ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа 752/4670/17

Провадження № 51-171км18

12 червня2018 року

м. Київ

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001134, щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Умані Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 313 КК.
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 1 ст. 313 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а також засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років, за ч. 2 ст. 313 КК на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Суд визнав ОСОБА_5 винуватим: у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту у великих та особливо великих розмірах; незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин й у таких самих діях, вчинених повторно, у м. Києві за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_5 у невстановлених досудовим слідством місці та час придбав психотропну речовину амфетамін, яку помістив у пакет у коробці, поклавши її до поліетиленового пакета. Після цього 13 лютого 2016 року ОСОБА_5 , не повідомивши про вміст пакета, передав його ОСОБА_8 .
Того ж дня на просп. Гонгадзе, 20 ОСОБА_5 був зупинений разом із ОСОБА_8 , у якого в період із 18:38 по 18:59 виявлено та вилучено належний засудженому пакет з амфетаміном (-а-метилфенетиламін) загальною вагою 13,3305 г, що є великим розміром.
Також ОСОБА_5 у невстановлених місці та час придбав амфетамін, який зберігав при собі без мети збуту. 13 лютого 2016 року о 18:30 біля магазину на просп. Гонгадзе, 20 ОСОБА_5 було зупинено і в період із 19:00 по 19:20 у нього виявлено та вилучено пакети з амфетаміном загальною вагою 11,0110 г, що є великим розміром.
Крім того, у невстановлених місці та час ОСОБА_5 , придбавши амфетамін, зберігав його без мети збуту в офісному приміщенні № 519, на вул. Будіндустрії, 5 до часу вилучення в ході обшуку 27 квітня 2016 року цієї психотропної речовини загальною вагою 28,2823 г, що є особливо великим розміром.
Окрім цього, у невстановлених місці та час протягом 2016 року ОСОБА_5 з метою виготовлення амфетаміну придбав необхідне обладнання й у зазначеному приміщенні створив лабораторію, в якій виготовляв указану психотропну речовину. 13 лютого 2016 року в ході огляду місця події було виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини, за допомогою яких ОСОБА_5 незаконно виготовляв амфетамін.
Також у невстановлених місці та час протягом 2016 року ОСОБА_5 з тією ж метою повторно придбав таке обладнання, створив у тому ж приміщенні лабораторію, в якій виготовляв амфетамін без мети збуту. 27 квітня 2016 року в ході обшуку цього приміщення було виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини, за допомогою яких засуджений виготовляв амфетамін.
Апеляційний суд м. Києва 12 вересня 2017 року скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням і постановив новий вирок, яким вирішив вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років, за ч. 2 ст. 313 КК на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 313 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; а на підставі ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , заперечуючи законність вироку апеляційного суду, просить на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, змінитице рішення, пом`якшити призначене покарання, обравши не пов`язане з позбавленням волі. Аргументуючи заявлену вимогу, ОСОБА_5 посилається на те, що він позитивно характеризується, став на шлях виправлення, одружився,працює, навчається, має на утриманні батьків похилого віку, злочини вчинив уперше, визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів. Вважає, що апеляційний суд повною мірою не врахував усіх цих обставин, які, на думку скаржника, свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства і слугують підставами для призначення йому заходу примусу із застосуванням ст. 75 КК.

Поряд із цим ОСОБА_5 просить здійснити касаційний розгляд провадження за його участі.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали заявлені касаційні вимоги, прокурор заперечив проти їх задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_5 в їх вчиненні та кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 313 КК у касаційному порядку не оскаржуються.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ч. 2 ст. 420 КПК передбачають, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Згідно зі ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, в числі іншого, зазначаються мотиви призначення покарання, а в резолютивній покарання, призначене по кожному з обвинувачень, та його остаточна міра, обрана судом.
За правилами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК та ч. 2 цієї статті підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному порядку є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність: невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Апеляційний суд при постановлені обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 цих вимог не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. В ній він, наводячи конкретні доводи, просив на вищевказаних підставах скасувати згадане рішення в частині заходу примусу і постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_5 покарання, що належить відбувати реально.
Суд апеляційної інстанції погодився з доводами прокурора і задовольнив апеляційні вимоги сторони обвинувачення. Однак апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду в частині застосування до засудженого інституту умовного звільнення, не призначив покарання ОСОБА_5 по кожному з обвинувачень та остаточної міри. Замість цього суд вирішив вважати останнього засудженим фактично до покарання, обраного судом першої інстанції, чого законом не передбачено з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК у їх взаємозв`язку, з урахуванням насамперед того, що ст. 75 КК регулюється не вид та розмір покарання, а порядок його відбування.
Таким чином, апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Тому оскаржуваний вирок не можна вважати законним, він підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Отже, касаційну скаргу слід задовольнити частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, здійснити провадження з додержанням чинного законодавства, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а також інші доводи засудженого щодо суворості покарання, викладені в його касаційній скарзі, і прийняти справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу XI «Перехідні положення КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3