АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/2015/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/363/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000713 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.12.2016 року вироком Каланчацького районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень;

засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 25 серпня 2017 року близько 12:00 год., знаходячись неподалік від місця свого проживання, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав викрав металеву кришку вагою 28 кг, шириною 37 см., довжиною 40 см., товщиною 3 см., яка знаходилася на верхній частині криниці та перебуває на балансі Каланчацької селищної ради, вартість якої становить 280 гривень, чим спричинив Каланчацькій селищній раді матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської області, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому не застосував ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин після постановлення попереднього вироку Каланчацьким районним судом Херсонської області від 06.12.2016 року, за яким він не відбув покарання (не сплатив штраф у сумі 850 грн.), а тому суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. Просить ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити покарання у виді 4 місяців арешту зі сплатою штрафу в сумі 850 грн., призначеного вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року, який на підставі ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, доводи представника потерпілого та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України доказами.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який до теперішнього часу не сплачено, тобто покарання є невідбутим.

Злочин, за який останнім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.02.2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 України, вчинено ним 25.08.2017 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року, а тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України - сукупністю вироків, тоді як суд цього не зробив, обмежившись лише посиланням на те, що вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року необхідно виконувати окремо (ч.3 ст.72 КК України), тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Крім того, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
У зв`язку з чим, на підставі ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року щодо ОСОБА_8 , підлягає виконанню самостійно.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України незастосування закону, який підлягає застосуванню, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, вчинив злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, обставини, що його обтяжують, відсутні.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді арешту в межах санкції ч.2 ст.185 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень за вироком цього ж суду від 06.12. 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, підлягає виконанню самостійно.

Виходячи з наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці та у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06 грудня 2016 року, яке на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 03 липня 2018 року
Вирок набрав законної сили 03 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2