Справа № 132/505/18
Провадження №11-кп/772/720/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000044 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 12.04.2018, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, пенсіонера, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.10.2006 Калинівським районним судом за ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12.07.2011 звільнений по відбуттю; 25.07.2016 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.; 02.02.2018 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 02.02.2018 виконувати самостійно.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду19.01.2018 року ОСОБА_7 на території ринку, що в м. Калинівка, Вінницької області, а саме: на смітнику знайшов та підібрав голівки рослин маку, чим незаконно придбав наркотичний засіб та став переносити їх до свого місця проживання, чим незаконно зберігав наркотичний засіб. Цього ж дня, на території Калинівської автостанції, що по вул. Незалежності, працівниками поліції зупинено ОСОБА_7 та під час поверхневого огляду виявлено та згідно ст. 237 КПК України в установленому законом порядку вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 193 від 22.01.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 89,7 г.
Отже, знаючи про те, що за злочини у сфері обігу наркотичних засобів настає кримінальна відповідальність, ОСОБА_7 , повторно без мети збуту, для власних потреб незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб - макову солому загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 89,7 г.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та просить вирок суду змінити, визнавши його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу.
На думку обвинуваченого, його дії слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки суд не врахував, що судимість за попереднім вироком погашена, так як він одразу сплатив штраф та минув рік після постановлення вироку від 25.07.2016, тому повторності в його діях немає, а кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України не вірна.
Крім того, суд, не врахував те, що він має на утриманні психічно-хвору дружину інваліда ІІ групи, сам є інвалідом ІІІ групи та добровільно знаходився з 23.03.2018 по 05.04.2018 на лікуванні від наркоманії.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано виним в кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, а також особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.
Кваліфікуючими ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК України, або 4) якщо предметом зазначених дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.
Посилання ОСОБА_7 на погашену судимість в апеляційній скарзі є необґрунтованими.
27.10.2006 Калинівським районним судом за ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12.07.2011 звільнений по відбуттю.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України за який ОСОБА_7 було засуджено є тяжким злочином.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Однак, з матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Калинівського районного суду 25.07.2016 за ч. 1 ст. 310 КК України та надалі вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 02.02.2018 за ст.ст. 309 ч. 2, 310 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Отже, перебіг шестирічного строку погашення судимості з 12.07.2011 вироком Калинівського районного суду від 25.07.2016 було перервано та відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України такий строк обчислюється заново.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком Калинівського районного суду від 27.10.2006, тому його дії мають вірно кваліфіковані ч. 2 ст. 309 КК України - вчиненого повторно, а також особою, яка раніше вчинила злочин.
Крім того, інститут звільнення від відбування покарання до обвинуваченого раніше вже застосовувався, і не попередив скоєння ним нових злочинів, підстав для повторного застосування ст. 75 КК України немає, оскільки попереднє застосування до нього у 2018 положень даної статті позитивного впливу на поведінку ОСОБА_7 не зробило.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за даним вироком є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 12.04.2018, щодо ОСОБА_7 без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції безпосередньо протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4