Ухвала
Іменем України

05 червня 2018 р.

м. Київ
справа № 1-213/2011
провадження № 51-13к18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6

і засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року, яким частково скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року про засудження
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) на 4 роки позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 263 КК на 3 роки позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі,
за ст. 348 КК на 15 років позбавлення волі,
за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на 12 років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком від 15 листопада 2010 року більш суворим покаранням за даним вироком остаточно йому призначив покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VІІІ) суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16 вересня 2010 року до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_10 суд першої інстанції задовольнив частково, постановив стягнути з ОСОБА_7 250000 грн на відшкодування моральної шкоди ОСОБА_10 .

Апеляційний судДніпропетровської області 10 січня 2018 року за апеляціями прокурора і потерпілої ОСОБА_10 скасував вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року в частині призначення покарання та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК (в редакції Закону від 15.04.2008 р.) у виді 5 років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 309 КК у виді 5 років позбавлення волі,
за ст. 348 КК у виді довічного позбавлення волі,
за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК у виді 15 років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі частин 1 і 2 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі частин 2 і 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 листопада 2010 року більш суворим за даним вироком остаточно йому призначив покарання у виді довічного позбавлення волі.

У решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року апеляційний суд залишив без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він наприкінці 2009 року в районі Центрального ринку Дзержинського району м. Кривого Рогу придбав пістолет «Zoraki-mod.914 S», серійний номер НОМЕР_1 , калібру 9 мм, який незаконно зберігав і носив при собі до 16 вересня 2010 року.

15 вересня 2010 року ОСОБА_7 в районі ринку «Термінал» на вул. Орджонікідзе в Дзержинському районі м. Кривого Рогу придбав 133,0 мл (у перерахунку на суху вагу 8,645 г) наркотичного засобу опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі та перевозив громадським транспортом до 16 вересня 2010 року.

16 вересня 2010 рокуо 08 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння та маючи при собі вищевказані вогнепальну зброю і наркотичний засіб у великому розмірі, в приміщенні опорного пункту міліції на території центрального автовокзалу м. Дніпропетровська, куди був запрошений інспекторами патрульної служби прапорщиками міліції ОСОБА_11 і ОСОБА_12 для перевірки документів та огляду, з метою приховати злочини, пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю та незаконним обігом наркотичних засобів, вирішив убити двох працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків. Скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , який вийшов зі службового приміщення за понятими, ОСОБА_7 дістав із сумки пістолет «Zoraki-mod.914 S» і зробив один постріл у тулуб ОСОБА_11 , після чого двічі вистрілив у тулуб ОСОБА_12 , який прибіг на звук пострілу, і ще одним пострілом влучив у голову останнього. Коли в його пістолеті закінчилися патрони, ОСОБА_7 напав на ОСОБА_12 , завдавши йому не менше двох ударів у голову, та відібрав табельну зброю пістолет «Макарова», калібру 9 мм, № НОМЕР_2 , 1979 р. в., споряджений 8 боєприпасами, з якого зробив ще 6 пострілів у працівників міліції ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Унаслідок злочинних дій засудженого ОСОБА_11 отримав смертельні вогнепальні поранення, а ОСОБА_12 вогнепальні поранення, які спричинили тяжкі тілесні ушкодження. При спробі втекти з місця злочину ОСОБА_7 затримали цивільні особи.

Прокурор ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, не оспорюючи винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок апеляційного судуу зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання винуватому. Вважає, що вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК підлягає скасуванню із закриттям справи у зв`язку із закінченням строків давності. Також вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам закону та правовому висновку Верховного Суду України, викладеному в постанові від 26 жовтня 2017 року у справі №5-121кс(15)17, не зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк призначеного остаточно покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ.

