Ухвала
іменем України
10 травня 2018 року
м. Київ
провадження № 51-1860км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївки Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новознам`янки Іванівського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Блізної Пружанського району Брестської області Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_5 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Першого Травня Апостолівського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_6 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця та жителя АДРЕСА_7 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця та жителя АДРЕСА_8 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК;

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_7 та ОСОБА_5 - кожного: за ч. 2 ст. 127 КК на 7 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 365 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК кожному остаточно призначено по 9 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 127 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 365 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК йому остаточно призначено 5 років 11 місяців позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 365 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «сержант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов`язавши періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, без дозволу якої не виїжджати за межі України на постійне проживання, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання чи роботи. За ч. 2 ст. 127 КК ОСОБА_9 виправдано за відсутності в його діях цього складу злочину;
- ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кожного: за ч. 2 ст. 365 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК кожного звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов`язавши періодично з`являтися на реєстрацію в органи

кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, без дозволу якої не виїжджати за межі України на постійне проживання, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання чи роботи;
- ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожного: за ч. 1 ст. 364 КК на 3 роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК кожному остаточно призначено 3 роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою: ОСОБА_7 та ОСОБА_5 7 років 4 місяці 26 днів; ОСОБА_8 5 років 11 місяців 8 днів, у зв`язку із чим визначено вважати його таким, що відбув покарання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково, постановлено стягнути на його користь із ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 солідарно 60 500 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом також вирішено питання речових доказів, стягнуто судові витрати.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року вказаний вирок змінено у частині призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 127 КК додаткового покарання. Визначено вважати засудженими: ОСОБА_7 та ОСОБА_5 кожного: за ч. 2 ст. 127 КК на 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 365 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК вважати кожного остаточно засудженим на 9 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітани міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки; ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 127 КК на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 365 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК вважати його остаточно засудженим на 5 років 11 місяців позбавлення волі із позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки.

У решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , справу щодо якого закрито у зв`язку з смертю, будучи працівниками правоохоронного органу, умисно вчинили перевищення влади, тобто діяння, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_14 , а також державним інтересам, що супроводжувалося насильством, болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
А саме ОСОБА_7 у листопаді грудні 2008 року, обіймаючи посаду старшого оперативного уповноваженого сектору карного розшуку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, та виконуючи згідно з розпорядженням начальника Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 11листопада 2008 року № 25 обов`язки начальника вказаного сектору та маючи спеціальне звання «капітан міліції», за попередньою змовою з старшим оперативним уповноваженим сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом ОСОБА_5 , старшим оперативним уповноваженим сектора карного розшуку РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, майором міліції ОСОБА_15 та оперативним уповноваженим сектора карного розшуку РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 у період із 1 грудня з 13:30 до 9:00 2 грудня 2008 року, достовірно знаючи про відсутність фактичних та юридичних підстав для затримання ОСОБА_14 , перевищуючи свої повноваження в частині затримання фізичних осіб та застосування спеціальних засобів металевих наручників, а ОСОБА_7 ще й у частині перевищення службових організаційно-розпорядчих повноважень щодо управління персоналом сектору через надання явно злочинних наказів, незаконно позбавили ОСОБА_14 волі й утримували його спочатку в автомобілі ВАЗ-2108, потім у лісосмузі поблизу с. Камянки Апостолівського району Дніпропетровської області та у приміщенні Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, що супроводжувалося незаконним застосуванням до ОСОБА_14 заходів психічного та фізичного насильства, в тому числі спеціальних засобів металевих наручників з метою примусити його визнати свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, таємного викрадення майна з будинку ОСОБА_16 в особливо великих розмірах.

У результаті вказаних дій було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_14 на свободу та особисту недоторканність, а також підірвано авторитет органів внутрішніх справ з огляду на публічну демонстрацію можливості примусового позбавлення волі за відсутності будь-яких підстав до того, а також можливості розкриття злочинів правоохоронними органами із застосуванням явно незаконних методів.

Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 за описаних вище обставин у цей же період у вказаних місцях із метою отримання зізнання ОСОБА_14 у вчиненні злочину щодо майна ОСОБА_16 , розкриття його у найкоротші строки вчинили катування потерпілого, заподіявши йому фізичного білю та фізичних страждань шляхом застосування електрошоку, завдання численних ударів кулаками по голові, удушення шляхом надягання полімерного пакету на голову, вичавлювання очей, унаслідок чого ОСОБА_14 отримав легкі тілесні ушкодження без розладу здоров`я.

Також ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили перевищення влади, тобто діяння, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_17 , а також державним інтересам і супроводжувалося насильством, болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування.

Так, ОСОБА_7 у червні липні 2010 року, будучи старшим оперативним уповноваженим сектору карного розшуку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був відряджений у відання управління карного розшуку ГУ ВМС України в Дніпропетровській області і, виконуючи обов`язки оперативного уповноваженого цього оперативно-розшукового підрозділу органу внутрішніх справ, спільно з капітаном міліції ОСОБА_5 , який у цей же період обіймав посаду начальника сектору карного розшуку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, з лейтенантом міліції ОСОБА_10 дізнавачем сектору дізнання Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, сержантом міліції ОСОБА_9 інспектором патрульної служби Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та лейтенантом міліції ОСОБА_11 оперативним уповноваженим сектору карного розшуку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, достовірно знаючи про відсутність фактичних та процесуальних підстав для затримання ОСОБА_17 , перевищуючи свої повноваження в частині затримання фізичних осіб та застосування спеціальних засобів металевих наручників, а ОСОБА_7 та ОСОБА_5 додатково ще й в частині перевищення службових організаційно-розпорядчих повноважень щодо управління особовим складом через надання явно злочинних наказів, у період із 1 липня з 19:00 до 4 липня 2010 року незаконно позбавили ОСОБА_17 волі й утримували його спочатку на околиці м. Кривого Рогу, на ділянці автодороги Нікопольське шосе поблизу автозаправочної станції "ТНК", а потім - у приміщенні Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та лісополосі поблизу вул. Поповича у м. Кривому Розі, де протягом усього часу незаконно застосовували до ОСОБА_17 заходи психічного та фізичного насильства, в тому числі спеціальні засоби металеві наручники з метою пригнічення опору потерпілого та примушення його до визнання винуватості у вчиненні умисних убивств ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , неодноразової дачі письмових пояснень про обставини цього злочину та явки із зізнанням. При проведенні слідчих дій у кримінальній справі за ознаками злочину, передбаченого пунктами 1,2 ч. 2 ст. 115 КК, за фактом умисного убивства ОСОБА_18 та ОСОБА_19 причетність до його вчинення ОСОБА_17 було спростовано й постановою слідчого СУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 21 липня 2010 року кримінальну справу щодо нього за даним фактом закрито у зв`язку з відсутністю в його діях ознак цього складу злочину. Таким чином, було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_17 на свободу та особисту недоторканність, а також підірвано авторитет органів внутрішніх справ з огляду на публічну демонстрацію можливості примусового позбавлення волі за відсутності будь-яких підстав до того, а також можливості розкриття злочинів правоохоронними органами із застосуванням явно незаконних методів.

