Справа № 305/647/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.10.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 та захисника
адвоката ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, із середньою освітою, не працюючий, не одружений,військовозобов`язаний, не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 660,30 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.
Речові докази: прозорий полімерний пакет із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, два медичні шприци без упаковки із запаяними кінцями, електронні ваги, шкіряну сумочку коричневого кольору, які знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили ухвалено знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
16 лютого 2017 року приблизно о 22-ї годині, ОСОБА_7 , знаходячись у смт. Великий Бичків Рахівського району Закарпатської області по вул. Грушевського, позаду огородженої території бару «Наталі», знайшов чоловічу баретку, в якій у прозорому поліетиленовому пакеті знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку впізнав як наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Надалі, того ж дня у період з 22-ї по 24-у годину, ОСОБА_7 , у смт. Великий Бичків Рахівського району Закарпатської області, незаконно при собі зберігав знайдену ним речовину без мети збуту, переніс до вулиці Шевченка, де неподалік розважального закладу «Централ парк» зупинив попутній автомобіль марки «Вольво С 70», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням свого знайомого ОСОБА_8 , в якому без відому водія перевіз наркотичний засіб до вулиці Промислової, де з неуважності, покидаючи транспортний засіб, залишив. У подальшому, 17 лютого 2017 року приблизно о 01-ї годині 30 хвилин, автомобіль марки «Вольво С 70», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_8 , у тому ж населеному пункті по вулиці Млинівській, навпроти будинку № 41, був зупинений для перевірки працівниками поліції, якими вказану речовину було виявлено та вилучено під час проведення огляду. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 6/100 від 22.03.2017, вилучена суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, маса якої у перерахунку на суху речовину становить 15,45 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 , вказують на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, однак є явно несправедливим за своїм видом та розміром внаслідок суворості. Посилаються на те, що суд належним чином не вмотивував висновок про те, що виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів не є можливим без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі. При цьому, вказують на те, що суд не в повній мірі врахував щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння ним розкриттю кримінального правопорушення, позитивну характеристику, короткий період незаконного зберігання речовини рослинного походження, умови проживання, у тому числі й те, що його мати померла, батько одружився і проживає в іншому районі, а він із дитинства виховувався дідусем, який на даний час потребує його допомоги. Крім того, посилаються й на те, що вина ОСОБА_7 підтверджується лише показаннями самого обвинуваченого, і взявши до уваги як доказ вини ОСОБА_7 протокол огляду автомобіля «Вольво», д. н. з. НОМЕР_1 , суд не дотримався положень ст. 87 КПК України, оскільки не дав оцінки тому, що огляд автомобіля проведено без згоди водія ОСОБА_8 , внаслідок чого, було допущено істотне порушення прав і свобод людини. Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 вказує на те, що доводи апеляційної скарги є безпідставними. Посилається на те, що огляд автомобіля у період з 03-ї години 30 хвилин по 04-ту годину 55 хвилин 17.02.2017 було проведено відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України, і в подальшому, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, на підставі обґрунтованого клопотання ухвалою слідчого судді від 20.02.2017 надано дозвіл на проведення обшуку даного автомобіля у вищевказаний час. Також вказує й на те, що вина ОСОБА_7 підтверджується й показаннями свідка ОСОБА_8 , які ним надані безпосередньо в судовому засіданні, а також іншими матеріалами кримінального провадження. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни. У ході апеляційного розгляду просить дослідити технічний запис судового розгляду в частині допиту свідка ОСОБА_8 та ухвалу слідчого судді Рахівського районного суду від 20.02.2017.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який судове рішення вважав законним та обґрунтованим і заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка якого, з урахуванням положень частини 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому враховується те, що обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття; що в розгляді апеляційної скарги приймає участь захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , який повідомив апеляційному суду про те, що обвинувачений повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду й просив розглянути апеляційну скаргу без його участі; що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а також те, що апеляційним судом не приймалось рішення про розгляд справи за обов`язкової участі обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнає свою вину в скоєнні кримінального правопорушення за встановлених в обвинувальному акті та вироку обставин. Просить пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Колегія суддів, враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, будь-ким з учасників судового розгляду не оспорюється, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, не перевіряє й визнає таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, належним чином вмотивованим, й вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно.
Крім того, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують його покарання визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що обставин, які обтяжують покарання по справі не встановлено.
При оцінці доводів апеляційної скарги колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні злочину визнавав повністю, підтвердивши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, умови проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , у тому числі й те, що його мати померла, батько одружився і проживає в іншому районі, а він із дитинства виховувався дідусем, позитивну характеристику та короткий період незаконного зберігання наркотичного засобу.
Крім того, при прийнятті рішення, колегія суддів враховує роз`яснення, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 2 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року № 18; від 12 червня 2009 року № 8 та від 06 листопада 2009 року № 11(далі - Постанову), згідно яких «коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд формально послався у вироку на Постанову, однак її положення належним чином не врахував, висновки суду при призначенні покарання у виді позбавлення волі належним чином не вмотивував, зазначивши у вироку, що суд вважає за «доцільне» призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Так, згідно санкції ч. 1 ст. 309 КК України, за скоєні ОСОБА_7 діяння може бути призначено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправнимми роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років чи позбавленням волі на той самий строк.
Доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, апеляційний суд відхиляє, оскільки підстави для можливості призначення покарання у виді штрафу відсутні. При цьому, апеляційний суд враховує вищенаведене, а також те, що покарання у виді штрафу, з урахуванням характеру та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а також даних про особу обвинуваченого, буде недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. При відхиленні цих доводів колегія суддів враховує матеріали кримінального провадження, які підтверджують, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності ; визнає не підтвердженими відповідними доказами доводи апеляційної скарги про те, що його дідусь потребує допомоги обвинуваченого й те, що матеріали кримінального провадження підтверджують, що ОСОБА_7 проживає один.
Доводи апеляційної скарги про те, що вина ОСОБА_7 підтверджується лише показаннями самого обвинуваченого, що суд, взявши до уваги як доказ вини ОСОБА_7 протокол огляду автомобіля «Вольво», д. н. з. НОМЕР_1 , не дотримався положень ст. 87 КПК України, оскільки не дав оцінки тому, що огляд указаного автомобіля було проведено без згоди водія ОСОБА_8 , внаслідок чого, було допущено істотне порушення прав і свобод людини, апеляційний суд до уваги не приймає з огляду на те, що стороною захисту фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України не оспорюється.
При оцінці цих доводів колегія суддів враховує й те, що огляд автомобіля у період з 03-ї години 30 хвилин по 04-ту годину 55 хвилин 17.02.2017 було проведено відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України, і в подальшому, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, на підставі обґрунтованого клопотання ухвалою слідчого судді від 20.02.2017 надано дозвіл на проведення обшуку даного автомобіля у вищевказаний час. Крім того, колегія суддів враховує й те, що свідок ОСОБА_8 будь-яких заяв чи клопотань про порушення його конституційних прав не подавав.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість висновків суду про доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 та, які є безумовною підставою для його скасування із призначенням нового судового розгляду, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів висновки суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не вважає належним чином вмотивованими та обґрунтованими, - призначене покарання максимальним за видом згідно санкції статті закону, за яким його засуджено, несправедливим.
Колегія суддів вважає, що вказані вище дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини вчинення ним кримінального правопорушення судом першої інстанції належним чином не були враховані, а тому приходить до висновку про те, що такі у сукупності дають підстави для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання у виді арешту в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме вимогам матеріального закону, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, справедливим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, яку подали обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, а вирок до зміни.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подали обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 28 липня 2017 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 змінити. Пом`якшити призначене за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 покарання до арешту на строк шість місяців.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді :