Справа № 146/761/17
Провадження №11-кп/772/862/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

зі секретарем: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянув 10 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096 від 08.03.2017 за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.05.2018, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Борівка, Чернівецького району, Вінницької жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, непрацюючого, неодруженого, несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 146 ч.2, 289 ч. 2 КК України і призначено йому покарання: по ст. 146 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; по ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Ольгінка, Волновахського району, Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня-спеціальна, працює, одружений, на утриманні має 1 малолітню дитину, не судимий, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 289 ч.2, 146 ч.2, 125 ч.1 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 125 ч. 1, 146 ч.2, 289 ч. 2 КК України і призначено йому покарання по ст. 125 ч.1 КК України у виді ста шестидесяти годин громадських робіт, із застосуванням ст. 72 КК України, що відповідає 20 дням позбавлення волі; по ст. 146 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; по ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, без конфіскації майна. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, без конфіскації майна.
Вирішено питання з речовими доказами.

Встановив :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 08.03.2017, біля 00:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи що біля його домогосподарства припаркований автомобіль "Джилі Емгрант" чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , запропонував своєму знайомому ОСОБА_9 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, незаконно заволодіти вказаним автомобілем та поїхати на ньому покататись.
Знаючи, що в автомобілі сплять його власник ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими вони разом розпивали спиртні напої, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою залякування вищевказаних осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взяли в будинку по одному кухонному ножу та підійшли до автомобіля.
Перебуваючи біля автомобіля, ОСОБА_9 відкрив задні ліві дверці, силоміць витягнув на вулицю ОСОБА_11 та погрожуючи ножем, який тримав в руках, змусив залізти його до багажника автомобіля, де й закрив.
У подальшому, ОСОБА_8 відкрив передні ліві дверцята зазначеного автомобіля та почав обома руками витягувати потерпілого ОСОБА_10 за верхній одяг з салону автомобіля, однак йому це зробити не вдалось. Тоді до зазначених дверцят підійшов ОСОБА_9 та силоміць витягнув потерпілого на вулицю, дістав з кишені кухонного ножа та тримав його у своїй правій руці з метою залякування потерпілого для того, щоб заволодіти його транспортним засобом. ОСОБА_10 , побачивши у його руці ніж злякався і втік.
Після цього, ОСОБА_8 сів на сидіння водія даного автомобіля, ОСОБА_9 сів на заднє пасажирське сидіння зліва, та вони запропонували сісти на праве переднє сидіння своїй знайомій ОСОБА_13 , щоб поїхати покататись, що вона й зробила.
Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, завів двигун і поїхав кататися.
Рухаючись по вул. Першотравневій в с. Пилипи-Борівські, автомобіль забуксував у болоті.
Не змігши виїхати з болота та побачивши, що до автомобіля наближається його власник, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 з місця події втекли.
Вартість автомобіля марки «Джилі Емгрант» чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 становить 182 880 грн.
Крім того, 08.03.2017, біля 00:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи що біля його домогосподарства припаркований автомобіль "Джилі Емгрант" чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , запропонував своєму знайомому ОСОБА_9 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, незаконно заволодіти вказаним автомобілем та поїхати на ньому покататись.

Знаючи, що в автомобілі сплять його власник ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими вони разом розпивали спиртні напої, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою залякування вищевказаних осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взяли в будинку по одному кухонному ножу та підійшли до автомобіля.
Перебуваючи біля автомобіля, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 шляхом залякування та постійних погроз, пов`язаних із заподіянням фізичної шкоди, демонстрації ножа, як предмета залякування, незаконно позбавили ОСОБА_11 можливості вільно пересуватись. ОСОБА_9 відкрив задні ліві дверці автомобіля, силоміць витягнув на вулицю ОСОБА_11 та погрожуючи застосування ножа наказав останньому залізти до багажника автомобіля. Після чого, ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я, виконав вимогу ОСОБА_9 та заліз до багажного відділення автомобіля «Джилі Емгрант», де ОСОБА_9 зачинив за ним багажник. Внаслідок своїх дій ОСОБА_9 незаконно позбавив ОСОБА_11 волі та можливості вільно пересуватись на власний розсуд.
У подальшому, ОСОБА_8 відкрив передні ліві дверцята зазначеного автомобіля та почав обома руками витягувати потерпілого ОСОБА_10 за верхній одяг з салону автомобіля, однак йому це зробити не вдалось. Тоді до зазначених дверцят підійшов ОСОБА_9 та силоміць витягнув потерпілого на вулицю, дістав з кишені кухонного ножа та тримав його у своїй правій руці з метою залякування потерпілого для того, щоб заволодіти його транспортним засобом. ОСОБА_10 , побачивши у його руці ніж злякався і втік.
Після цього, ОСОБА_8 сів на сидіння водія даного автомобіля, ОСОБА_9 сів на заднє пасажирське сидіння зліва, та вони запропонували сісти на праве переднє сидіння своїй знайомій ОСОБА_13 щоб поїхати покататись, що вона й зробила.

Далі, ОСОБА_8 перебуваючи за кермом автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, завів двигун і поїхав кататися.
Рухаючись по вул. Першотравневій в с. Пилипи-Борівські біля 00:30 год. 08.03.2017 автомобіль забуксував у болоті та в цей час ОСОБА_11 , відчинивши багажник, втік.
Не змігши виїхати з болота та побачивши, що до автомобіля наближається його власник, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 з місця події втекли.
ОСОБА_14 08.03.2017 біля 00:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку свого знайомого ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , на пропозицію останнього незаконно заволодіти автомобілем «Джилі Емгрант» чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , при цьому достовірно знаючи, що біля даного домогосподарства припарковане дане авто погодився, щоб поїхати покататись.
Знаючи, що в автомобілі сплять його власник ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими вони разом розпивали спиртні напої, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою залякування вищевказаних осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 взяли в будинку по одному кухонному ножу та підійшли до автомобіля.
Перебуваючи біля автомобіля ОСОБА_9 силоміць витягнув потерпілого на вулицю, дістав з кишені кухонного ножа та тримав його у своїй правій руці з метою залякування потерпілого для того, щоб заволодіти його транспортним засобом ОСОБА_10 , побачивши у його руці ніж злякався і втік.
Після цього, ОСОБА_8 сів на сидіння водія даного автомобіля, ОСОБА_9 сів на заднє пасажирське сидіння зліва, та вони запропонували сісти на праве переднє сидіння своїй знайомій ОСОБА_13 , щоб поїхати покататися, що вона й зробила.
Далі, ОСОБА_8 перебуваючи за кермом автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, завів двигун і поїхав кататися.
Рухаючись по вул. Першотравневій в с. Пилипи-Борівські автомобіль забуксував у болоті.
Не змігши виїхати з болота та побачивши, що до автомобіля наближається його власник, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_13 з місця події втекли.
Вартість автомобіля марки «Джилі Емгрант» чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 становить 182 880 грн.
Крім того, 08.03.2017, біля 00:00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку свого знайомого ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , на пропозицію останнього незаконно заволодіти автомобілем «Джилі Емгрант» чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , при цьому достовірно знаючи, що біля даного домогосподарства припарковане дане авто погодився, щоб поїхати покататись.
Знаючи, що в автомобілі сплять його власник ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими вони разом розпивали спиртні напої, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою залякування вищевказаних осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взяли в будинку по одному кухонному ножу та підійшли до автомобіля.
