ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/219/18 Справа № 202/4156/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ( в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000860, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02серпня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан, Магаданської області, РСФСР, громадянина України, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.03.2012 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 304, до 4 років позбавлення волі, 03.03.2015 року звільнений з Північної ВК Херсонської області по відбуттю строку покарання,

якого даним вироком засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку суду,05 червня 2018 року приблизно о 03:00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме кабельно-провідникової продукції, пересувався пішим ходом по вул. Г. Корольової у м. Дніпро. Так,проходячи біля будинку T70;4 по вул. Г. Корольової в м. Дніпро, ОСОБА_8 помітив колодязь кабельної каналізації, зачинений металевою кришкою люка, у якій перебували телефонні кабелі, які він визначив предметом своєї злочинної діяльності.
05 червня 2018 року приблизно о 03:05 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. № 4 по вул. Г. Корольової у м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, руками зняв металеву кришку колодязя кабельної каналізації та проник до нього. Знаходячись в той же час та в тому ж місці, доводячи свій злочинний умисел до кінця, таємно, повторно, із корисливих мотивів ОСОБА_8 вирізав заздалегідь заготовленим кухонним ножем телефонний кабель типу ТПП 10x2x0,4 т загальною довжиною 44 метри 25 сантиметрів, вартість якого складає 16 грн. 43 коп. за 1 метр, загальною вартістю 727 грн. 02 коп., що належить ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_8 із викраденим майном з скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним а ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обгрунтування своєї скарги зазначає, що змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 185 КК України, суд виходив з того, що колодязь кабельної каналізації, звідки був вирізаний обвинуваченим кабель, не є місцем зберігання матеріальних цінностей, а передбачений для обслуговування мережі лінії зв`язку. З огляду на ці обставини, суд зробив висновок про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище.
Вказує, що згідно абзацу 7 пункту 22 Постанови № 10 під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо, з урахуванням чого доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним - вони закриваються кришками, крім того, телефонні кабелі облаштовані охоронною сигналізацією, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб.
Суд першої інстанції, як убачається з мотивувальної частини вироку, встановив, що ОСОБА_8 здійснив крадіжку кабелю з колодязю телефонної комунікації, тобто з місця, спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме телефонних кабелів. Окрім того, обов`язковою ознакою проникнення у сховище є його незаконність, тобто відсутність у особи права заходити та перебувати у місці, де знаходиться майно. Вказане підтверджує наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки крадіжки у вигляді проникнення у сховище.
Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, подав суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд поданої апеляційної скарги за його відсутності, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог чинного законодавства, перекваліфікував дії обвинуваченого та визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та призначив покарання у виді 1 року позбавлення волі, залишивши поза увагою те, що дане питання суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження всіх відповідних доказів для прийняття такого рішення, а не в порядку ст.. 349 КПК України.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання з наступною кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України та призначенням покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції перекваліфікував дії останнього на ч.2 ст. 185 КК України та призначив за даною статтею покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування судом першої інстанції положень ч.3 ст. 185 КК України при кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 02 серпня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3