Провадження № 11-кп/792/397/18
Справа № 669/1436/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000157 від 11.08.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізяславського районного суду від 26 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0000157 від 11.08.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та ухвалу Ізяславського районного суду від 17 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 26 березня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта незакінчена вища, не військовозобов`язаного, не одруженого, студента, інваліда третьої групи з дитинства, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1484 грн. 40 коп.
Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Білогірського районного суду Хмельницької області від 19.10.2017 р. на грошові кошти в сумі 400 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень з номерами: БЛ 3617180; МИ 2236062; ЕА9770350; ГЖ 7372920, які вилучені в ході затримання ОСОБА_8 ; мобільний телефон «HUAWEI CUN-U29» S/N: НОМЕР_1 , в який вставлено дві SIM-картки з номерами « НОМЕР_2 » та « НОМЕР_3 », та мобільний телефон «SAMSUNG» S/N: НОМЕР_4 , в якому вставлено SIM-картку з номером « НОМЕР_5 », які вилучені у ОСОБА_8 ; аркуш паперу з рукописним текстом та цифрами (ймовірно номери абонентів мобільного зв`язку) і згорток паперу з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, які вилучені у ОСОБА_8 ; штани синього кольору, в які був одягнений ОСОБА_8 на момент затримання, які являються речовими доказами у кримінальному провадженні.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Ухвалою про виправлення описки від 17 квітня 2018 року у вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року виправлено описку та внесено виправлення в описову та резолютивну частини оскаржуваного вироку, шляхом виключення з їх тексту словосполучення «з конфіскацією майна».

Як вбачається з вироку, ОСОБА_10 , 03.09.2017 року маючи на меті злочинні наміри та корисливі мотиви, свідомо, незаконно, попередньо домовившись із ОСОБА_11 (анкетні дані змінені) для збуту наркотичного засобу близько 14 год. 35 хв., реалізуючи свої протиправні наміри та корисливі мотиви щодо власного збагачення, шляхом збуту психотропних речовин та з метою покращення свого матеріального становища, діючи умисно, під час зустрічі з останнім, яка відбулась поблизу господарства АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту раніше придбаний амфетамін, продав для ОСОБА_11 за 300 гривень вказану порошкоподібну речовину білого кольору, в якій міститься психотропна речовина, oбіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої становить 0, 0269 грам.
Разом з тим, як встановлено судом, наприкінці серпня 2017 року ОСОБА_8 , знаходячись на околицях с. Турівка, Теофіпольського району, поблизу автодороги Р-48 «Кам`янець-Подільський - Сатанів - Війтівці - Теофіполь - Білогір`я», виявив декілька рослин коноплі із листям та знаючи про їх наркотичні властивості зірвав їх з метою збуту і особистого вживання шляхом куріння. В подальшому, ОСОБА_8 зірвані рослини коноплі з листям та насінням помістив до поліетиленового пакета, який мав при собі, тим самим здійснив їх незаконне придбання та зберігав по місцю проживання, що по АДРЕСА_2 .
Як з`ясував суд першої інстанції, 24 вересня 2017 року обвинувачений, за місцем свого проживання, знаючи про наркотичні властивості вказаних вище речовин, в ході розмови з ОСОБА_11 домовився про їх збут на суму 4000 гривень. При цьому, обвинувачений отримавши 4000 гривень в якості винагороди за збут наркотичних засобів зобов`язався останні через певний проміжок часу передати для ОСОБА_11
10 жовтня 2017 року близько 15 години ОСОБА_11 , перебуваючи в смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області з метою отримання завчасно оплачених наркотичних засобів, слідуючи інструкціями ОСОБА_8 за допомогою мобільного зв`язку, за приміщенням магазину «Веселка», що по вул. Шевченка, 31, поблизу бетонного блока на який встановлено металевий контейнер виявив поліетиленовий пакет з канабісом, масою 104, 5 грам.
Крім того, встановлено, що 18 жовтня 2017 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_8 свідомо переслідуючи корисливі мотиви щодо власного збагачення, та з метою покращення свого матеріального становища, діючи умисно, шляхом збуту психотропних речовин, попередньо домовився про зустріч з ОСОБА_11 , яка відбулася в смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області на перехресті вулиць Шевченка та І. Франка. Під час такої зустрічі в салоні автомобіля марки «CHERY» моделі «AMULET A15» д.н.з. НОМЕР_6 , обвинувачений продав ОСОБА_11 за 1300 гривень два поліетиленові пакети, наповнених канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 83, 93 грам, які зберігав за місцем свого проживання.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки з конфіскацією майна. Скасувати ухвалу від 17 квітня 2018 року про виправлення описки. Просить дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого. Вказує що, судом при призначенні покарання обвинуваченому, вимоги ст. 77 КК України в частині неможливості призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільненні з відбування покарання з випробуванням, не враховано. Зазначає, що ухвалою про виправлення описки, судом фактично внесено зміни до резолютивної частини вироку в частині виключення з рішення суду додаткового покарання у виді конфіскації майна. Звертає увагу, що судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 тричі вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що підтверджує систематичність його злочинної діяльності.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник- адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора на вирок суду залишити без задоволення. Вказує, що підтримує позицію прокурора в частині необхідності скасування ухвали Ізяславського районного суду від 17 квітня 2018 року про виправлення описки у вироку суду, а також в частині незаконності призначення додаткової міри покарання у виді конфіскації майна. Однак заперечує щодо вимог апеляційної скарги про необхідність скасування вироку суду та призначення ОСОБА_8 реальної міри покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційну скаргу прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 необхідно повернути останній з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Крім того, згідно з п. 9 Перехідних положень Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
У ст. 393 КПК України закріплено право прокурора на апеляційне оскарження судових рішень. При цьому згідно з ч. 4 ст. 36 КПК право на подання апеляційної скарги чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Тобто, виходячи з аналізу вказаних норм, правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також визначені процесуальним законом прокурори вищого рівня.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції до апеляційного суду звернулася прокурор ОСОБА_9 , яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції участь брали прокурори Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції і, відповідно мали право оскаржити вирок суду в апеляційному порядку.
Проте, із апеляційною скаргою до апеляційного суду звернулася прокурор Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , яка за посадою не є прокурором вищого рівня, як це визначено у ч. 4 ст. 36 КПК України.
За таких обставин, враховуючи правову позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлену в Постанові від 20 червня 2018 року по справі № 303/3779/16-к (провадження № 51-674 кмо 17), за змістом ст. 393, ч. 4 ст. 36 КПК України правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Колегія суддів, вважає, що прокурор ОСОБА_9 не відноситься до кола осіб, які мають право подавати апеляційну скаргу на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 ..
Оскільки апеляційну скаргу подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу, колегія суддів, керуючись п.2 ч.3 ст. 399 КПК України повертає апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_9 ..
З врахуванням того, що іншими учасниками судового провадження вирок суду щодо ОСОБА_8 не оскаржувався, у апеляційної інстанції немає підстав для перегляду судового рішення стосовно ОСОБА_8 ..
Керуючись п.2 ч.3 ст.399, ст.ст.418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 та ухвалу Ізяславського районного суду від 17 квітня 2018 року, повернути прокурору Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ..
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0000157 від 11.08.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України, у зв`язку із поверненням апеляційної скарги, закрити.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2