АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4763/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/312/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н І
У Х В А Л А
22 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002526 від 16 вересня 2015 року та №0000518 від 27 лютого 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сонцеве, Устинівського району, Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор вважає, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано відомості про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, не працює, неоднаразово засуджувався за скоєння корисливих злочинів до реального позбавлення волі, та у цьому провадженні скоїв 16 епізодів крадіжок чужого майна, не відшкодував потерпілим завдані збитки.
Прокурор вказує на те, що суд не обґрунтував свій висновок щодо призначення обвинуваченому покарання майже в мінімальних межах встановлених в санкції ч.2 ст.185 КК України та про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, без витребування судом досудової доповіді органу пробації та формального дослідження особи обвинуваченого.
На думку прокурора ОСОБА_7 необхідно призначити покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, оскільки застосування до нього положень ст.75 КК України не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, згідно з положеннями ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , 27 лютого 2015 року, о 03 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 12 по вулиці Косіора в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобіля марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого, відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_9 акумуляторну батарею ТМ «Istа», 6CT-77, 77 Ah/12V 720 A, вартістю 1200 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 27 лютого 2015 року, о 04 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 12 по вулиці Косіора в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобіля марки Москвич 2140 реєстраційний номер НОМЕР_2 , після чого, відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_10 акумуляторну батарею ТМ «Веста» 6CТ60, вартістю 975 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 28 березня 2015 року, о 03 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 7 по вулиці Орджонікідзе в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ВАЗ-2101 реєстраційний номер НОМЕР_3 , після чого, відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_11 акумуляторну батарею ТМ «Іsta Standart», 6CT60, 60 Ah/12V 510 A, вартістю 815 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 02 серпня 2015 року, о 02 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 50 по вулиці Крилова в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ВАЗ 2103 реєстраційний номер НОМЕР_4 , після чого відчинивши капот автомобілю таємно викрав належну ОСОБА_12 акумуляторну батарею ТМ «Istа», 6CT-77, вартістю 1338 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 03 березня 2015 року, о 02 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 18 по вулиці Ціолковського в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_5 , після чого відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_13 акумуляторну батарею ТМ «Istа», 6CT-77, вартістю 1500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 05 серпня 2015 року, о 04 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 4 по вулиці Ціолковського в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобіля марки Мерседес 608 Д реєстраційний номер НОМЕР_6 , після чого з під сидіння водія автомобіля таємно викрав належну ОСОБА_14 акумуляторну батарею ТМ «Monbat», 6CT-80 SMF, вартістю 1500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму .
Крім того, ОСОБА_7 , 29 травня 2015 року, о 05 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 19 по вулиці Рязанова в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ВАЗ 2102 реєстраційний номер НОМЕР_7 , після чого відчинивши капот автомобіля таємно викрав належну ОСОБА_15 акумуляторну батарею ТМ «А-МЕГА» ENERGУ Box (M3), 6CT-60-А3, вартістю 908 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 04 червня 2015 року, о 04 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 74 по вулиці Іллічівська в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ГАЗ-24 реєстраційний номер НОМЕР_8 , після чого відчинивши капот автомобілю таємно викрав належну ОСОБА_16 акумуляторну батарею ТМ «А-МЕГА» ENERGУ Box (M3), вартістю 840 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму
Крім того, ОСОБА_7 , 07 серпня 2015 року, о 04 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 4 по вулиці Ціолковського в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ГАЗель-2705 реєстраційний номер НОМЕР_9 , після чого відчинивши капот автомобіля таємно викрав належну ОСОБА_14 акумуляторну батарею ТМ «Monbat» 575046 75 Ah/12V 680 A, вартістю 1005 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 08 червня 2015 року, о 04 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 74 по вулиці Іллічівська в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ГАЗ-24 реєстраційний номер НОМЕР_8 , після чого відчинивши капот автомобілю таємно викрав належну ОСОБА_16 акумуляторну батарею ТМ «А-МЕГА» ENERGУ Box, вартістю 950 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 14 лютого 2015 року, о 03 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 31Б по вулиці Постишева в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки Москвич 412 реєстраційний номер НОМЕР_10 , після чого відчинивши капот автомобілю таємно викрав належну ОСОБА_17 акумуляторну батарею ТМ «А-МЕГА» ENERGУ Box (M3), вартістю 825 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 20 травня 2015 року, о 03 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 48 по вулиці Косіора в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверей автомобілю марки ВАЗ-2107 реєстраційний номер НОМЕР_11 , після чого відчинивши капот автомобіля таємно викрав належну ОСОБА_18 акумуляторну батарею ТМ «VARTA» BD 560, вартістю 1050 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 26 липня 2015 року, о 02 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку №60-А по вулиці Партизанська у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок лівих передніх дверцят автомобілю марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_12 , після чого, відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_19 акумуляторну батарею ТМ «Istok», 6CT-60, вартістю 945 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 25 липня 2015 року, о 04 годині 20 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку №27 по вулиці Смольна у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом, відчинив замок правих передніх дверцят автомобіля марки «Renault Trafic» реєстраційний номер НОМЕР_13 , після чого таємно викрав належну ОСОБА_20 автомагнітолу ТМ «X-Digital» CSD-817B, вартістю 500 грн., набір гайкових ключів типу рожкових ключів, вартістю 248 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 20 липня 2015 року, о 02 годині 00 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку №38 по вулиці Іркутська у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись викруткою з плоским жалом відчинив замок лівих передніх дверцят автомобілю марки ВАЗ 2103 реєстраційний номер НОМЕР_14 , після чого, відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_21 акумуляторну батарею ТМ «Topla», 60 Ah/12V 600 A, вартістю 1530 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 10 липня 2015 року, о 23 годині 40 хвилин, діючи повторно, знаходячись біля будинку №26 по вулиці Нахімова у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з автомобіля марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_15 викрав належні ОСОБА_22 грошові кошти у сумі 1 500 гривень, автомагнітолу МТ «Shuttle», вартістю 945 грн. та , відкривши капот автомобіля, таємно викрав належну ОСОБА_22 акумуляторну батарею ТМ «Istok», 6CT-60, вартістю 945 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 частково, вважав, що вирок підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, з зазначенням у мотивувальній частині ухвали про те, що призначене обвинуваченому покарання за цим вироком є занадто м`яким.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи не має сумніві в добровільності їх позиції , а також роз`яснити їм під час судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у кримінальному провадженні.
Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Апеляційним переглядом кримінального провадження встановлено, що розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції проводився у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив усі фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.
Разом з цим, з журналу судових засідань та технічного запису процесу, вбачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_7 щодо фактичних обставин вчинених ним 16 епізодів крадіжок продовжувався лише 4 хвилини.

При цьому, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним злочинів, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, тоді як обвинувачений фактично вину за ч. 2 ст. 185 КК України визнав частково.

Отже, суд вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Окрім того, розгляд цього кримінального провадження здійснено судом без участі потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , які належним чином не були повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що призвело до порушення прав цих потерпілих, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
При цьому, суд вважає, якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаний судом першої інстанції доведеним, то призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4