АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/511/18 Справа № 200/6848/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, одруженого, на утримані маючого двох малолітніх дітей 2003 року та 2008 року, не працюючого, який є президентом благодійного фонду «Моноліт», мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 кримінальному провадженню № 003071 від 27.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та обрано останньому запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 10 червня 2018 року.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за яким передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком понад 5 років.

Однак ризик переховування підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливої міри покарання. Вважає недоведеними наданими суду поясненнями, а також наданими до клопотання додатками наявність ризиків у вигляді можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, а також можливий незаконний тиск на інших учасників кримінального провадження, свідків та потерпілих, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином або у будь-який спосіб.

Враховуючи, що у ОСОБА_9 на утриманні є неповнолітні діти, він має постійне місто проживання, міцні соціальні зв`язки, та відповідно до норми ст. 178 КПК України, якими встановлено ті обставини, що враховуються при обранні запобіжного засобу, вважає достатнім застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити та застосувати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

В обґрунтування вимог скарги вказує на те, що в ході проведення досудового розслідування встановлено наявність наступних ризиків: що підозрюваний ОСОБА_11 з метою уникнення відповідальності, буде переховуватися від досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого злочин, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком до 8 років; може незаконно впливати на потерпілого, свідків з метою перешкоджання з`явлення свідків та потерпілих, примушування останніх до відмови від давання показань. Крім того, до органу досудового розслідування надійшла заява від потерпілої ОСОБА_12 про те, що вона отримувала погрози з боку ОСОБА_13 та побоюється за своє життя; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки на даний момент досудовим розслідуванням не встановлено особу, з якою підозрюваний ОСОБА_11 , вступивши у попередню змову, скоїв кримінальне правопорушення, тому матиме змогу повідомити вищевказаній невстановленій особі

особисто або за допомогою телефонного зв`язку інформацію про хід досудового розслідування, що в подальшому може перешкодити встановленню вищевказаної особи, та притягненню її до кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою застосувати до її підзахисного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час.

В обґрунтування вимог скарги вказує на те, що матеріали, додані стороною обвинувачення до клопотання, не містять даних, що підтверджують наявність «розумної підозри» в тому, що ОСОБА_9 причетний до вчинення «правопорушення» в розумінні ст. 5 § 1 (с) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому орган досудового розслідування не з`ясував, чи взагалі перебував на місці вчинення злочину ОСОБА_9 , об`єктивно не встановив обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а також інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, яким також не надав жодної оцінки і слідчий суддя. Факт перебування на місці злочину ОСОБА_9 , за умови, що останній був затриманий через два роки після події кримінального правопорушення та за цей час доступу до автомобіля «Фольцваген Транспортер» д.н.з. НОМЕР_1 , не мав, нічим не підтверджений.

Звертає увагу апелянт і на те, що ризики, зазначені у клопотанні, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, є необгрунтованими, наявність цих ризиків є суто припущенням органу досудового розслідування, яке не підтверджується жодними об`єктивними даними. Фактично єдиною підставою, з огляду на яку органом досудового слідства зроблено висновок про наявність вказаних ризиків, є тяжкість злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у вчиненні якого підозрюється її підзахисний.

Вказує, що оскільки ОСОБА_9 не судимий, має на утриманні дружину, двох неповнолітніх дітей, характеризується виключно позитивно, пред`явлена йому підозра не обгрунтована та не підтверджена належними та допустимими доказами, жоден ризик передбачений ст. 177 КПК України не доведений, вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту є незаконним.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції сторони захисту, думку підозрюваного ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які вважали за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено в ході апеляційного перегляду, оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 кримінальному провадженню № 003071 від 27.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та обрано останньому запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Таке рішення суду першої інстанції колегія суддів вважає необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність ухвали слідчого судді цілком слушними, виходячи з наступного.

Як вбачається з наданих матеріалів, досліджених в суді першої інстанції та перевірених в суді апеляційної інстанції, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.09.2016 року за №003071.

Наявними матеріалами встановлено, що слідчий звернувся з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що 12.05.2016 приблизно о 21:00 годині ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №65 в м. Дніпро по вул. Калінова, разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, почав вимагати від потерпілого ОСОБА_14 передати йому транспортний засіб марки «Volkswagen Transporter», д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому, з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, висловлював словесні погрози щодо вчинення фізичної розправи відносно нього. Після чого, потерпілий ОСОБА_14 , побоюючись погроз ОСОБА_9 , усвідомлюючи реальність небезпеки його життю та здоров`ю, повідомив, що вищезазначений транспортний засіб знаходиться у його матері, ОСОБА_12 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 , разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, приблизно о 23:00 годині, 12.05.2016 року, разом із потерпілим ОСОБА_14 прибули за вищевказаною адресою. Після чого, ОСОБА_9 , почав вимагати від потерпілої ОСОБА_12 передати йому ключі від належного потерпілій транспортного засобу марки «Volkswagen Transporter», д.н.з. НОМЕР_1 , при цьому, з метою подолання можливого опору з боку потерпілої, висловлював словесні погрози щодо вчинення фізичної розправи відносно потерпілої ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_14 . Потерпіла ОСОБА_12 , побоюючись за своє життя і здоров`я, а також життя і здоров`я свого сина, віддала ключі від транспортного засобу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 близько 23:30 годині, разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, виїхав на вищевказаному автомобілі з території автомобільної парковки, розташованої біля буд. №32 по пр. О. Поля у м. Дніпро, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом марки «Volkswagen Transporter», д.н.з. НОМЕР_1 .

