АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/4338/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/631/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі :
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
- 02.11.2015 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України і встановленням іспитового строку у 2 роки;
- 14.09.2016 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Згідно вироку, 11 листопада 2016 року на підставі ухвали слідчого судді за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , був проведений обшук, в ході якого в приміщенні кухні було виявлено та вилучено: дві пластикові пляшки об`ємом один літр з рідиною коричневого кольору, медичний одноразовий шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 7,7 мл. За висновком судово-хімічної експертизи №1726 від 24.11.2016 року речовина в пляшках містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 8,1903 грами та 6,6412 грами; рідина у шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,0994 грами.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування ст. 71 КК України при призначенні покарання. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Чугуївського міського суду від 14.09.2016 за ч. З ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, до повного відбуття якого вчинив новий злочин. Із урахуванням викладеного, остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначено із застосуванням ст. 71 КК України. Крім того вказує на невідповідність призначеного покарання у виді штрафу тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Тому просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.09.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурору кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з м`якістю та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 , раніше був засуджений вироком Чугуївського міського суду від 14.09.2016 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі,до повного відбуття якого вчинив новий злочин. Однак суд, постановив вирок без застосування ст. 71 КК України. Тому просить ухвалити вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання вироків призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що він сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у скоєному. Водночас заявив клопотання про застосування до нього вимог Закон України «про амністію у 2016 році». В обґрунтування посилається на те, що він має на утриманні неповнолітню дитину, ОСОБА_9 2015 року народження, відбув половину строку покарання, ВІЛ інфікований, а також страдає захворюванням на гепатит «Б» і «С».
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області у повному обсязі і частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили пом`якшити покарання та застосувати до засудженого амністію та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та заступника прокурора області, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 309 КК України, як необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів, виходив із наведених у тексті вироку даних про особу обвинуваченого, про вчинення ним злочину середньої тяжкості, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.
При цьому поза увагою суду залишилась ступінь суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рекомендовано судам, досліджуючи дані про особу підсудного, з`ясовувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті , так і за місцем роботи, його минуле ( зокрема, наявність не знятих та не погашених судимостей, адміністративних стягнень) склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Пунктом 2 тієї ж постанови рекомендовано судам призначати менш суворе покарання особам , які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, тощо.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував повною мірою такі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , як наявність у нього судимостей за умисні тяжкі злочини, а також вчинення ним злочину після постановлення вироку Чугуївським міським судом Харківської області від 14.09.2016 року , але до повного відбуття покарання за ним, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.
З огляду на вищевказані обставини , колегія суддів не погоджується із покаранням за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу , яке ОСОБА_8 призначив суд, та вважає цілком обґрунтованими доводи сторони обвинувачення про явну несправедливість такого покарання через його м`якість.
З оскаржуваного вироку вбачається, що встановивши, що ОСОБА_8 був раніше судимий та вчинив новий злочин ,не відбувши покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції не призначив йому остаточне покарання за правилами ч.1 ст. 71 КК України, а тому заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг і заступника прокурора Харківської області, і прокурора у кримінальному провадженні про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Наведене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення в частині призначення покарання та згідно із п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України вимагає ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
Виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст. 65 КК України, з урахуванням всіх обставин, встановлених під час судового та апеляційного розгляду і наведених вище, колегія суддів вважає необхідним за ч.1 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків згідно з ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.09.2016 року необхідно призначити у виді 5 років 10 місяців , як це просить заступник прокурора Харківської області .
На думку колегії суддів, таке остаточне покарання є справедливим та відповідає меті покарання , що полягає у виправленні засудженого та запобіганні вчиненню злочинів іншими особами.
Колегія суддів вважає недостатнім призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, але надто суворим остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, запропоновані в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, а тому відмовляє у задоволенні його скарги в цій частині.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції , колегія суддів вважає взагалі безпідставними.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений подав клопотання про застосування до нього амністії та просив звільнити його від відбування призначеного судом покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки має малолітню дитину 2015 року народження, відбув половину призначеного строку покарання , до нього раніше амністія не застосовувалась.
З урахуванням того, що ОСОБА_8 вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 2.11.2015 року був звільнений від відбування покарання з випробуванням і до закінчення іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин за ч.3 ст.185 КК України , застосування до нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» є неможливим відповідно до п. «в»ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році». Тому колегія суддів залишає без задоволення вказане клопотання обвинуваченого.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.09.2016 року у виді 4 років 10 (десяти) місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5(п`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
В задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_8 амністії відмовити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії вироку.
Судді -