У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року та повернення справи прокуророві на додаткове розслідування. Посилається на однобічність і неповноту досудового й судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Твердить, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, а докази про його винуватість у посяганні на життя працівників правоохоронних органів було сфальсифіковано. Наголошує, що вбивство ОСОБА_11 вчинив інший міліціонер ОСОБА_12 , проте слідство не перевірило зазначеної версії. Вказує, що апеляційний суд розглянув справу з порушенням принципу безпосередності дослідження доказів, а саме: не допитав ряду свідків і не дослідив документів, які, на його думку, могли істотно вплинути на рішення, та безпідставно призначив йому довічне позбавлення волі.

Захисник адвокат ОСОБА_8 у касаційній скарзі просить змінити вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року, за ст. 348 КК ОСОБА_7 виправдати, з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК його дії перекваліфікувати на ст. 118 КК, з ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на ст. 124 КК, за сукупністю цих злочинів, а також злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 і ч. 2 ст. 309 КК, призначити йому покарання в межах відбутого строку та зменшити суму стягнення за цивільним позовом ОСОБА_10 до 20000 грн. Твердить, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Його підзахисний не мав умислу на заподіяння смерті працівникам правоохоронних органів, а навпаки, оборонявся від протиправних дій останніх, які застосовували до нього психічне та фізичне насильство, та перевищив межі необхідної оборони. На обґрунтування своїх доводів посилається на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.06.1992 р. № 8 зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 03.12.1997 р. № 12 «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів», за змістом якого, якщо дії притягнутої до відповідальності особи були реакцією на незаконні діяння працівника правоохоронного органу або викликані особистими неприязними стосунками, не пов`язаними з виконанням потерпілим своїх обов`язків, вчинене, за наявності для цього підстав, потрібно кваліфікувати як злочин проти особи або власності. Крім того, вважає, що дії ОСОБА_7 не підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК, оскільки замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом, а його підзахисний, будучи озброєним і маючи реальну можливість позбавити життя прапорщика міліції ОСОБА_12 , не вжив жодних заходів для цього, тобто добровільно відмовився від вбивства. Вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі, усупереч вимогам ст. 64 КК своє рішення належним чином не мотивував, при цьому не урахував ряду обставин, які пом`якшували покарання засудженому, зокрема часткового визнання ним своєї вини та вибачення перед потерпілими, тривалого часу перебування під вартою, стану здоров`я винуватого, перебування на його утриманні престарілої матері, тяжкохворої сестри та неповнолітньої дитини.

Захисник адвокат ОСОБА_5 у своїй касаційній скарзіз доповненнями та змінами до неї просить скасувати вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року та вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , повернути справу прокуророві на додаткове розслідування та змінити обвинуваченому запобіжний захід на підписку про невиїзд. Твердить, що досудове і судове слідство у справі щодо ОСОБА_7 провадилося однобічно, неповно, з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, у тому числі з порушенням права обвинуваченого на захист, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що ряд слідчих дій усупереч вимогам ч. 1 ст. 113 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) було проведено до порушення кримінальної справи. Зазначає, що було порушено право ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд з огляду на надмірну тривалість провадження. Вказує, що суд в основу обвинувального вироку поклав докази, які не були предметом безпосереднього дослідження, а захист ОСОБА_7 у суді здійснювався неналежним чином. Крім того, на її думку, прокурор змінив обвинувачення у суді з порушенням вимог ст. 277 КПК 1960 року. Також звертає увагу, що з часу вчинення ОСОБА_7 діянь, передбачених ч. 2 ст. 309 і ч. 1 ст. 263 КК, минули строки, вказані в п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, а тому вирок апеляційного суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям справи у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить змінити вирок Апеляційного судуДніпропетровської області від 10 січня 2018 року, дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 118 і ст. 124 КК, за сукупністю цих злочинів призначити покарання у межах відбутого строку, виключити з рішення суду про застосування до засудженого правил ч. 4 ст. 70 КК та зменшити суму стягнення за цивільним позовом ОСОБА_10 до 120000 грн. Твердить, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 348, п. 9 ч. 2 ст. 115 і ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК, є безпідставними і суперечать фактичним обставинам справи. Вказує, що призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі. Крім того, вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, у той час як ОСОБА_7 підлягав звільненню від відбування покарання за попереднім вироком у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, визначених п. 3 ч. 1 ст. 80 КК.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_4 , який підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив задовольнити її, а також частково задовольнити касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_5 , та змінити вирок апеляційного суду, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_6 просив залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувавши вироки судів першої та апеляційної інстанцій і повернувши справу на додаткове розслідування, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду, що містяться у вироку, відповідають фактичним обставинам справи.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів,передбачених ч. 1 ст. 263 і ч. 2 ст. 309 КК, у касаційних скаргах не заперечується.