12.04.2018 року ОСОБА_9 фактично затримано в порядку ст. 208 КПК України.

13.04.2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та містити, як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч. 1 ст.177 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На думку колегії суддів, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_9 ці вимоги закону були дотримані не в повному обсязі, внаслідок чого слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, яке підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції свого рішення та задоволенням клопотання слідчого.

Дослідивши матеріали клопотання та додані до нього матеріали, вислухавши доводи учасників судового провадження, слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання слідчого, прийшов до помилкового висновку про необхідність відмови у його задоволенні через недоведеність прокурором ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10 червня 2018 року, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 8 років.

Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується вагомими наявними доказами, які додані до клопотання слідчого, а саме протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 від 27.07.2017 року, протоколом допиту потерпілої ОСОБА_12 від 25.01.2017 року, протоколом впізнання особи за фотознімком з потерпілою ОСОБА_12 від 25.01.2018 року, протоколом додаткового допиту потерпілої ОСОБА_12 від 12.04.2018 року, протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_14 від 12.04.2018 року, протоколом обшуку від 27.01.2018 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 06.04.2018 p., який вказав що бачив, як невідома особа сідала за кермо у вищезазначений автомобіль; протоколом впізнання особи за фотознімком з свідком ОСОБА_15 від 06.04.2018, який впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка сідала за кермо вищезазначеного автомобілю; протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 06.04.2018, який вказав, що бачив, як невідома особа сідала за кермо у вищезазначений автомобіль; протоколом впізнання особи за фотознімком з свідком ОСОБА_16 від

06.04.2018 року, який впізнав ОСОБА_11 як особу, яка сідала за кермо вищезазначеного автомобілю; протоколом тимчасового доступу від 21.09.2017 року, протоколом слідчого експерименту від 13.04.2018 року за участю ОСОБА_12 , протоколом слідчого експерименту від 13.04.2018 за участю ОСОБА_14 та іншими матеріалами кримінального провадження.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Також під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження обставини, викладені в клопотанні слідчого, про наявність ризиків, що, знаходячись на волі, підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки санкція інкримінованого йому злочину передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком до 8 років та є достатні підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_11 , який не визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, усвідомлюючи невідворотність покарання за вчинене, та з метою уникнення відповідальності, буде переховуватись від досудового розслідування та суду; перешкоджати проведенню досудового розслідування іншим чином, оскільки на даний момент досудовим розслідуванням не встановлено особу, з якою підозрюваний ОСОБА_11 , вступивши у попередню змову, скоїв дане кримінальне правопорушення, тому існує ризик, що при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, останній матиме

змогу повідомити вищевказаній невстановленій особі особисто або за допомогою телефонного зв`язку інформацію про хід досудового розслідування, що в подальшому може перешкодити встановленню вищевказаної особи, та притягненню її до кримінальної відповідальності за скоєний злочин; а також незаконно впливати на свідків, потерпілих та іншого підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, тому що підозрюваному ОСОБА_11 відомі особисті дані та місце проживання потерпілих та свідків, і є підстава вважати, що існує обґрунтований ризик незаконного впливу на свідків та потерпілих у цьому ж кримінальному провадженні з боку підозрюваного або його знайомих, з метою перешкоджання з'явлення свідка та потерпілих, примушування останніх до відмови від давання показань. Крім того, в наданих матеріалах наявні заяви від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про те, що вони отримували погрози з боку ОСОБА_11 та побоюються за своє життя.

У справі «Смірнови проти Росії» (п. 59) ЄСПЛ зазначив, що в досудовому звільненні особі може бути відмовлено через доведеність таких основних підстав, як: ризик неявки обвинуваченого на судовий розгляд (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. у справі «Штеґмюллер проти Австрії»); ризик перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесу здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ від 27 червня 1968 р. у справі «Вемгофф проти Німеччини»); вчинення ним подальших правопорушень (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. «Мацнеттер проти Австрії») або спричинення ним порушень громадського порядку (рішення ЄСПЛ від 26 червня 1991 р. у справі «Летельєр проти Франції»).

ЄСПЛ визнав допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою наявність із боку підозрюваного таких загроз, як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину. Проте й у цих випадках ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність відповідних ризиків, які слугують підставою тримання підозрюваного під вартою, повинна бути доведена в кожному конкретному випадку.

Аналізуючи вищенаведені обставини у сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що вони свідчать про неможливість усунення ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України, встановлених щодо ОСОБА_9 , у менш обтяжливий спосіб, та вважає за необхідне з цих підстав апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч.4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:

1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;

2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;

3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.

Тож колегія суддів, враховуючи викладені обставини, той факт, що дане кримінальне правопорушення було вчинено із погрозою застосування насильства, та керуючись вищенаведеними нормами закону, вважає за необхідне не визначати в даному випадку розмір застави на підставі п. 1 ч.4 ст. 183 КПК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення, апеляція ж сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді на підставі п. 2 ч. 3 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою слід задовольнити клопотання слідчого та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 червня 2018 року, взявши його під варту в залі суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2018 року скасувати та постановити нову, якою клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 кримінальному провадженню № 003071 від 27.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 задовольнити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 червня 2018 року.
Підозрюваного ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4