АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/704/18 Справа № 198/282/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бразолово, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 09 березня 2000 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 1 КК України (1960 року) до шести місяців виправних робіт;

2) 11 липня 2000 року Павлоградським районним судом Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 2, ст. 43 КК України (1960 року) до семи місяців позбавлення волі;

3) 10 жовтня 2001 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 94 КК України (1960 року) до 10 років позбавлення волі (звільнився 20.04.2011 року по відбуттю покарання);

4) 26 липня 2012 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з випробувальним на 3 роки;

5) 14 листопада 2012 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

6) 30 листопада 2012 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч .2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

7) 17 грудня 2012 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 30.06.2016 року;

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.м.т. Юр`ївка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 15 червня 2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком на 3 роки;

визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013, -

встановила:

Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області 29 грудня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 17 січня 2017 року, ОСОБА_7 , приблизно о 12 год., прибув до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де розбив віконне скло та проник в будинок.

Знаходячись на місці події, ОСОБА_7 , відшукав у будинку сумку, в яку почав складати речі магнітофон, термопот, чайний сервіз та міксер, які знаходив у будинку та залишив сумку в прихожій будинку, щоб викрасти речі увечері цього ж дня, після чого, покинув будинок, та пішов до свого знайомого ОСОБА_8 , який проживає за адресою АДРЕСА_2 , де запропонував останньому та ОСОБА_13 вчинити крадіжку з домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 і розпорядитися викраденим, на що ті дали свою згоду.

В цей же день, приблизно о 19 год., ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибули на територію домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 залишився біля вікна в якому було розбите скло, а ОСОБА_7 і ОСОБА_13 проникли в середину будинку, де ОСОБА_13 взяв у прихожій сумку з речами (яку раніше приготував ОСОБА_7 ) та через віконний отвір передав його ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , відшукали в приміщенні будинку сумку, у яку помістили телевізор, речі, які знаходились в зальній кімнаті.

Крім того, ОСОБА_13 , відшукав пляшку «Мартіні», коробку з бокалами та поклав до згаданої сумки. В цей же час, ОСОБА_7 , відшукав в холодильнику продукти харчування, і поклав їх до пакета, з метою подальшого викрадення.

Після цього, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_7 , взяли викрадення речі і почали передавати їх через віконний отвір, внаслідок чого з вікна посипалося скло. У цей момент ОСОБА_8 був помічений свідком ОСОБА_14 .

Будучи викритими на місці вчинення злочину, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 припинили свої злочинні дії.

Таким чином, з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були викриті свідком.

Внаслідок злочину ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 намагалися вчинити таємне викрадення чужого майна на загальну суму 4 967 грн. 44 коп., чим спричинити потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Йому призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, признане не відбутої частини покарання, призначеного вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23 березня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), ч. 1 ст. 5 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання. В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_8 час його утримання під вартою з 23 березня 2017 року по 27 липня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), ч. 1 ст. 5 КК України зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цим же вироком засудженого ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, від якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 2 місяці з покладенням обов`язків, відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_13 ніким з учасників кримінального провадження оскаржено не було.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на користь держави витрати за проведення товарознавчої та дактилоскопічної експертиз в сумі 1 445 грн. 52 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо нього скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що головуючий суддя при розгляді даного кримінального провадження повинен був заявити самовідвід, оскільки розглядав кримінальні та адміністративні справи щодо нього.

В матеріалах справи відсутні дані, які підтверджували, що дану кримінальну справу повинен розглядати саме цей суддя, що є суттєвим порушенням норм процесуального закону.

Зазначає, що в судовому засіданні не було допитано потерпілу, хоча на цьому наполягали обвинувачені та їх захисники. Вважає це неповнотою судового слідства.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, застосувати до нього підстави ст. 75 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вказує, що злочин ним було вчинено в стані алкогольного сп`яніння, він не міг керувати своїми діями, а тому цю обставину необхідно визнати в якості такої, яка пом`якшує покарання.

Просить врахувати, його активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілої, наявність на його утриманні батька 68-річного віку, який потребує допомоги.

Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий, яким призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтуванні своїх вимог посилається на те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок м`якості, оскільки судом фактично не враховано, що він вчинив тяжкий злочин, є його ініціатором, раніше неодноразово вчиняв злочини проти власності, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Потерпіла в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали його апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Вирок щодо нього скасувати. Питання щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 залишили на розсуду суду. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, а вирок змінити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували. Задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 залишили на розсуд суду.

Прокурор не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення. Не знайшов доводи, які в ній викладені обґрунтованими. Проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані в повному обсязі.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів звертає увагу на наступне.

Участь судді ОСОБА_1 в даному кримінальному провадженні відповідає вимогам процесуального закону та передбачена відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 квітня 2017 року (т. 1 а.с. 20).

Розгляд інших справ щодо обвинуваченого ОСОБА_8 суддею ОСОБА_1 , в тому числі і справ про адміністративні правопорушення, не є підставою для унеможливлення повторної участі судді в кримінальному провадженні, згідно ст. 76 КПК України.

Підстав для відводу судді, згідно ст. 75 КПК України, колегією суддів не встановлено.

Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 в цій частині не є обґрунтованими, спростовані вищенаведеними даними.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_15 подала до суду першої інстанції заяву про слухання справи за її відсутності (т. 1 а.с. 53, а.с. 188).

Відповідно до журналу судового засідання, суддею неодноразово було з`ясовано думку учасників кримінального провадження про можливість слухання справи за відсутності потерпілої ОСОБА_16 . Заперечень від учасників провадження не надходило (т. 1 а.с. 73-74, 124, 169 об., 188, 198), клопотання від обвинувачених та їх захисників про її допит в судовому засіданні, згідно журналу судового засідання, не заявлялись.

Сукупність вказаних даних спростовує доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства і процесуальні порушення прав потерпілої.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання і про наявність підстав для застосування до нього вимог, передбачених ст. 75 КК, є безпідставними.

Як вбачається з вироку, при обранні йому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину. Згідно зі ст. 12 КК України, він відноситься до категорії тяжких, дані про його особу, що раніше неодноразово судимий та через 6 місяців після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин, за місцем проживання характеризується негативно, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що судом обґрунтовано визнано в якості обставини, що обтяжує його покарання. Прийнято судом до уваги, активне сприяння розкриттю злочину, як обставина, яка пом`якшує покарання.

За такою сукупністю даних, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, за відсутності підстав застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує його покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на переконання колегії суддів, є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам п. 13 ч.1 ст. 67 КК України.

Твердження ОСОБА_7 про наявність на його утриманні батька похилого віку не знаходять свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд апеляційної інстанції вважає такими, які спростовані наведеними даними, тому не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а подані апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

постановила:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4