Справа № 523/3453/18
Провадження №1-кс/523/1748/18
УХВАЛА
про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна
14 червня 2018 року

Слідчий суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залу суду внесене вказаним прокурором у кримінальному провадженні №0000047 від 15.11.2017 року за ч.3 ст.301 КК України, матеріали якого виділені 15.11.2017 року з кримінального провадження №0000332 від 06.12.2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, клопотання від 07.06.2018 року про арешт майна, -

в с т а н о в и в:
08.06.2018 року до Суворовського районного суду м.Одеси надійшло клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 про арешт майна, за яким 09.11.2017 року в ході обшуку квартири АДРЕСА_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 03.11.2017 року у кримінальному провадженні №0000332 від 06.12.2012 року, виявлено, оглянуто й вилучено майно: ноутбуки марки «Lenovo», «Acer» та «Asus» з відповідними серійними номерами, мобільні телефони - марки «Nomi» біло-золотого кольору, «Iphone 6s» золотого кольору, «Iphone 6s» срібного кольору з наведеними у клопотанні ІМЕІ та банківську картку «Visa» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_5 .

Як слідує з клопотання, СВ Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №10000332 від 06.12.2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, з якого 15.11.2017 року постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 виділені відповідні матеріали у кримінальне провадження №0000047 від 15.11.2017 року за ч.3 ст.301 КК України, а у розглядуваному клопотанні вказаний прокурор просить слідчого суддю накласти арешт на тимчасово вилучене 09.11.2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , вищеперелічене майно для збереження речових доказів та забезпечення спеціальної конфіскації.

В обґрунтування зазначеного клопотання прокурор ОСОБА_3 посилається на те, що вилучене 09.11.2017 року під час обшуку майно визнано речовими доказами, має значення для доказування істини у кримінальному провадженню та в сукупності з іншим підтверджує факт вчинення підозрюваними ОСОБА_6 , ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а також забезпечить, за думкою прокурора, подальше повне і всебічне розслідування кримінального правопорушення.

У зв`язку з неявкою в судове засідання підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , остання з яких разом з ОСОБА_7 звернулися до суду із заявою про розгляд клопотання прокурора ОСОБА_3 поза їх участі, слідчий суддя з метою дотримання розумності строку розгляду й за згодою інших присутніх учасників провадження, вирішив в порядку ч.1 ст.172 КПК України розгляд означеного клопотання здійснити за відсутністю зазначених осіб, інтереси яких, згідно з наданими ордерами, представляє адвокат ОСОБА_4 .

З`ясувавши в судовому засіданні позицію прокурора ОСОБА_3 на підтримку внесеного клопотання, заслухавши думку захисника ОСОБА_4 , який діючи в інтересах підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та третьої особи ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення розглядуваного клопотання, а також повідомив про існування ухвали іншого слідчого судді із зобов`язанням прокурора повернути тимчасово вилучене й наведене у цьому ж клопотанні майно, про не встановлення органом досудового розслідування фактичного і реального власника цього майна та про фактичне завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні й про виконання в теперішній час вимог ст.290 КПК України, дослідивши клопотання від 07.06.2018 року й додані до нього матеріали, інші надані сторонами в судовому засіданні процесуальні документи, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.170, ч.1 ст.171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором або з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач та арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, а у випадку необхідності збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 та ч.3 ст.170 вказаного Кодексу, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям речового доказу.

З огляду на ст.132, ч.2 ст.171 КПК України, до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, а згідно зі ст.2 цього Кодексу, завданнями кримінального провадження, наряду, із захистом особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до них лише належної правової процедури.

Відповідно до положень ст.173 означеного Кодексу, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідності такого арешту, а також за відсутністю ризику арешту майна/коштів банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, та майна/коштів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; можливість спеціальної конфіскації майна; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

За ст.8, ч.5 ст.9 цього Кодексу, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави, а принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Частини 1 та 2 ст.9 зазначеного Кодексу встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Право власності має фундаментальний характер, захищається згідно з нормами національного законодавства з урахуванням принципів ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Зазначені положення до того ж закріплено на конституційному рівні принципом непорушності права власності, гарантованим ст.41 Конституції України.
Отже, за наведеними положеннями міжнародного права та національного законодавства, слідчий суддя у конкретному випадку має визначити, чи здійснювалось втручання у права відповідних осіб власників майна згідно з національним законом і чи забезпечувалася «справедлива рівновага» між вимогами загального інтересу суспільства і вимогами захисту основоположних прав і свобод людини.
Згідно з ч.1 ст.223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а за ст.ст.84, 86 цього ж Кодексу, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За приписами ст.94 означеного Кодексу, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Положеннями ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 наведеного Кодексу встановлено, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Втім, аналогічні клопотання прокурора ОСОБА_3 від 10.11.2017 року та від 15.05.2017 року про арешт майна у кримінальних провадженнях №0000332 та №0000047, були повернуті ухвалами слідчого судді від 03.05.2018 року та від 25.05.2018 року, відповідно, до Одеської місцевої прокуратури №4, у зв`язку з їх невідповідністю вимогам ст.ст.170, 171 КПК України, але викладені в цих попередніх ухвалах недоліки вказаним прокурором належним чином не усунуті.

