Справа № 645/6303/14-к
Провадження № 1-кп/645/16/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 0001525 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, що має середню спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстрації не має, раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що в кінці травня 2014 року, приблизно о 13 годині, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, і реалізуючи його, перебуваючи на галявині біля будинку за адресою: м. Харків, проспект 50-річчя ВЛКСМ, 48-Д виявив дикоростучі кущі коноплі. ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту зірвав верхівки дикоростучих кущів коноплі. Після чого висушив кущі коноплі, шляхом перетирання подрібнив, тобто довів вказану наркотиковмісну рослину до стану, що дає можливість використовувати її як наркотик, помістивши до паперових згортків та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 18.06.2014 року ОСОБА_8 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, взяв із собою частину виготовленого наркотичного засобу, який поклав до паперового згортку, після чого прослідував за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 110. Таким чином незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту.

18.06.2014 року, приблизно о 16 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 110, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув малознайомому ОСОБА_10 , який виступав в якості закупного під час проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1115 від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 грам.

Дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в кінці травня 2014 року, приблизно о 13 годині, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, і реалізуючи його, перебуваючи на галявині біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , виявив дикоростучі кущі коноплі. ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту зірвав верхівки дикорослих кущів коноплі. Після чого висушив кущі коноплі, шляхом перетирання подрібнив, тобто довів вказану наркотиковмісну рослину до стану, що дає можливість використовувати її як наркотик та помістивши до паперових згортків зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 28.06.2014 року ОСОБА_8 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, взяв із собою частину виготовленого наркотичного засобу, який поклав до паперового згортку, після чого прослідував за адресою: м. Харків, Салітвське шосе, 112. Таким чином, незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту.

28.06.2014 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 112, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув малознайомому ОСОБА_10 , який виступав в якості закупного під час проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1154 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 грам.

Дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та пояснив суду, щоу 2012 році він познайомився з оперативним співробітником поліції на ім`я ОСОБА_11 , точного прізвища він не пам`ятає, з яким підтримував дружні стосунки. 26.06.2014 року знайомий ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_8 та сказав про необхідність приїхати до нього, в результаті чого вони домовилися про зустріч увечері. Але зустріч з ОСОБА_11 не відбулася, оскільки ОСОБА_8 передумав їхати до нього. Зранку йому на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_11 та сказав, що б він терміново приїхав до нього, оскільки це в інтересах самого ОСОБА_8 , на що останній погодився. Коли ОСОБА_8 знаходився біля першого під`їзду будинку № 34-Г по проспекту 50-річчя ВЛКСМ, до нього підбіг працівник поліції та надягнув на нього кайданки, після чого супроводив ОСОБА_8 до автомобілю, в якому також знаходився ще один працівник поліції. Після чого ОСОБА_8 доставили до відділу поліції, де почали звинувачувати у збуті наркотичного засобу. ОСОБА_8 пояснив, що ніколи не збував наркотичні засоби, при цьому пояснивши, що дійсно у 2014 році він вживав наркотичні засоби, але це були наркотичні засоби із медичного препарату «налбуфін», який містить кодеїн, та який він вживав шляхом ін`єкцій. Крім того, ОСОБА_8 пояснював, що ніколи не виготовляв наркотичні засоби з наркотиковмісних рослин.
Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України були надані такі докази:
показання свідків:
- свідок ОСОБА_10 , щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суду повідомив, що він познайомився з ОСОБА_8 в травні 2014 року на вулиці. Від ОСОБА_8 йому стало відомо, що останній торгує наркотичними засобами. ОСОБА_10 відразу звернувся до правоохоронних органів, повідомивши їх про те, що ОСОБА_8 виготовляє наркотичні засоби. Працівники поліції запропонували йому співпрацювати, на що він дав свою згоду, а саме: ОСОБА_10 запропонували бути закупним під час проведення оперативної закупки наркотику у ОСОБА_8 на що він погодився. Так, першу закупку наркотичного засобу у ОСОБА_8 було здійснено ним в травні 2014 року, точної дати, часу він не пам`ятає. Працівниками поліції йому біля Фрунзенського РВ було видано 150 грн. для закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 .. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 , точної дати та часу не пам`ятає, в районі 8-го хлібозаводу у м. Харкові та попросив продати йому наркотичний засіб - коноплю. Після того, як ОСОБА_8 надав йому згорток з коноплею, він повернувся до працівників поліції, які чекали його неподалік від проведення закупки та видав їм даний згорток. ОСОБА_10 також пояснив, що як передавалися грошові кошти та наркотичні засоби, ні працівники поліції, ні поняті не бачили. Друга закупка наркотичного засобу відбулася в червні 2014 року. Так, на прохання працівників поліції, в червні 2014 року ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та попросив його продати йому наркотичний засіб. ОСОБА_10 працівниками поліції були видані грошові кошти на придбання коноплі в сумі 150 грн. Після отримання грошових коштів він зустрівся з ОСОБА_8 в районі Салтівського шосе, та в районі 8-го Хлібозаводу ОСОБА_8 передав йому наркотичний засіб, ОСОБА_10 віддав гроші в сумі 150 грн.. Після чого він повернувся до працівників поліції, які чекали його неподалік від проведення закупки та віддав придбаний, у ОСОБА_8 наркотичний засіб працівникам поліції, що далі було з ОСОБА_8 йому не відомо;
- свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що в 2014 році на вулиці до нього підійшли чоловіки, які представилися працівниками поліції та запропонували бути понятим, на що він надав свою згоду. Після чого підійшов молодий чоловік, якого перевірили на відсутність грошових коштів та наркотиків, після чого йому дали 150 грн., склали протокол та він разом із другим понятим, працівниками поліції та даним молодим чоловіком поїхали на Салтівське шосе. Молодий чоловік кудись пішов, через деякий час хлопець повернувся та видав наркотичний засіб, як він пояснив, даний пакет йому продав ОСОБА_8 , після чого даний пакет опечатали. Свідок пояснив, що при ньому ОСОБА_8 не затримували;
- свідок ОСОБА_13 , який в судовому засіданні знаходився без документа, що засвідчує його особу пояснивши, що паспорт він загубив, зазначив, що він неодноразово був понятим на прохання працівників поліції, крім того він раніше неодноразово судимий, у тому числі, за ч. 1 ст. 309 КК України, на теперішній час, тобто станом на час його допиту у судовому засіданні, засуджений вироком суду, але звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. По суті пояснив, що він був понятим при закупівлі у ОСОБА_8 наркотичного засобу. Так, в червні 2014 року біля Фрунзенського РВ до нього підійшли два чоловіка та попрохали бути понятим при закупівлі марихуани, на що він погодився. Біля автомобіля були помічені купюри 150 грн., номіналом по 50 грн., які були передані молодому чоловікові, працівники поліції повідомили, що дана особа буде придбавати марихуану у ОСОБА_8 .. Після чого всі сіли до автомобіля працівників поліції та направилися на Салтівське шосе. Біля в 8-го хлібозаводу у м. Харкові, молодий чоловік, який виступав в ролі закупного вийшов з автомобілю та пішов на зустріч до ОСОБА_8 .. Він бачив, як особа, схожа на ОСОБА_8 передавала закупному згорток, а закупний передавав грошові кошти. Після чого закупний повернувся до автомобіля та видав згорток, в якому знаходилася рослинна речовина зеленого кольору. Після чого працівники поліції вийшли з автомобіля та затримали ОСОБА_8 , привели його до автомобілю та вилучили у нього купюри, які світилися, після чого все опечатали та він пішов у своїх справах;
письмові докази обвинувачення:
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001525 від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року, в першому витягу зазначено, що до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області надійшов рапорт СБНОН Фрунзенського РВ про те, що чоловік на ім`я « ОСОБА_14 » здійснює збут особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабіс», у другому витягу зазначено, що 28.06.2014 року приблизно об 11 годині ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, № 112 збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (т. 3 а.с. 1);
- доручення першого заступника начальника начальник СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 29.04.2014 року та від 29.07.2014 року про проведення досудового розслідування (т. 3 а.с. 3,4);
- повідомлення про початок досудового розслідування від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року (том 3 а.с. 5,6);
- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 30.06.2014 року (том 3 а.с. 7,8);
- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 29.04.2014 року (том 3 а.с. 11,14);
- постанова про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.05.2014 року (том 3 а.с. 17);
- протокол огляду покупця від 18.06.2014 року, відповідно до якого в присутності понятих, був оглянутий для проведення негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_10 , предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлено, якому були вручені для оперативної закупки гроші в сумі 150 грн. номіналом 100 грн. ЕА7703347, 50 грн. КЕ 7608037, ксерокопії грошових коштів (том 3 а.с. 20,21);
- протокол добровільної видачі від 18.06.2014 року відповідно до якого 18.06.2014 року в 16.45, біля будинку № 112 по Салтівському шосе в м. Харкові в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу ОСОБА_10 видав паперовий згорток, з речовиною рослинного походження. ОСОБА_10 пояснив, що в даному згортку знаходиться наркотичний засіб «конопля», яку він придбав в ході проведення оперативної закупки свого знайомого за 150 грн. (том 3 а.с. 22);
- висновок експерта № 295 від 20.06.2014 року, відповідно до якого на паперовому згортку відобразився один слід пальця руки, розмірами 23х11 мм, придатний для ідентифікації особи, ілюстративна таблиця до нього (том 3 а.с. 24-26);
- висновок експерта № 1115 від 26.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 7,8769 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 7,1286 грам (том 3 а.с. 29,30);
- протоколом помітки грошових купюр від 28.06.2014 року, де старший оперуповноважений СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області в присутності понятих, здійснив огляд і помітку грошових купюр в сумі 150 грн, номіналом 50 грн. КХ 0770731, 50 грн. КИ 0899388, 50 грн. КВ 5411921 (том 3 а.с. 34,35);
- протокол огляду покупця від 28.06.2014 року, відповідно до якого старшим оперуповноваженим СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області в присутності понятих проведено огляд ОСОБА_10 , у якого сторонніх предметів виявлено не було та під час огляду видано для оперативної закупки гроші в сумі 150 грн. (том 3 а.с. 36);
- протокол добровільної видачі від 28.06.2014 року, який складено цього ж дня о 10 год. 50 хв., та відповідно до якого біля будинку № 112 по Салтівському шосе в м. Харкові в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_10 з правої руки видав паперовий згорток, всередині з речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору в подрібненому виді. ОСОБА_10 пояснив, що в даному паперовому згортку, знаходиться наркотик конопля, який він придбав у свого знайомого за ціною 150 грн. за пакет (том 3 а.с. 37);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.06.2014 року, згідно якого цього ж дня 28.06.2014 року об 11 годині був затриманий ОСОБА_8 , у якого було вилучено грошові кошти в сумі 75 грн., номіналом 50 грн. КВ 5411921, 20 грн. КЕ 7122740, 5 грн. РБ 4239266 (том 3 а.с. 38-41);
- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28.06.2014 року (том 3 а.с. 44);
- висновок експерта № 311 від 30.06.2014 року відповідно до якого на паперовому згортку відобразився один слід пальця руки, розмірами 18х13 мм, придатний для ідентифікації особи. Даний слід пальця руки залишений ОСОБА_8 , ілюстративна таблиця (том 3 а.с.70-73);
- висновок експерта № 1154 від 30.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 8,0730 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 7,3061 грам (том 3 а.с.77,78);
- висновок експерта № 1155 від 30.06.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина масою 0,0935 г рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, нашарувань наркотичних засобів на фрагменті зрізу карману не виявлено. Маса каннабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0847 грам (том 3 а.с. 81,82);
- висновок експерта № 92 від 10.07.2014 року відповідно до якого на поверхні грошових коштів купюр сумою 75 грн., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_8 і на ватному тампоні, який представлено у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 75 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_8 мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону, ілюстративна таблиця (том 3 а.с. 85-87);
- протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, а саме: полімерний пакет, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1115 від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 грам (том 3 а.с.97);
- протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, оглядом встановлено: полімерний пакет, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1154 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 грам; два полімерних пакети, в яких знаходяться кишені одягу ОСОБА_8 , одна з котрих з нашаруванням речовини яка, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1155 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,0847 грам; п`ять прозорих безбарвних полімерних пакетів, в середині яких знаходяться відповідно висновку спеціальної хімічної експертизи № 92 від 10.07.2014 року грошові кошти в сумі 75 грн., ватні тампони зі змивами з поверхні долонь ОСОБА_8 з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором (том 3 а.с. 101,102);
- постанова про передачу речових доказів на відповідальне зберігання від 11.07.2014 року (том 3 а.с.103,104);
- протоколом результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта, згідно ст. 252 КПК України від 19.06.2014 року (том 3 а.с. 111-112);
- висновок експерта № 343 від 17.07.2014 року, відповідно до якого слід пальця руки розмірами 23х11 мм, залишений ОСОБА_8 , дактилокарта якого надана на дослідження (том 3 а.с. 123-127).
Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування були зазначені свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але прокурор, скориставшись своїм правом, передбаченим КПК України відмовився від допиту даних свідків, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали на допиті зазначених свідків.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з наступного.

У судовому засіданні недоведене пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 18.06.2014 року та 28.06.2014 року, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агенту і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агенту вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлюється, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Сторонам кримінального провадження судом було роз`яснено положення статей 7, 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Наголошено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У частинах 1-4 статті 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 КК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі № Закон № 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК України).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК України).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_8 була проведена 28.06.2014 року, тоді як, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені тільки 29.06.2014 року. В матеріалах справи (том 3 а.с. 17) міститься постанова про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте в постанові не зазначено номера цієї справи, крім того не надано саму справу для огляду суду.
Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів.

Судом проаналізовані показання свідка ОСОБА_10 , які він надав в судовому засіданні, а також досліджені письмові докази, в результаті чого слід прийти до висновку, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається чи надавав ОСОБА_10 свою письмову згоду на участь в оперативній закупці у ОСОБА_8 .. Під час допиту в якості свідка ОСОБА_10 , до якого були застосовані засоби захисту шляхом зміни анкетних даних, повідомив, що познайомився з ОСОБА_8 , який запропонував йому придбати наркотики, тому він звернувся до правоохоронних органів. Тобто, він є одночасно - фактично заявником, і закупним. Враховуючи викладене, у суду виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_10 та правдивості його показань, тому суд ставиться критично до його показань, наданих в судовому засіданні, який сам телефонував ОСОБА_8 та прохав останнього про збут наркотичного засобу. Таким чином, за відсутності будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_8 збуту наркотичних речовин, суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Дана правова позиція Європейського суду втілена у статті 271 КПК України, так частина 3 ст. 271 КПК України встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_17 де ОСОБА_18 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.
Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46,47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.
У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).
Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
Суду не було надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 , хоча зобов`язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселова та інших проти Росії», якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.
В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_8 займався збутом наркотичних засобів іншим особам.
Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).
Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.
Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду.
Крім того, ч. 7 ст. 271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Проте до матеріалів кримінального провадження взагалі не надано клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, постанов прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину для отримання доказів злочинної діяльності, проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки, доручення прокурора, яким було доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії.
Порядок, встановлений КПК України (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК України). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Крім того, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.
Так, у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст. 271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання у фізичних осіб товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством.
Так, прокурор не надав суду постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, наступні документи: письмові докази, надані стороною обвинувачення, посилання на яких зазначено в даному вироку, суд визнає не допустимими доказами по справі.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено наявність каннабісу в наданих на дослідження речовинах, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експерта є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по справі.
Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Необхідно наголосити, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурор зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.
Матеріали провадження свідчать про те, що в порядку ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито процесуальні документи, на підставі яких були проведені негласні слідчі (розшукові) дії: відповідні клопотання, постанови прокурора, доручення, ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на результатах яких побудоване пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.

