Номер провадження: 11-кп/785/367/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003058 від 05 вересня 2017 року,яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Іванівка Одеської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15.08.1985 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.3 ст.140 КК України до 2 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 26.08.1988 року Чухланським районним судом Костромської області РФ за ч.3 ст.89 КК РФ до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 20.02.2002 року Іванівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 ч.3 185 ч.3, 42 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 11.11.2004 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 09.04.2010 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.395, ч.2 185, ст.70 КК України до 1 року та 6 місяців позбавлення волі;
- 02.07.2013 року Ялтинським міськрайонним судом АРК Крим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років та 3 місяців позбавлення волі;
- 31.10.2017 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за частинами 1 та 2 ст.125, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн., який виконується самостійно,

обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.162 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконується самостійно, за ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке також виконується самостійно.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 28 серпня 2017 року близько 16:00 години, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне проникнення на територію домоволодіння, перестрибнувши огорожу, а саме сітку «рабіцу», проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_9 , на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку від 23 серпня 2006 року, що підтверджується інформаційною довідкою № 101620124.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання. у виді штрафу у сумі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання покарання призначеного у виді штрафу в розмірі 850 гривень за вироком від 31 жовтня 2017 року остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі за вироком від 31 жовтня 2017р. виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд ухвалюючи оскаржуваний вирок безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 та ст.72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.162 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які були досліджені в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України було призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

За попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. і яке відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України виконується самостійно.

Відповідно до ч.5 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Частиною 1 ст.70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З огляду на викладені норми кримінального Закону України, які регламентують правила призначення покарання за сукупністю вироків та сукупності злочинів апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статей 70, 71, 72 КК України та постановляючи вирок невірно зазначив, що основне покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року та основне покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн. за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року мають виконуватись самостійно.

В даному випадку суд першої інстанції, керуючись ч.1 ст.70 КК України мав би призначити остаточне покарання у виді штрафу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, що їм зроблено не було.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та зміни вирок суду в частині призначення покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. остаточно визначити покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3