Так, відповідно до ст.131, ч.3 ст.132 КПК України, заходом забезпечення кримінального провадження, наряду з іншими, є арешт майна, а застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що, зокрема, існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п.175 рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року).

Як слідує з доданих до розглядуваного клопотання копій повідомлень про зміну раніше повідомленої підозри від 27.03.2017 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, за кваліфікуючими ознаками виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження порнографічної продукції, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з диспозицією ч.3 ст.301 КК України, кримінальна відповідальність настає за виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження порнографічної продукції, а за ст.1 Закону України «Про захист суспільної моралі» до продукції порнографічного характеру відносяться лише будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Викладені у означених повідомленнях про зміну раніше повідомленої підозри обставини вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінованих дій та підстави їх притягнення до кримінальної відповідальності за ст.301 КК України, за переконанням слідчого судді, викликають у контексті усталеної практики Європейського суду з прав людини, доволі суттєві сумніви обґрунтованості висунутої зазначеним особам підозри, які беззаперечно свідчать про неможливість переконати об`єктивного спостерігача у скоєнні вказаними особами означеного злочину, за визначеними прокурором ОСОБА_3 кваліфікуючими ознаками, що в порядку ч.ч.1-2 ст173 КПК України перешкоджає слідчому судді погодитися з доводами суб`єкта клопотання щодо наявності підстав для арешту майна в даному випадку.

Крім того, як вбачається з матеріалів клопотання постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 матеріали кримінального провадження №0000047 від 15.11.2017 року за ч.3 ст.301 КК України виділені з кримінального провадження №0000332 від 06.12.2012 року за ч.2 ст.301 КК України, а в рамках кримінального провадження №0000332 прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 03.10.2017 року надавалось доручення оперативному підрозділу Причорноморського управління кіберполіції департаменту кіберполіції Національної поліції України на проведення слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення осіб, які причетні до вчинення цього конкретного кримінального правопорушення, та 03.11.2017 року перед слідчим суддею ініційовано питання надання дозволу на проведення обшуку, під час чого були виявлені і вилучені майно, про яке йдеться у розглядуваному в теперішній час клопотанні.

Аналіз змісту внесеного до суду клопотання й доданих до нього документів свідчить про те, що згідно з наданою копією витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000332 від 06.12.2012 року, протягом досудового розслідування цього провадження встановлювались обставини можливості ретрансляції через мережу Інтернет комп`ютерних відео-файлів еротичного характеру з ознаками порнографії з використанням сайтів «http://promakashka.ru», «http://reallynews.ru», «http://reallynews.info», «http://samoylenko.info», «http://maximum.pp.ua», «http://realnews.in.ua», «http://samoylenko.in.ua».
Проте, у доданих до розглядуваного клопотання копіях рапортів та протоколах огляду відповідних профілів в мережі Інтернет співробітниками Причорноморського управління кіберполіції зазначалось про здійснення ними заходів з оперативного супроводження саме кримінального провадження №0000332 від 06.12.2012 року, але в цих же документах вказувалось про проведення слідчих дій з моніторингу інших Інтернет ресурсів, зокрема «chaturbate.com» і «myfreecams.com», найменування яких у витягу з ЄРДР в означеному конкретному кримінальному провадженні не фігурували.
Наведені обставини свідчать про те, що зазначені дії співробітників поліції з моніторингу інших Інтернет ресурсів, відомості про які не були внесені до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000332, - виходять за межі досудового розслідування цього конкретного кримінального провадження, а відтак означені дії оперативних працівників поліції не можуть бути визнані такими, що відповідають встановленим ст.2 КПК України завданням кримінального провадження та вимогам ст.9, ч.1 ст.223 цього ж Кодексу.
З огляду на викладене й у контексті усталеного практикою Європейського суду з прав людини принципу «плодів отруєного дерева», отримані за дорученням прокурора оперативним підрозділом поліції докази у кримінальному провадженні №0000332 від 06.12.2012 року, які стали підставою для проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 , звідки було тимчасово вилучено майно, про яке йдеться у розглядуваному клопотанні, а також які слугували підґрунтям висунутої ОСОБА_5 і ОСОБА_6 підозри у скоєнні інкримінованого злочину, - не можуть бути в порядку ст.ст.84, 86, 94 КПК України покладені слідчим суддею в обґрунтування рішення про арешт майна.

Слід також зауважити на тому, що за матеріалами розглядуваного клопотання, при складенні працівниками Причорноморського управління кіберполіції 09.10.2017, 10.10.2017, 28.10.2017 року протоколів огляду профілів відповідних Інтернет моделей на сайтах «chaturbate.com» і «myfreecams.com», останні керувалися положеннями ст.ст.104, 105, 106, 223, 237 КПК України.

