11-кп/775/392/2018(м)
242/2300/17

Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Кура-хівка м. Селидове Донецької області, грома-дянка України, раніше судима вироком Сели-дівського міського суду Донецької області від 31 травня 2016 року за ч. 1 ст. 185, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспито-вим строком на 1 рік, що проживає за адре-сою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за ад-ресою: АДРЕСА_2 ,
засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі п`ятидесяти неоподаткову-ваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 31 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 , за яким її засуджено за ч. 1 ст. 185, 75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік ухвалено виконувати самос-тійно.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 395,48 грн.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона 8 травня 2017 року близько о 01:00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в гостях у свого знайомого ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_3 , з раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, достовірно знаючи, що не буде повертати майно, попросила у останнього мобільний телефон марки Samsung моделі GT-C3592, для здійснення дзвінка своїй матері, на що ОСОБА_10 надав згоду та передав ОСОБА_8 вказаний мобільний телефон вартістю 539, 50 грн. Після цього ОСОБА_8 , повторно, з метою обертання чужого майна на свою користь, шляхом зловживання довірою заволоділа даним мобільним телефоном та з місця вчинення злочину пішла, розпорядившись надалі вказаним майном на вла-сний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 та кваліфікацію її дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Се-лидівського міського суду Донецької області від 31 травня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила дане кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком в період іспитового строку. Тому суд призначаю-чи їй покарання повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.

Крім того, зазначає, що суд призначаючи обвинуваченій покарання у виді штрафу, належним чином не мотивував свого рішення та не врахував, що вона вчи-нила злочин середньої тяжкості, майно потерпілому повернула не добровільно, а во-но було вилучено працівниками поліції, завдану шкоду не відшкодувала. До того ж ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується задовільно. Між тим злов-живає спиртними напоями, не працює та суспільно корисною працею не займаєть-ся, постійного джерела прибутку не має, що свідчить про неможливість її виправ-лення без ізоляції від суспільства.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор апеляційну скаргу підтримав.

Обвинувачена ОСОБА_8 та захисник апеляційну скаргу не підтрима-ли, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, обвинувачену та її захисника, пе-ревіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій-ної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задово-ленню з таких підстав.

Мотиви суду

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, за який її засуджено, підтверджуються дослідженими, належно оціненими судом до-казами і в апеляційному порядку не оспорюється.

Відповідно до ст. 404 КПК України та за змістом роз`яснень, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» суд апеляційної інстанції переглядає судове рішен-ня в межах апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення зазначеного Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування фактичних обставин кримінального провадження, не перевіряла їх, а лише дослідила дані про особу обвинуваченої. От-же, її дії за ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призна-чення кримінального покарання та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України № 7 від 24.10. 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані норми кримінального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом не дотримані.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, суд не дос-татньо врахував і не надав належної оцінки особі обвинуваченої, конкретним обставинам, характеру, ступеню тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого нею злочину, а також не зробив у вироку висновок про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та вироку суду встанов-лено, що вироком Селидівського міського суду Донецької області від 31 травня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185, 75, 76 КК України до 1 року поз-бавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, у зв`язку із чим вона перебуває на облі-ку Селидівському міському відділу з питань пробації Південно Східного міжрегі-онального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації і вчи-нила новий злочин 8 травня 2017 року до повного відбуття покарання за вказаним вироком, в період іспитового строку. Тобто будучи засудженою до покарання у виді позбавлення волі та звільненою від його відбуття з випробуванням не виправдала довіру суду. Крім того, суд безпідставно врахував щире каяття обвинуваченої, як обставину, що пом`якшує покарання, в той час як вона у судовому засіданні свою вину визнала частково. Отже призначення більш м`якого покарання за новим виро-ком ніж за попереднім, на думку колегії суддів, є несправедливим. (а.п. 127 130, 131).

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення виро-ку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими. Вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Призначаючи обвинуваченій покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, данні про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин середньої тяжкості, за який передбачено покарання на строк до 3 років, об`єктом її злочинних дій є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантована Конституцією України, майно потерпілому добровільно не повернула, завдану шкоду не відшкодувала.

Дані про особу обвинуваченої свідчать про те, що вона за місцем свого ме-шкання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, має чотирьох неповнолітніх дітей, відносно трьох з яких позбавлена батьківських прав, діти зна-ходяться під опікою її матері (а.п. 132 - 138,142).

Працевлаштування ОСОБА_8 після оголошення вироку не свідчить про її становлення на шлях виправлення, оскільки вона змінила спосіб свого життя лише після проголошення вироку.

Часткове визнання своєї вини також свідчить про відсутність щирого каят-тя обвинуваченої.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує перебуван-ня на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини (а.п. 138).

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів враховує вчинення зло-чину у стані алкогольного сп`яніння.

Наведене свідчить, що обвинувачена ОСОБА_8 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень, з високою імовірністю продовження злочинної діяльності та свідчить про неможливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, що буде справедливим і достатнім для її виправлення, перевиховання та попередження вчинення у подаль-шому нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

апеляційну скаргу прокурора Селидівського відділу Красноармійської місце-вої прокуратури Донецької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 ро-ку щодо ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначеного по-карання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим виро-ком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Селидівського мі-ського суду Донецької області від 31 травня 2016 року, і остаточно призначити пока-рання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту її затриман-ня.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оска-ржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту його проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3

Суддя ОСОБА_4