АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/934/17 Номер провадження 11-кп/786/349/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз засуджений 15.07.2015 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки

засуджений:

-за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України на два роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що належить йому на праві приватної власності.

В порядку ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що належить йому на праві приватної власності.
Згідно зі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15.07.2015 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання шість років три місяці позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що належить йому на праві приватної власності.
За епізодом обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України від 01.03.2017 року, та за ч.1 ст.317, ч.1 ст.311 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України період попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а потім один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 9811,74 грн.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні таких злочинів.

В середині вересня 2016 року, точної дати не встановлено, в денний час доби ОСОБА_8 в м.Миргород Полтавської області неподалік вулиці Почапці, поблизу русла на березі річки Хорол, зірвав дикорослий кущ коноплі, придбавши таким чином наркотичний засіб, та переніс його до домогосподарства за місцем свого тимчасового проживання: АДРЕСА_2 , де виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у висушеному стані 19,029 г., без мети збуту.
17 березня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 працівниками поліції було виявлено та вилучено з житлового будинку, приміщення літньої кухні, з горища гаражного приміщення вищезгаданий наркотичний засіб, а також:

- два фрагмента полімерних пляшок коричневого кольору з нашаруванням на внутрішніх поверхнях речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, масою 0,028 г.;

- прозору полімерну пляшку з полімерною кришкою зеленого кольору, в якій міститься двошарова рідина з характерним запахом органічного розчинника, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи (верхній та нижній шари рідин) містить концентрат з макової соломи, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Загальна маса концентрату у перерахунку на суху речовину становить 0,408 г. Вилучені в ході проведення обшуку наркотичні речовини ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В кінці січня, на початку лютого 2017 року, в нічний час доби, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 проник до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно, а саме: газонокосарку вартістю 1354 грн, електричний двохжильний мідний кабель вартістю 250,4 грн., електричний подовжувач вартістю 313 грн, 3-х секційну алюмінієву драбину вартістю 2636,79 грн, 15 штук металевих труб загальною вартістю 1745 грн. Своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6299,73 грн.
Також у невстановлений в ході досудового слідства час ОСОБА_8 за місцем тимчасового проживання в АДРЕСА_2 , із заздалегідь заготовленого та придбаного насіння маку, розчиннику та підручних засобів, шляхом їх розчинення та виварювання незаконно виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно зберігав за вказаною адресою з метою збуту на території м.Миргород.
17.03.2017 року, близько 16.00 год. ОСОБА_8 поблизу магазину «Продукти», що розташований в м.Миргород по вул.Київській, 106/2, незаконно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2652 г.
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений в ході досудового слідства час, за місцем тимчасового проживання в АДРЕСА_2 , незаконно виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу «опію ацетильованого», який незаконно зберігав за місцем тимчасового проживання в АДРЕСА_2 , з метою збуту на території м.Миргород.
01.03.2017 року, близько 13.00 год. ОСОБА_8 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_11 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,157г.
01.03.2017 року в період часу з 13.35 год. до 14.40 год., ОСОБА_8 за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 поблизу магазину «Продукти Ветеран», що розташований в м.Миргород по вул.Гоголя, 36, придбав насіння маку з метою подальшого виготовлення та збуту наркотичного засобу опію ацетильованого.
В подальшому ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , запросив свого знайомого ОСОБА_11 , чим створив сприятливі умови для незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин, а саме надав приміщення кухні вищезазначеного будинку своїм знайомим для незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин, де особисто виготовив наркотичний засіб опій ацетильований. Після цього, в цей же день в присутності співмешканки ОСОБА_12 та знайомих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_8 особисто в приміщенні кухні домогосподарства за допомогою наявних всіх необхідних побутових приладів, дотримуючись способу та процедури виготовлення наркотичного засобу, разом із присутніми з його відома та дозволу, виготовляли та вживали виготовлений наркотичний засіб опій ацетильований.
Окрім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, ОСОБА_8 придбав прекурсор соляну кислоту, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою використання при виготовленні наркотичного засобу.
17.03.2017 року, в період часу з 16.55 год. 19.09 год. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_15 , було виявлено та в подальшому вилучено соляну кислоту масою 22, 285 г.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України від 01.03.2017 року, суд вказав, що в даному випадку мала місце провокація злочину, оскільки залегендована особа дала кошти на придбання насіння маку, з якого обвинувачений виготовив наркотичний засіб.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, суд вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений надавав приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.
Щодо обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.311 КК України, суд вказав, що стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б свідчили про те, що саме ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав прекурсор (соляну кислоту) з метою її використання для виготовлення наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень відповідно до всього обсягу обвинувачення та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, за ч.1 ст.317 КК - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України - 3 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Згідно зі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15.07.2017 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

При цьому зазначив, що провокація з боку працівників правоохоронних органів по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України виключається, оскільки ОСОБА_11 передав обвинуваченому всі кошти за наркотичний засіб, а вже ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в нього готового для вживання наркотичного засобу, за рахунок коштів придбав насіння маку, після цього виготовив наркотичний засіб „опій ацетильований та передав частину ОСОБА_16 . Разом з тим, під час судового розгляду не встановлено даних, які б свідчили, що закупний умовляв чи іншим чином схиляв (провокував) засудженого на придбання та подальший збут йому наркотичного засобу. Відповідно, судом безпідставно виключено із обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки ОСОБА_8 збував наркотичні засоби два рази 01.03.2017 року та 17.03.2017 року, а тому дії обвинуваченого за епізодом збуту наркотичного засобу від 17.03.2017 року, необхідно кваліфікувати як збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який вчинений повторно.

Крім того, вважає висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складів злочинів, передбачених ч.1 ст.311 та ч.1 ст.317 КК України, безпідставним, так як дані обставини знайшли своє підтвердження у суді.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просить зарахувати період перебування під вартою із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, а також вважає призначене покарання занадто суворим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення не підтримала та вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, належним чином мотивований, грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, є правильними і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 та ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за трьома епізодами обвинувачення не відповідають фактичним обставинам провадження.

Допитаний під час розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений щодо обставин збуту наркотичного засобу від 01.03.2017 вказав, що до нього звернувся ОСОБА_11 з проханням надати наркотичний засіб. При цьому, саме ОСОБА_11 надав йому кошти, за які обвинувачений придбав необхідні інгредієнти та виготовив з них наркотичний засіб, який вони разом вжили.

Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_11 .

Викладене свідчить, що ОСОБА_8 01.03.2017 не вчинив би дії, направлені на збут наркотичного засобу, без втручання працівників поліції та їх агента. Тому висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, під час виготовлення та надання ОСОБА_11 01.03.2017 наркотичного засобу, є правильним. Відповідно, відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом збуту від 17.03.2017 за ознакою повторності, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах і висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.

Так, допитані в судовому засіданні у місцевому суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 заперечили факт надання обвинуваченим будь-кому у їх присутності приміщення для вживання наркотичних засобів. Свідок ОСОБА_11 також вказав, що особисто не бачив, щоб хтось в його присутності за місцем проживання ОСОБА_8 вживав наркотичний засіб.

Крім того, обвинувальний акт в частині обвинувачення ОСОБА_8 за даним епізодом містить суперечності щодо предмета злочину. Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 надав приміщення для виготовлення та вживання психотропної речовини. При цьому зазначено, що він особисто виготовив та разом з іншими особами вжив наркотичний засіб.

З огляду на наведене, висновок суду про виправдання за даним епізодом також є правильним.

Безпідставними є твердження прокурора і про необхідність засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.311 КК України.

Як встановлено місцевим судом, і дана обставина ніким не оспорюється, будинок АДРЕСА_2 ОСОБА_8 не належить, до моменту проведення обшуку він там проживав лише півроку разом зі своєю співмешканкою. Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, що саме обвинувачений придбав та зберігав з метою виготовлення наркотичних засобів прекурсор, який був виявлений та вилучений під час проведення обшуку за місцем його проживання.

Покарання ОСОБА_8 призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом`якшують і що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого та конкретних обставин провадження. Судом першої інстанції належним чином мотивовано рішення про призначення покарання. Дане покарання призначене в межах санкцій ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.307 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до положень ст.ст. 70, 71 КК України. Воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.

Тому доводи прокурора про м`якість покарання та обвинуваченого про його суворість є необгрунтованими.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, то такі доводи є необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це місцевий суд правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців: засудженим з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4