Перебуваючи біля автомобіля, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 шляхом залякування та постійних погроз, пов`язаних із заподіянням фізичної шкоди, демонстрації ножа, як предмета залякування, незаконно позбавили ОСОБА_11 можливості вільно пересуватись. ОСОБА_9 відкрив задні ліві дверці автомобіля, силоміць витягнув на вулицю ОСОБА_11 та погрожуючи застосування ножа наказав останньому залізти до багажника автомобіля. Після чого, ОСОБА_11 , побоючись за своє життя та здоров`я, виконав вимогу ОСОБА_9 та заліз до багажного відділення автомобіля «Джилі Емгрант», де ОСОБА_9 зачинив за ним багажник. Внаслідок своїх дій ОСОБА_9 незаконно позбавив ОСОБА_11 волі та можливості вільно пересуватись на власний розсуд.
У подальшому, ОСОБА_8 відкрив передні ліві дверцята зазначеного автомобіля та почав обома руками витягувати потерпілого ОСОБА_10 за верхній одяг з салону автомобіля, однак йому це зробити не вдалось. Тоді до зазначених дверцят підійшов ОСОБА_9 та силоміць витягнув потерпілого на вулицю, дістав з кишені кухонного ножа та тримав його у своїй правій руці з метою залякування потерпілого для того, щоб заволодіти його транспортним засобом. ОСОБА_10 , побачивши у його руці ніж злякався і втік.
Після цього, ОСОБА_8 сів на сидіння водія даного автомобіля, ОСОБА_9 сів на заднє пасажирське сидіння зліва, та вони запропонували сісти на праве переднє сидіння своїй знайомій ОСОБА_13 , щоб поїхати покататись, що вона й зробила.
Далі, ОСОБА_8 перебуваючи за кермом автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, завів двигун і поїхав кататися.
Рухаючись по вул. Першотравневій в с. Пилипи-Борівські біля 00:30 год. 08.03.2017 автомобіль забуксував у болоті та в цей час ОСОБА_11 , відчинивши багажник, втік.
Не змігши виїхати з болота та побачивши, що до автомобіля наближається його власник, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 з місця події втекли.
Крім того, 08.03.2017, біля 01:00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в салоні автомобіля «Geely Emgrand 7» чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , знаходячись на вулиці Першотравневій в с. Пилипи Борівські Томашпільского району Вінницької області, намагаючись витягти ОСОБА_12 з автомобіля, який спав п`яний на задньому пасажирському сидінні, для того, щоб останній допоміг виштовхати йому зазначений автомобіль з болота, так як він забуксував і не міг виїхати, однак ОСОБА_12 не мав бажання виходити з автомобіля і ОСОБА_9 наніс йому два удари кулаком своєї правої руки в область голови, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_12 випав з автомобіля на землю і ОСОБА_9 наніс йому ще два удари ногами по тулубу коли він перебував у положенні лежачи, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді саднів обличчя і рук, синця правої кисті, які згідно висновку експерта № 46 від 10.03.2017 за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.05.2018 в частині призначення покарання ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді ста шестидесяти годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. і 25 КК У країни у виді ста шестидесяти годин громадських робіт, застосовано ст. 72 КК У країни, перевівши призначене покарання у виді l 60 годин громадських робіт у 20 днів в позбавлення волі.

При цьому, відповідно положень ст. 72 КК України, не передбачено переведення виду покарання при призначенні покарання за конкретний злочин, а лише передбачено переведення виду покарання при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора, просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає до задоволення з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак, як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі відповідно до п.3 ч. 1, ч. 2 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання; особі, яка вчинила злочин. має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покаранню» зазначено, що при дослідженні даних про особу підсудного суди мають враховувати серед іншого його поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле.

Проте, судом першої інстанції зазначених вимог законодавства при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 не дотримано та призначено йому покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. і 25 КК У країни у виді ста шестидесяти годин громадських робіт, застосовано ст. 72 КК У країни, перевівши призначене покарання у виді l 60 годин громадських робіт у 20 днів в позбавлення волі.

При цьому, відповідно положень ст. 72 КК України, не передбачено переведення виду покарання при призначенні покарання за конкретний злочин, а лише передбачено переведення виду покарання при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 застосовано ст. 72 КК України, яка при даних обставинах не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16 травня 2018 року підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.05.2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст. 125 ,ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді ста шестидесяти годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: