Номер провадження: 11-кп/785/139/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.10.2017 року у кримінальному провадженні №0002764 від 25.03.2013 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком районного суду,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Тирасполь Республіки Молдови, громадянку України, заміжню, з вищою освітою, працюючу інженером-інвентаризатором КП «Одеське міське БТІ та РОН», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення. Судові витрати у розмірі 4404 грн. віднесені на рахунок держави.
Згідно з оскаржуваним виправдувальним вироком районного суду органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України, за наступних обставин.
Наказом №50-Л від 12.09.2008 року ОСОБА_8 призначена на посаду інженера-інвентаризатора третьої категорії відділу технічної інвентаризації КП «ОМБТІ та РОН».
Згідно посадової інструкції інженер-інвентаризатор ОСОБА_8 :
- в своїй роботі керується чинним законодавством України, нормативними актами та методичними матеріалами з питань технічної інвентаризації, …, положенням про відділ технічної інвентаризації, цією посадовою інструкцією;
- …безпосередньо підкорюється начальнику відділу технічної інвентаризації та його заступнику, директорові підприємства, його заступникам по галузевому профілю. Отримує роботу від начальника відділу або його заступника лише за належно оформлені та оплачені замовлення юридичних та фізичних осіб. Проводить технічну інвентаризацію нерухомого майна. в тому числі: житлових будинків всіх форм власності, нежитлових будівель та споруд, садових ділянок, ДСК, ЖСК, парків, скверів, доріг, інженерних мереж. Проведення поточної інвентаризації в обов`язковому порядку проводиться особисто з виїздом на місце об`єкта. Виконання заказів по виготовленню технічної документації, копій документів, проводиться на підставі архівних даних. Підготовлює проекти розділів та виділів домоволодінь в самостійні, перерахунок часток, проводить оцінку об`єктів нерухомості. У встановлений строк здає начальникові відділу або його заступнику якісно виготовлену продукцію для перевірки, подальшого підпису директора, в.о. директора, галузевого заступника директора підприємства та направлення до відділу прийому та видачі заказів для передачі замовнику. Забезпечує зберігання документів, що знаходяться в роботі, бланків, інструментів, техніки та інвентарю;
- несе відповідальність за об`єктивність та якість виготовленої документації. За правопорушення, скоєнні у процесі здійснення своєї діяльності, в межах, визначених діючим адміністративним, цивільним та кримінальним законодавством України.
Відповідно до розпорядження УЖКГ та ПОК №215643 від 18.03.2010 року кв. АДРЕСА_2 передано у приватну власність гр. ОСОБА_9 . В подальшому право власності на вказану квартиру набула ОСОБА_10 .
В квітні-травні 2012 року до КП «Одеське міське БТІ та РОН» з метою отримання технічної документації та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно на кв. АДРЕСА_3 вказаного будинку звернувся гр. ОСОБА_11 , діючий на підставі довіреності, та подав відповідне замовлення, яке було зареєстровано в « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за номером 352197.75.12 від 21.05.2012 р. виконання якого було доручено ОСОБА_8 . Після чого, нею виготовлений офіційний документ технічний паспорт кв. АДРЕСА_2 , датований 24.04.2012 р., передбачений Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна затвердженою наказом Держкомітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 127 від 24.05.2001 року, без якого, подальша перереєстрація права власності на кв. АДРЕСА_2 була б неможлива.
Досудовим розслідуванням встановлено, що кв. АДРЕСА_2 , фактично складається із приміщень квартир АДРЕСА_4 (приміщення №№ 8,9,10,11,12,13 в технічному паспорті) та АДРЕСА_5 (приміщення №№1,2,3,4,5,6,7 в технічному паспорті) зазначеного будинку, які є окремими одна від одної, самостійними квартирами, прохід із кв. АДРЕСА_5 до кв. АДРЕСА_4 вказаного будинку відсутній та раніше ніколи не існував.
ОСОБА_8 займаючи посаду інженера-інвентаризатора третьої категорії відділу технічної інвентаризації КП «ОМБТІ та РОН» внесла завідомо неправдиві відомості до технічного паспорту на кв. АДРЕСА_2 , позначила дверний проріз через який, нібито, здійснюється прохід із приміщення №6 до приміщення 12 вказаної квартири, однак досудовим слідством встановлено, що сам дверний проєм фактично не існує та раніше він ніколи не існував.
Таким чином, ОСОБА_8 , на думку органу досудового розслідування, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.358 КК України за кваліфікуючими ознаками: складання працівником юридичної особи комунальної форми власності, яка не є службовою особою, та яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підробленого офіційного документу, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення.
За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, пославшись при цьому на те, що доказів вини ОСОБА_8 органом досудового розслідування здобуто не було, а обвинувачення її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, який ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом дана невірна оцінка доказам, наданим стороною обвинувачення. В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що під час судового розгляду були підстави для призначення та проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, але суд не задовольнив клопотання прокурора, чим порушив принципи змагальності та позбавив прокурора права, виконати вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України. За таких підстав прокурор вважає, що розгляд справи було проведено суддею, який був упередженим та підлягав відводу. Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
На апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в яких зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд. Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку, що вина обвинуваченої є недоведеною, оскільки під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази, які б доводили наявність в діях обвинуваченої складу злочину, та судом вичерпано можливості їх отримати.

Районний суд дотримався зазначених вимог закону.
Зокрема, дослідивши в повному обсязі та давши оцінку всім доказам, які були надані суду стороною обвинувачення, суд на законних підставах прийшов до вірного висновку про те, що висновок судової будівельно-технічної експертизи №2798/24 від 31.08.2016 року, яка була призначена судом під час судового розгляду за клопотанням прокурора, в зв`язку з не проведенням її під час досудового розслідування, спростовує твердження обвинувачення щодо наявності дверного прорізу в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , а тому спростовує твердження сторони обвинувачення про внесення ОСОБА_8 недостовірних відомостей до технічного паспорту на квартиру. Також суд зазначив у вироку, що прокурором не було надано суду оригіналу технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_3 , підробка якого інкримінувалася обвинуваченій, а тому факт підробки зазначеного документу достовірно встановлений не був. Допитані районним судом свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також не підтвердили обвинувачення в частині внесення обвинуваченою ОСОБА_8 завідомо недостовірних відомостей до технічного паспорту на зазначену квартиру.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені стороною обвинувачення докази, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невірну оцінку районним судом доказів по справі, зокрема висновку судової будівельно-технічної експертизи №2798/24 від 31.08.2016 року.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з посиланням на те, що справа розглянута суддею, який підлягав відводу в зв`язку з його упередженістю, яка виразилася в відмові в задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, а також посилання прокурора на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд констатує, що прокурор, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористався на стадії апеляційного розгляду можливістю заявити клопотання про повторне дослідження доказів, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо невірної оцінки доказів судом першої інстанції. Клопотання про повторне дослідження доказів та призначення повторних експертиз, допиту свідків тощо, прокурором на стадії апеляційного перегляду заявлено не було.
За таких умов колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірної оцінки районним судом доказів по справі, що відповідає положенням ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, якими регламентовано, що на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Таким чином, посилання прокурора, як на підставу для скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, на невірну оцінку районним судом доказів по справі, виходячи з положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, а також вимог щодо розумності строків провадження в кримінальному провадженні, є необґрунтованими, суперечать положенням ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», а тому є безпідставними.

Щодо доводів прокурора про те, що справа була розглянута суддею, який підлягав відводу в зв`язку з його упередженістю, то вони також є безпідставними, з огляду на таке.

В обґрунтування існування упередженості складу суду першої інстанції прокурор посилається на те, що суд, не задовольнивши його клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи, чим порушив засади змагальності та право прокурора довести подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченої у його вчиненні, що не відповідає вимогам ст.ст. 91, 92 КПК України. Вказану обставину, а саме відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора, прокурор розцінює як упередженість суду, що унеможливлювало подальшу участь головуючого судді в розгляді справи, після відмови в задоволенні зазначеного клопотання.

Вказані доводи прокурора апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки у разі незгоди прокурора з прийнятими судом рішеннями під час судового розгляду та існуванням обставин, які були відомі прокурору та свідчили про упередженість судді, прокурор, у відповідності до вимог ст.ст. 75, 80 КПК України, мав право заявити судді відвід.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, беззаперечно вказують на те, що прокурор на всій стадії судового розгляду, в тому числі і після відмови в задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної експертизи, відводу не заявляв. В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтвердив суду, що під час судового розгляду, в тому числі і після відмови суду в задоволенні його клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, він відвід суду не заявляв. За таких умов доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Інших доводів, які б свідчили про незаконність оскаржуваного рішення суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду заявлено не було.

Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень ст.1 24 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Не вбачаючи з матеріалів справи будь-яких підстав для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що даний вирок щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, а тому апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.10.2017 року у кримінальному провадженні №0002764 від 25.03.2013 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 виправданої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4