У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003461, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 ,
законний представник потерпілого ОСОБА_8 ,
представник потерпілого ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_5 покладені обов`язки в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтись в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 3 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апелянта.

На обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду про те, що він навмисно завдав тілесних ушкоджень, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд прийшов до висновку про доведеність його вини в інкримінованому йому злочині, виходячи з показань потерпілого, але вони є сумнівними. В його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки він не мав умислу на завдання потерпілому тілесних ушкоджень. На його думку вирок не містить мотивування, чому суд взяв до уваги показання потерпілого, а його показанням оцінки не надав. А, враховуючи психічний стан потерпілого, обстановку, яка була в той час, він діяв в стані крайньої необхідності, оскільки його життю та здоров`ю з боку потерпілого дійсно загрожувала небезпека.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого законний представник потерпілого ОСОБА_8 висловлюється про обставини вчинення злочину.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.07.2016 р. в період часу з 19.00 год. до 20.00 год., більш точного часу не встановлено, знаходячись по вул. Дачній біля загальноосвітньої школи № 18 в м. Миколаєві, між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 виник конфлікт.
В ході вказаного конфлікту у ОСОБА_5 виник умисел на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_5 наніс не менше трьох ударів дерев`яною палицею довжиною 80-90 см в область лівої руки ОСОБА_10 , в результаті чого, в останнього утворились тілесні ушкодження у вигляді саден лівої верхньої кінцівки, перелому ліктьового відростку лівої ліктьової кістки зі зміщенням.
Дані дії судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як спричинення умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, законного представника потерпілого ОСОБА_8 , його представника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі посилається на не відповідність висновків, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді першої інстанції.
Однак, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду першої інстанції та перевірити обґрунтованість доводів апелянта з огляду на наступне.
Так, журнал судового засідання свідчить про те, що 19.08.2018 р., 29.08.2018 р., 30.08.2018 р. в судовому засіданні здійснено допит обвинуваченого, потерпілого, досліджені докази. З вироку вбачається, що при обґрунтовані висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції надав оцінку й доказам, дослідженим в даних судових засіданнях.
Відповідно до вимог ст. 107 ч. 4 КПК України є обов`язковим фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (судовому засіданні 19.08.2018 р., 29.08.2018 р., 30.08.2018 р.) відсутнє, наявний лише запис судового засідання від 19.08.2018 р.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду для здійснення нового судового провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 , в якій порушується питання про скасування вироку, підлягає частковому задоволенню, оскільки у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, апеляційним судом не перевіряються доводи апелянта стосовно доведеності його обвинувачення.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства слід дослідити доводи, на які в апеляційній скарзі посилається ОСОБА_5 , дати оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам та, за наслідками нового розгляду кримінального провадження, ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

____________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3