Дата документу Справа № 321/951/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 321/951/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1384/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Придорожне Новомиколаївського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 6 березня 1996 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 206, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 8 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням у виді лікування від алкоголізму. Звільнений 16 грудня 1996 року по відбуттю строку покарання;
2) 26 листопада 1999 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 222, ст. 17, ч. 2 ст. 198-2, ч. 2 ст. 144, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з додатковим покарання у виді конфіскації майна та лікування від алкоголізму. Звільнився 22 квітня 2004 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 1 день;
3) 20 жовтня 2008 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 307, ст. 69, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 311, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 21 березня 2013 року по відбуттю строку покарання.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 660 грн. 30 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України за наступних обставин.
23 березня 2016 року приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та у якої судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, з метою придбання наркотичної речовини знаходячись на залізничному вокзалі в м. Хмельницьк Хмельницької області, діючи з прямим умислом, незаконно, повторно, придбав концентрат особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, після чого, придбаний наркотичний засіб, залізничним сполученням незаконно, повторно, перевіз на територію власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_7 , шляхом розведення кип`яченою водою розвів придбаний концентрат наркотичного засобу до консистенції, необхідної для вживання та зберігав зазначений наркотичний засіб без мети збуту для особистого вживання за місцем свого мешкання.
17 червня 2016 року під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку на території вказаного домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_7 , в приміщенні господарської будівлі, під верхнім шаром ґрунту було виявлено та вилучено пластикову пляшку ємкістю 1 літр, в якій містилась рідина коричневого кольору об`ємом 265 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 11,8455 г.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку лише зазначив обставини, які були встановлені досудовим розслідуванням та викладені в обвинувальному акті, не сформулювавши обвинувачення, яке визнав доведеним саме суд.

Таким чином, суд першої інстанції лише констатував результати досудового розслідування і не виклав власних висновків з приводу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Крім того, розглядаючи справу в порядку ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та виключив з об`єму обвинувачення кваліфікуючу ознаку, чим фактично порушив ст. 337 КПК України, оскільки для зміни кваліфікації дій обвинуваченого необхідно було досліджувати всі наявні у кримінальному провадженні докази.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції вважали законним, обґрунтованим та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, що є порушенням п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції фактично скопіював формулювання обвинувачення з обвинувального акту, не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції також було допущено істотні порушення вимог ст.ст. 337, 349 КК України.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з технічного запису судового засідання, суд першої інстанції дослідив докази в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.
Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд прийшов до висновку про необхідність виключення з об`єму обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як перевезення наркотичних засобів, у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій саме у цій формі. При цьому, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції залишив, викладені в обвинувальному акті посилання на те, що ОСОБА_7 придбав та залізничним сполученням незаконно перевіз на територію власного домоволодіння придбаний ним у м. Хмельницьку наркотичний засіб.
Таким чином, суд першої інстанції самостійно вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, незважаючи на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто в умовах не дослідження доказів щодо тих обставин, які не оспорювались учасниками судового провадження, у зв`язку з чим суд першої інстанції фактично позбавив сторону обвинувачення можливості оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4