№ провадження 11-кп/781/216/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000976 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рівне Новоукраїнського району Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-11.06.2013 року Новоукраїнськм районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі. 17.03.2017 року звільнений по відбуттю строку покарання;

-24.07.2013 року Новоукраїнськм районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. 17.03.2017 року звільнений по відбуттю строку покарання

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі. У відповідності з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали новий, який ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В порядку ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого. Свої вимоги обґрунтовує тим, що Судом І інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання належним чином не враховано, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких. Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який є здоровою та працездатною особою, однак суспільно корисною діяльністю не займається, заподіяні злочинами збитки потерпілим не відшкодував, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі вчинив ряд умисних злочинів з корисливих мотивів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він на початку жовтня 2017 року близько 17-ї години, точної дати та часу досудовим слідством і судом не встановлено, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю в домоволодінні власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу в одній із кімнат домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , виявив бензопилу «Байкал» без шини в неробочому стані та інжекторний електрозварювальний апарат «Рига», які взяв із собою та виніс з будинку, далі пройшов до гаражного приміщення, розташованого на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, де виявив машину кутову шліфувальну «Ритм 125», яку теж взяв із собою та в подальшому покинув територію домоволодіння, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2868,00 грн.
Крім цього, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на викрадення чужого майна, з метою реалізації якого останній 10.10.2017 року, близько 2-ї години ночі, більш точного часу досудовим розслідуванням і судом не встановлено, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 та в якому проживав потерпілий ОСОБА_10 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 відчинив хвіртку в огорожі вищевказаного домоволодіння та зайшов на його подвір`я, яке ОСОБА_10 використовує як сховище, таким чином потрапив на його територію. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, підійшов до автомобіля ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , який стояв на подвір`ї вищевказаного домоволодіння, відчинив водійські дверцята, які були не замкнені на замикаючі пристрої, проник в салон, відчинив капот моторного відсіку вказаного автомобіля, де виявив акумуляторну батарею торгової марки «Исток» 12 V з серійним номером НОМЕР_2 , яку взяв із собою, після чого покинув територію домоволодіння, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 300 грн.
Крім цього, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на викрадення чужого майна, з метою реалізації якого, останній 16.10.2017 року, близько 2-ї години ночі, більш точного часу досудовим розслідуванням і судом не встановлено, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 та в якому проживає потерпілий ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 відчинив хвіртку в огорожі вищевказаного домоволодіння та зайшов на його подвір`я, таким чином потрапивши на його територію. В подальшому, ОСОБА_6 підійшов до гаражного приміщення, розташованого на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, та шляхом відкриття дверей, які не були замкнені на замикаючі пристрої, проник до його середини. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_12 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав з гаражному приміщення майна, яке обернув на свою користь. В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 відчинив дверцята автомобіля ЗАЗ-Сенс, д.н. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 та який на момент крадіжки знаходився в гаражному приміщенні, де виявив ключ замка запалювання до автомобіля «ЗАЗ-Сенс» з пультом до автомобільної сигналізації «Елегант», авто-відеореєстратор «Carcam» з флеш карткою «Memori Card micro SDHC» TM «Silicon Power» на 16 гБ, автоновігатор «X-digital» G540 з серійним номером НОМЕР_4 , чоловічу сумку матерчату, в якій знаходились паспорт громадянина України на імя ОСОБА_11 серії та номер НОМЕР_5 , свідоцтво про шлюб НОМЕР_6 та свідоцтво про народження дитини НОМЕР_7 , два чоловічих портмоне, в яких знаходилися водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію автомобіля «ЗАЗ-Сенс», медична довідка на ім`я ОСОБА_11 серії НОМЕР_8 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_11 серії НОМЕР_9 , грошові кошти в сумі 67 гривень, а також картки банків України «Приватбанк» та «Ощадбанк». Вищевказані речі ОСОБА_6 взяв із собою та з гаражного приміщення виніс, після чого разом із попередньо винесеними речами залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 8705,95 грн.
Крім цього, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на викрадення чужого майна, з метою реалізації якого останній 26.10.2017 року, близько 2-ї години ночі, більш точного часу досудовим розслідуванням і слідством не встановлено, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 та в якому проживав потерпілий ОСОБА_10 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 відчинив хвіртку в огорожі вищевказаного домоволодіння та зайшов на його подвір`я, яке ОСОБА_10 використовує як сховище, таким чином потрапивши на його територію. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_13 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, підійшов до автомобіля ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , який стояв на подвір`ї вищевказаного домоволодіння, відчинив водійські дверцята, які були не замкнені на замикаючі пристрої, проник в салон, відчинив капот моторного відсіку вказаного автомобіля, де виявив акумуляторну батарею торгової марки «Керхер» 12 V, яку взяв із собою. Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 відчинив вхідні двері одного з підсобних приміщень, розташованих на території вищезазначеного домоволодіння, та які не були замкнені на замикаючі пристрої, де виявив 4 поліпропіленових мішка з насінням соняшнику загальною вагою 100 кілограмів, які взяв із собою та почергово виніс за територію вищевказаного домоволодіння, таким чином заволодівши ними. Всіма вищезазначеними речами ОСОБА_6 в подальшому розпорядився на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1562 грн.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п.с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Відповідно до вимог ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.
Обвинувачений відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом,що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п.52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).
Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога. Згідно з практикою Суду інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.
Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані місцевим судом.
Залежно від ступеня тяжкості злочину або виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється за участі захисника.
Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, за змістом статей 20, 42, 317 КПК підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому гарантується право на захист, яке полягає у наданні йому можливості знати та реалізовувати свої процесуальні права, в тому числі й право мати захисника.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що під час вирішення питання про можливість судового провадження в суді апеляційної інстанції без участі захисника обвинувачений пояснив, що він не має матеріальної можливості залучити захисника самостійно, однак бажає, що б його інтереси захищав професійний захисник.
Відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув провадження щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, але не врахував обставин, які не давали підстав для такого розгляду.

