Справа №484/2808/16-к 06.11.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001617, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого
- 24.01.2007 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 01.02.2009 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 308 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
- 14.01.2010 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 15.07.2014 р. на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 р. на підставі ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 07.07.2014 р.
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорює правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 . Вважає, що вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав безпідставного застосуванні ст. 75 КК України та неправильного застосування ст. 76 КК України, що стосується обов`язків, які поклав суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням та органів нагляду за вказаною особою.
Судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який ніде не працює, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
З огляду на наведене апелянт вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України свідчить про недотримання загальних засад призначення покарання та унеможливлює досягнення його мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Крім того, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 р.), за змістом якої на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням суд, відповідно до положень ч. 1 даної статті, покладає певні обов`язки, а інші обов`язки передбачені ч. 2 даної статті суд може покласти додатково. Вказані зміни до Кримінального кодексу України, які набули чинності 08.10.2016 р. судом до уваги не прийняті та не застосовані.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
27.05.2016 р. близько 17.00 год. ОСОБА_6 прийшов до магазину «Копійка» № 28 ТОВ «Модерн-Трейд», розташованого за адресою м. Первомайськ Миколаївської області, вул. Грушевського, 32 у власних цілях. ОСОБА_6 проходив між полицями з товарами і у нього виник умисел на повторне вчинення корисливого злочину, направленого на заволодіння чужим майном.
Виконуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у відділі алкогольних напоїв взяв з полиці пляшку віскі «WHITE HORSE» об`ємом 0,5 л. Проходячи повз полиці з іншими товарами, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкоди його протиправним діям, ОСОБА_6 засунув пляшку віскі за пояс своїх штанів, тим самим таємно викравши алкогольний напій.
Таким чином ОСОБА_6 27.05.2016 р. близько 17.00 год. таємно викрав пляшку віскі «WHITE HORSE» об`ємом 0,5 л. вартістю 211,99 грн. спричинивши тим самим магазину «Копійка» № 28 ТОВ «Модерн-Трейд» майнову шкоду на зазначену суму.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.
За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 висловив щире каяття у вчиненому, пояснив, що добровільно отримує терапію з приводу вживання наркотичних засобів, працює, до кримінальної та адміністративної відповідальності з часу постановлення вироку не притягався, запевнював, що став твердо на шлях виправлення.
З огляду на дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, але щиро кається у вчиненому, відшкодував шкоду, відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про можливе виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Законом України від 07.09.2016 р. № 1292-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 р.), викладено в п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Положення нової редакції ст. 76 КК України суттєво відрізняються від редакції Закону від 14.04.2009 р., а саме в частині покладення на засудженого двох обов`язків, які є безальтернативними, а саме періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, на відміну від старої редакції відповідно яким застосування вказаних норм було правом суду, а не обов`язком.
Таким чином, діюча редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 , а, у відповідності до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини ОСОБА_6 вчинений у травні 2016 року, тобто до набрання законної сили нової редакції ст. 76 КК України, а тому її положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченого.
Разом з тим, на момент оголошення судом першої інстанції вироку та апеляційного розгляду, ст. 76 КК України змінена Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 р., і ці зміни набули чинності 08.10.2016 р.
Відповідно до діючої редакції ст. 76 КК України, нагляд за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією, як зазначено судом першої інстанції.
З урахуванням наведеного, на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині зазначення органу, який повинен здійснювати нагляд за обвинуваченим ОСОБА_6 , звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині зазначення органу, який здійснює нагляд за особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зазначивши про здійснення вказаного нагляду за ОСОБА_6 , відповідно до покладених на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 р.), уповноваженим органом з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції.
В решті зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3