Втім, як зазначалось вище, ч.1 ст.223 та ч.1 ст.237 КПК України встановлюють, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а слідчий, прокурор з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення можуть проводити огляд місцевості, приміщення, речей чи документів.
Наряду з викладеним, за ст.1 Закону України «Про телекомунікації», Інтернет це всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв`язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами, а інформаційна система загального доступу це сукупність телекомунікаційних мереж та засобів для накопичення, обробки, зберігання та передавання даних.
Відповідно до ст.99 КПК України, документами є спеціально створені з метою збереження інформації матеріальні об`єкти, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а за ст.179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки.
Формальне-буквальне тлумачення наведених положень законодавства беззаперечно свідчить про те, що при проведенні у кримінальному провадженні такої слідчої дії як огляд, об`єктом огляду можуть бути лише матеріальні об`єкти чи предмети матеріального світу, тобто такі, які мають відповідні індивідуальні фізичні чи родові ознаки (зокрема, розмір чи об`єм, вага, форма, фізичний стан, колір, рухомість чи нерухомість, споживчість, подільність або неподільність, тощо), а відтак відображені в мережі Інтернет дані профілю Інтернет моделі, об`єктом огляду у кримінальному провадженні бути не можуть.
Проте, аналіз викладених у означених протоколах працівників Причорноморського управління кіберполіції відомостей у взаємозв`язку з наведеними вище приписами КПК, ЦК України, Закону України «Про телекомунікації», надає слідчому судді достатні підстави дійти висновку, що цими працівниками поліції фактично було проведено зняття інформації з телекомунікаційної мережі загального доступу Інтернет, яке регулюється іншими вимогами кримінального процесуального законодавства, зокрема ст.263 КПК України, а також законодавчо віднесено до негласних слідчих (розшукових) дії з втручання у приватне спілкування, що вимагає надання в порядку ст.247 цього ж Кодексу дозволу слідчим суддею апеляційного суду.
Оцінюючи ж доводи захисника ОСОБА_4 , слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді ОСОБА_9 від 04.06.2018 року за результатами розгляду скарги вказаного захисника, зобов`язано прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 протягом одного робочого дня з моменту проголошення ухвали повернути ОСОБА_7 , ОСОБА_5 тимчасово вилучене майно, про яке йдеться у розглядуваному в теперішній час клопотанні.
Але, не погодившись з прийнятим слідчим суддею ОСОБА_9 04.06.2018 року рішенням та не здійснивши заходи з виконання постановленої останнім ухвали, прокурор ОСОБА_3 , незважаючи на вимоги ст.ст.309, 532 КПК України, звернувся з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції на означену ухвалу.
Такі обставини свідчать про недотримання прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 приписів ст.ст.309, 532 КПК України, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема визначеної у рішенні «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» (п.59-63), тягне констатацію порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Інші висловлені при розгляді цього клопотання захисником ОСОБА_4 в обґрунтування його заперечень доводи, слідчим суддею до уваги не приймаються, оскільки вони не уявляють достатніх підстав для прийняття відповідного судового рішення.
За наведених вище обставин й у контексті ст.ст.84, 86, 94, 132, 173 КПК України, слідчий суддя вважає, що органом досудового розслідування, прокурором ОСОБА_3 та оперативним підрозділом поліції при проведенні відповідних слідчих (розшукових) і процесуальних дій, при прийнятті процесуальних рішень у кримінальних провадженнях №0000332 від 06.12.2012 року та №0000047 від 15.11.2017 року, не були належним чином дотримані вимоги процесуального і матеріального права, що ставлять під сумнів обґрунтованість висунутої ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підозри у скоєнні злочину за ч.3 ст.301 КК України, які до того обумовлюють неможливість арешту майна у цьому конкретному випадку.
Отже, оскільки з наданих до суду клопотання й доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене 08.06.2018 року до суду прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 клопотання про арешт майна від 07.06.2018 року є необґрунтованим й безпідставним, та зазначеним прокурором в судовому засіданні не доведені визначені в ст.173 КПК України обставини і підстави для арешту майна у цьому випадку, а відтак слідчий суддя доходить висновку про залишення означеного клопотання вказаного прокурора без задоволення, у зв`язку з недотриманням викладених вище вимог КПК України.

Керуючись ст.ст.2-3, 8-9, 84, 86, 94, 99, 131-132, 170-173, 223, 237, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -
п о с т а н о в и в:
Клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні №0000047 від 15.11.2017 року за ч.3 ст.301 КК України, матеріали якого виділені 15.11.2017 року з кримінального провадження №0000332 від 06.12.2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, про арешт майна, залишити без задоволення.

Копію ухвали направити прокурору Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 та надати іншим заінтересованим особам.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Одеської області, протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1