Винуватість ОСОБА_7 у посяганні на життя працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, позбавлення життя однієї особи з метою приховання інших злочинів і замаху на позбавлення життя двох осіб з метою приховання інших злочинів підтверджується доказами, які належно перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку.

Як убачається з показань потерпілого ОСОБА_12 , які були незмінними впродовж досудового слідства, у тому числі в ході відтворення обстановки і обставин події з його участю та в суді, 16 вересня 2010 року ОСОБА_7 в опорному пункті міліції, куди був запрошений для перевірки документів та огляду, здійснив постріли в нього та іншого співробітника міліції ОСОБА_11 з пістолета «Zoraki-mod.914 S», а також із пістолета «Макарова», насильно відібраного в ОСОБА_12 , у результаті чого було спричинено смерть ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 отримав тяжкі тілесні ушкодження.

Ці показання потерпілого було підтверджено сукупністю всіх інших зібраних у справі доказів, у тому числі показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які прибігли на допомогу ОСОБА_12 і сумісними зусиллями затримали озброєного двома пістолетами ОСОБА_7 при його спробівтекти з місця злочину, а також показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які детально наведено у вироку.

Під час допитів на досудовому слідстві з участю захисника і в суді ОСОБА_7 визнавав застосування зброї до працівників правоохоронного органу, розповідав про те, які причини його спонукали до цього.

Аналіз цих показань ОСОБА_7 свідчить, і на це звернув увагу суд, що засуджений, хоча і намагався показати себе у вигідному світлі, применшити свою винуватість, але стосовно основних обставин злочинів давав свідчення, суть яких зводилася до того, що він, перебуваючи у стані сп`яніння, маючи при собі наркотичний засіб та незареєстровану зброю, в опорному пункті міліції після невдалої спроби домовитися з працівниками міліції намагався уникнути відповідальності за вказані злочини і застосував зброю.
За даними висновків судово-медичних експертиз причиною смерті ОСОБА_11 стали проникаючі вогнепальні поранення шиї й тулуба, які супроводжувалися ушкодженням органів черевної порожнини і правої черевної артерії та ускладнилися гострою крововтратою (а. с. 212, т. 2), а виявлене в ОСОБА_12 вогнепальне наскрізне кульове торакоабдомінальне поранення з ушкодженням внутрішніх органів (селезінки, ділянки ободової кишки, нижньої долі лівої легені), з ушкодженням грудної клітки ліворуч, яке ускладнилося розвитком внутрішньочеревної й грудної кровотечі та геморрагічним шоком, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень (а. с. 3943, т. 2).
Згідно з даними висновків додаткової судово-медичної експертизи №72 вогнепальне наскрізне кульове поранення черева і грудної клітки (торакоабдомінальне) було заподіяно ОСОБА_12 при пострілі з потужної зброї сильного бою, невиключно пістолета системи «Макарова», решта вогнепальних ушкоджень (лівої вушної раковини, передньої черевної стінки ліворуч, лівої пахової ділянки) заподіяно невиключно снарядами несмертельної дії (гумовими кулями) не менше як при трьох пострілах із вогнепальної зброї, можливо, пострілами з травматичної зброї «Zoraki-mod.914 S» (а. с. 111147, т. 6).

Виявлені у ОСОБА_11 з`єднання металів міді та свинцю навколо трьох вхідних ран черевної порожнини, згідно з даними висновку додаткової судово-медичної експертизи №73, свідчать про спричинення їх оболонковими кулями вогнепальної зброї, якими могли бути кулі пістолета системи «Макарова», ушкодження в ділянці вхідної рани на шиї ліворуч могло бути спричинено травматичною гумовою кулею під час пострілу з травматичної зброї «Zoraki-mod.914 S» (а. с. 149208, т. 6).
Крім того, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджуються даними: протоколу огляду місця події (а. с. 2031; 3467, т. 1), судово-цитологічних експертиз про наявність у піднігтьовому вмісті ОСОБА_7 крові, яка могла належати ОСОБА_11 , а на його одязі та взутті крові, що може належати потерпілим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (а. с. 105108, 223226, т. 2); судово-балістичної експертизи про те, що вилучений 16 вересня 2010 року в ході огляду місця події опорного пункту міліції, розташованого в приміщенні центрального автовокзалу м. Дніпропетровська, пістолет «Zoraki-mod.914S» відноситься до нестандартної ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї (а. с. 146161, т. 2); комплексної судово-балістичної експертизи про те, що виявлені сім пошкоджень на одязі потерпілого ОСОБА_11 та десять пошкоджень на одязі ОСОБА_12 є вогнепальними, містять сліди близького вистрілу, могли утворитися від дії пістолетів «Макарова» та «Zoraki-mod.914 S» (а. с. 199205, а. с. 211217, т. 2), експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу про виявлення продуктів пострілу з пістолета «Макарова» у змивах із обличчя, шиї та обох рук засудженого (а. с. 129131, т. 2).

Твердження засудженого та його захисників у касаційних скаргах про те, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони і, захищаючись від протиправних дій працівників правоохоронних органів, перевищив її межі є неспроможними, спростовуються матеріалами справи та суперечать правовому висновку, який міститься у постановах Верховного Суду України №5-37кс13, №5-12кс14, №5-15кс14, №5-29кс14, №5-34кс14, №5-134кс15 та зводиться до наступного.
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що потерпілі інспектори патрульної служби 5-ї роти патрульного полку міліції ДГУ ГУМВС України Дніпропетровської області, прапорщики міліції ОСОБА_11 і ОСОБА_12 16 вересня 2010 року несли службу з охорони громадського порядку на території центрального автовокзалу м. Дніпропетровська. Виявивши ОСОБА_7 , який своєю поведінкою викликав підозру, та діючи відповідно до вимог закону і службової інструкції, запросили його до опорного пункту, де при спробі установити особу засудженого та провести його огляд отримали від дій останнього численні вогнепальні поранення.

Даних про те, що ОСОБА_7 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку працівників міліції, від якого був вимушений захищатися, матеріали справи не містять.

Згідно з даними висновку службового розслідування дії інспекторів 5-ї роти ППС ДГУ ГУМВС України Дніпропетровської області ОСОБА_11 і ОСОБА_12 визнано законними і такими, що вчинені при виконанні службових обов`язків, пов`язаних з участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки і в боротьбі зі злочинністю (а. с. 6468, т. 4). У порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_12 відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року за відсутністю в їхніх діях складів злочинів, передбачених статтями 125, 126, 364, 365 КК (а. с. 204, т. 3).

За таких обставин суд правильно розцінив злочинні дії ОСОБА_7 і кваліфікував їх за ст. 348, п. 9 ч. 2 ст. 115 і ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч . 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК. Ставити під сумнів юридичну оцінку злочинних дій ОСОБА_7 підстав немає.

Водночас за правилами ст. 111 КПК 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком, а за вимогами ст. 376 КПК 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 71, 72, 8, 9, 10, 111 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із ст. 111 КПК 1960 року є обов`язковим.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років (ч. 3 ст. 12 КК), і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Вчинені ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 1 ст. 263 КК (в редакції від 15.04.2008 р.) і ч. 2 ст. 309 КК, за правилами ст. 12 КК відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. Зазначені злочинні дії ОСОБА_7 вчинив 16 вересня 2010 року, після чого був взятий під варту, і на день постановлення апеляційним судом вироку щодо нього 10 січня 2018 року минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ці дії.

