АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/671/18 Справа № 703/1711/17 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа Харківської області, українця, громадянина України, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, освіта загальна середня, військовозобов`язаний,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом 1 року не вчинить нового злочину.

Цивільний позов вирішено задовольнити та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» 3 072 грн.

Речові докази, передані на зберігання потерпілому, вирішено залишити їй за належністю, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 10 травня 2017 року близько 18 год., перебуваючи біля будинків №№ 72-68 по вул. Ржевській в м. Сміла намагався відкрито викрасти 47 м телефонного дроту марки ПРППМ 2х0 вартістю 203 грн. 55 коп., який належить ПАТ «Укртелеком», але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх необхідних дій для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_7 просить змінити вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.06.2018 р., виключивши з вступної частини вироку посилання суду на засудження ОСОБА_8 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 50 годин громадських робіт, а також з мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів. В решті вказаний вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. п. 15, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, положення статей 88, 89, 90, 108 КК України та роз`яснення у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».

Зазначає, що ОСОБА_8 було засуджено вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України до 50 годин громадських робіт, які він відбув 30.11.2015 року.

Оскільки ОСОБА_8 відбув покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2014 у виді громадських робіт, а новий злочин вчинив 10.05.2017, тобто більш ніж через рік після відбуття покарання за вказаним вироком, судимість за вироком Смілянського міськрайонного суду від 23.12.2014 року є погашеною в установленому законом порядку, а обвинувачений ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості.

Однак, суд всупереч ст.ст. 67, 88, 89 КК України врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, судом не дотримано вимоги ст. 374 КПК України, що встановлює обов`язок дотримуватися положень норми цієї статті щодо змісту вироку. Зокрема, згідно з пунктом 4 частиною 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку судом зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 333 КПК України (ст. 374 чинного КПК України), належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і не зняту судимість.

Дані щодо наявності в обвинуваченого усіх судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують його особу, та відносяться до відомостей, що мають значення для справи, зокрема для вирішення питання про обґрунтованість обвинувачення за інкримінованими злочинами та призначення відповідного виду та міри покарання.

Проте в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону та судової практики під час ухвалення Смілянським міськрайонним судом вироку стосовно ОСОБА_8 у його вступній частині зазначено дані щодо судимість за ч. 1 ст. 309 КК України згідно з вироком Смілянського міськрайонного суду від 23.12.2014, яку погашено в установленому законом порядку.

За таких обставин, прокурор вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.06.2018 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області з мотивів, які в ній наведені, вбачаючи недоцільним посилення покарання обвинуваченому.

Обвинувачений не з`явився до суду, хоча був викликаний належним чином. Оскільки апеляційна скарга прокурора спрямована на покращення становища обвинуваченого, колегія суддів вирішила можливим розглянути апеляційну скаргу без присутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заступника прокурора області ОСОБА_7 є цілком обґрунтованими.

Так, у вступній частині вироку вказано, що ОСОБА_8 засуджено вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України до 50 годин громадських робіт, які він відбув 30.11.2015 року. В даному випадку відповідно до п.5 ч. 1 ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимості, а тому суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 67, 88, 89 КК України врахував в мотивувальній частині вироку рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 15, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 вказано, що згідно зі статтею 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості".

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора стосовно того, що в порушення вимог кримінального процесуального закону та судової практики під час ухвалення Смілянським міськрайонним судом вироку стосовно ОСОБА_8 , у вступній частині зазначені дані щодо судимості за ч. 1 ст. 309 КК України за вироком цього ж суду від 23.12.2014 року, яка була в установленому законом порядку погашена.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_8 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 50 годин громадських робіт.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :