Провадження № 1-кс/331/3643/2017
ЄУН 331/6775/2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 за участю представника заявника адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, подану в порядку ст. 303 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
У жовтня 2017 року представник ТОВ «Укрлото-Київ» ОСОБА_3 в порядку ст. 303 КПК України звернувся до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

В обґрунтування скарги зазначив, що 27 вересня 2017 р. слідчо-оперативною групою Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на чолі зі слідчим ОСОБА_4 був проведений огляд в приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , про що складено протокол.

В ході огляду, як зазначено в протоколі, вилучено 9 (дев`ять) «системних блоків». Вказане майно є елементами пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.».

Огляд проводився за участі представника власника приміщення. Зауваження та заперечення проти обшуку та вилучення майна наведені в протоколі огляду.

ТОВ «Укрлото-Київ» вважає незаконною бездіяльність слідчого щодо неповернення вилученого майна, на підставі наступного.

Дії слідчого, щодо огляду та вилучення майна грубо порушують вимоги закону, оскільки проводилися без дозволу суду, відповідна ухвала суду не була пред`явлена, що відображено в протоколі.

Згідно ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, згідно ч. 1, 3 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

В порушення вимог ст. 233 КПК України, проникнення слідчо-оперативної групи до володіння ТОВ «Укрлото-Київ» було незаконним, оскільки не було пов`язане із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Також власник приміщення не давав згоди на проникнення до нього та огляд чи вилучення розташованого в ньому майна. Вказані зауваження відображені в протоколі обшуку.

Жодна з обставин, які є підставою для невідкладного проникнення до володіння особи згідно ст. 233 КПК України, - не існувала.

Таким чином, проникнення до приміщення без відповідного дозволу суду та без згоди володільця, проведення в ньому обшуку та вилучення майна є грубим порушенням закону, прав особи та перевищенням службових повноважень з боку службовців поліції.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних

інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення

фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється

лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Отже всупереч вимогам закону, в ході обшуку було вилучено технічні пристрої, які за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст.168 КПК України є законним лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Тобто вилучення відповідного майна є законним виключно на підставі дозволу суду, оформлений ухвалою слідчого судді як на проведення обшуку, так і на вилучення конкретного майна.

Відтак, вилучення в ході обшуку без дозволу суду майна, яке є електронними інформаційними системами, також є грубим порушенням КПК України та перевищенням службових повноважень з боку службовців поліції.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до

внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою

відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може

бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що

здійснюється негайно після завершення огляду.

Також, згідно ч. 2, 5, 7 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно протоколу, на момент проведення огляду та вилучення майна здійснено до внесення відомостей до ЄРДР, тобто за відсутності розпочатого кримінального провадження. Факт наявності кримінального провадження в протоколі не відображений.

Крім того, як зазначалося, на проведення огляду в приміщенні та вилучення майна власник приміщення згоди не давав, а відповідна ухвала суду - відсутня.

Вказані обставини самі по собі виключають необхідність проведення невідкладного обшуку (огляду) та вилучення майна без дозволу суду, оскільки відсутній критерій «невідкладності». В чому саме полягає така «невідкладність», в протоколі не відображено.

Так само, ТОВ «Укрлото-Київ», його посадові особи не є підозрюваними у будь-яких злочинах.

ТОВ «Укрлото-Київ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12В в момент проведення огляду (обшуку) та вилучення майна займалося виключно законною господарською діяльністю із розповсюдження білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.»

Це підтверджується договором розповсюдження білетів державних лотерей, за яким ТОВ «Укрлото-Київ» зобов`язується здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Окрім цього на законність здійснення господарської діяльності ТОВ «Укрлото-Київ» вказує, укладений ліцензійний договір про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Документи на підтвердження наведених обставини додаються до цієї скарги.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес -діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч. 2 ст.1 вказаного закону, до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між; її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея -лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно з абз. З ч. З ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні. Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру. Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золота підкова проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» з 19.07.2016 року.

Крім того, на сайті ТОВ «М.С.Л.» зазначені адреси розповсюдження державних лоторей ТОВ «М.С.Л.» в м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12В.

З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення ТОВ «Укрлото-Київ» у

нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12В

законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не

суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону

грального бізнесу в Україні.

До даної скарги додаються численні документи, що підтверджують законність діяльності ТОВ «Укрлото-Київ», в тому числі роз`яснення органів влади: МВС України, Мінфіну, Мінюсту, Верховної Ради України.

Важливо зазначити, що при проведенні обшуку слідчому було повідомлено про наявність всіх документів на підтвердження законної діяльності підприємства, а також про те, що системні блоки є не і не можуть бути гральними автоматами, а є складовою частиною пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.».