Крім того, у цей же період ОСОБА_7 повторно та ОСОБА_5 за описаних вище обставин вчинили катування ОСОБА_17 з метою примушення його до визнання винуватості у вчиненні умисних убивств ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , неодноразової дачі письмових пояснень про обставини цього злочину та явки із зізнанням, заподіявши йому фізичного болю та фізичних страждань шляхом завдання побоїв та застосування спеціальних засобів металевих наручників та гумової палиці. В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , будучи працівниками правоохоронного органу, з 4-го по 5 липня 2010 року з метою приховати вчинені щодо ОСОБА_17 злочини з огляду на явну видимість тілесних ушкоджень потерпілого, перевищуючи свої владні повноваження, продовжили його незаконне позбавлення волі шляхом незаконного притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, якого ОСОБА_17 не вчиняв, для чого залучили майора міліції ОСОБА_12 начальника сектору охорони громадського порядку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та прапорщика міліції ОСОБА_13 інспектора патрульної служби Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, які, достовірно знаючи, що ОСОБА_17 вказаного адміністративного правопорушення не вчиняв, проте він був затриманий іншими працівниками міліції чиї дії призведуть до незаконного притягнення цієї особи до адміністративної відповідальності, усупереч інтересам служби умисно, використовуючи свої владні повноваження склали завідомо неправдиві офіційні документи письмові рапорти на ім`я начальника Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області про затримання ОСОБА_17 у стані алкогольного сп`яніння 4 липня 2010 року о 17:00 на Привокзальній площі у м. Апостоловому, який не виконав їх законних вимог, і передали вказані рапорти іншому інспектору Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, який не був обізнаний про такі обставини, для складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_17 за ст. 185 КУпАП та для подачі його до суду. Постановою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2010 року за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, яка, в тому числі, містила вказані рапорти із завідомо неправдивою інформацією, ОСОБА_17 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, та призначено 7 діб адміністративного арешту. У період із 15-ої год. 5 липня 2010 року до 23-ої год. 11 липня 2010 року ОСОБА_17 знаходився під вартою в ізоляторі тимчасового тримання Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області в порядку ст. 327 КУпАП. При цьому в період із 1-го липня по 5 липня 2010 року, тобто до прибуття ОСОБА_17 до ізолятора тимчасового тримання Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області за вказаною постановою суду, ОСОБА_7 продовжував незаконно позбавляти волі потерпілого із застосуванням до нього заходів фізичного та психологічного насильства.

У такий спосіб ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вчинили зловживання владою в інтересах третіх осіб, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам ОСОБА_17 та державним інтересам і підірвало авторитет органів внутрішніх справ з огляду на публічну демонстрацію можливості притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка не вчиняла адміністративного правопорушення. А також вони вчинили складання та видачу службовими особами завідомо неправдивих документів.

ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили перевищення влади, тобто діяння, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також державним інтересам і супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування.

Так, капітан міліції ОСОБА_5 , будучи начальником сектора карного розшуку Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, та сержант міліції ОСОБА_9 інспектор патрульної служби Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області у період із 28 червня по 11 липня 2010 року, перевищуючи свої повноваження в частині затримання фізичних осіб та проведення опитування з метою розкриття умисного вбивства ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також створення умов для завідомо незаконного притягнення ОСОБА_20 та ОСОБА_21 до кримінальної відповідальності за вказаний злочин, які попередньо були затримані за підозрою у вчиненні розбійного нападу та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_22 , за відсутності до того підстав незаконно позбавили їх свободи і проводили їх опитування, в ході чого застосовували фізичне та психічне насильство, використовуючи спеціальні засоби гумову палицю та металеві наручники та примушували визнати свою винуватість у вчиненні зазначених умисних вбивств. При проведенні слідчих дій у кримінальній справі за ознаками злочину, передбаченого пунктами 1,2, ч. 2 ст. 115 КК, за фактом умисного убивства ОСОБА_18 та ОСОБА_19 причетність до його вчинення ОСОБА_20 та ОСОБА_21 було спростовано й постановою слідчого СУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 21 липня 2010 року кримінальну справу щодо них за цим фактом закрито у зв`язку з відсутністю в їх діях ознак цього складу злочину. Таким чином, було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на свободу та особисту недоторканність, а також підірвано авторитет органів внутрішніх справ з огляду на публічну демонстрацію можливості примусового позбавлення волі за відсутності будь-яких підстав до того, а також можливості розкриття злочинів правоохоронними органами із застосуванням явно незаконних методів.

Також ОСОБА_5 за описаних вище обставин у вказаний час та зазначених місцях вчинив катування ОСОБА_20 , а за попередньою змовою з ОСОБА_9 обоє вчинили катування ОСОБА_21 з метою примушення потерпілих до визнання ними винуватості у вчиненні умисних убивств ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , дачі письмових пояснень про обставини цього злочину, заподіявши їм фізичного болю та фізичних страждань шляхом завдання побоїв та застосування спеціальних засобів металевих наручників та гумової палки.

