АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/317/17-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/172/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002403 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 із доповненням на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.11.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цилінне Арикбалінського району Кокчетавської області, Казахської РСР, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк сім років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 19.11.2016 року до 21.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів. В порядку ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію до майна, яке було знаряддям злочину, а саме: ножа - у власність держави.
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 18.11.2016 року, близько 22.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в АДРЕСА_2 , знаходячись в сторожовому приміщенні на території персикових садів, поблизу АЗС «Формула», під час розпиття спиртних напоїв зі ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , в ході раптово виниклої сварки з останнім, з метою вбивства, умисно наніс ОСОБА_10 один удар ножем в область грудної клітини зліва, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_10 було своєчасно надано медичну допомогу.
В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок скасувати, закрити кримінальне провадження в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд належним чином не перевірив та не дав оцінки показанням обвинуваченого, що саме потерпілий ОСОБА_10 сам вдарив себе ножем у груди, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, а тому ОСОБА_7 невинуватий у вчиненні вказаного злочину. Інших доказів винуватості ОСОБА_7 , окрім показань свідка ОСОБА_11 , даних ним під час проведення слідчого експерименту не здобуто. Разом з цим, свідок ОСОБА_11 судом не допитаний, тому перевірити його показання, дані під час слідчого експерименту, які суперечать показанням обвинуваченого, не виявляється можливим, отже суд побудував обвинувальний вирок на неперевірених доказах.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує на порушення судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII і зазначає, що суд безпідставно не зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком чинності
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який апеляційні скарги просив відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального Закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд проігнорував вказані вимоги закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 , не дав належну оцінку дослідженим доказам в їх взаємозв`язку.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений вину не визнав та пояснив, що восени 2016 року, на полі у вагончику разом із братом ОСОБА_10 та ще двома особами, вживали алкогольні напої. Коли з братом роздивлялися фотографії, один із товаришив спав біля стіни, а другий на ім`я ОСОБА_12 дивився телевізор. Він порізав собі руку кухонним ножем, який лежав на столі та яким різали продукти, а брат раптово схватив ніж і наніс удар собі прямо в серце. Брат і раніше себе різав гострими предметами. Він витягнув ніж з грудей брата і викликав карету «швидкої допомоги». На руках у нього була кров, оскільки він надавав допомогу братові та витягав ніж.
Суд належним чином не перевірив вказані показання та не навів у вироку переконливих мотивів щодо їх критичної оцінки.

Зокрема суд не вжив належних заходів щодо допиту ОСОБА_10 за обставинами вчиненого щодо нього злочину, на чому наполягала сторона обвинувачення, який міг би спростувати вказані показання або навпаки підтвердити їх. Матеріали провадження містять ухвалу суду про призначення відеоконференції з Миколаївським СІЗО для допиту в якості свідка ОСОБА_10 , однак жодні відомості про хід виконання вказаної ухвали відсутні.

Фактично вирок суду обґрунтований єдиним доказом, який прямо вказує на ОСОБА_7 як на особу, що вчинила злочин протоколом слідчого експерименту від 19.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_11 , яким зафіксовано показання свідка про те, що 18.11.2016 р. близько 22.00 год. він знаходився у вагончику у персиковому саду, разом із ОСОБА_10 , його напарником та його братом ОСОБА_13 . В ході розпиття алкогольних напоїв, між братами виник конфлікт, після чого ОСОБА_14 схопив ніж правою рукою, підскочив до ОСОБА_15 на відстані витягнутої руки та завдав ОСОБА_15 удар ножем в область грудної клітини.
Разом з цим суд не звернув уваги та не дав оцінку тій обставині, що вказаним протоколом зафіксовані показання свідка ОСОБА_11 про обставини заподіяння потерпілому ножового поранення ОСОБА_7 , разом з цим, як вбачається з доданої до протоколу фототаблиці, не ОСОБА_11 , а підозрюваний ОСОБА_7 19.11.2016 року відтворював в якому положенні по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 він знаходився (а.п. 68).

Суд не усунув вказаних розбіжностей, не з`ясував обставини складання протоколу слідчого експерименту та фототаблиці до нього, які суперечать один одному та побудував обвинувальний вирок на неперевіреному доказі.

Крім того, суд не звернув належної уваги на те, що відповідно до загального правила п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод підсудному має надаватися достатньо можливостей оспорити показання свідка обвинувачення та поставити йому запитання тоді, коли він дає ці показання або на більш пізній стадії. Вирок не може ґрунтуватися виключно або переважно на показаннях, які сторона захисту не мала можливості оспорити.
У справі «Жогло проти України» ЄСПЛ визнав, що за певних обставин допустимим є використання показань, які були дані під час досудового розслідування. Якщо підсудний мав належну можливість оспорити ці показання під час допиту або на більш пізній стадії, визнання їх допустимим доказом саме по собі не суперечитиме п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції. Проте якщо вирок ґрунтується виключно або переважно на показаннях особи, яку підсудний чи його захисник не мали змоги допитати, або під час слідства чи в суді, право на захист обмежується настільки, що це суперечить ст. 6 Конвенції, якою таке право гарантовано.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 заперечував проти показань свідка ОСОБА_11 , які він давав в ході досудового розслідування під час проведення з них слідчого експерименту та оспорював їх посилаючись на неправдивість цих показань, суд першої інстанції не вправі був покладати ці показання в основу обвинувального вироку без безпосередньої перевірки їх в судовому засіданні шляхом допиту свідка, оскільки обвинувальний вирок суду ґрунтується виключно на цих показаннях і в такому випадку порушується гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про однобічність та неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог КПК при оцінці наведених вище доказів, а також вимог КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції і на пропозицію суду заявити відповідне клопотання сторона захисту категорично заперечувала, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.
Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 р. «Капо проти Бельгії» (п. 25), від 24 листопада 2000 р. «Дактарас проти Литви» (п. 30), від 9 листопада 2006 р. «Білуха проти України» (п. 49) про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 р. у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути викладені в ухвалі недоліки, ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в тому числі й перевірити доводи захисника щодо дії у часі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості, не працює, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст.404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 із доповненням, задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.11.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002403 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів, починаючи з 19.04.2018 року.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2