АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1516/18 Справа № 176/229/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000869 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз: - 29 серпня 2017 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі

строком на 5 років; - за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст.75 КК України - виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив зазначені злочини 10.08.2017 року, раніше був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області 29.08.2017 року.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини до ухвалення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017 року, яким він засуджений до позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, застосування щодо нього вимог ч.1 ст.71 КК України є неправильним.
Також не можуть бути застосовані у цьому випадку правила ч.4 ст.70 КК України, оскільки вироки підлягають самостійному виконанню.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року: - ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднана частина покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10 серпня 2017 року приблизно о 21 год. 15 хв., ОСОБА_7 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10 , маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому, знаходячись за адресою свого проживання в АДРЕСА_2 , взяв револьвер «STALKER R1 F4/5» № НОМЕР_1 , калібру 4мм (Флобер) і направився за адресою домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 .
Того ж дня, 10 серпня 2017 року близько о 21 год.30 хв., ОСОБА_7 прибувши спільно зі своїм батьком ОСОБА_8 , до воріт домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 та покликали останнього.
У цей момент, 10.08.2017 року о 21 год. 30 хв., ОСОБА_10 вийшовши на проїжджу частину дороги, за ворота домоволодіння АДРЕСА_3 , де навпроти нього знаходився ОСОБА_8 , а з лівого боку щодо потерпілого ОСОБА_7 , який з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , дістав револьвер «STALKER R1 F4/5» № НОМЕР_1 , калібру 4мм (Флобер).
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , у цей момент, тобто 10.08.2017 року біля 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 здійснив не менше п`яти пострілів з револьверу «STALKER R1 F4/5» № НОМЕР_1 , калібру 4мм (Флобер) у потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив останньому згідно висновку експерта судово-медичної експертизи №93/79 «Е» від 12.01.2018 року щонайменше одне проникаюче в черевну порожнину поранення (рубець №3) з наскрізним ушкодженням поперечно-ободової кишки, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя на час виникнення.
Також, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_8 , 10.08.2017 року, близько о 21 год. 30 хв., знаходячись в громадському місці, а саме на проїжджій частині дороги, біля воріт домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, дістали заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , предмет: ОСОБА_7 револьвер «STALKER R1 F4/5» № НОМЕР_1 , калібру 4мм (Флобер), а ОСОБА_8 багатозарядний газобалонний пневматичний пістолет моделі «МР-654К» № НОМЕР_2 калібру 4,5мм, виробництва Росії.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з хуліганських спонукань та виявляючи особливу зухвалість, усвідомлюючи значення своїх дій та їх суспільно небезпечний характер, керуючи ними у повному обсязі та бажаючи діяти саме таким чином, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, у цей момент, тобто 10.08.2017 року близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , спрямували свою зброю у напрямку потерпілого ОСОБА_10 .. ОСОБА_7 здійснив не менше п`яти пострілів, влучивши в черевну порожнину потерпілого і спричинив потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку експерта судово-медичної експертизи №93/79 «Е» від 12.01.2018 року тяжке тілесне ушкодження, як небезпечне для життя на час виникнення. ОСОБА_8 здійснив не менше двох пострілів чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку експерта судово-медичної експертизи №93/79 «Е» від 12.01.2018 року, сліпе кульове поранення м`яких тканин спини ліворуч по навколо-хребтовій лінії на рівні 9-го ребра з ушкодженням шкіри та м`язів, яке відноситься до категорії легких, що спричинили короткостроковий розлад здоров`я та сліпе кульове поранення м`яких тканин спини ліворуч на рівні 7-го ребра по лопатковій лінії з ушкодженням шкіри і м`язів, що відноситься до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених, які не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі не оспорюється, також не оспорюється міра призначеного ОСОБА_8 покарання, а тому апеляційним судом зазначені обставини не перевіряються.
Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як слідує з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Отже, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України, пославсь на наявність вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Однак суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини, за які його засуджено 10 серпня 2017 року, тобто до постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, за яким він звільнений із встановленням іспитового строку, а тому в цьому разі не підлягають застосуванню положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання вимоги частини 1 статті 71 КК України, оскільки вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, а тому колегія суддів вважає, що цей вирок підлягає самостійному виконанню.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія судів вважає, що вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України свого вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 - в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік, -виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4