Апеляційний суд, установивши, що в справі існують обставини, передбачені ст. 111 КПК 1960 року, керуючись вимогами ч. 1 ст. 49 КК, ст. 376 КПК 1960 року, повинен був у судовому засіданні з`ясувати у підсудного ОСОБА_7 , чи згоден він на звільнення від кримінальної відповідальності. За наявності такої згоди апеляційний суд мав звільнити ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК від кримінальної відповідальності та закрити кримінальну справу в цій частині. За відсутності такої згоди апеляційний суд мав вирішити питання про звільнення від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Проте апеляційний суд у порушення вказаних вимог кримінального та кримінально-процесуального закону питання про звільнення ОСОБА_7 у частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК і ч. 2 ст. 309 КК від відповідальності або від покарання на підставі ст. 49 КК взагалі не розглянув.

При касаційному розгляді засуджений ОСОБА_7 дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК і ч. 2 ст. 309 КК. .

Суд приходить до висновку, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню у частині засудження ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 263 КК і ч. 2 ст. 309 КК, із закриттям у цій частині провадження у справі в зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст. 49 КК.

Обговорюючи доводи касаційних скарг захисників та засудженого про несправедливість призначеного ОСОБА_26 вироком суду апеляційної інстанції покарання внаслідок його суворості, Суд приходить до висновку, що ці доводи є безпідставними.

Призначене засудженому апеляційним судом покарання є справедливим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 64 КК довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Як зазначив апеляційний суд, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ст. 17, п. «а» ст. 93, ч. 2 ст. 861, ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 193, ч. 1 ст. 222 КК, на 12 років позбавлення волі та звільненим умовно-достроково 06 червня 2003 року, належних висновків для себе не зробив, не виправився і в період незнятої й непогашеної судимості вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК, за який його засуджено вироком від 15 листопада 2010 року. Крім того, у цей же період він учинив ряд злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком, у тому числі з метою приховання інших злочинів вчинив посягання на життя та здоров`я двох працівників правоохоронних органів вбивство одного співробітника міліції та замах на вбивство іншого співробітника міліції при виконанні ними своїх службових обов`язків. При цьому ОСОБА_7 використав як вогнепальну зброю, що незаконно носив при собі, так і табельну вогнепальну зброю працівника міліції, якою заволодів шляхом застосування фізичного насильства. Ураховуючи зазначене та беручи до уваги, що ОСОБА_7 не розкаявся, образливо висловлювався на адресу потерпілої, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про асоціальну спрямованість особи винуватого, усталеність його протиправної поведінки, а також про те, що він зневажливо ставиться до суспільства та встановлених ним правил, до життя та здоров`я інших людей і є особою зухвалою та схильною до вирішення своїх життєвих проблем, у тому числі матеріального характеру, шляхом вчинення насильницьких дій щодо інших людей, а тому апеляційний суд не вважав за можливе застосування до нього позбавлення волі на певний строк.

Верховний Суд приходить до висновку, що при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд з урахуванням вимог ст. 64 КК України дійшов обґрунтованого висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 за ст. 348 КК покарання у виді довічного позбавлення волі. Своє рішення апеляційний суд належно вмотивував. З дотриманням вимог ст. 65 КК призначені також покарання за п. 9 ч. 2 ст. 115 і ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК. Остаточне покарання визначено апеляційним судом з дотриманням вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК.

Цивільний позов у справі вирішено з дотриманням вимог чинного законодавства. Розмір моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_10 злочинними діямиОСОБА_7 , суд визначив з урахуванням характеру вчиненого засудженим, глибини душевних страждань потерпілої та виходячи з вимог розумності, виваженості та справедливості.

Будь-яких інших порушень норм матеріального або процесуального закону з боку органів досудового слідства або суду під час розгляду справи по суті, на які посилаються скаржники в касаційних скаргах як на підставу для зміни чи скасування вироку апеляційного суду, у тому числі щодо упередженості суду, несправедливості судового розгляду, порушення принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не виявила.

Обговорюючи доводи касаційних скарг захисників і засудженого щодо істотного порушення судом першої інстанції норм кримінально-процесуального законодавства, Суд ураховує, що відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року однією з підстав для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370 372 цього Кодексу. Статтею 372 КПК 1960 року передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Таких порушень вимог кримінально-процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій не допущено.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що в матеріалах справи відсутній протокол судового засідання, не знайшли свого підтвердження. У томі 7 міститься протокол судового засіданні, ведення якого було розпочато 17 березня 2015 року і закінчено 23 лютого 2017 року після оголошення вироку ( а. с. 112 139). Зміст протоколу відповідає вимогам ст. 87 КПК 1960 року.

Також безпідставні і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 , що під час судового розгляду у суді першої інстанції було порушено визначений ст. 276 КПК 1960 року процесуальний порядок пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні нових злочинів, кваліфікованих прокурором за п. 9 ч. 2 ст. 115 і ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК. Як убачається з постанови прокурора про зміну обвинувачення в суді, ОСОБА_7 не обвинувачувався у вчиненні нового злочину, а сталася зміна правової кваліфікації того ж злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачувався згідно з обвинувальним висновком за ст. 348 КК. Така зміна обвинувачення в суді повністю відповідає вимогам ст. 277 КПК 1960 року (а. с. 236 247, т. 5). Процесуальний порядок зміни обвинувачення в суді було дотримано, право обвинуваченого на захист не порушено.

Твердження адвоката ОСОБА_5 про недотримання судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 44, п. 4 ч. 1 ст. 45, ч. 4 ст. 46, ч. 1 ст. 289 КПК 1960 року та незаконне проведення судового засідання 01.04.2015 без участі адвоката ОСОБА_27 , що, на думку скаржника, є підставою для скасування вироку, позбавлено підстав. Як убачається з матеріалів справи, судовий розгляд 01.04.2015 (а. с. 117 119 т. 7) за клопотанням підсудного ОСОБА_7 відбувався у відсутності адвоката ОСОБА_27 , але за участю іншого його захисника ОСОБА_6 .. Письмові докази, які досліджувались у вказаному судовому засіданні: висновки експертиз, протоколи огляду, відтворення обстановки та обставин події, інші документи, досліджувались також в наступних судових засіданнях 29.07.2015, 08.10.2015, 29.07.2016 у зв`язку із допитом експертів та обговоренням питань про направлення справи на додаткове розслідування, про призначення повторних та додаткових експертиз, про судове доручення. У всіх цих судових засіданнях приймав участь захисник адвокат ОСОБА_27 . За таких обставин відсутність захисника ОСОБА_27 в одному судовому засіданні - 1 квітня 2015 року, не призвела до порушення права засудженого на захист.

Висновки судів першої та другої інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтуються на здійсненній у відповідності з вимогами ст. 67 КПК 1960 року оцінці доказів, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 377 КПК зазначив у новому вироку підстави, через які апеляція засудженого ОСОБА_7 визнана необґрунтованою.

Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про необхідність зміни вироку апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування апеляційним судом до засудженого правил ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ, то вони не підлягають задоволенню з наступних підстав. Питання про застосування до ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ було вирішено судом першої інстанції. Питання про неправильне застосування судом першої інстанції вказаної норми кримінального закону в апеляційних скаргах не порушувалося, тому не було предметом апеляційного розгляду. Апеляційний суд в цій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни. А отже суд касаційної інстанції не має підстав давати правову оцінку законності/незаконності вирішенню питання, яке не було предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

За вказаними вище підставами касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_5 і захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України в редакції зазначеного Закону України № 2147-VIII, статтями 394398, 4002 КПК 1960 року, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_5 і захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати у частині його засудження за ч. 1 ст. 263 і ч. 2 ст. 309 КК, а кримінальну справу в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ст. 348 КК на довічне позбавлення волі,
за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі.

На підставі частин 1 і 2 ст. 70 КК за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженимдо покарання у виді довічного позбавлення волі, а на підставі частин 2 і 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 листопада 2010 року більш суворим за даним вироком до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі.

У решті вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року та вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3