АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/565/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 309 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0015216 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ - на Амурі Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого плиточником-штукатуром в СПД « ОСОБА_8 », проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

вироком Апеляційного суду м. Києва від 9 грудня 2005 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;

вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 8 червня 2006 року за ст. 70, 71, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна;

вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 лютого 2011 року за ст. 71, ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, понесені у зв`язку з проведенням судово-медичної експертиза в розмірі 691 грн. 20 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 16 грудня 2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., маючи умисел на повторне незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого для власного вживання без мети збуту, зателефонував невстановленій слідством особі та в ході телефонної розмови замовив для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований за грошові кошти в сумі 900 гривень.

В цей же день 16 грудня 2015 року невстановлена слідством особа повідомила ОСОБА_7 про місцезнаходження замовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а саме: м. Київ, вул. Межова, 26.

Того ж дня в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Межова, 26, виявив згорток з фрагменту полімерного матеріалу чорного кольору, попередньо залишений за домовленістю невстановленою слідством особою, в якому знаходився презерватив з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Вказаний презерватив з наркотичним засобом ОСОБА_7 поклав у свою сумку.

В подальшому того ж дня ОСОБА_7 , зберігаючи у своїй сумці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, на автомобілі марки «Фольксваген», д.н.з. НОМЕР_1 , прослідував від будинку №26 по вул. Межова в м. Києві до будинку АДРЕСА_2 , де працівниками поліції в сумці ОСОБА_7 було виявлено та вилучено згорток з фрагменту полімерного матеріалу чорного кольору, всередині якого знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку судово-хімічної №449х від 18.01.2016 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 20,81 гр. виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) складає 0,77 г.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити йому покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

При цьому стверджує, що суд першої інстанції при ухваленні рішення допустив однобічність і неповноту судового слідства, не врахував всіх обставин справи, не вірно вказав у вироку дані про його попередні судимості, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Окрім того, суд на думку апелянта, вірно вказав, що у справі міститься ряд пом`якшуючих обставин, проте не надав їм належної оцінки при призначенні покарання.

До початку апеляційного розгляду, ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких, зокрема, вказав, що оскільки у справі встановлено більше ніж дві пом`якшуючі покарання обставини, то на думку апелянта, є всі підстави для зміни вироку та пом`якшення йому покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується покарання, справедливість якого оскаржена захисником, то колегія суддів вважає, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Статтею 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, відповідно до яких: 1) суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання, дотримався вищезазначених норм, і з зазначенням цього у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, котрий у відповідності до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий і вчинив даний злочин в період наявності непогашених судимостей, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, суд, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, не встановив.

З врахуванням всіх наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції названого Закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 не можна беззаперечно визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, то колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку і застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України та призначення більш м`якого за розміром покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом з тим, апеляційна скарга ОСОБА_7 в частині зміни вироку та застосування до нього вимог ст. 75 КК України підлягає задоволенню, в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.
Так, оскаржуваний у цьому апеляційному провадженні вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 ухвалено у процесі нового розгляду провадження судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_12 задоволено частково, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Як зазначено в ухвалі апеляційної інстанції, підставою для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації за 12 квітня 2016 року.
Отже, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 було скасовано з мотивів порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Статтею 416 КПК України передбачені особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку судом апеляційної інстанції. Частиною другою вказаної статті встановлено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Згідно з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2016 року вирок переглядався в апеляційному порядку за апеляційними скаргами заступників прокурора м. Києва. При цьому в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2016 року відсутня вказівка на необхідність застосування щодо ОСОБА_7 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких обставин, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, про те, що при новому судовому розгляді провадження не допускається посилення покарання, то ОСОБА_7 не могло бути призначено більш суворе покарання у порівнянні з покаранням, яке було призначено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року, зокрема, без застосування вимог ст. 75 КК України.

Допущена судом першої інстанції помилка має бути виправлена судом апеляційної інстанції. Оскільки виправлення вказаної помилки не буде погіршувати становище ОСОБА_7 , то вирок, відповідно до ст. 408 КПК України підлягає зміні та до обвинуваченого ОСОБА_7 має бути застосовано вимоги ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з максимальним іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які були покладені вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року, але з врахуванням, того що Законом України від 07.09.2016 року змінено кримінально-виконавчу інспекцію на уповноважений орган пробації. При цьому, підстав для визначення обов`язків у редакції Закону України від 14.04.2009 року колегія суддів не вбачає, оскільки ці обов`язки, зокрема, обов`язок не виїжджати за кордон без дозволу кримінально-виконавчої інспекції погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , що є недопустимим в силу ст. 5 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4