Провадження 11-кп/792/24/18
Справа № 681/911/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 ,, ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000136 від 16 березня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2017 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, працює на тимчасових роботах, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до статей 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 11377 грн. 88 коп. майнової та 5000 грн. моральної шкоди, а всього 16377 грн. 88 коп.

В решті вимог позову відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 527 грн. 76 коп. витрат за проведення судової експертизи.

Речові докази: автомобіль марки і моделі «Мерседес-Бенц 123», реєстраційний номер НОМЕР_1 , залишено у ОСОБА_12 , а шкарпетки, недопалок сигарети та 7 тампонів із стерильного марлевого бинта знищено.

ОСОБА_10 визнано винним в тому, що 15 березня 2016 року приблизно о 23 год. він з метою незаконного заволодіння транспортним засобом відчинив хвіртку воріт, зайшов на огороджене парканом подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , де знаходився легковий автомобіль марки і моделі «Мерседес-Бенц 123», 1981 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, вартістю 35279 грн., який перебуває у законному володінні ОСОБА_12 .
Скориставшись тим, що зазначений транспортний засіб був незамкнений та в замку запалювання був ключ, обвинувачений відчинив ворота, викотив автомобіль на вулицю, після чого завів двигун та поїхав в с. Кашперівка Баранівського району Житомирської області.
Під час незаконного користування згаданим транспортним засобом ОСОБА_10 із невеликого багажного відсіку, розташованого в салоні автомобіля напроти пасажирського сидіння таємно викрав грошові кошти, які належали ОСОБА_12 в сумі 6000 грн. та 200 доларів США, а всього з урахуванням переводу доларів США у гривні за офіційним курсом визначеного Національним банком України станом на 16.03.2016 року, заволодів грішми потерпілого в розмірі 11377,08 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Апелянт зазначає, що місцевий суд при призначені покарання не врахував позиції потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, те, що потерпілий ОСОБА_12 у зв`язку із проведенням досудового розслідування, внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 був позбавлений можливості вчасно виходити на роботу, оскільки він працював в м. Старокостянтинові, куди кожного робочого дня їздив на власному автомобілі, а у зв`язку з тривалими слідчими діями та експертизами він не мав можливості вчасно прибувати на роботу та був звільнений з основного місця роботи, яким забезпечував свою сім`ю. Вказував, що ОСОБА_10 пробачення у потерпілого не попросив, завдану шкоду добровільно не відшкодував, у зв`язку з чим потерпілий змушений був звернутися з цивільним позовом. Звертає увагу, що у резолютивній частині вироку, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд не визначив додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, в зв`язку з невірним визначенням остаточного покарання обвинуваченому просить вирок суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України змінити, в решті вирок суду залишити без зміни; обвинуваченого та його захисника, які погоджувались з такою позицією прокурора в апеляційному суді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_10 зміні в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище, при наведених у вироку обставинах ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, відтак вирок суду в цій частині відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Дії ОСОБА_10 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.
Покарання ОСОБА_10 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи покарання ОСОБА_10 суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, та тяжким злочином; обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, враховував щире каяття у визнаній ним частині обвинувачення; обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Обираючи вид та строк покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_10 є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка здійснює догляд за дитиною, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання. Вказані обставини давали суду підстави для призначення обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, та без призначення додаткового покарання в виді конфіскації майна за ч.2 ст. 289 КК України. Однак, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, не виказав свого рішення з приводу непризначення додаткового покарання - конфіскації майна, в зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому підлягає зміні, а доводи прокурора в цій частині - є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Обставини, які були встановлені під час розгляду справи судом першої інстанції та повністю враховані ним, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, на переконання апеляційного суду, давали суду першої інстанції підстави дійти висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд. Погоджуючись з такими висновками суду, апеляційний суд також враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення та винесення щодо нього вироку, який відшкодував шкоду потерпілому, наслідком чого стала відмова потерпілого від поданої ним апеляційної скарги, також потерпілий в своїх заявах до апеляційного суду наполягав на звільненні обвинуваченого (який під час апеляційного розгляду визнавав свою вину та розкаювався у вчиненні злочинів, за які його засуджено) від відбування покарання з випробуванням.
Обгрунтованих підстав вважати, що обвинуваченому за ч.2 ст. 289 КК України має бути призначене основне покарання в виді шести років позбавлення волі, та визначене остаточне покарання в виді позбавлення волі, яке слід відбувати лише реально, прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів, не встановлено таких і під час апеляційного розгляду. Висновки суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням тривалістю два роки, в умовах контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробацїі, є обґрунтованими.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції в провадженні відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Полонського районного суду Хмельнциької області від 30 червня 2017року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити
ОСОБА_10 остаточне покарання в виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нових злочинів, виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .