АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1251/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0006978 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зоряне, Білопільського району, Сумської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 28 липня 2014 року Сумським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до остаточного покарання, за правилами ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна та звільнений 01 березня 2016 року на підставі ухвали Прилуцького міського суду Чернігівської області від 22 лютого 2016 року умовно-достроково не невідбутий строк покарання - 1 рік 4 місяці 21 день,

за участі: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 28 липня 2014 року і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Цим же вироком визнані винуватими за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, а ОСОБА_11 - покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, про відшкодування процесуальних витрат і залік досудового тримання обвинувачених під вартою.

На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення кожного з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановив суд у вироку, 12 червня 2016 року, приблизно о 03 годині, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 , вступили у попередню змову, направлену на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 із застосування до нього насильства. Реалізуючи свій умисел, направлений на розбій, діючи узгоджено між собою, згідно розподіленим ролям, ОСОБА_10 вдарив потерпілого ОСОБА_12 ззаду по голові палицею, від чого останній впав на підлогу, отримавши закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку. В цей час ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , мотузкою зв`язав руки та ноги потерпілого, а ОСОБА_6 і ОСОБА_10 продовжили побиття ОСОБА_12 , від чого він втратив свідомість.

Подолавши волю потерпілого до опору та завдавши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після того як ОСОБА_12 прийшов до тями, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , залякуючи потерпілого продовженням побиття, стали вимагали повідомити їм пін-код належної йому платіжної картки, якою вони заволоділи, а в подальшому, дізнавшись пін-код, зняли з банківського рахунку потерпілого гроші в сумі 15000 грн., заволодівши, окрім цього, майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «RIO EXPLEY», вартістю 900 грн., футболкою, вартістю 150 грн., кросівками вартістю 1300 грн. та рюкзаком вартістю 160 грн., а всього грошима та майном потерпілого на загальну суму 17510 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року в частині рішення про залік щодо нього досудового тримання під вартою та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений вважає, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України під час вирішення питання про залік досудового тримання під вартою не були враховані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону він 26 листопада 2015 року, який вже діяв на час вчинення злочину, отже суд першої інстанції повинен був їх застосувати і зарахувати йому у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції цього Закону.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, апелянтом не оспорюються, ніким із часників судового розгляду не оскаржуються, а тому й не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Не оспорюються учасниками судового розгляду й заходи примусу, обрані судом першої інстанції кожному обвинуваченому, отже і в цій частині висновки суду першої інстанції колегією суддів не переглядаються на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час вирішення вищевказаних питань судом першої інстанції колегію суддів не встановлено.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що лише період з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно підлягає зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII , то з ним погоджується і колегія суддів, а доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність застосування цього закону та зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі аж до вступу вироку в законну силу визнає безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч. 5 ст. 72 КК України набрала чинності 24 грудня 2015 року і діяла до 20 червня 2017 року включно.

Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ця норма викладена в іншій редакції і передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).

Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК України, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.

Зокрема, ч. 1 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У той же час за приписами ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Між тим, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Отже, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно правильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, оскільки подальший період, тобто починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), підлягає зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4