Постанова
Іменем України

21 червня 2018 року
м. Київ

справа № 206/4441/15-к

провадження № 51-667км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська та мешканця м. Дніпра не одруженого, непрацюючого, раніше судимого: 12.12.14 вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 311 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за:
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.14 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засудженим за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за вироком Самарського районної суду м. Дніпропетровська від 12.12.2014 року за ч. 2 ст. 310 КК України, у період відбування покарання за вказаним вироком знову вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
Так, ОСОБА_6 в невстановлений слідством час, приблизно навесні 2015 року, на присадибній земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_1 , тобто за місцем свого мешкання та реєстрації, маючи умисел , направлений на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, діючи умисно, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року посіяв насіння рослин роду конопель та став незаконно їх вирощувати, здійснюючи догляд за рослинами конопель, що виразилось в їхньому культивуванні, поливі, підгортанні та прориванні бур`яну, з метою доведення їх до стадії дозрівання.
14.07.2015 в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками МВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , у ході якого на присадибній ділянці за вищевказаною адресою співробітниками міліції було виявлено та вилучено зростаючі в ґрунті кущі коноплі в кількості 145 штук, з яких 10 кущів коноплі обвинуваченим ОСОБА_6 були посіяні насінням, після чого останній їх незаконно вирощував, здійснюючи догляд за рослинами конопель, що виразилось в їхньому культивуванні, поливі, підгортанні та прориванні бур`яну з метою доведення їх до стадії дозрівання. Дані рослини є рослинами роду конопля (канабіс), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби, обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , у невстановлений слідством час, приблизно влітку 2015 року на присадибній земельній ділянці, розташованій за місцем свого мешкання та реєстрації на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, раніше вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК, не маючи на те спеціального дозволу, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», з метою придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання, зірвав, тобто незаконно придбав, невстановлену кількість кущів рослин коноплі та залишив їх сушити. Після чого подрібнив висушене листя, виготовивши таким чином наркотичний засіб - «канабіс», загальною масою 2926,104 г, який у подальшому розподілив у поліетиленові пакети, сірникові коробки, згортки із паперу та став зберігати без мети збуту за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 .
14.07.2015 у період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками міліції МВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою - 2714,75 г., а саме: пакет з полімерного матеріалу з 520,000 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 191,262 г; пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 209,447 г; пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 221,372 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел коричневого кольору, масою 160,553 г; два пакети з полімерного матеріалу з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, масами 64,889 г та 276,233 г; пакет з полімерного матеріалу білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору, масою 495,000 г; металеву тарілку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 271,699 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 355,700 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору, масою 69,232 г; пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором» з речовиною рослинного походження темнозеленого кольору масою 0,556 г; 10 коробок з-під сірників: з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору масою 3,174 г; з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,713 г, 2,036 г, 2,352 г., 1,588 г, 0,805 г, 0,604 г, 0,490 г; з подрібненою речовиною рослинного походження з фрагментами стебел зеленого кольору масою 0,673 г; з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з фрагментами верхівкових частин зеленого кольору масою 0,550 г; пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору масою 13,915 г; фрагмент паперу з написом «1 стаканчик» з речовиною рослинного походження темнозеленого кольору масою 39,033 г; пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором» з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,828 г;

- два паперові згортки з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,587 г, 0,814 г; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,474 г; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,803 г; два паперових згортки з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,150 г, 0,834 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,376 г;
газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,213 г, які є «канабісом», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» становила 2714,75 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав, як передчасно встановив суд першої інстанції, - без мети збуту.
Він же, раніше скоївши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК, в невстановлений слідством час, приблизно влітку 2015 року на присадибній ділянці, розташованій за місцем свого мешкання та реєстрації на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, не маючи на те спеціального дозволу, з метою придбання, виготовлення, та зберігання, без мети збуту, зірвав, тобто придбав, невстановлену кількість кущів рослин конопель та суцвіть, після чого подрібнив листя, з якого вижав сік та зібрав пилок рослин, виготовивши смолоподібну речовину рослинного походження темно-коричневого кольору, масою 16,239 г, яку у подальшому розподілив у поліетиленовий пакет з «фіксатором» та став зберігати без мети збуту за вказаним місцем .
14.07.2015 в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за вказаною вище адресою, в ході якого в приміщенні житлового будинку було виявлено і вилучено: пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором» зі смоло подібною речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору масою 16,239 г, яка відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, в обіг яких заборонено. Маса смоли канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 13,714 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, в невстановлений слідством час, діючи умисно, знаходячись на ринку «Озерка» Красногвардійського району м. Дніпропетровська, у невстановленої в ході досудового слідства особи придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини їй метамфетамін, а саме 471 мл соляної кислоти, яку незаконно перевіз до місця свого о мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін».
14.07.2015 в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області в ході проведення санкціонованого слідчим суддею Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська обшуку, на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в житловому будинку було виявлено і вилучено рідини коричневого та жовтого кольору, об`ємом 470,0 мл, 0,4 мл та 0,6 мл, які містять соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, які обвинувачений ОСОБА_6 , незаконно придбав, перевіз та зберігав за адресою АДРЕСА_1 з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - «метамфетамін».
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 лютого 2017 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з вказівкою необхідності повторного дослідження обставин щодо наявності у діях засудженого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, з посиланням на те, що судом апеляційної інстанції не було надано належної оцінки обґрунтованим доводам апеляційної скарги прокурора про наявність у діях ОСОБА_6 умислу на збут зважаючи на конкретні обставини провадження.
Переглянувши вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, Апеляційний суду Дніпропетровської області прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 не за ч. 3 ст. 309 КК, а за ч. 3 ст. 307 КК - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту.