Не відкриття матеріалів сторонам в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Верховний суд України неодноразово у своїх правових позиціях, викладених зокрема у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 і від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, зауважив, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Крім того, надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду в суді першої інстанції окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 270, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні не відкриття процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування, на підставі яких було проведені негласні слідчі розшукові дії істотно порушило принцип змагальності сторін та баланс їх інтересів, а тому відповідні докази, щодо результатів контролю за вчинення є недопустимими.
Враховуючи, що ці процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій існували та були відомі слідчому і прокурору на час завершення досудового розслідування, слід дійти висновку про те, що перешкод для їх відкриття стороні захисту не існувало.
Всупереч цьому процесуальні документи не були відкриті стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування.
Враховуючи, що відкриттю стороні захисту крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що стороною обвинувачення забезпечено не було, суд приходить до висновку, що відомості, які містяться, у процесуальних документах, не можуть бути визнані допустимим доказами, оскільки докази були здобуті з істотним порушенням права особи на захист ( ст. 86, 87 КПК України).
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Як вбачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після судового розгляду, а були відомі від початку досудового розслідування.

А відповідно до ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.
Необхідно наголосити, що відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ України та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС, СБУ.
Суду не надано корінець платіжного доручення, який би видало ВФРЕВ УМВС України у Харківській області, та який би свідчив про видачу працівникам Фрунзенського РВ УМВС України у Харківській області витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.
Отже, при відсутності витрат спеціального призначення працівники Фрунзенського РВ УМВС України у Харківській області об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Покази допитаного в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 , що залучався в якості понятого при документуванні оперативних закупок, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу 18.06.2014 року, яку він сприймав безпосередньо, та не можуть бути визнані належними доказами з огляду на положення ст. 94, ст. 97 КПК України, оскільки в судовому засіданні даний свідок повідомив, що не бачив передачі каннабіса та грошових коштів.
Необхідно зауважити, що оперативна закупівля від 18.06.2014 року проводилася без затримання фігуранта.

Згідно з статтею 9 КК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону.

Так, в порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативно-правового акту який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол, та провадиться дослідча перевірка. В порушення цих вимог органи міліції провівши оперативну закупку 18.06.2014 року, доцільність якої є незрозумілою, ОСОБА_8 не затримували і нічого у нього не вилучали. Посилання на те, що відповідно до внутрішніх наказів завжди повинні провести першу закупівлю без затримання, лише доводять те, що ОСОБА_8 до збуту наркотичного засобу і в цей день не причетний. Не один із свідків не бачив передачі наркотичних засобів.

Підсумовуючи все вище викладене, суд приходить до таких висновків:
по-перше, досудове розслідування щодо кримінального правопорушення від 28.06.2014 року, було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими;
по-друге, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення двох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустими;
по-третє, оперативна закупка від 18.06.2014 року проведена без затримання фігуранта;
по-четверте, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими;
по-п`яте, прокурором взагалі не були надані суду протоколи проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативних закупок, в яких мав би бути зафіксований механізм проведення відповідних негласних слідчих дій.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції ОСОБА_8 , про те, що він не вчиняв злочинів, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.
Суд також наголошує, що доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України), яке міститься на а.с. 11, та доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України), яке містяться на а.с. 14 містять виправлення в даті його складання, у зв`язку з чим у суду виникають сумніви щодо справжньої дати його складання.
На підставі вище викладеного, суд приходить до висновку, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку, а тому суд визнає неналежними та недопустимим доказами та такими, які отримані внаслідок порушення прав і свобод: показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001525 від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року, доручення про проведення досудового розслідування, повідомлення про початок досудового розслідування від 29.04.2014 року та 29.06.2014 року, постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, постанова про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.05.2014 року, протокол огляду покупця від 18.06.2014 року, протокол добровільної видачі від 18.06.2014 року, висновок експерта № 295 від 20.06.2014 року, висновок експерта № 1115 від 26.06.2014 року, протокол помітки грошових купюр від 28.06.2014 року, протокол огляду покупця від 28.06.2014 року, протокол добровільної видачі від 28.06.2014 року, протокол затримання особи, підозрюваною у вчиненні злочину від 28.06.2014 року, висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28.06.2014 року, висновок експерта № 311 від 30.06.2014 року, висновок експерта № 1154 від 30.06.2014 року, висновок експерта № 1155 від 30.06.2014 року, висновок експерта № 92 від 10.07.2014 року, протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, протокол огляду предметів від 11.07.2014 року, постанова про передачу речових доказів на відповідальне зберігання від 11.07.2014 року, протокол результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта, висновок експерта № 343 від 17.07.2014 року.
Супровідні листи, довідки, залучені прокурором в судовому засіданні не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, оскільки не містять відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано переконливих, належних і допустимих, доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, наведені ж органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на припущеннях, а тому ОСОБА_8 слід виправдати, через не доведення його участі у вчиненні даних злочинів.

