АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1069/18 Справа № 200/1410/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , судимого: 19.09.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч.1, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 04.08.2017 року з Синельниковської виправної колонії №89 по відбуттю строку покарання,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08 січня 2018 року о 09 год. 30 хв., знаходячись біля буд. 10 «Б» по пр. Богдана Хмельницького в м. Дніпро, знайшов, тобто, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», масою 1,9088 г, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0588 г, який знаходився в медичному шприці, разового застосування об`ємом 2,0 мл, та зберігаючи при собі, доставив до зупинки громадського транспорту міської клінічної лікарні №16 за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 19.

В цей же день о 10 год. 15 хв. співпрацівниками поліції було виявлено та вилучено у останнього вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, який ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту придбав та зберігав при собі.

На думку суду дії ОСОБА_7 утворюють склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування даного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертного дослідження, яке складає 1 144 грн.

Докази про обставини вчинення злочину судом не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без застосування ст. 75 КК України. Рецидив злочину просить визнати в якості обставини, яка обтяжує покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням необґрунтованим та невмотивованим.

Стверджує, що судом не враховано дані про особу обвинуваченого, що останній протягом 1993-2013 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, громадської безпеки, а також у сфері обігу наркотичних засобів, за які був засуджений до реальної міри покарання. Звільнившись з місць позбавлення волі 04 серпня 2017 року, та маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу 08 січня 2018 року знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотиків, що свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 і неможливість виправлення без ізоляції від суспільства.

За таких обставин вважає, що судом рецидив злочину безпідставно не визнано в якості обставини, яка обтяжує покарання, і яка встановлена на стадії досудового розслідування та вказана в обвинувальному акті.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якою, він проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом дотримано вимоги ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як вимагає ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не в повному обсязі.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування підстав, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів находить їх такими, які заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншим особам.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 1, 2 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи його, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який з 2002 року перебував на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності», знятий з обліку у 2005 році по виїзду, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання, його відношення до скоєного, наявність обставин, що пом`якшують його покарання - щире каяття, сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину.
Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції від суспільства.
Між тим, з даним висновком суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитися.
Відповідно до матеріалів провадження (а.с. 33-38), обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів до покарання у виді позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі 04 серпня 2017 року по відбуттю покарання та маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став, і менше ніж через півроку знову вчинив новий умисний злочин.
Занадто сумнівним є висновок суду про можливість вважати позитивною характеристику обвинуваченого, яка надана заступником директора КП «Жилсервіс-2» ДМР. При дослідження її в засіданні суду апеляційної інстанції такі дані встановлені не були, оскільки в ній не містяться (а.с. 38).
Заслуговують на увагу і твердження прокурора про наявність в діях обвинуваченого рецидиву злочинів.
Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.09.2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70,ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

04 серпня 2017 року він звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.

При такій сукупності даних, відповідно до ст. ст. 88, 89 КК України, ОСОБА_7 вважається особою раніше судимою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції було достатньо підстав рецидив злочину визнати в якості обставини, яка обтяжує покарання.

Відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого, його усталений спосіб життя, на думку апеляційного суду свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 , а вчинення ним нового злочину свідчить про те, що його виправлення на цей час не можливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про можливість задоволення апеляційної скарги прокурора та про необхідність скасування вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , з ухваленням нового, відповідно до вимог ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту виконання вироку.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4