Дата документу Справа № 333/6657/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1087/18
Єдиний унікальний № 333/6657/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Слов`янськ Донецької обл., який має повну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.11.1996 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 117 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 22.08.1998 відповідно до ЗУ «Про амністію»;
- 08.07.2003 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до обмеження волі на строк 1 рік;
- 08.11.2004 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;
- 13.10.2009 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 18.01.2013 по відбуттю строку покарання;
- 26.09.2017 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 21 жовтня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 жовтня 2016 року до 20.06.2017 року включно у співвідношенні 1 день утримання в слідчому ізоляторі за 2 днів покарання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 702,76 грн.

Згідно зі змістом вироку, 08.04.2016 р. приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу віконної рами проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 8200 грн.
26.05.2016 р. приблизно о 09:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу віконної рами проник до приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 4000 грн.
30.05.2016 р. приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу віконної рами проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 8000 грн.
06.06.2016 р. приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом зламу віконної рами проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 12800 гривень 00 копійок.
15.08.2016 р. приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу замка вхідних дверей проник до приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_6 , звідки, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 22000 грн.
08.09.2016 р. приблизно о 09:30 годині, ОСОБА_7 , знаходився по вул. Юності у м. Запоріжжя, де перебував в автомобілі свого знайомого «Mercedes Sprinter» з номерами державної реєстрації НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь. З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, скориставшись тим, що водій транспортного засобу відійшов, з бардачку салону автомобілю, викрав майно, яке належить, потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 900 грн.
11.09.2016 р. приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу скла віконної рами проник до приміщення будинку АДРЕСА_7 , звідки, викрав майно, яке належить, потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 600 грн.
13.09.2016 р. приблизно о 11:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу скла віконної рами проник до приміщення будинку АДРЕСА_8 , звідки, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 26600 грн.
28.09.2016 р. приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу замка дверей проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_9 , звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 7100 грн.
02.10.2016 р. приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу скла віконної рами у вигляді віконця спілкування із покупцями проник до приміщення квартири АДРЕСА_10 , звідки, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_18 на загальну суму 11000 грн.
19.10.2016 р. приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом зламу замка проник до приміщення складу за адресою: АДРЕСА_11 , звідки, викрав майно, яке належить ВАТ «Електротехнічний альянс» на загальну суму 13330,98 грн.
04.10.2016 р. приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків шляхом вільного доступу з приміщення АЗС «ЗОГ», викрав шуруповерт «Форте» сірого кольору, вартістю 600,00 грн., який належав ОСОБА_19
03.06.2016 року приблизно о 17-15 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в підсобному приміщенні підприємства ПАО «Запоріжбакалея», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Стартова, б. 1-Е, таємно, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а також, що вони залишилися непоміченими, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_20 , вартістю 1265,42 грн.
12.06.2016 року приблизно о 14-00 год. ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в приміщенні магазину, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Стартова, б. 13, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Nokia» моделі Х2, вартістю 1283,33 грн., який належить ОСОБА_21
19.07.2016 року приблизно о 14-00 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в приміщенні літньої площадки біля кіоску, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, б. 69-Б , таємно, шляхом вільного доступу, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі «G360HHADSEK», вартістю 2200 грн., який лежав на столі та належав потерпілій ОСОБА_22 .

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок та зарахувати його підзахисному строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.10.2016 року по день набрання вироку законної сили. Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України та зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення до 20.06.2017 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилається на порушення його прав, оскільки під час досудового розслідування йому не було залучено захисника. Крім того, звертає увагу на те, що слідство проведено однобічно. Вважає, що кримінальне провадження стосовно нього сфабриковано та слідчий скористався його хворобливим станом. Просить дослідити звукозапис судових засідань, в яких він наполягав на допиті свідків, які можуть підтвердити його невинуватість. Просить скасувати вирок та провести слідство у повному об`ємі зі всіма свідками.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення.

Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає.

Перевіряючи доводи обвинуваченого, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст.94 КПК України у вироку не дано оцінки доказам в їх сукупності.

Так в обґрунтування висновків щодо наявності вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на наступні докази:
покази ОСОБА_7 , з яких випливало, що останній частково визнавав вину у вчиненні крадіжок, однак пізніше пояснив, що деякі крадіжки він не вчиняв, але пояснень не надав;
покази потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 надані ними в судовому засіданні;
пояснення свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ;
протоколи огляду місця події;
рапорти оперативних чергових Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області;
протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками;
висновки експертів щодо визначення вартості викраденого майна.
Разом з тим, на переконання колегії суддів серед перелічених доказів на вину ОСОБА_7 вказували лише покази останнього і письмові докази - протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Решта ж перелічених доказів, лише вказують на сам факт крадіжок майна, але не свідчать про причетність до їх скоєння ОСОБА_7 .

Як зазначалося вище ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду повідомив, що він не скоював крадіжок майна потерпілих. Під час досудового розслідування і в суді першої інстанції він дійсно визнавав вину, однак потім змінив свою позицію та повідомив суд, що не скоював ряд епізодів крадіжок майна, однак судом не з`ясовано причину зміни позиції обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що оскільки судовий розгляд вказаного провадження в суді першої інстанції відбувся у відповідності до ч.ч.1, 2 ст.349 КПК України і учасники судового розгляду не погоджувались на скорочений спосіб дослідження доказів (ч.3 ст.349 КПК України), суд мав повно та всебічно дослідити надані докази щодо відповідності їх предмету доказування, зокрема і покази обвинуваченого, які не можуть мати превалюючого значення перед іншими доказами. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 не визнав себе винним у вчиненні ряду інкримінуємих йому епізодів крадіжок тому, сукупність інших доказів не можуть бути визнані такими, що спростовують його позицію та доводять його вину поза розумним сумнівом.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 18.01.2017 року, потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , були допитані судом першої інстанції, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній диск із звукозаписом вказаного судового засідання, тому перевірити на належність та відповідність показів вказаних потерпілих, суд апеляційної інстанції не має можливості.
Разом з тим, судом першої інстанції не були допитані наступні потерпілі: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , представник ВАТ «Електротехнічний альянс».
Також, судом першої інстанції було визначено порядок дослідження доказів, спочатку допитати потерпілих, свідків, вивчити письмові матеріали, а потім допитати обвинуваченого.
Під час розгляду судом першої інстанції були допитані лише свідки ОСОБА_25 , який є співмешканцем потерпілої ОСОБА_16 , та свідка ОСОБА_26 .
Судом першої інстанції були вжиті заходи щодо виклику всіх свідків по кримінальному провадженню, однак ухвали суду про примусовий привід не були виконані, у зв`язку з чим було змінено порядок дослідження доказів.
Крім того на переконання колегії суддів суд дав формальну оцінку доказовому значенню протоколам пред`явлення особи для впізнання, оскільки не допитано свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , не звернув увагу на суттєву відмінність осіб пред`явлених для впізнання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд приймав рішення без всебічної та повної оцінки доказів, при цьому, не з`ясував у повній мірі чи усі докази є належними і допустимими.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його скасування.

Відповідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сторонами клопотання або заяви в порядку ч.3 ст.404 КПК України не заявлялися.

Відповідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст.7, 85, 86, 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що місцевим судом питання допустимості і належності ряду доказів (показів обвинуваченого, протоколи впізнання), які в подальшому були покладені в обґрунтування вироку, в повній мірі не з`ясовано, а сторонами не вносилось клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляції з урахуванням доповнень до неї повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Вирішуючи у відповідності до ч.1 ст.197, ст.331, п.3 ч.1 ст.419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 26 листопада 2018 року.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали провадження направити до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 26.11.2018 року.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4