Вказані документи передані слідчому в копіях.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому иим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов 'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, з огляду на вищевказані положення, огляд (обшук) та вилучення в його ході майна повинне бути визнане судом істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а документи щодо їх фіксації - вважатись недопустимими доказами, що виключає можливість їх використання надалі в процесі досудового розслідування. Так само майно, яке було вилучене, підлягає негайному поверненню особі, у якої воно вилучено.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України - вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно абз. 1 ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто власнику майна.

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.

Таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України повинно бути внесено клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 28.09.2017року.

У зв`язку із невиконанням з боку слідства імперативної вимоги норм ст. ст. 169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення огляду, підлягає поверненню особі у якої воно було вилучено або власнику майна.

Так само, судом не вирішувалося питання про арешт майна, вилученого в ході обшуку 27.09.2017 р. за адресою м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12В.

Власник приміщення та майна - ТОВ «Укрлото-Київ» або його представник не повідомлялися про вирішення судом питання про арешт майна, вилученого в ході незаконного обшуку.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 того Кодексу.

На підставі вищевикладеного просить суд скаргу ТОВ «Укрлото-Київ» задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_4 , що полягає у неповернені ТОВ «Укрлото-Київ» майна, тимчасово вилученого під час огляду 27.09.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12-В. Зобов`язати слідчого Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 або іншу уповноважену особу, яка є відповідальною за зберігання вилученого майна, негайно повернути уповноваженому представнику ТОВ «Укрлото-Київ» майно, що було вилучене 27.09.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12-В, а саме 9 (дев`ять) системних блоків.

В судовому засіданні представник ТОВ «Укрлото-Київ» адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Слідчий СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився. Про місце, дату та час судового розгляду повідомлявся належним чином. На підставі ч.3 ст.306 КПК України слідчий суддя визнав за можливе проводити розгляд скарги без участі слідчого.

Вислухавши пояснення представника заявника, перевіривши матеріали скарги та додатки до неї суд прийшов до наступного.

Як встановлено в судовому засіданні, 27 вересня 2017 р. слідчо-оперативною групою Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на чолі зі слідчим ОСОБА_4 був проведений огляд в приміщенні за адресою м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12-В, про що складено протокол.

Як зазначено в протоколі і підтверджено представником ТОВ «Укрлото-Київ», адвокатом ОСОБА_3 в судовому засіданні під час обшуку вилучено 9 системних блоків. Але доказів, що вилучені системні блоки відносяться до грального обладнання суду в матеріалах справи не має.

Згідно ч.1 ст.236 КПК України з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Відповідний спеціаліст, який би міг надати допомогу про визначення відношення вилученої техніки (системних блоків) до гральних автоматів не під час обшуку, не після не залучався, доказів призначення відповідної експертизи по вилученому майну не надано.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, - вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Окрім цього, слід відзначити, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

В ході обшуку вилучено технічні пристрої, а саме пристрої візуалізації розіграшу білетів державних лотерей, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не звернеться до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

Згідно з абз. 2 ч.5 ст.171 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Але в матеріалах кримінального провадження відомості про те, що слідчим Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_6 подавалось клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, а також про те, що таке клопотання розглядалось та було задоволено відсутні. Також зазначені матеріали не містять відомостей про те, що тимчасово вилучене майно було повернуто особі, у якої воно вилучено.

Тобто слідчий, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України, був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 28.09.2017 року, однак цього не зробив, вилучене майно не повернув.

Отже судом встановлено, що слідчий не виконав імперативної вимоги приписів статей 169 та 171 КПК України, не звертався до суду з клопотанням про арешт майна, яке вилучено під час обшуку проведеного 27.09.2017р. в приміщенні розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Запорізька 12В, разом з тим тимчасово вилучене майно ТОВ «Укрлото-Київ» не повернув, а отже допустив оскаржувану бездіяльність.

Допущеною бездіяльністю, слідчим порушено права та законні інтереси ТОВ «Укрлото-Київ», як власника тимчасово вилученого майна, які підлягають відновленню шляхом припинення бездіяльності та зобов`язання слідчого вчинити певну дію.

Таким чином, судом встановлено наявність підстав для задоволення поданої скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 9, 303-306, 307, 309 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
Скаргу ТОВ «Укрлото-Київ» задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_4 , що полягає у неповернені ТОВ «Укрлото-Київ» майна, тимчасово вилученого під час огляду 27.09.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12-В.

Зобов`язати слідчого Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 або іншу уповноважену особу, яка є відповідальною за зберігання вилученого майна, негайно повернути уповноваженому представнику ТОВ «Укрлото-Київ» майно, що було вилучене 27.09.2017 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 12-В, а саме 9 (дев`ять) системних блоків.

Слідчий суддя ОСОБА_1