АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3323/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/241/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
11 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 28 червня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001278, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,-

учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції за епізодом від 27.06.2017 щодо потерпілого ОСОБА_9 визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, тоді, як у вироку при викладенні фактичних обставин провадження, зазначив, що ОСОБА_7 відкрито заволодів чужим майном, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, які викликали короткочасний розлад здоров`я. При цьому, суд не взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи, на який посилався у вироку, де зазначено, що виявлене у потерпілого ОСОБА_10 тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, тобто суд, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні грабежу, навів у вироку інші обставини, що притаманно розбійному нападу.

Окрім того, прокурор звертає увагу на, що за епізодом від 28.06.2017 дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, тоді як суд у вироку не зазначив, що обвинувачений вчинив саме шахрайство, тобто кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України не відповідає диспозиції кримінально-правової норми. На думку прокурора, невірною є кваліфікація цього злочину й за ознакою зловживання довірою, оскільки між малознайомими особами не можуть виникнути довірливі стосунки, та вказує на те, що ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману.

Також прокурор звертає увагу на те, що суд безпідставно, при наявності наведених протиріч, розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, згідно з вимогами ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого, без дослідження інших доказів, зокрема висновку судово-медичної експертизи, у звязку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення, тому вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначеного остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, встановлених у п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, 27.06.2017 приблизно о 19.45 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «9-й квартал» розташований по вул.Черкасова в м.Кривому Розі зустрів малознайомого потерпілого ОСОБА_10 , який в той час сидів на лавці у вищевказаній зупинці громадського транспорту. В ході діалогу між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 попрохав у потерпілого його мобільний телефон «Нокиа 100» ІМЕІ- НОМЕР_1 , для здійснення дзвінка. Отримавши мобільний телефон від потерпілого ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

В цей же день, приблизно о 19.55 годині ОСОБА_7 реалізуючи свій раптовий намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій і те, що вони є відкритими для оточуючих, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та наніс один удар лівим кулаком своєї руки у область носу потерпілого. Після чого діючи з єдиним умислом направленим на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 наніс іще один прямий удар долонею лівої руки у область носу потерпілого. Пілся чого ОСОБА_7 почав тікати з місця скоєння злочину, утримуючи при собі мобільний телефон потерпілого ОСОБА_10 , який в свою чергу намагався наздогнати останнього.

В цей же день, перебуваючи на території Криворізької загально-освітньої школи №48 по вул.Черкасова в Тернівському районі м.Кривого Рогу, та продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 з метою подолання можливого опору зі сторони потерпілого ОСОБА_10 , наніс йому один удар ліктем своєї правої руки в область лівого вуха, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на землю. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, розвернувся та втік з місця скоєння кримінального правопорушення, з мобільним телефоном «Нокиа 100», спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 250 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани по зовнішній поверхні верхньої третини лівої вушної раковини., яке відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Також, 28.06.2017 приблизно об 13.00 годині, ОСОБА_7 , перебував на водоймищі, розташованому між вул.Маршака та Ухтомського в Тернівському районі м.Кривого Рогу та зустрів малознайомого потерпілого ОСОБА_11 після чого в нього винник прямий умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою. Так, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом зловживання довірою, із корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання під приводом здійснити дзвінок, заздалегідь не маючи наміру повертати майно, попрохав у потерпілого ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон «Samsung-GT i8160». Потерпілий ОСОБА_11 , виходячи з довіри до ОСОБА_7 , а також помилкової переконаності у правильності та добросовісності його дій, добровільно передав останньому майно, яке перебувало у його власності, а саме мобільний телефон марки «Samsung-GT i8160» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 . Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, ввівши в оману потерпілого ОСОБА_11 і отримавши від останнього мобільний телефон марки «Samsung-GT i8160», вартість якого складає 950,00 гривень. Скориставшись відсутністю уваги з боку останнього та роблячи вигляд, що здійснює телефонний дзвінок з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вище вказаним майном на власний розсуд та обернувши на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 950,00 гривень.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.

Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Апеляційним переглядом встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, а також за ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно (а.п.82-85, т.2).

З вироку видно, що суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України та правильності юридичної кваліфікації його дій.

Разом з цим, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, не вірно зазначив в мотивувальній частині вироку кваліфікуючі ознаки вчинених ним злочинів.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України суд кваліфікував за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, а за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

При цьому, дійшовши висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину за ч.2 ст.186 КК України, у вироку суд навів інші обставини спричинення діями обвинуваченого потерпілому короткочасного розладу здоров`я, які притаманні розбійному нападу (а.п.146, 147 т.2), тоді, як у висновку експерта №1193 від 21.07.2017, зазначено, що виявлене у потерпілого ОСОБА_10 тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів (а.п.22, т.2).

Окрім того, за ч.2 ст.190 КК України, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, навівши у вироку інші обставини заволодіння обвинуваченим телефоном потерпілого, а саме шляхом обману, так, як між малознайомими особами довірливі стосунки виникнути не можуть, а обвинувачений і потерпілий, згідно пред`явленому обвинуваченню були малознайомі між собою, а також не зазначив, що ОСОБА_7 вчинив шахрайство, тобто надана судом кваліфікація дій обвинуваченого у цьому випадку не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі.

Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчинених обвинуваченим злочинів.

З огляду на викладене, суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.190 КК України, й вважає, що судом першої інстанції допущено в цій частині невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки спрощена процедура судового розгляду унеможливлює належне встановлення обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4