Єдиний унікальний номер 243/7840/17 Номер провадження 11-кп/775/203/2018

ВИРОК

Іменем України

3 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001993 від 02.08.2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Билбасівка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14.01.2000 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 19.09.2002 року Кіровська ВК Донецької області № 33 умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 2 місяці 6 днів;

2) 14.05.2004 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 21.03.2007 року Кіровська ВК Донецької області умовно достроково, не відбутий строк 10 місяців 20 днів;

3) 02.04.2008 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

4) 01.04.2009 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 317, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений 28.02.2013 року Киселевської ВК Донецької області № 125 за відбуттям строку покарання;

5) 29.05.2017 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений у вигляді позбавлення волі з випробуванням протягом 3 років,

якого визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29.05.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення, вирішено питання про речові докази та стягнуто судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 маючи не зняту та не погашену судимість, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за таких обставин.

20.07.2017 року приблизно о 18 год. 00 хв. знаходячись на законних підставах за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_6 виник протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна з території вказаного домоволодіння

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в цей же день, 20.07.2017 року приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з літньої кухні розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_2 повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме:

- електричну шліфувальну кутову машинку марки «Интерскол» вартістю 1357,77 грн.;

- ударну електричну дриль марки «Интерскол» вартістю 899,73 грн.;

Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2257 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_7 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29.05.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років та 3 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказують, що остаточне покарання за сукупністю вироків мас бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржується, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 2 ст. 185 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Відповідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вищезазначений злочин вчинив 20.07.2017 року, тобто після ухвалення вироку Слов`янського міськрайонного суду від 29.05.2017, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75,76 КК України від відбування покарання у вигляді позбавлення волі звільнений з випробуванням протягом 3 років.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність оскільки покарання за попереднім вироком у виді 5 років позбавлення волі ОСОБА_6 не відбуто, і остаточне покарання за сукупністю вироків суд мав призначити більше ніж 5 років.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, які віднесені законодавцем до злочинів середньої тяжкості, сукупність усіх обставин вчиненого злочину, а саме, скоєння злочинну в стані алкогольного сп`яніння, спосіб вчинення злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який скоїв злочин в період звільнення з випробуванням, є осудним, працездатним про те не працює, на обліку у лікаря нарколога та в КЛПЗ «Обласна психіатрична лікаря м. Слов`янська не перебуває, а також те, що потерпілий не наполягав на суворій мірі покарання для обвинуваченого, вартість та предмет викраденого майна повернуті потерпілому.

Крім того, обвинувачений є неодноразово судимою особою має не зняту та непогашену судимість за умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 317 КК України, що є рецидивом злочинів.

Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття у вчиненому та активне сприяння розслідуванню справи.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_6 призначити остаточне покарання відповідно до положень ст. 71 КК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині призначеного остаточного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 29.05.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді