Справа №587/172/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/709/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Сумського районного суду Сумської області, від 7 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верхня Сироватка, Сумського р ну, Сумської обл., зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 15 квітня 2011 року, за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 7 років. Звільнений умовно достроково 25 жовтня 2016 року на строк 3 місяці 13 днів,

обвинувачений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати, у зв`язку з проведенням експертиз, в сумі 429 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 2 січня 2018 року, близько 12 годин, для справляння природних потреб, зайшовши на подвір`я домогосподарства розташованого по АДРЕСА_2 , побачив металеві листи на господарських будівлях та будівлі туалету, які вирішив викрасти.

ОСОБА_7 , діючи повторно та таємно, викрав з покрівлі господарських будівель та будівлі туалету металеві листи, загальною вагою 157,05 кг, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 879 грн. 48 коп.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість призначеного покарання, та у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання, суд у неповному обсязі враховав дані про особу ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Так, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення тяжкого корисливого злочину, але належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності.

Крім цього, прокурор вказує, що у даній справі судом визначено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочину. Але, як було встановлено судом, рецидив злочинів по даній справі утворює одночасно їх повторність, яка була врахована судом як кваліфікуюча обставина при кваліфікації судом дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України.

За таких обставин прокурор вважає, що рецидив злочинів, як обтяжуюча покарання обставина, судом не повинна була враховуватись при призначенні покарання ОСОБА_7 .

За наведених обставин прокурор просить вирок суду скасувати у частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про врахування такої обтяжуючої ОСОБА_7 покарання обставини, як рецидив злочинів.

Заслухавши думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині виключення з мотивувальної частини вирок у вказівку суду про врахування такої обтяжуючої ОСОБА_7 покарання обставини, як рецидив злочинів, та про заперечення апеляційної скарги про визнання вироку суду незаконним в частині призначення судом покарання вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, колегія суддів, заслухавши доповідь судді доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, обґрунтовано дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому та вірно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 2 КК України.

Вирішуючи питання про призначення відносно ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він повністю визнав свою вину в скоєному, щиро розкаявся.

Колегія суддів вважає, що виходячи з ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та суспільно небезпечних наслідків, що настали від його вчинення, суд на законних підставах дійшов до висновку, що для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень відносно нього необхідно призначити покарання у виді арешту на максимальний строк, що передбачений санкцією ст. 185 ч. 2 КК України.

Призначене відносно обвинуваченого ОСОБА_7 покарання, колегія суддів знаходить справедливим та таким, що буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, невірно визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189 191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин, врахувавши повторність, як кваліфікуючу обставину при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, суд не мав права враховувати, як обтяжуючу покарання обставину ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при визначені покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до ст. 32 ч. 1 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу, а рецидивом злочинів, згідно ст. 34 КК України, є вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачених ст. ст. 32; 34; 67 ч. 4 КК України, що відповідно до ст. ст. 409; 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Сумського районного суду Сумської області, від 7 травня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області, від 7 травня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області, від 7 травня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у цей строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4