АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/277/18 Справа № 691/1251/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з

Дніпровським районним судом

м. Дніпродзержинська ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000558 за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, тимчасово проживаючий АДРЕСА_1 , останнє місце реєстрації АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий: останній раз - 27.10.2014 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі, 17 січня 2017 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо останній протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1 ч.1,2 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Оникієво Маловисківського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 23.05.2017 вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст.289 КК України до 4 років позбавлення волі з двохрічним іспитовим терміном та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України ; -09.11.2017 вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2017 року остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_8 , у точно не встановлений досудовим слідством день, в кінці серпня 2017 року, в обідній час, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , розмежувавши свої ролі, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, вчинили таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 повторно, поєднане з проникненням до сараю потерпілого ОСОБА_11 , а саме: ОСОБА_8 проник до подвір`я будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 , в цей час залишився на вулиці неподалік від входу до зазначеного будинковолодіння, з метою надання інформації ОСОБА_8 про осіб, які можуть викрити їхні злочинні дії, та, шляхом відчинення дверей сараю, ОСОБА_8 проник в середину приміщення, звідки викрав бензинову косу марки «Кедр», яку передав ОСОБА_7 , який продав її, таким чином розпорядилися викраденим, чим спричинили ОСОБА_11 збитки на суму 1818 грн..

ОСОБА_8 , 03 вересня 2017 року, близько 12 години , повторно, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , розподіливши ролі між собою, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинили таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сараю та будинку потерпілого ОСОБА_11 , а саме: ОСОБА_8 проник до подвір`я будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 , в цей час, залишився на території нежилого будинку по сусідству з метою надання інформації ОСОБА_8 про осіб, які можуть викрити їхні злочинні дії, а також переховування вже викраденого майна, та шляхом відчинення дверей сараю, ОСОБА_8 проник в середину приміщення, звідки викрав бензинову косу марки «Homelite F 3045», яку передав через паркан ОСОБА_7 .. Після чого, продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, повернувся до будинку ОСОБА_11 , де через вікно проник в середину приміщення, звідки викрав речі, а саме: блютуз наушник марки «Plantronics», куртку синьо білого кольору марки «Кроп», куртку марки «Кроп» жовтого кольору, рюкзак марки «Piz Buin», великий похідний рюкзак чорно оранжевого кольору марки «North face», мобільний телефон марки «Самсунг GT - 18262», планшет марки «dex», музичну колонку марки «Gembird wcs 1030», екшн камеру марки «SJCAM», водафон марки «Леново», срібний ланцюг із хрестом на шию, мобільний телефон марки «jiayu G 4S», загальною вартістю - 12454 грн. , які в подальшому передав через вікно ОСОБА_7 , який виніс їх за межі двору, та сам покинув приміщення будинку, чим спричинили ОСОБА_11 збитки на загальну суму 12454 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є не законним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі , без застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, змінивши їх на ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 09.11.2017, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місця позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом неправильно застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки злочини він вчинив до постановлення попереднього вироку, а тому остаточне покарання ОСОБА_7 слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а не вироків.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора відносно себе, а щодо ОСОБА_8 - заперечив; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; та думку захисника ОСОБА_9 , який частково погодився з апеляційною скаргою прокурора - в частині приведення вироку щодо ОСОБА_7 у відповідність з нормам Кримінального Кодексу України та заперечив в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 без застосування положень ст. 75 КК України ; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_12 та призначенні йому покарання судом першої інстанції вказані вимоги Закону не дотримані.

Відповідно до ст.ст. 409,413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального Кодексу.

Але при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 09.11.2017 року вироком Городищенського районного суду Черкської області був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України, до 3 роківв позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно оскаржуваного вироку суду від 20.12.2017, злочини ОСОБА_7 були вчинені в кінці серпня 2017 та 03 вересня 2017 року, тобто до постановлення попередного вироку суду від 09.11.2017.

Оскільки злочини ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку суду від 09.11.2017, то суд першої інстанції повинен був згідно ч. 4 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Отже, районний суд при постановленні даного вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання допустив неправильне застосування кримінального закону , що слугує підставою для зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в порядку ст.. 408 КПК України. З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою слід керуватися при призначенні покарання ОСОБА_7 , остаточне покарання останньому підлягає приведенню у відповідність до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті - вирок суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, після обговорення учасниками судового провадження, розв`язано у вироку колегії суддів апеляційного суду Черкаської області, що ухвалений одночасно з постановленням цієї ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407,ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 09.11.2017, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді - 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті - вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :