Постанова
Іменем України

14 червня 2018 року

м. Київ
Справа №754/2834/16-к
Провадження № 51-1255км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 11 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0001909 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 17 жовтня 2016 року вироком Голосіївського райсуду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком від 17 жовтня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Цим же вироком вирішено питання щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення та про речові докази.
Згідно з обставинами, встановленими судом першої інстанції, ОСОБА_7 14 лютого 2016 року близько 17.05 год., перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «Ноuse» в ТРЦ «Район» по вул. Лаврухіна, 4, в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажів з товаром та взяв належне АТ «ЛПП» майно, а саме: чоловічу куртку вартістю 1082 грн. 50 к. (без ПДВ), яку надів на себе під свою куртку, та чоловічі брюки вартістю 499 грн. 17 к. (без ПДВ), які сховав під куртку, після чого, утримуючи вказаний товар при собі, пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши АТ «ЛПП» матеріальної шкоди на загальну суму 1581 грн 67 коп., але невдовзі був затриманий працівниками охорони магазину.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 11 квітня 2017 року зазначений вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК надано абсолютно необґрунтовану оцінку доказам, зокрема з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і, як результат, необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 185 КК. Вказує, що таємні дії ОСОБА_7 переросли у відкрите викрадення чужого майна. Крім того, на думку прокурора, судом проаналізовано не всі показання свідка ОСОБА_8 . Також вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить судові рішення змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В обґрунтування наведеного зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочину під час досудового слідства та судового розгляду. Також, на його думку, не враховано стійкі соціальні зв`язки, позитивну характеристику, розмір завданої матеріальної шкоди 1581 грн. 67 к., яка була відшкодована у день затримання.
Захисник засудженого ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити, а також заперечив проти касаційної скарги прокурора.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, який взяв участь у судовому засіданні, не підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого.
Засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу захисника, просив її задовольнити та залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Також від засудженого ОСОБА_7 надійшли клопотання про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року та про зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки Апеляційним судом м. Києва в іншому кримінальному провадженні йому було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення лише до 20 червня 2017 року.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
При розгляді даного кримінального провадження Суд виходить з того, що згідно ст. 438 КПК, до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі засудженого.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна повторно.
Разом з тим, в ході судового розгляду зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження.
Так, суд першої інстанції, перевіривши докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достовірних даних про те, що дії ОСОБА_7 , які носили таємний характер, були викриті, про що було відомо обвинуваченому і він з метою утримання викраденого втік з місця події, а тому суд, виходячи з зазначеного, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 185 КК.
При цьому судом враховано показання свідка ОСОБА_8 , на які посилається у касаційній скарзі прокурор, і згідно з якими свідок лише здогадувався, що ОСОБА_7 міг вчинити крадіжку і не пред`являв останньому вимогу про повернення викраденого.
Твердження прокурора, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК надано абсолютно необґрунтовану оцінку доказам, зокрема з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і, як результат, необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 185 КК, є необґрунтованими.
Відповідно до положень ч.1 ст.185 КК крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
З огляду на викладене та враховуючи обставини вчинення суспільно небезпечного винного діяння ОСОБА_7 , а саме, способу вилучення майна, відношення засудженого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності, Верховний Суд вважає, що висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч.2 ст.185 КК, з огляду на встановлені цим судом фактичні обставини справи, є правильними.
Зокрема, як зазначено у вироку суду першої інстанції, відеозапис (без звуку) з місця події, не доводить, що ОСОБА_7 розумів, що він викритий у вчиненні крадіжки, а тому з метою утримання викраденого з місця події втік. При цьому втеча засудженого ОСОБА_7 лише з метою уникнення затримання не може бути підставою для кваліфікації дій засудженого за ознаками відкритого викрадення чужого майна.
Таким чином твердження прокурора в касаційній скарзі про те, що таємні дії ОСОБА_7 переросли у відкрите викрадення чужого майна не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і на встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах справи.
Також є безпідставними і доводи касаційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_7 , судом, відповідно до вимог ст. 65 КК, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який судимий, систематично вчиняв аналогічні корисні злочини, характеризується позитивно, стан здоров`я засудженого, його сімейний стан, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на викладене, з урахуванням принципів індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, Верховний Суд вважає, що визначене місцевим судом засудженому ОСОБА_7 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання, у вказаному виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.
При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, наведені у касаційних скаргах захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора, є аналогічні доводам їх апеляційних скарг, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Поряд із наведеним Верховний Суд вважає, що заяву засудженого ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід залишити без задоволення, оскільки зазначена заява стосується іншого кримінального провадження, яке не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Також, не підлягає задоволенню клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року. Зазначене питання стосується виконання вироку і, відповідно до вимог ст. ст. 537, 539 КПК, є предметом розгляду місцевого суду за місцем відбування ОСОБА_7 покарання.

Виходячи з зазначеного, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3