На підставі викладеного, суд прийшов до переконання, що все вище вказане є підставою вважати недоведеною в передбачений законом спосіб причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 необхідно виправдати з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід, обраний раніше ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту сплив 26 жовтня 2014 року, клопотань про продовження під час судового розгляду запобіжного заходу, обрання запобіжного заходу до набрання вироком законної сили не надходило, а враховуючи, що суд прийшов до висновку про виправдання обвинуваченого, підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , до набрання вироком суду законної сили, немає.
Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Судові витрати суд залишає за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 8, 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 11, 368-371, 373, 374, 376 КПК України, суд -

у х в а л и в:

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 18.06.2014 року та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно від 28.06.2014 року та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Речові докази полімерний пакет, опечатаний биркою ЕКВ УВС в Харківській області, речдок. екс. № 1115, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1115 від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 грам; полімерний пакет, опечатаний биркою ЕКВ УВС в Харківській області, речдок. екс. № 1154, в якому знаходиться речовина, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1154 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 грам; два полімерних пакети, опечатані биркою ЕКВ УВС в Харківській області, речдок. екс. № 1155, в яких знаходиться кишені одягу ОСОБА_8 , одна з котрих з нашаруванням речовини яка, відповідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1155 від 30.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,0847 грам, які здані на зберігання в камеру схову УРЗ ГУМВС України в Харківській області після набрання вироком законної сили знищити.
Речові докази п`ять прозорих безбарвних полімерних пакетів, опечатані биркою ЕКВ УВС в Харківській області, речдок. екс. № 92, в середині яких знаходяться відповідно висновку спеціальної хімічної експертизи № 92 від 10.07.2014 року, грошові кошти в сумі 75 гривень, купюрами 50 гривень № КВ 54111921, 20 гривень № КЕ 7122740 та 5 гривень № РБ 4239266, які здані на зберігання в камеру схову Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області після набрання вироком законної сили звернути в дохід держави; ватні тампони зі змивами з поверхні долонь ОСОБА_8 з нашаруванням спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором, які здані на зберігання в камеру схову Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області після набрання вироком законної сили знищити.
Судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 295 від 20.06.2014 року в сумі 245,70 грн.; за проведення судово-хімічної експертизи № 1115 від 26.06.2014 року в сумі 368,94 грн.; за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 311 від 30.06.2014 року в сумі 614,90 грн.; за проведення судово-хімічної експертизи № 1154 від 30.06.2014 року в сумі 368,94 грн.; за проведення судово-хімічної експертизи № 1155 від 30.06.2014 року в сумі 368,94 грн.; за проведення спеціальної судово-хімічної експертизи № 92 від 10.07.2014 року в сумі 491,40 грн. та за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 343 від 17.07.2014 року в сумі 245,70 грн. залишити за рахунок держави.

На вирок може бути подана апеляційна скарга з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Апеляційного суду Харківської області через Фрунзенський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя -