Справа №475/833/17 12.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/578/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні, із застосуванням режиму відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0000277, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Доманівска Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, непрацюючого, раніше судимого 12 червня 2017 року Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, із зільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2018 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати винуватим за частиною 1 статті 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2017 року у виді 1 року обмеження волі. Покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятидесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятьдесят) грн.
На підставі частини 4 статті 70, частини 3 статті 72 КК України, попередній вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2017 року за частиною 1 статті 310 КК України ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання відносно речових доказів.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судові витрати в розмірі 742,20 грн. гривні, за проведення судово - хімічних експертиз.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, неправильно застосовано положення частини 4 статті 70 КК України, оскільки, як визнано доведеним у оскаржуваному вироку, злочин, передбачений частиною 1 статті 309 КК України, який в частині зберігання наркотичних засобів є продовжуваним і закінчений 24 липня 2017 року (виявлено поліцією), вчинено після постановлення вироку Доманівського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2017 року та до повного відбуття призначеного за ним покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлений час, у 2014 року знайшов рослинну речовину канабіс, тим самим придбавши її та в подальшому переніс до місця свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , де зберігав за місцем свого постійного проживання.
24 липня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , працівниками Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, ззовні схожу на коноплю.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1227 від 1 серпня 2017 року встановлено, що надані на експертизу рослинна маса, має анатомо-морфологічні ознаки є рослини роду коноплі, а саме: суцвіття (вірхівки), листя та (основи) гілок, центральні стебла.
Відділенний об`єкт - листя та певна кількість верхніх частин гілок -містять у своєму складі психоактивний компонент (тетрагідроканабінол) та є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Відділенний об`єкт центральне стебло, основа гілок - не містить у своєму складі тетрагідроканабінол та до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу наданого на експертизу (у висушеному стані) становить 12,205 г.
Маса наданих на експертизу центрального стебла, основ гілок (в наданому стані) становить 85,0 г.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року 5-328кс16 суд звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Тобто, фактичні обставини кримінального правопорушення в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 1 статті 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Однак, визнаючи доведеним, суд першої інстанції не вказав обставини щодо придбання обвинуваченим рослинної речовини канабісу, а саме не вказано вагу наркотичного засобу.
Окрім того, судом визнано доведеним, що під час санкціонованого обшуку проведеного 24 липня 2017 року працівниками поліції було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, ззовні схожу на коноплю.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєного суспільно-небезпечних дій обвинуваченим і у частині незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, так як не зазначено про вчинення вказаних дій з наркотичними засобами, їх вид, розмір. Посилання на висновок судово хімічної експертизи №1227 від 1 серпня 2017 року, який є доказом по справі, не може бути фактичними обставинами кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченому.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).
Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).
Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам статтям 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пунктів 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарг прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність покарання.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів. У разі доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), перевірити обґрунтування прокурора щодо застосування положень статті 71 КК України.
Керуючись статтями 7, 9, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: