ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2018 року

м. Київ
Справа №337/417/16-к
Провадження № 51-3131км18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника засудженого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0003134 про обвинувачення
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК вважається таким, що судимості не має,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочини за наступних обставин.
25 жовтня 2015 року, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження замку багажника, проник до автомобіля «Форд сієра», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , звідки, таємно викрав: балон С02 система на 1 л, вартістю 1000 грн; балон С02 система на 2 л, вартістю 1500 грн; колісний диск вартістю 250 грн; резину для диску «BELSHINA» вартістю 300 грн та металеву лопату, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, тим самим умисно спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 3050 грн.

16 грудня 2015 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, знаходячись на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , за допомогою викрутки відкрив замок квартири АДРЕСА_4 та пройшов до неї, де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , штовхнув її рукою, від чого потерпіла втратила рівновагу і впала на підлогу, після чого з кімнати квартири, відкрито заволодів телевізором « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходився на столі, вартістю 400 грн, мобільним телефоном «NОКІА 1100», що знаходився на ліжку, вартістю 200 грн, будильником «QUARTS», вартістю 50 грн, а також грошовими коштами в сумі 300 грн, що знаходилися в гаманці, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 950 грн.

У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним та призначив покарання за:
- ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня фактичного затримання 24 листопада 2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання у виді позбавлення волі тримання під вартою з 17 грудня 2015 року по 17 липня 2016 року, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року залишено без зміни.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано в строк покарання ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок і ухвалу судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування наведеного зазначає, що вказані у вироку суду злочини він не вчиняв, вина його не доведена, в його діях відсутній склад злочинів, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Суд першої інстанції обґрунтував своє рішення на лжесвідченнях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які оговорили його.
Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а судовий розгляд упереджений.
Вказує, що істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки потерпіла ОСОБА_9 не була присутня під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, оскільки не була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового розгляду.
Вважає, що його доводи апеляційним судом не приймалися, клопотання не розглядалися та не вирішувалися, всі докази по справі сфальсифіковані, чим порушено його право на захист. Звертає увагу, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім доказам, а тому прийшов до помилкового рішення щодо його винуватості.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник і засуджений, які взяли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, касаційну скаргу підтримали та надали відповідні пояснення.
Прокурор заперечив проти касаційної скарги засудженого, вважаючи оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими, і просив залишити їх без змін.
Мотиви Суду
При розгляді даного кримінального провадження Суд виходить з того, що згідно ст. 438 КПК, до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Твердження засудженого про те, що вирок суду про його винуватість скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 3 ст. 186 КК, ґрунтується лише на припущеннях, суперечливих показаннях свідків та неналежних доказах, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами провадження.
Так, у вироку суду першої інстанції наведено належне обґрунтування висновків щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 3 ст. 186 КК, яке включає як оцінку кожного доказу окремо, так і всієї сукупності доказів.
Зокрема, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_6 заперечував свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 3 ст. 186 КК, але суд дійшов висновків, що його винуватість підтверджується сукупністю досліджених і оцінених судом доказів, зокрема, показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмових і речових доказів, у тому числі протоколів огляду від 25.10.2015 року та 16.12.2015 року, протоколів огляду місця події від 16.12.2015 року та 17.12.2015 року тощо.
З такими висновками суду першої інстанції погодився і апеляційний суд, який в межах, встановлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув зазначене кримінальне провадження.
Доводи касаційної скарги про розгляд справи без участі потерпілих та відсутності доказів їх належного повідомлення, не заслуговують на увагу, оскільки обоє потерпілих подали до суду заяви про розгляд справи без їх участі.
Доводи, наведені у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є аналогічні доводам його апеляційної скарги, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви, та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і Суд касаційної інстанції.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судових рішень, як того просить засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі, не встановлено.
У той же час апеляційний суд постановив зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції застосував правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 - з 24 листопада 2016 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення"; далі - Закон № 2046-VIII).
Разом з тим, виходячи з висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення по 28 серпня 2017 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Таким чином, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 вказаного Закону № 1402-VIIIвирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2016 року та ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року підлягають зміні.

За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК, ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання в період після 21 червня 2017 року та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року) з 21 червня 2017 року до 28 серпня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3