АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/550/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0010171 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду Києва від 21.08.2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кролевець Сумської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_11 призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_12 процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 1760 гривень 80 копійок на користь держави.

Згідно вироку, ОСОБА_13 на початку вересня 2016 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно, незаконно без передбаченого законом дозволу, придбав короткоствольну вогнепальну зброю «Stalker-917S», під патрон 9 мм Р.А.
В подальшому, діючи умисно, всупереч передбаченому законом порядку, порушуючи Інструкцію «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1988 р., усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_13 незаконно зберігаючи при собі, поклав зазначену вогнепальну зброю до відсіку для зберігання речей автомобіля «Фольцваген Поло» д.н.з. НОМЕР_1 , на якому працював таксистом, де продовжив її зберігання.
07.09.2016 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_13 , перебуваючи в автомобілі «Фольцваген Поло» за адресою: м. Київ, пр. П. Григоренка, біля станції метро «Харківська», короткоствольну вогнепальну зброю «Stalker-917S» поклав до сумки та став незаконно носити її при собі. В подальшому, у той же день, приблизно о 21 год. 10 хв. ОСОБА_13 був запрошений співробітниками поліції до Дарницького УП ГУНП у м. Києві, де зброя була у нього вилучена.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21.08.2017 року стосовно ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. Суд при призначенні покарання ОСОБА_11 необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції його від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не були достатньо враховані підвищений ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_15 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Дане правопорушення має підвищену соціальну небезпечність, з урахуванням поширеності злочинів проти громадської безпеки в умовах сьогодення, в тому числі з використанням незареєстрованої зброї.
Крім цього апелянт зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не враховано спосіб вчинення злочину, зокрема те, що останній перевозив придбану без встановленого законом дозволу короткоствольну вогнепальну зброю «Stalker-917S» в салоні автомобіля таксі, на якому працював, а отже наражав на небезпеку значну кількість оточуючих громадян.

Також прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не були належно враховані дані про особу обвинуваченого, який сталих соціальних зв`язків немає, офіційно суспільно корисною працею не займається, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за даним злочином, через півтора місяці вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016. Вказане беззаперечно свідчить про небажання останнього вести законний спосіб життя, а отже, хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_12 без відбування реального покарання. Через відсутність серед матеріалів провадження відомостей, які вказують на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства суд не зміг послатися на них у вироку для обґрунтування свого помилкового рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання.

За доводами апелянта, посилання суду на відсутність негативних характеристик, неперебування на спеціальних обліках, відношення останнього до вчиненого діяння не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінально-караного діяння.
Також прокурор зазначає на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене.
Наведене на думку прокурора свідчить про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.
Крім цього апелянт вказує на те, що Дарницький районний суд м Києва в порушення вимог ст. 70, 72 КК України та в порушення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , незаконно поглинув менш суворе (умовне) покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016, більш суворим (реальним), призначеним за даним вироком.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 70, 72 КК України, суд повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання даного вироку та вироку Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2016 р.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вказавши, що йому і так призначили суворе покарання, враховуючи те, що ним було придбано "гумовий" пістолет для самозахисту, оскільки він працює таксистом; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина друга наведеної норми права вказує, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянув справу, згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення скороченого судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистісному волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також розтлумачити наслідки застосування скороченого судового розгляду. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення скороченого судового розгляду незаконним.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання за 21 серпня 2017 року, після оголошення обвинувального акта, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення та з`ясування, чи він визнає вину, обвинувачений заявив, що визнає себе винним у висунутому обвинуваченні та бажає давати показання. Судом на обговорення учасників кримінального провадження було поставлено питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку дослідження таких доказів. Прокурором було запропоновано дослідження доказів у "скороченому" порядку, враховуючи, те, що обвинувачений не оспорює обставин, що викладені в обвинувальному акті, на що погодився обвинувачений. Відтак, з`ясувавши думку всіх учасників, судом було прийнято рішення про дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Проте, з пояснень обвинуваченого в судовому засіданні вбачається, що він не заперечував того факту, що за декілька днів до його зупинки працівниками поліції він у наглядно знайомого придбав у розстрочку пістолет "Сталкер", який поклав у автомобіль, на якому працював таксистом. 07 вересня 2016 року він переклав зброю до себе в сумку і в цей день його зупинити працівники поліції. Разом з тим, на уточнююче запитання суду обвинувачений пояснив, що придбана ним зброя є "гумовим" пістолетом, і що він не знав, що за "гумовий" пістолет передбачене покарання.
Наведені пояснення обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачений не визнавав фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення, викладених у обвинувальному акті, а відтак, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
За вказаних обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки скасовується вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд, враховуючи вимоги ст. 415 КПК України позбавлений можливості вирішення доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції вимог ст. 70 КК України.
В цій частині апеляційний суд вважає за доцільне звернути увагу суду першої інстанції, що відповідно до вимог п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", в разі визнання особи винною вчиненні кількох злочинів, рішення по її звільнення від відбування покарання випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи із його виду і розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України підлягають перевірці під час нового розгляду, при цьому, колегія суддів, наразі, не вбачає підстав для скасування вироку в підстав неправильного застосування норм ст. 75 КК України.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_16 - задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4