Зокрема, з технічного носія перебігу судового засідання слідує, що обвинувачений визнав свою вину, у зв`язку з чим суд поставив на обговорення питання про порядок дослідження доказів шляхом допиту лише обвинуваченого та йому роз`яснено про неможливість подальшого оскарження неперевірених фактичних обставин кримінального провадження.
Проте, під час апеляційного розгляду сам ОСОБА_6 в апеляційній інстанції пояснив, що він, хоч і має середню освіту, але не в повній мірі зрозумів роз`яснення місцевим судом йому порядку розгляду кримінального провадження щодо нього за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, аудіозапису судового засідання місцевий суд під час судового засідання не роз`яснив обвинуваченому можливості призначення йому захисника, не з`ясував чи бажає обвинувачений мати під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, щоб його інтереси захищав професійний захисник.
При цьому, інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього за участю захисника ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації його права на справедлий суд. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. При цьому істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.
Наведена обставина, що призвела до порушення права засудженого на захист, згідно з п.4 ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, апеляційним судом були досліджені журнали та аудіозаписи судових засідань, з яких вбачається, що суд першої інстанції допустив інші істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону.
За приписами ч. 7 ст. 27, ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що текст вироку, зафіксованого на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати, суттєво відрізняється від його письмового тексту, який долучено до матеріалів провадження.
Так, при прослуховуванні технічного запису перебігу судового засідання від 19 січня 2018 року встановлено, що судом не було оголошено, наявні в письмовій формі тексту вироку, зокрема, відомості, що стосуються викладу показань обвинуваченого та потерпілого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України та мотиви призначеного покарання.
Отже, аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що допущені судом істотні порушення вимог КПК України беззаперечно перешкоджали суду прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення, а постановлений за результатами такого судового розгляду вирок не відповідає вимогам ст.370, 374 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4