Справа № 352/1556/15-к
Провадження № 11-кп/779/154/2018
Категорія ст. 185 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000381 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 16 березня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липівка Тисменицького району Івано Франківської області, без постійного місця проживання, з базовою загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 11.09.2017 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст. 185 ч.1 КК України, із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України, до остаточного покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, юридична кваліфікація цих дій є правильною. У цій частині вирок не оспорюється. Однак, вважає вирок Тисменицького районного суду від 16.03.2018 року щодо ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосувавши до обвинуваченого нову редакцію ст. 72 ч.5 КК України, яка набрала чинності з 21.06.2017 року, судом фактично звільнено останнього від відбування більшої частини покарання, що в подальшому не матиме достатнього виховного і виправного впливу на нього, та явно суперечить основним завданням кримінального покарання.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 16.03.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосування, та у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання.

Ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21. 06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.185 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України та призначено покарання:

- за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ст. 357 ч.3 КК України - у виді арешту на строк три місяці.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 вересня 2014 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків три роки один місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано обчислювати з 12 год. 30 хв. 06 лютого 2017 року, зарахувавши відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повторно вчинив таємні викрадення чужого майна та незаконно шляхом викрадення заволодів паспортом, за наступних обставин.

25 липня 2015 року близько 12 год. обвинувачений, перебуваючи неподалік магазину «Копійочка», що по вул. К. Левицького в м. Тисмениця Тисменицького району Івано-Франківської області, де знаходився автомобіль марки ВАЗ 21013 реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, яким постійно користується ОСОБА_11 , відчинив двері автомобіля і таємно викрав із салону гроші в сумі 235 грн., що знаходилися біля важеля коробки перемикання швидкостей. Побачивши між передніми сидіннями паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачений незаконно заволодів ним, вчинивши крадіжку паспорта. Своїми злочинними діями обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 235 грн.

27 липня 2015 року близько 14 год. обвинувачений, перебуваючи неподалік магазину «Інтер`єр», що по вул. Площа Ринок в м. Тисмениця Тисменицького району Івано-Франківської області, де знаходився велосипед марки «Україна», таємно викрав вказаний велосипед вартістю 800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України, ґрунтується на належно зібраних і досліджених по кримінальному провадженні достовірних доказах і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Виходячи з положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції неправильно зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення і застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки відповідно до Закону України № 2046 VIII від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ст. 72 ч.5 КК України, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року зараховується в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак колегія суддів, вважає наведені доводи прокурора необґрунтованими та безпідставними, так як судом першої інстанції правильно зараховано обвинуваченому час попереднього ув`язнення в час відбуття покарання.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У силу ст. 4 ч. 2 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ст. 17 ч. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 про те, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Також суд апеляційної інстанції враховує висновок, який міститься у постанові Верховного Суду від 29 березня 2018 року в справі № 552/1164/17 про те, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

На час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 станом на 20 червня 2017 року він мав право на застосування до нього положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, відповідно до якого ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 16 березня 2018 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407,418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_10 залишити - без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 16 березня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5