Справа № 748/2365/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/763/2018
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 та прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2018 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Неданчичі, Ріпкинського району, Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Неданчичі, Ріпкинського району, Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 .

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_10

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і за цей злочин, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і за цей злочин, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Процесуальні витрати на залучення експертів стягнуто з обвинувачених на користь держави пропорційно до участі у вчинених злочинах, а саме: у розмірі 49,50 грн. з ОСОБА_6 та у розмірі 247,50 грн. з ОСОБА_6 .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, Близько «12» год. «00» хв. 03.07.2017, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , повторно, з метою викрадення чужого майна, прибули на територію фермерського господарства за адресою: АДРЕСА_4 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом перелізання через паркан, проникли на територію фермерського господарства, звідки таємно викрали коня - орловського рисака «Бином», вагою 580 кг, вартість якого становить 14500 грн., що належить ОСОБА_11 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

14.08.2017, у денний час, ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом відмикання замку за допомогою ключа через приміщення гаражу, проник до житлового приміщення будинку, який розташовано за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав бензопилу марки «STIHL» моделі «MS 180», вартість якої становить 3644,10 грн., що належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду адвокат обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та адвокат обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 подали аналогічні апеляційні скарги, в яких просили вирок щодо своїх підзахисних змінити, перекваліфікувавши їх дії за епізодом від 03.07.2017 року, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Вказують, що висновки суду першої інстанції, що територія господарства огороджена та охороняється, фототаблиці до протоколів слідчих експериментів, той факт, що обвинувачені раніше були на цій території та знали цю місцевість (в тому числі про відсутність овець на цій території), що дерев`яна огорожа, яка знаходиться біля мосту, об`єктивно викликає розуміння перебування даної території під охороною, її подолання потребувало знання місцевості, а її розташування та будова свідчить, що вона слугує для убезпечення від проникнення сторонніх осіб, в тому числі на транспортних засобах, на цю території, а не для збереження худоби в середині території є помилковими.

Наголошують, про відсутність будь якої сітки рабиці, що підтверджується протоколами слідчих експериментів від 02.08.2017 року з фототаблицями та показаннями обвинувачених, собаки ж охороняють не всю територію фермерського господарства з ріллями і пасовищами, а лише огороджену бетонним забором територію з господарськими будівлями на яку обвинувачені не заходили. Отже єдиною перешкодою яку подолали обвинувачені був відбійник на автошляху регіонального значення, який за жодних обставин не може розцінюватись, як огорожа приватного фермерського господарства. Визначена судом, як дерев`яна огорожа, конструкція в дійсності не несе жодного охоронного значення, а лише слугує, як перешкода для худоби, а обвинувачені її просто обійшли.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_6 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, виключивши ОСОБА_6 за епізодом від 03.07.2017 року з формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку повторності. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції, при призначенні покарання помилково визнав такі пом`якшуючи обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Також обвинувачені визнали вину частково, заперечуючи факт проникнення в сховище. Викраденого коня повернуто потерпілому працівниками поліції. Збитки щодо бензопили взагалі не відшкодовані.

Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційні скарги, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_6 , які підтримали позицію своїх захисників, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг адвокатів та підтримав свою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 14.08.2017 року за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Щодо епізоду 03.07.2017 року, колегія суддів вважає, що місцевим судом правильно встановлено фактичні обставини справи, але помилково вказано кваліфікуючу ознаку проникнення.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, а також та, що була відведена та використовується для вирощування продукції чи випасу тварин (сад, город, ставок, поле тощо).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фермерське господарство» від 19.06.2003 №973-IV фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, здійснювати її переробку та реалізацію з метою отримання прибутку на земельних ділянках, наданих їм у власність та/або користування, у тому числі в оренду, для ведення фермерського господарства, товарного сільськогосподарського виробництва, особистого селянського господарства, відповідно до закону.

Відповідно до ст. 12 вказаного Закону містить положення про те, що землі фермерського господарства можуть складатися із: а) земельної ділянки, що належить на праві власності фермерському господарству як юридичній особі; б) земельних ділянок, що належать громадянам членам фермерського господарства на праві приватної власності; в) земельної ділянки, що використовується фермерським господарством на умовах оренди.

Частиною 1 ст.17 цього Закону, що має назву «Використання земель фермерських господарств іншими особами», передбачено, що на землях фермерських господарств особи мають право вільного проходу, проїзду всіма видами транспорту по дорогах, пересування на човнах, купання у водоймах на належних фермерським господарствам на праві власності або праві оренди земельних ділянках, розміщення наметів і проживання в них, розведення багаття та інші дії, що дозволяються за згодою їх власників, крім випадків встановлення за рішенням суду земельних сервітутів, за умови збереження природних компонентів в екологічно-чистому виді.

З пояснень обвинувачених вбачається, що 03.07.2017 року вони прийшли на територію фермерського господарства з метою влаштування на роботу, ніяких собак, що охороняють територію, як про те вказує потерпілий, не було.

Перебуваючи вже на вказаній території вони вирішили вкрасти коня.

Крім того, з протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього вбачається, що навкруги території фермерського господарства ніякого паркану, ані сітки чи будь якої іншої огорожі немає.

Посилання суду першої інстанції про наявність шлагбаума із навісним замком та невеличкий паркан, що перегороджує дорогу з лісу, колегія вважає помилковими, як вказівка на огороджену та охоронювану територію.

З аналізу вказаних норм Закону пояснень та матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії обвинувачених, що мали місце 03.07.2017 року не мають ознак проникнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження на момент вчинення даного злочину ОСОБА_13 є особою не судимою в силу ст. 89 КК України, тому, колегія суддів вважає, що районним судом помилково встановлено кваліфікуючу ознаку повторність по першому епізоду.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, відомостей про особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому суд вказав, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 є рецидив злочину.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий, не працює, до адміністративної відповідальності не притягувався. Ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства органом пробації оцінюється як високий.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому суд вказав, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 відсутні.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше в силу ст.. 89 КК України не судимий, не працює, до адміністративної відповідальності не притягувався. Ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства органом пробації оцінюється як високий.

Твердження прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання помилково врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є такими, що не зайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене та вказану норму Закону, колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду, щодо визнання окремих обставин такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин, доводи прокурора з даного приводу не заслуговують на увагу.

Враховуючи викладені вище вимоги чинного законодавства, колегія приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обох обвинувачених з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2018 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 , ОСОБА_6 за епізодом від 03.07.2017 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом від 03.07.2017 , кваліфікуючу ознаку повторність.

ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

В решті зазначений вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3