Постанова

Іменем України
15 травня 2018 року

м. Київ
справа № 741/248/16

провадження № 51-2316 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 7 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000481, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воробіївки Полонського району Хмельницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 7 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років дев`ять місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 4 квітня 2016 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 4 квітня 2016 року по 26 вересня 2016 року в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Наприкінці вересня 2015 року приблизно о 24 год ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна шляхом підбору ключа до замка на вхідних дверях проник до житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав шкіряний кожух вартістю 300 грн, що належав ОСОБА_8 .

На початку жовтня 2015 року приблизно о 24 год ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна шляхом пошкодження замка на вхідних дверях проник до житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав водяний насос марки «Малиш», модель «Бриз», вартістю 249,33 грн, що належав ОСОБА_8 .

У ніч з 18 на 19 жовтня 2015 року ОСОБА_6 з-під приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в АДРЕСА_3 , таємно викрав велосипед марки «Аіст 28» вартістю 1256,70 грн, що належав ОСОБА_9

12 листопада 2015 року в період з 16 год до 18 год ОСОБА_6 з-під приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в АДРЕСА_4 , таємно викрав велосипед марки «Салют 28F 5» вартістю 825,57 грн, що належав ОСОБА_10 .

У ніч з 29 на 30 грудня 2015 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях проник до будинку ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав чоловічу куртку з написом «Clasik Man Fasion» вартістю 123,35 грн; телевізор марки «Sharp» вартістю 541,81 грн; DVD-програвач марки «Vitek» та пульт до нього вартістю відповідно 249,81 і 45 грн; мобільний телефон марки «LG» вартістю 141,89 грн; тепловентилятор марки «Saturn» вартістю 189,18 грн; чоловічу сумку вартістю 37,24 грн, грошові кошти в сумі 97,50 коп., а всього викрав майно, що належало ОСОБА_12 , на загальну суму 1425,78 грн.

У ніч з 1 на 2 січня 2016 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях проник до будинку ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав мікрохвильову піч марки «Samsung» вартістю 1353,12 грн; мотоциклетний пластиковий шолом з написом «Avai» вартістю 343,20 грн, а всього викрав майно, що належало ОСОБА_12 , на загальну суму 1696,32 грн.

У середині січня 2016 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна проник до господарства ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_6 , де шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях проник до житлового будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 2734,29 грн.

11 лютого 2016 року приблизно о 23 год ОСОБА_6 , перебуваючи в центі м. Носівка поблизу магазину «Фора», з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок попросив у ОСОБА_14 мобільний телефон, після чого, використавши ту обставину, що потерпілий відволікся, зник у невідомому напрямку з його мобільним телефоном марки «Samsung» модель GTS 5282 вартістю 360,50 грн з двома сім-картами кожної вартістю 25 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що його підзахисний не причетний до вчинення злочинів, за які його засуджено. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в ході досудового розслідування, а саме, порушення права ОСОБА_6 на захист, проведення огляду його житла з порушенням вимог процесуального закону. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки діям слідчої ОСОБА_15 , котра при проведенні слідчих дій погрожувала ОСОБА_6 незаконним затриманням, а також заявам останнього про застосування до нього заходів фізичного та психологічного впливу слідчими поліції. Посилається на неповноту судового розгляду. На думку захисника, апеляційний суд не перевірив усіх доводів апеляційної скарги засудженого та порушив вимоги ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 є необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Судове рішення суду апеляційної інстанції, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Водночас за своїм змістом ухвала суду апеляційної інстанції має відповідати вимогам ст. 419 КПК. Так, у мотивувальній частині ухвали, серед іншого необхідно зазначати узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. Також при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Цих вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.
Так, на вирок місцевого суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій серед інших доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, порушення права на захист, застосування до нього працівниками поліції фізичного та психологічного впливу, зазначав, що висновки суду про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтуються на недопустимих доказах, оскільки отримано їх не в порядку, передбаченому КПК.

Водночас, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, ОСОБА_6 вказував, що за місцем його проживання проводився обшук без мотивованого рішення слідчого судді, зазнаючи при цьому, що обшук був 15 січня 2016 року, що за датою відповідає не обшуку, проведеного 18 березня 2016 року, а огляду місця події.

Апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК вище зазначені доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірностіналежно не проаналізував та не перевірив. При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою правові аспекти, пов`язані з обмеженням права на недоторканність житла чи іншого володіння особи під час проведення слідчих (розшукових) дій, що полягають в наступному.
Право особи на недоторканність житла чи іншого володіння у кримінальному процесі розглядається як самостійне суб`єктивне право особи, встановлене й гарантоване Конституцією України та кримінальним процесуальним законом, що охороняє її житло та інше володіння від протиправних проникнень з боку державних органів і посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, гарантує збереження таємниці приватного життя в житлі чи іншому володінні, забезпечує додержання законності при проведенні слідчих та інших процесуальних дій у ньому, а також можливість відновлення порушених прав особи при незаконному обмеженні недоторканності житла чи іншого володіння.
На міжнародно-правовому рівні засада недоторканності житла чи іншого володіння особи у кримінальному провадженні регламентована у таких міжнародно-правових документах, як Загальна декларація прав людини, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права.
Зокрема, у ст. 8 Конвенції зазначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини вважатиметься, що держава виконує свої зобов`язання дотримуватися вимог цієї статті, якщо утримається від дій, що порушують ці права, а також гарантуватиме їх забезпечення. Так, у справі «Ейрі проти Ірландії» (1979) Європейський суд з прав людини, констатувавши порушення ст. 8 Конвенції, зазначив, що: «Хоча метою ст. 8 є, головним чином, захист особи від довільного втручання з боку державних властей, ця стаття змушує державу не тільки утримуватися від такого втручання: до цього негативного зобов`язання додається також позитивне, яке є необхідним для дійсної поваги особистого і сімейного життя».
Відповідно до цих міжнародно-правових стандартів у ст. 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні положення засади недоторканності житла:
- проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду;
- без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК як загальна засада кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Водночас, у ст. 233 КПК, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті(ч. 1).

Згідно із ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Тобто у згаданих невідкладних випадках після проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді закон дозволяє проведення обшуку у цьому житлі чи іншому володінні особи. Відсутність же попереднього дозволу у вказаних випадках компенсується наявністю судового контролю «post faktum», оскільки непідтвердження наявності невідкладних випадків позбавляє отримані під час обшуку результати доказового значення.
Водночас, у ч. 2 ст. 234 КПК (в редакції, яка була чинною під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 ) зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

А відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Аналіз вищевказаних нормативних положень дозволяє дійти висновку про те, що кримінальним процесуальним законом встановлено як загальні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи (з будь-якою метою), так і спеціальні підстави для такого проникнення (з метою проведення обшуку або огляду в житлі чи іншому володінні особи).
За загальним правилом (ч. 1 ст. 233 КПК) під час кримінального провадження проникнути дожитла чи іншого володінняособи можна лише: за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або за ухвалою слідчого судді.
А для проведення обшуку чи огляду в житлі чи іншому володінні особи законні підстави для проникнення до житла чи іншого володінняособи під час кримінального провадження виникають:
- за наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук або огляд житла чи іншого володіння (ст. 235 КПК);
- без ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (наявність таких підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді має бути перевірена слідчим суддею «postfaktum») (ч. 3 ст. 233).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада, 12 листопада та 31 грудня 2015 року, а також 2 січня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відповідні відомості за фактами таємного викрадення чужого майна, слідчим розпочато досудове розслідування та проводились слідчі (розшукові) дії.
15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 за місцем його реєстрації та фактичного проживання по АДРЕСА_1 була проведена така слідча (розшукова) дія, як огляд місця події. За даними протоколу огляду місця події в ході огляду господарства ОСОБА_6 було виявлено та вилучено майно, яке після його пред`явлення потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 було ними впізнано за характерними ознаками як своє майно, що було в них викрадено.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження слідує, що огляд в господарстві ОСОБА_6 був пов`язаний не з місцем вчинення кримінальних правопорушень, а лише з місцем зберігання викраденого майна.
Відтак, проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінальних правопорушень, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК.
Наведені обставини свідчать, що 15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 був проведений фактично не огляд, а обшук його житла та іншого володіння.
Причому вказані процесуальні дії проводились за заявою ОСОБА_6 про надання дозволу на огляд його господарства.
У зв`язку з тим, що згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
За таких обставин, апеляційний суд мав дати належну оцінку допустимості доказів, отриманих внаслідок огляду місця події, який здійснювався 15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 , зокрема у зв`язку з невідповідністю процесуального порядку його проведення вимогам кримінального процесуального закону.
Водночас, в рішенні «Неділенько та інші проти України» від 18 січня 2018 рокуЄвропейський суд з прав людини встановив порушення ст. 8 Конвенції та зауважив, що обшуки у квартирах заявників не були проведені «відповідно до закону», оскільки здійснювалися працівниками міліції на підставі санкції прокурора без ухвали суду та відповідної процедури надання такого дозволу. Крім того, Європейський суд зазначив, що принцип верховенства права передбачає, що втручання органів державної влади у права осіб має підлягати ефективному судовому контролю.
Отже, погодившись з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, та пославшись на ті ж самі докази, зазначені у вироку, апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не навів обґрунтованої відповіді на всі доводи апеляційної скарги та переконливих мотивів прийнятого рішення.
Враховуючи наведене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з того, що касаційний суд в силу ч. 1 ст. 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, суд дійшов висновку, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законною, обґрунтованою, вмотивованою, і вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 з урахуванням доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , зокрема, щодо неповноти судового розгляду, застосування до ОСОБА_6 заходів фізичного та психологічного впливу слідчими поліції, порушення права на захист та оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3