Єдиний унікальний номер 233/2196/15-к
Номер провадження 11-кп/775/40/2018

Єдиний унікальний номер 233/2196/15-к
Номер провадження 11-кп/775/40/2018 Головуючий суддя ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2016 року у кримінальному провадженні стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, має вищу освіту, одружений, дітей не має, не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

виправдано за ч.1 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочинів,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, має середню технічну освіту, одружений, дітей не має, не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

виправдано за ч.2 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочинів,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, 06.11.2014 року о 07-59 год. за попередньою змовою з двома особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на вул. Новоселівській в м. Костянтинівка, поблизу будинку №30 під час оперативної закупки за 10000 грн., які особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, отримав 03.11.2014 року та 05.11.2014 року від ОСОБА_11 , збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 372,19 г.

Крім того, ОСОБА_7 13.11.2014 року близько о 12-30 год., діючи за попередньою змовою з двома особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, діючи спільно з останніми, знаходячись на автозаправці «ОККО» за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Леніна, 298, в автомобілі ГАЗ-3102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, під час оперативної закупки за 11000 грн., повторно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 350,60 г та одночасно повторно збув ОСОБА_11 три блістера таблеток «Ефіна» (по 10 таблеток у кожному блістері), що містять у собі речовину псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, маса якого у таблетках становить 1,793 г.

Крім того, ОСОБА_7 у період часу, не пізніше ніж з 05.11.2014 року по 13.11.2014 року діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно з останніми, зберігав у господарській будівлі домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 106,2194 г.

ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, 05.11.2014 року о 14-45 год., діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно з останнім, знаходячись в орендованому будинку за адресою: АДРЕСА_5 , зберігав та під час оперативної закупівлі безоплатно «на пробу» збув ОСОБА_11 один блістер (що містить 10 таблеток) «Ефіна», який містить у собі речовину псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, маса якого у таблетках становить 0,5970 г.

Крім того, ОСОБА_8 , у період часу не пізніше 05.11.2014 року по 13.11.2014 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно з останніми, зберігав у господарській будівлі домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 106,2194 г.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 311 ч.2 , 309 ч.2 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 311 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі. На підстав ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим остаточно призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 311, чя.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 311 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які просили залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до ст. 409 ч. 1 п.1 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права за збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Так, у судовому засіданні прокурором були заявлені клопотання про допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Суд порушуючи вимоги ст. 22 КПК України, постановив ухвалу від 14.11.2016 р. в порядку ст. 114 КПК України про встановлення процесуальних строків до 09.12.2016 р. для забезпечення явки в судове засідання та допиту зазначених свідків.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 114 КПК України будь-які строки, що встановлюються судом, не можуть перевищувати меж граничного строку, передбаченого цим Кодексом, та мають бути таким, що дають достатньої часу для вчиння відповідних процесуальних дій та не перешкоджають реалізації права на захист.

Крім того, суд необґрунтовано відмовив у клопотанні прокурора від 02.03.2016 року про допит свідка ОСОБА_11 в режимі відеоконференції з Фастівським міськрайонним судом Київської області, на підставі заяви свідка від 01.03.2016 р.

Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В порушення вказаних вимог закону, судом у вироку не надано аналізу іншим переліченим в мотивувальній частині вироку доказам, які суд вважав належними та допустимими, в якій частині вони спростовують чи підтверджують доводи сторони обвинувачення, а саме: розсекречені постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; розсекречені ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області; проколи оглядів грошових коштів, переданих ОСОБА_11 від 03.11.2014 р., 05.11.2014 р. 13.11.2014 р.; протокол огляду блістеру з надписом «Ефіна», отриманого ОСОБА_11 під час оперативної закупки від 05.11.2014 р.; протокол огляду від 06.11.2014 р. речовини рослинного походження, виданої ОСОБА_11 , яку придбав під час оперативної закупівлі; висновки експертиз № 2277 від 07.11.2014 р., № 381 від 06.11.2014 р.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому не може вважатись законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

За правилами ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне й обґрунтоване рішення

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: