втручання працівників поліції, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновках експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності про що вірно зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають час , місце, спосіб вчинення злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, виді і розмір завданої шкоди і т.д.
Як видно з вироку суд встановив, що ОСОБА_7 з кінця 2014 року по 25.03.2018 року умисно незаконно за відсутності дозвільних документів встановив у приміщенні магазину базову станцію передавання даних з широкосмуговим радіо доступом D-Link MAC 001CF0CDA682 та антену кустарного виробництва, за допомогою яких здійснював несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ПАТ «Укртелеком»
Користування радіочастотним ресурсом України це діяльність, пов`язана із застосуванням радіоелектронних засобів, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного спектру (певної смуги радіочастот). Експлуатація радіоелектронних засобів здійснюється на підставі дозволу на експлуатацію радіоелектронних засобів, які видає Український державний центр радіочастот у порядку, визначеному НКРЗІ.
Перелік радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, для використання яких потрібен дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою затверджений рішенням НКРЗІ 23.12.2014 № 844. У додатку до цього Переліку наведені норми , що регулюють використання деяких типів РЕЗ або ВП для їх експлуатації відповідно до вимог частин другої та восьмої статті 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» (на бездозвільній та безоплатній основі), зокрема широкосмуговий радіодоступ/IEEE 802.11b, IEEE 802.11g, IEEE 802.11n, IEEE 802.11-2007 (ДСТУ ETSI EN 300 328)/ (ERC/DEC/(01)07) смугою радіочастот 2400-2483,5 МГц всередині приміщень в радіомережі оператора, що має відповідну ліцензію на користування радіочастотним ресурсом.
Як видно із провадження РЕЗ , який підпадає під дію зазначеної вище норми закону встановлено ОСОБА_7 у приміщенні магазину.
На а.п. 260 т. 1 міститься довідка про те, що ФОП ОСОБА_7 є абонентом ХФ ПАТ « Укртелеком» за адресою АДРЕСА_2 та одержує послуги інтернет за технологією ADSL.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого про відсутність підстав для отримання дозволу для встановлення роутеру, та не навів переконливих доводів на їх спростування.
Для визнання факту вчинення кримінального правопорушення , склад якого передбачено у ст. 361 КК, суд мав встановити :
-Чи потрібен дозвіл на експлуатацію РЕЗ із зазначеними вище технічними характеристиками та яким саме нормативним документом передбачено надання такого дозволу;
-Чи експлуатується РЕЗ особою з метою користування радіочастотним ресурсом для задоволення власних потреб у радіозв`язку в радіомережі оператора, що має відповідну ліцензію на користування радіочастотним ресурс чи поза такою мережею, чи для надання телекомунікаційних послуг іншим особам ;
- Чи створює встановлена РЕЗ радіозавади, які впливають на роботу телекомунікаційної мережі та блокують її роботу, тобто призводять до припинення доступу інших осіб до інформації;
У випадках, коли втручання до мережі електрозв`язку ( зокрема створення радіозавад) відбулося, а вище згадані наслідки не настали , тобто не настало блокування інформації - кримінальна відповідальність не настає.
Суд у порушення вимог закону не встановив обставини, які підлягають доказуванню
та не перевірив надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору їх допустимості та достатності.
Формулювання визнане судом доведеним не містить посилання на те, коли саме ОСОБА_7 здійснив втручання до мережі, у чому воно полягає, коли саме його дії призвели до блокування інформації, тобто судом не встановлено час вчинення кримінального правопорушення , яке суд визнав доведеним та спосіб його вчинення.
Висновок про те, що дії обвинуваченого призвели до блокування інформації суд обгрунтував показаннями свідків, які не вказували коли саме таке блокування відбувалося, та висновками експертизи № 25- КТ від 13.04.2016 року , ( т 1 а.п. 272) згідно якої дослідженням протоколів інструментальної оцінки експерт встановив, що 25.03.2015 року станом на 10.14 РЕЗ, встановлена ОСОБА_7 повністю або частково блокувала сигнал з антени РЕЗ ПАТ Укртелеком». Висновок експерта грунтується лише на даних протоколу інструментальної оцінки від 25.03.2015 року , стосується лише 25.03.2015 року 10.14 год. і не містить категоричного судження про те, чи мало місце саме блокування тобто повне припинення доступу інших осіб до інформації .
Аналізу доказів з точки зору допустимості , дотримання вимог КПК при отриманні даних, які покладені в основу висновку експерта , а саме протоколів інструментальної оцінки від 25.03.2015 року , зокрема чи зібрані ці докази після початку досудового розслідування і уповноваженою на те особою , вирок суду не містить.
Судом не надано взагалі будь-яку оцінку висновку експертизи № 3388 від 19.08.2016 року, проведеної на підставі ухвали суду.
Суд не в повній мірі встановив всі обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, чим допустив неповноту судового розгляду.
Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, та такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення, вирок суду не відповідає положенням ст. 370, 374 КПК України , є немотивованим та необгрунтованим, а тому його не можна визнати законним.
В порядку ст. 404 ч 2 КПК України колегія суддів вважає можливими зауважити, що судом першої інстанції не було враховано дію в часі норм ст. 96-1, 96-2 КК України, на підставі який суд застосував спеціальну конфіскацію речових доказів.
Колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості виправити помилки та усунути неповноту судового розгляду, так як обвинувачений та прокурор заперечили проти повторного дослідження колегією суддів обставин провадження, а відповідно до положень ст. 404 ч. 3 КПК України апеляційний суд за власною ініціативою не вправі досліджувати докази.
Враховуючи , що вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом покарання слід відхилити, як передчасно заявлені , оскільки відповідно до положень ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, ч 1 ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 17.05.2018 року

суддя ОСОБА_2