При цьому, при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК, апеляційний суд виходив з того, що виявлений та вилучений у ОСОБА_6 наркотичний засіб масою 2 714 , 75 гр, є особливо великим розміром, його було розфасовано у 26 паперових згортків та коробки з-під сірників, що свідчить про умисел на збут вказаних наркотичних засобів. Вказавши при цьому, що обставини скоєння ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, підтверджено протоколами слідчих дій та висновками експертів.
Внаслідок чого, вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року вирок місцевого суду в частині кваліфікації та призначеного покарання за ч. 3 ст. 309 КК було скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 307 КК та призначено покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належного майна.
Визначено вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 до покарання, обраного за даним вироком, частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.14 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного майна.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у відбутий строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 серпня 2015 року по 29 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК на ч. 3 ст. 309 КК та призначити засудженому за цим законом покарання. В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд належним чином не врахував наявних у матеріалах кримінального провадження доказів про те, що ОСОБА_6 , не зважаючи на велику кількість наркотичного засобу, його розфасування, виготовляв та зберігав наркотичні засоби без мети збуту. Як пояснив під час обшуку її підзахисний ОСОБА_6 , ці наркотичні засоби зберігалися для власного використання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд прийшов до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
При складанні вироку апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором була подана апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , в якій порушувалось питання про скасування вироку, оскільки, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України (а не за ч. 3 ст. 307 КК України, як було в обвинувальному висновку),посилаючись при цьому на те, що кількість вилученого у засудженого наркотичного засобу та його розфасування свідчить про те, що ОСОБА_6 мав на меті його збут. Крім того, прокурор вказував на м`якість призначеного засудженому покарання.

Апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 419 КПК, під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, дав належну оцінку протиправним діям засудженого, які пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, зокрема вказав, й те що ОСОБА_6 і раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення цієї категорії злочинів. Зазначив, що незаконна реалізація наркотичних засобів та речовин, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК, перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики чи психотропні речовини. Мотивуючи своє рішення, акцентував увагу на тому, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що під час санкціонованого обшуку у ОСОБА_6 , який проживає самостійно, органами досудового розслідування було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 2714,75 г, при тому, що вказаний наркотичний засіб був розфасований та упакований (10 коробок з-під сирників та 16 паперових згортків). Зберігання такої кількості наркотичних засобів, на думку колегії суддів, свідчить про наявність безпосереднього умислу особи на збут наркотичних речовин, оскільки ОСОБА_6 ніде не працював, а існував за рахунок збуту наркотичного засобу «канабіс», в додаткове підтвердження чого являється його діяльність по незаконному посіву та вирощуванню рослин коноплі, з яких він в подальшому виготовляв наркотичний засіб «канабіс» з метою його реалізації. Твердження сторони захисту про те, що фасування здійснено не за конкретною вагою, кількістю, а довільно і це свідчить про відсутність мети збуту при виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, на думку колегії суддів є неспроможним, оскільки судом апеляційної інстанції було вірно враховано, що виготовлення, фасування та в подальшому зберігання особливо великого розміру наркотичних засобів непрацюючою, раніше судомою за аналогічні злочини особою свідчить про наявність умислу на збут наркотичних засобів наркозалежним особам.

Суд, приймаючи рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК на ч. 3 ст. 309 КК врахував, мотив та мету вчинення ним злочину, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також врахував те, що згідно з системним аналізом норм права, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Отже, колегія суддів касаційної інстанції приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , дав належну та обґрунтовану відповідь на доводи поданих апеляційних скарг, об`єктивно та неупереджено розглянувши дане провадження в апеляційному порядку.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та були б підставою для його скасування, не встановлено. За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2