АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/1593/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/938/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Слобожанське Зміївського району Харківської області, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацієй майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що в кінці серпня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу залізничної зупинки в с.Слобожанське, Зміївського району Харківської області, знайшов дикорослий кущ коноплі, з якого обірвав верхівки, які помістив до поліетиленового пакету, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно придбав наркотичну речовину. Після цього за місцем свого проживання ОСОБА_7 просушив коноплю, шляхом перетирання долонями рук подрібнив її і зберігав у паперових згортках, чим незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок протиправногї діяльності та для безоплатного розповсюдження наркотичних засобів, шляхом пригощання, для чого, за місцем свого проживання за вищевказаною адресою із полімерної пляшки виготовив саморобний пристрій для куріння коноплі, так звані «бульбулятор» та «наперсток».
31.05.2017 року, близько 19 години, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок протиправної діяльності, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , в ході оперативної закупки отримав від ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено) грошову нагороду у сумі 1500 гривень, за що, пообіцяв в послідуючому збути особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс". Далі, з метою доведення свого умислу до кінця, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , того ж дня, близько 22 години, повідомив ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), що останній може прийти до нього додому та отримати зазделегіть обіцяну коноплю. Після чого, в той же день та час, за адресою: АДРЕСА_2 , в ході оперативної закупки ОСОБА_7 збув ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено) паперові згортки з речовиною рослинного походження у сухому та подрібненому стані, за що раніше отримав 1500 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
31.05.2017 року о 22 годині 03 хвилин, ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), поблизу спортивного комплексу по вул. Спортивній в с. Слобожанське Зміївського району Харківської області, добровільно видав працівникам поліції паперові згортки з речовиною рослинного походження у сухому та подрібненому стані, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №980 від 01.06.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в перерахунку на суху речовину загальна маса канабіса склала 17,4235 грам.
Крім того, 01.06.2017, близько 06 години, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_7 , в якого з`ясував про наявність наркотичного засобу «канабіс», після чого попросив його пригостити ним, на що останній погодився. Далі, того ж дня, близько 07 години, ОСОБА_7 , з метою доведення свого умислу до кінця, спрямованого на безоплатне розповсюдження наркотичних засобів, шляхом пригощання ОСОБА_11 особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», із своєї квартири, за адресою: АДРЕСА_2 , взяв п`ять паперових згортків із речовиною рослинного походження - конопля та пристрій для її куріння, так званий «бульбулятор», вийшовши на вулицю, зустрів ОСОБА_11 , який його чикав біля під`їзду. Після чого, ОСОБА_7 з метою пригощення ОСОБА_11 особливо небезпечним засобом канабіс, шляхом куріння, направились до лісосмуги, розташованої поблизу ПТУ №31 в с. Слобожанське.
01.06.2017 року, о 07.25 хвилин, проходячи територію подвір`я ПТУ №31 в с. Слобожанське Зміївського району Харківської області, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, в порядку ст. 208 КПК України, в ході чого було здійснено його обшук. В ході проведення обшуку у нього було виявлено та вилучено п`ять паперових згортків із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1030 від 19.06.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину, склала 7,9418 грам та пристрій для куріння, нашарування на якому, згідно висновку експерта №1030 від 19.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0570 г, які ОСОБА_7 зберігав для безоплатного розповсюдження наркотичних засобів, шляхом пригощання ОСОБА_11 особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс».
Крім того, що в кінці серпня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу залізничної зупинки в с.Слобожанське, Зміївського району Харківської області, знайшов дикорослий кущ коноплі, з якого обірвав верхівки, які помістив до поліетиленового пакету і переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичну речовину. Після цього за місцем свого проживання ОСОБА_7 просушив коноплю, шляхом перетирання долонями рук подрібнив її і зберігав у паперових згортках, тим самим незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок протиправної діяльності та для безоплатного розповсюдження наркотичних засобів, шляхом пригощання, для чого, за місцем свого проживання за вищевказаною адресою із полімерної пляшки виготовив саморобний пристрій для куріння коноплі так звані «бульбулятор» та «наперсток».
01.06.2017 року, в період часу з 08.54 до 09.22 години, в ході проведення обшуку квартири ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції за участю понятих, в приміщенні даної квартири, виявлено та вилучено три паперових згортки та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1029 від 19.06.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, в перерахунку на суху речовину, загальною вагою становить 91,5952 грам та пристрій для куріння - наперсток, нашарування на якому, згідно висновку експерта №1029 від 19.06.2017 року містить психоактивний компонент канабісу тетрагідроканабінол, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту для безоплатного розповсюдження особливо небезпечного наркотичного засобу, шляхом пригощання та корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, шляхом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за грошову винагороду.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання сткпеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності , на час скоєння злочину не працював , вчинив два епізоди злочину в сфері обігу наркотичних засобів з метою наживи , які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, та призначив покарання яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Тому прокурор вважає, що суд необґрунтовано застосував ст. 69 КК України та призначив обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 307 КК України. Оскільки ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання від 6 до 10 років позбавлення волі, а застосування ст. 69 КК України на думку прокурора необґрунтоване, то відповідно і звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням також є порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність. Окрім того прокурор звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 77 КК України, відповідно до якої додаткове покарання у виді конфіскації майна при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням не застосовується.

Оскільки строк дії доручення з надання безоплатної правової допомоги захисника ОСОБА_12 закінчився , остання в судове засідання не з`явилась, письмово повідомивши про це.

Оскільки передбачених законом підстав для обов`язкової участі захисника в даному кримінальному провадженні немає, а обвинувачений ОСОБА_7 , якому було роз`яснено можливість укласти угоду з захисником або право просити суд про призначення захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги , заявив що послуг захисника не потребує , буде здійснювати свій захист самостійно і це є його вільне волевиявлення, колегія судді вважає можливим розглядати апеляційну скаргу без участі захисника.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого , які заперечували проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України і воно не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає їх необґрунтованими. При призначенні покарання суд першої інстанції врахував наявність декількох обставин , що пом`якшують повне визнання вини , а саме : щире, дієве каяття обвинуваченого яке виразилось у активному сприянні розкриттю злочину; наявність на утриманні малолітнього сина 2016 р.н. та непрацездатного батька; наявність тривалих хронічних захворювань у обвинуваченого. Вказані обставини підтверджені відповідними документами і прокурором в апеляції не оспорюються. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено , не навів їх і прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Суд також врахував особу обвинуваченого , який не судимий, офіційно працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах і утримує дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та навчання , на спеціальних обліках не перебуває.

Вказані обставини , що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин , що обтяжують покарання в комплексі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України , і належним чином мотивував його. Тому призначене покарання не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Одночасно, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України врахувавши одні і ті ж самі обставини : при призначенні покарання по виду та розміру , як підставу для застосування ст. 69 КК України , і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 77 КК України , у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
В порушення вказаної норми , звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна .
Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання та порушення вимог ст. 77 КК України при його призначенні також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412,413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року стовосно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-