АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 червня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебуває на відеоконференцзв`язку із Житомирською установою виконання покарань №8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012396 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.05.2005 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; постановою цього ж суду від 21.06.2006 направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 11.10.2010 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
- 20.04.2012 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;
- 29.12.2016 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом часткового складання покарань, призначеного за новим вироком, та покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 29.12.2016 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 4 місяці.
Ухвалено рахувати початок строку відбуття покарання з 21.02.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 09.12.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 04.11.2017 - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09.12.2016 року о 13 год. 50 хв., перебуваючи у будівлі спеціалізованої школи №211, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Йорданська, 24-А, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно, обманним шляхом, без застосування засобів подолання перешкод, проник до приміщення роздягальні, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_8 та знаходилось в її рюкзаку, а саме: мобільний телефон марки «Samsung GT-I8262» вартістю 3000 грн., та планшет марки «Galaxy Note N 8000» вартістю 7000 грн.

Крім цього, в цей же час і в цьому ж місці, ОСОБА_7 таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , та знаходилось в її рюкзаку, а саме мобільний телефон «Apple iPhone 5S 16 GB» IMEI НОМЕР_1 , вартістю 5000 грн.
Крім цього, в цей же час і в цьому ж місці, ОСОБА_7 таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , та знаходилось в її рюкзаку, а саме планшет марки «Asus Pad infiniti TF-700», вартістю 2500 грн.
В подальшому ОСОБА_7 з викраденими речами вийшов з приміщення жіночої роздягальні, проте довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками спеціалізованої школи №211.
Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, за ознакою проникнення в приміщення. За твердженням апелянта, під час судового розгляду встановлено, що він зайшов до приміщення школи, оскільки хотів дізнатись про умови прийому в спортсекцію для своєї дитини. Прямуючи в напрямку туалету, випадково зайшов в роздягальню, де побачив залишені без нагляду мобільні телефони. В цей час у нього і виник умисел на їх викрадення. Не заперечуючи свою винуватість у вчиненні крадіжки, вважає, що за таких обставин суд невірно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України як крадіжка з проникненням у приміщення.

Крім цього, вважає що призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, оскільки внаслідок вчиненого злочину потерпілим шкоди не завдано, він щиро розкаявся у вчиненому, на утриманні має матір-пенсіонерку. Також просить врахувати, що під час судового розгляду у нього помер батько.

Також зазначає, що він з 09.12.2016 по 04.11.2017 знаходився під вартою, проте за цей період суд не здійснив перерахунок цього строку з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.185 КК України; перерахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 цього Кодексу; пом`якшити призначене покарання до 1 року і 6 місяців.

Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, якіпідтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який перечував проти апеляційної скарги та вважав рішення суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

За положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд першої інстанції, безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши представлені стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Свій висновок суд обґрунтував доказами, наведеними у вироку, а саме:

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що о 13 годині 35 хвилин до школи зайшов обвинувачений та запитав як, пройти до спортзалу, пояснивши, що у школі навчається його син. Оскільки у школі заборонено знаходитись стороннім особам під час занять, вона запропонувала йому зачекати у вестибюлі. Спочатку він розпитував про спортивні секції у школі, а згодом кудись пішов. За декілька хвилин вона вирішила перевірити, куди пішов обвинувачений, проте у спортзалі його не було, а двері до роздягалень були зачинені. Перебуваючи неподалік роздягалень, вона побачила, як із жіночої роздягальні вийшов обвинувачений. Запідозривши його в крадіжці, вона намагалась його затримати та стала кликала по допомогу. Чоловік вирвався з її рук та побіг в напрямку виходу зі школи. На вулиці його затримали люди, які прибігли на допомогу.
- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що вона вибігла на крик та побачила, як працівниця школи намагалась затримати невідомого чоловіка з рюкзаком. Вона побігла за ним на вулицю, покликала на допомогу та спільно з іншими працівниками школи затримали його. Після приїзду поліції у обвинуваченого було виявлено приблизно 3-4 мобільних телефони та два планшети, які, як з`ясувалося, він викрав з жіночої роздягальні;
- даними протоколу огляду місця події від 09.12.2016 року про те, що у рюкзаку чорного кольору з написом «Adidas», який належить обвинуваченому, було виявлено та вилучено три мобільні телефони та планшет, що належали потерпілим;

- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, згідно з якими свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали за характерними рисами обличчя ОСОБА_7 як особу, яка 09.12.2016 року вчинила крадіжку з жіночої роздягальні.
Суд першої інстанції погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та визнав його винним у вчиненні замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення. Відхиляючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до приміщення, суд послався на те, що жіноча роздягальня спеціалізованої школи №211 є сховищем, в якому учні тимчасово зберігають своє майно, двері якої обладнані замком. Зважаючи на режим обмеженого доступу до приміщення роздягальні, проникнення ОСОБА_15 до нього задля викрадення чужого майна утворює склад інкримінованого йому злочину.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного суду від 18.04.2018 року №13-14кс18, вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Верховний суд зробив висновок, що проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції, в тому числі на підставі показань свідка ОСОБА_11 , речі потерпілих були викрадені ОСОБА_7 з приміщення жіночої роздягальні школи, в якому зберігались речі потерпілих та яке має режим обмеженого доступу сторонніх осіб. Такі обставини не заперечуються і самим обвинуваченим.

За доводами обвинуваченого ОСОБА_7 , він прийшов до школи, щоб дізнатися про спортивні секції для сина своєї знайомої. Умисел на викрадення майна у нього виник лише після того, як він випадково зайшов до приміщення роздягальні.

Такі доводи обвинуваченого перевірялися судом першої інстанції, який їх обґрунтовано відхилив, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. При цьому суд дійшов вірного висновку, що обвинувачений, шляхом введення в оману свідка ОСОБА_11 зайшов до приміщення школи та, маючи умисел на вчинення крадіжки, проник до роздягальні, звідки намагався викрасти речі потерпілих, які там зберігалися.

Зважаючи на функціональне призначення шкільної роздягальні, яку використовують як сховище для речей учнів школи на час проведення уроку фізкультури, а також обладнання цього приміщення дверима із врізним механізмом замка, суд обґрунтовано дійшов висновку про належність роздягальні до категорії приміщень із обмеженим доступом для осіб, які не мають відношення до навчального процесу.
Відсутність слідів злому замка дверей роздягальні також не впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, оскільки така ознака, як проникнення до приміщення, може мати місце й тоді, коли особа безперешкодно, шляхом вільного доступу до приміщення, вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, за умови наявності обмеженого доступу до цього приміщення та освідомлення цього обвинуваченим, що було достовірно доведено.

На спростування доводів обвинуваченого про відсутність в його діях умислу на вчинення крадіжки з проникненням до іншого приміщення свідчить і те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок з приміщень навчально-виховних закладів та торгових підприємств, в тому числі шляхом проникнення до службових приміщень.

З огляду на викладене, апеляційні доводи ОСОБА_7 щодо відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням до приміщення, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, та є незакінченим, дані про особу винного, який має посередню характеристику з місця попереднього ув`язнення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав рецидив злочину. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Всупереч апеляційним доводам обвинуваченого, суд взяв до уваги і те, що внаслідок вчинення злочину потерпілим не завдано матеріальної шкоди. Проте, відсутність заподіяної шкоди є наслідком затримання ОСОБА_7 безпосередньо на місці вчинення злочину, чим фактично було позбавлено його можливості довести до кінця свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном. Вказана обставина, які і інші, на які посилається обвинувачений, врахована судом при призначенні йому покарання. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять даних про перебування на утриманні у ОСОБА_7 матері пенсійного віку.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не знаходить.

Ухваливши рішення про обрахування початку строку відбування покарання з 21.02.2018 року, суд першої інстанції, діючи у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 09.12.2016 по 20.06.2017 року включно. Крім цього, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 №2046-VIII, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 04.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Колегія суддів вважає правильним зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII саме по 20.06.2017 року включно, оскільки з 21.06.2017 року втратили чинність вказані положення, у зв`язку із внесеними змінами до цього Кодексу Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, а тому з цієї дати попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, порушень норм процесуального права чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції не встановлено, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3