АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/199/18 Справа № 180/1045/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000312 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Єжи, Первомайського району, Томської області, Російської Федерації, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженець, м. Марганець, Дніпропетровської області, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8

обвинувачені - ОСОБА_9 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засудженоза ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за те, що 02 травня 2017 року приблизно о 22:00 годині вони знаходилися поруч із під`їздом № 4 будинку АДРЕСА_3 , побачили раніше невідомого їм ОСОБА_10 , в руках якого був мобільний телефон та господарча сумка. Приблизно о 22 годині 02 хвилини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підійшли до потерпілого, і ОСОБА_7 наніс один удар по голові ОСОБА_10 , від чого той впав на землю. ОСОБА_6 нанесла лежачому потерпілому декілька хаотичних ударів по голові. Після цього обвинувачені забрали в ОСОБА_10 телефон «Nomi», модель i181, чорного кольору, вартістю 256 гривень, металевий бідон об`ємом 3 літри вартістю 76 гривень 67 копійок і господарчу сумку, в якій знаходився металевий термос об`ємом 1 літр та з місця події зникли заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 332 гривні 67 копійок та спричинивши потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, в області лівого ліктьового суглобу; саден на нижній губі посередині, в області правого колінного суглобу; забійних ран в області лівої надбрівної дуги, на слизовій оболонці нижньої губи посередині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першоїі інстанції як незаконний, необгрунтований та невмотивований у зв`язку з невідповідністю висновків обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Повторно дослідити обставини та докази на підтвердження обставин зазначених в апеляційній скарзі прокурора, що підтверджують винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю.

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в обсязі пред`явленого ОСОБА_12 та ОСОБА_6 обвинувачення, зміст якого викладений в обвинувальному акті. В іншій частині вирок залишити без змін

Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції було проігноровано, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинювали злочин в співучасті, а саме являлись співвиконавцями. Наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 вдвох, з чітко розподіленими ролями, обвинувачена ОСОБА_6 підійшла до потерпілого спереду, та намагалась забрати з рук мобільний телефон, в ідей час обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ззаду та наніс декілька ударів в область голови потерпілого, від чого останній впав. Дані обставини, знайшли своє підтвердження під час судового засідання, а саме при допиті потерпілого ОСОБА_10 . Дана обставина, свідчить про той факт, що обвинуваченні вчинювали злочин з чітко роз приділеними ролями, тобто ОСОБА_6 відволікла увагу потерпілого, щоб в цей момент обвинувачений ОСОБА_7 мав змогу, непомітно для потерпілого, підійти ззаду, та нанести удари в область голови потерпілого».

В ході апеляційного обвинувачені не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції під час ухвалення рішення по справі зазначив у вироку, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (грабежу) за попередньою змовою групою осіб не мотивувавши в повній мірі прийняте рішення.

Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Також зз формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до суперечливих висновків про обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Так, органом слідства було встановлено, що потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, в області лівого ліктьового суглобу; саден на нижній губі посередині, в області правого колінного суглобу; забійних ран в області лівої надбрівної дуги, на слизовій оболонці нижньої губи посередині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Цей висновок підтверджено судово-медичним дослідженням потерпілого ОСОБА_10 про виявлення у останнього вищезазначених тілесних ушкоджень.

Даючи аналіз всім зібраним у справі доказам, тобто, фактичним даним, які містяться в показах свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, суд першої інстанції під час судового слідства обставини, які б свідчили про те, що потерпілому були спричинені тілесні ушкодення проте суд не вказав хто саме з обвинувачених і які саме тілесні ушкодження завдав потерпілому. Своє рішення про такі наслідки, не вмотивував. Відповідними даними не підтвердив. Тому такі висновки, колегії суддів, уявляються явно сумнівними, і оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, відповідно до ст. 411 КПК, не можуть відповідати фактичним обставинам кримінального провадження і згідно зі ст. 409 КПК, являються підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК, суд судовий розгляд проводить в межах висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом. Разом з тим, встановив його невідповідність ст. 291 КПК про обсяг тілесних ушкоджень, наслідків злочинних дій, суд не запропонував прокурору змінити обсяг обвинувачення згідно зі ст. 338 КПК, що призвело до суперечливих висновків щодо обставин скоєного злочину.

З огляду на наведене, колегія вважає, що висновки суду щодо формулювання обвинувачення визнаного доведеним, належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого висновку.

Такі висновки, на переконання колегії суддів, являються суперечливими. Вони свідчать про те, що суд першої інстанції не використав всі можливі процесуальні можливості на відповідній стадії щодо вимог до обвинувального акту ст. 291 КПК.

Виявлені під час апеляційної перевірки процесуальні порушення, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 412 КПК, відносить до істотних, таких, які перешкоджають чи можуть перешкоджати суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом

Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3