Окрім того, ОСОБА_9 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні катування ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , однак суд оскаржуваним вироком за вказаними інкримінованими епізодами його виправдав за відсутності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі ОСОБА_5 вказує на незаконність свого засудження з огляду на те, що в ході судового розгляду суди обох інстанцій допустили порушення вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення права на захист, оскільки він був позбавлений можливості допитати свідків обвинувачення і поставити їм запитання в судовому засіданні, натомість суд лише оголосив протоколи їх допитів на досудовому розслідуванні. Посилаючись на те, що подібну обставину у рішенні Європейського суду з прав людини «Жогло проти України» від 24 квітня 2008 року було визнано порушенням права на справедливий суд, гарантований Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційної інстанції та направити справу на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 у касаційній скарзі наводить доводи про однобічність та неповноту досудового розслідування, що проявилось у порушенні вимог статей 82 - 102, 223 245 КПК 1960 року і в непроведенні тих слідчих дій, які б дали змогу всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини справи, а також у тому, що докази невинуватості, зокрема ОСОБА_7 , досудовим слідством не збирались. Окрім того, захисник стверджує про недотримання органом досудового розслідування вимог статей 172, 173, 304 КПК 1960 року в ході проведення очної ставки ОСОБА_7 із потерпілим ОСОБА_17 , вказуючи на тиск працівників прокуратури щодо надання ОСОБА_7 показань усупереч бажанню останнього з посиланням на ст. 63 Конституції України цього не робити. Також зазначає про порушення у суді права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з відмовою у виклику свідків у судове засідання для допиту, ігноруванням виправдувальних доказів, зокрема даних роздруківок телефонних розмов, що засвідчують його місце перебування у момент вчинення інкримінованих злочинів, а також у зв`язку з некоректністю та незрозумілістю йому суті зміненого прокурором у судовому засіданні обвинувачення, у роз`ясненні якого йому безпідставно відмовлено. З огляду на наведене захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і направити справу на новий судовий розгляд.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, в касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості, кваліфікації дій засуджених, а також розміру та виду основного та додаткового покарання, вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 377 КПК 1960 року, який не навів мотивів свого рішення в частині відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом норм ст. 54 КК, який хоча і зазначив у мотивувальній частині вироку про позбавлення засуджених спеціальних звань, проте в його резолютивній частині на вказані норми не послався. Окрім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на відсутність у резолютивній частині вироку посилань на редакції статей, за якими місцевий суд визнав засуджених винуватими, а також який безпідставно не застосував щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ст. 76 КК в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII, оскільки на момент постановлення вироку така вже діяла. А також прокурор, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові № 5-99кс16 від 27 жовтня 2016 року, вважає за необхідне судові рішення в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 364 КК скасувати, а справу закрити у зв`язку з внесенням змін до примітки вказаної статті Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII) щодо поняття «істотна шкода» у диспозиції цього складу злочину, оскільки вони означають його відсутність у разі невстановлення наслідків матеріального характеру, що піддаються грошовій оцінці. Прокурор просить судові рішення змінити відповідним чином.

На вказані касаційні скарги потерпілий ОСОБА_23 подав заперечення, в яких просив залишити судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор не заперечувала проти передачі кримінальної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Мотиви Суду

За вироком суду дії ОСОБА_7 (щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 ), ОСОБА_5 (щодо потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 ) та ОСОБА_8 (щодо потерпілого ОСОБА_14 ) кваліфіковано за ч. 2 ст. 127 КК в редакції Закону України № 1707-VI від 5 листопада 2009 року як катування, тобто умисне спричинення сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, в тому числі отримати від нього відомості чи визнання, а також з метою залякування, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Окрім того, кваліфіковано дії ОСОБА_7 (щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 ), ОСОБА_5 (щодо потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 ), ОСОБА_8 (щодо потерпілих ОСОБА_14 ), ОСОБА_9 (щодо потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_17 ), ОСОБА_10 (щодо потерпілого ОСОБА_17 ), ОСОБА_11 (щодо потерпілого ОСОБА_17 ) за ч. 2 ст. 365 КК в редакції Закону України № 746- VII від 21 лютого 2014 року як перевищення влади, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих, йому прав чи повноважень, які завдали істотної шкоди охоронюваним законом права та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Цим же вироком дії ОСОБА_12 та ОСОБА_24 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК як складання і видача службовою особою завідомо неправдивих документів, а також за ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону України № 746- VII від 21 лютого 2014 року як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах інших фізичних осіб, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадян, державним інтересам.

