АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/1454/17 Номер провадження 11-кп/786/847/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0000457, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.12..2017 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 27 квітня 2018 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бакумівка Семенівського району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.11.1998 Семенівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 229-1, ст. 44 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 1 рік 6 місяців, штраф 170 грн.;

- 21.05.2003 Семенівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 09.02.2004 Хорольським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 190, ч. 3 185, ч.1, 4 70 КК України на 4 ркои позбавлення волі;

- 24.03.2010 Семенівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 на 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробуванням 1 рік;

- 17.11.2010 Семенівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 122, ч.2 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 70, ст.71 КК України на 4роки 6 місяців; звільнений 04.03.2015 по відбуттю строку покарання;

- 16.11.2015 Семенівським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до арешту строком 3 місяці. Звільнений 24.03.2016 по відбуттю строку покарання,

- 08.02.2017 Семенівським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до арешту строком 4 місяці. Звільнений 19.05.2017 по відбуттю строку покарання;

- 27.03.2018 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено покарання ОСОБА_7 у виді трьох років і трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного йому попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.03.2018, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

01.12.2017 приблизно о 10:00 год. ОСОБА_7 прибув до господарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де виявив, що останнього немає вдома, після чого, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із території двору сталеву трубу 80х3 мм довжиною 210 см, вартістю 116 грн., однокамфорну чавунну плиту до печі із кришкою кустарного виробництва розмірами 580х370х10 мм, вартістю 150 грн., чавунні дверцята пічки без рамки розмірами 380х330 мм вартістю 216 грн., та сталеві дверцята пічки із рамкою розмірами 380х330 мм вартістю 50 грн. Після цього ОСОБА_7 із місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 532 грн.

Крім того ОСОБА_7 , 17.01.2018, близько 15:00 години, прибув до господарства покійного ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , яким на даний час користується його син ОСОБА_10 , де шляхом виривання прибойця на вхідних дверях, проник всередину будинку, звідки, повторно, таємно викрав металеву корморізку вартістю 100 грн., металеве ліжко вартістю 150 грн., пральну машинку марки "ПМ-2 Донбас-3" вартістю 350 грн., шерстяний килим розміром 300х190 см вартістю 385 грн., шерстяний килим розміром 240х150 см вартістю 240 грн. Після цього ОСОБА_7 із місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 225 грн.

Продовжуючи злочину діяльність, ОСОБА_7 , 25.02.2018, близько 20:00 години, прибув до господарства покійного ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , яким на даний час користується його вдова ОСОБА_11 , через незачинені двері проник всередину господарської будівлі, звідки повторно, таємно викрав 4 металеві труби, загальною вартістю 1110 грн. Після цього ОСОБА_7 із місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 1110 грн.

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Полтавської області просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.03.2018 року виконувати самостійно.

На підтвердження своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 27 квітня 2018 року, безпідставно було враховано вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, оскільки судом за наявності сукупності злочинів, безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки складання покарань які належить відбувати реально із покараннями від яких особа звільнена з випробуванням, не допускається.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як зазначено у ч.1 ст. 418 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали. Пунктом 3 ч.1 ст.407 КПК України, передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема , скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Отже вимога прокурора в апеляційній скарзі щодо ухвалення нового вироку не ґрунтується на законі, оскільки в його апеляційній скарзі ставиться питання про фактичне пом`якшення покарання.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчинені злочинів, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до ч.3 ст.349 КПК України судом не досліджувались, кваліфікація його дій ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

Проте, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції припустився помилки та безпідставно врахував попередній вирок відносно нього.

Так, попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 березня 2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки (а.с. 181-182).

Відповідно до абз.2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив 3 епізоди злочинної діяльності 01.12.2017, 17.01.2018 та 25.02.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно приєднав покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року, про що вірно зазначає заступник прокурора області у своїй апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене вище, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2, ч.3 ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 27 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 13 вересня 2018 року о 13 год.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4