Як убачається з наведених доводів касаційних скарг, серед іншого, прокурор звертає увагу на те, що внесення Законом № 1261-VII змін до п. 3 примітки до ст. 364 КК та інакше визначення змісту поняття «істотна шкода» в диспозиціях ряду складів злочинів у сфері службової діяльності обумовило й зміни в судовій практиці застосування цих норм права, а саме: у постанові Верховного Суду України № 5-99кс16 від 27 жовтня 2016 року висловлено правовий висновок про те, що після набрання чинності згаданим Законом «істотна шкода» як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених ч. 1 ст. 364 КК та ч. 1 ст. 365 КК, стали формалізованими, і чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. З огляду на таке й посилаючись ще й на те, що засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 364 КК стосується їх діянь, які не отримали майнового вираження, а проявились у нематеріальних наслідках у вигляді підриву авторитету органів внутрішніх справ, просить скасувати оскаржувані судові рішення і кримінальну справу закрити в цій частині у зв`язку з декриміналізацією.

Водночас, здійснюючи касаційний перегляд, колегія суддів дійшла висновку про неможливість використання таких правозастосовних орієнтирів при вирішенні цієї кримінальної справи з огляду на таке.

Зазначений висновок Верховного Суду України ґрунтується на тому, що до набрання чинності Законом № 1261-VII ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364 367 КК, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової. Це пояснювалося тим, що законодавець вживав у п. 3 примітки до ст. 364 КК формулювання «якщо істотна шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків. Із набранням чинності Законом № 1261-VII у викладі п. 3 до примітки до ст. 364 КК у нормативному визначенні ознаки «істотна шкода» вже не використовується сполучник «якщо», і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому за висновком Верховного Суду України не виключається категорично можливість настання наслідків від указаних видів злочинів у вигляді нематеріальної шкоди, проте наголошується на тому, що вона повинна піддаватися грошовій оцінці й досягати встановленого законом розміру (у сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

Наведене свідчить про те, що вказаний правовий висновок є результатом буквального тлумачення норм матеріального закону, тоді як колегія суддів касаційного суду вважає, що у цьому разі більш ефективним є системно-структурний аналіз норм матеріального права, викладених у розділі про злочини у сфері службової діяльності з огляду на родовий об`єкт кримінально-правової охорони.

Зокрема, наслідки злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК, мають місце у разі, якщо відповідне діяння завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Незважаючи на численні редакції цих статей таке формулювання закону в частині зазначених елементів об`єктивної сторони складів злочинів залишається незмінним із моменту прийняття КК 2001 року. В диспозиціях ч. 1 ст. 364 КК та ч. 1 ст. 365 КК йдеться про завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Із цих приписів убачається, що такі наслідки не можуть обмежуватися завданням збитків та зводитися до заподіяння лише матеріальних збитків, оскільки зазначені в законі відповідні права, свободи та інтереси не можуть бути зведені тільки до суто майнових, і тому шкоду може бути визнана істотною, якщо порушуються не тільки майнові, а й інші (наприклад, основні конституційні права і свободи людини та громадянина: право на життя, здоров`я, особисту безпеку і недоторканність, виборчі, трудові, житлові права тощо).

Примітка ж до тієї чи іншої статті, як правило, лише уточнює, конкретизує та розкриває зміст окремих приписів, які передбачені диспозицією відповідної статті КК та є більш динамічною нормою в аспекті внесення змін до неї. Тому положення, викладені у п. 3 примітки до ст. 364 КК, поширюються далеко не на всі випадки заподіяння істотної шкоди, а стосуються лише тих із них, які полягають у заподіянні матеріальних збитків. Пояснюється це тим, що у випадках, коли такі наслідки полягають у заподіянні майнової шкоди і, отже, можуть бути піддані грошовій оцінці, закон (п. 3 примітки до ст. 364 КК) чітко визначає обсяг такої шкоди, використовуючи для цього такий формалізований кількісний показник, як розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Якщо ж при вчиненні цих злочинів заподіюється немайнова шкода, яка має оціночний характер і тому не може бути визначена за допомогою чітких кількісних (формалізованих) показників критеріїв, питання про визнання такої шкоди істотною вирішується судом уже не на підставі п. 3 примітки ст. 364 КК, а в кожному конкретному випадку з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження.

Таким чином, норми примітки до статті та, власне, диспозиції статей, хоча і мають однакову юридичну силу норм права, проте їх різне правове призначення (встановлення діяння, яке визначається злочином, та уточнення окремих положень його змісту) обумовлює відповідне їх тлумачення.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що внесення змін Законом № 1261-VII до п. 3 примітки до ст. 364 КК, який застосовується до визначення складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, зокрема, до визначення терміну «істотна шкода», хоча і змінилось, однак не означало декриміналізацію злочинів у випадках, коли перевищення влади або службових повноважень супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 365 КК). Крім цього, у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК злочином визнається завдання істотної шкоди охоронюваної законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним інтересам, що не завжди піддається матеріальній оцінці у випадках грубого порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина.

Такою шкодою може визнаватися перевищення влади чи службових повноважень у випадках порушення, зокрема, гарантій права на свободу чи особисту недоторканність, права вибору місця перебування, а реалізація цих прав і свобод людини сама по собі відбувається поза межами вартісного виміру, що не дає можливості визначити матеріальний еквівалент завданої шкоди таким правам.

При цьому колегія суддів зазначає, що відсутність вартісного вираження шкоди не в усіх випадках обумовлює висновок про відсутність істотної шкоди у взаємозв`язку з способом вчинення перевищення влади або службових повноважень, визначених у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК. Вказаний висновок Верховного Суду України щодо можливості встановлення вартісного вираження відшкодування, наприклад, за незаконне тримання під вартою, стосується тих випадків, коли право на свободу порушено шляхом утримання у визначених законодавством місцях попереднього ув`язнення всупереч установленому процесуальному порядку.

Водночас колегія суддів вважає, що у випадках, коли внаслідок перевищення влади, що супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними діями й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, обмеження права на свободу й недоторканість та вільного вибору місця перебування здійснено способом, який сам по собі за характером вчиненого містить ознаки іншого складу злочину (незаконне позбавлення волі та викрадення людини), а тому таке порушення конституційного права, гарантованого як у Конституції України, так і у ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є істотною шкодою саме за цією ознакою.

Судами встановлено, що, зокрема, період часу 1 грудня з 13 год. 30 хв. до 9 год. 2 грудня 2008 року мало місце незаконне позбавлення ОСОБА_14 волі та утримання його спочатку в автомобілі ВАЗ-2108, потім в лісосмузі поблизу с. Камянки Апостолівського району Дніпропетровської області та у приміщенні Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області; у період з 1 липня з 19 год. до 4 липня 2010 року незаконне позбавлення ОСОБА_17 волі та утримування його спочатку на околиці м.Кривого Рогу, на ділянці автодороги Нікопольське шосе поблизу автозаправочної станції "ТНК", потім в приміщенні Апостолівського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та лісополосі поблизу вул. Поповича у м. Кривому Розі; у період з 28 червня по 11 липня 2010 року незаконне позбавлення ОСОБА_20 та ОСОБА_21 свободи.

Таким чином, на думку колегії суддів, спеціальний суб`єкт працівник правоохоронного органу при вчиненні явно незаконних дій, що становлять самі по собі склад злочину, передбачений розділом ІІІ Особливої частини КК та не пов`язані з порушенням порядку тимчасового законного обмеження свободи, а є незаконним позбавленням волі, що здійснене не у місцях, визначених Законом України «Про попереднє ув`язнення», завдає істотну шкоду праву на свободу та особисту недоторканість потерпілого, що може не передбачати вартісного обрахунку під час здійснення кримінального провадження, оскільки підставою визначення такого обрахунку є встановлення компетентним судом ступеня та характеру незаконного втручання у таке право людини на підставі остаточного судового рішення.

З урахуванням наведеного, у випадках, коли при кваліфікації за ч. 2 ст. 365 КК за ознакою настання наслідків у вигляді істотної шкоди конституційному праву на свободу та недоторканість шкода завдана шляхом його обмеження, характер якого може утворювати самостійний склад злочину (у цьому випадку злочин, передбачений ст. 146 КК) така шкода охоронюваним законом правам та свободам може визнаватися істотною без вартісного обрахунку.

Отже, на думку колегії суддів, у випадку значного порушення конституційних прав та свобод людини як наслідку вчинення перевищення влади або службових повноважень, що супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 365 КК у диспозиції ч.2 ст. 365 КК, заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, включає, крім майнової, також немайнову шкоду, істотність якої може бути встановлено у взаємозв`язку між способом посягання та значущістю незаконного втручання у реалізацію конституційних прав та свобод людини (характеру їх обмеження у свавільний спосіб органами влади, які зобов`язані діяти виключно на підставі та в межах повноважень, визначених Конституцією та законами України), що можуть не отримувати саме вартісного (кількісного) вираження (еквіваленту).

З огляду на такі аргументи колегія суддів вважає, що на відміну від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, «істотна шкода» як злочинний результат (наслідки) вчинення розглядуваних діянь, незалежно від грошового вираження можуть полягати у заподіянні матеріальних збитків чи виражатись у наслідках тільки нематеріального характеру або ж поєднувати в собі наслідки як матеріального, так і не матеріального характеру.

Окрім того, мотивом відступу від згаданого правового висновку є й те, що він в однаковою мірою стосується положень ч. 1 ст. 364 КК та ч. 1 ст. 365 КК, проте юридичну оцінку діянь засуджених у цій кримінальній справі здійснено за ч. 2 ст. 365 КК, яка, на думку колегії суддів, принципово відрізняється своєю юридичною конструкцією від ч. 1 ст. 365 КК.

Так, за способом викладу диспозиція ч. 1 ст. 365 КК є описовою, тобто такою, що у самому її змісті сформульовано поняття перевищення влади або службових повноважень: тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Із цього змісту убачається, що наслідки у виді «істотної шкоди» є обов`язковим елементом цього складу злочину.

Натомість обрана законодавцем у ч. 2 ст. 365 КК юридична техніка передбачає використання лише частини формулювання з основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, а саме «перевищення влади або службових повноважень», після чого перераховуються додаткові обтяжуючі ознаки об`єктивної сторони складу злочину, що визначає його як кваліфікований.

Слід звернути увагу також і на правову конструкцію складу злочину, передбаченого

ч. 3 ст. 365 КК, для викладу якої використано відмінний від попередніх спосіб формулювання: «дії, передбачені частинами першою або другою».

За таких обставин очевидним є питання про те, чи відсилає диспозиція ч. 2 ст. 365 КК до формулювання ч. 1 ст. 365 КК в повному обсязі, який охоплює, в тому числі, вказівку про наслідки у виді істотної шкоди, або ж є самостійним складом злочину, що виключає необхідність звернення до тлумачення п. 3 примітки до ст. 364 КК.

Таким чином, відступ від правового висновку визначається відповіддю ще на одне питання про те, чи є диспозиція ч. 2 ст. 365 КК відсилочною до ч. 1 ст. 365 КК у розумінні змісту перевищення влади або службових повноважень.

Відповідно до п. 7 параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

З наведених вище підстав колегія суддів за власною ініціативою дійшла висновку про необхідність передачі цієї кримінальної справи до Великої Палати Верховного Суду.

При цьому, враховуючи, що вирішення наведених питань стосується перевірки обґрунтованості винуватості всіх засуджених цим вироком осіб, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до положень ч. 3 ст. 388 КПК 1960 року зупинити виконання вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції в повному обсязі.

Керуючись ч. 3 ст. 388, ст. 394 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 7 параграфу 3 розділу 4 цього ж Закону, Верховний Суд

постановив:
Передати кримінальну справу щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Зупинити виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у повному обсязі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3