АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0006797 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 19.07.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 16.05.2014 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 19.08.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 19.04.2016 року умовно достроково на невідбутий строк покарання 8 місяців 8 днів;

- 06.02.2017 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року,
________________________________________________
Справа №11-кп/796/1689/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За цим вироком і за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 38245 грн. 20 коп. та на відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , 08.06.2016 року в період часу з 07 год. до 18 год., перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до квартири АДРЕСА_3 та, використовуючи заздалегідь заготовлений інструмент, відкрив запірний механізм дверей, проник у квартиру АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти в сумі 1 000 грн.; дві обручки із золота, 585 проби, вартістю 2 000 грн. кожна; 1 каблучку із золота, вартістю 10 000 грн.; 3 каблучки із золота, вартістю 2 000 грн. кожна; 7 штук зубних коронок із золота, вартістю 1 000 грн. кожна, а всього майна на загальну суму 28 000 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , 14.06.2016 року в період часу з 13 год. до 17 год. 30 хв., перебуваючи у будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до квартири АДРЕСА_5 та, використовуючи заздалегідь заготовлений інструмент, відкрив запірний механізм дверей, проник у квартиру АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_10 , а саме: годинник «Касіо», вартістю 2 500 грн.; годинник, вартістю 150 грн.; мобільний телефон «Флай», вартістю 1 698 грн.; мобільний телефон «Нокіа 97», вартістю 700 грн.; ігрову приставку «Соні Плей Стейшн Портейбл», вартістю 1 100 грн.; планшет «Делл», вартістю 3 200 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 2 250 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 2 250 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 10,50 г, вартістю 7 875 грн.; набір з перлинами білого кольору із золота, 585 проби, а саме: 1 пару золотих сережок, вагою 5,67 г, вартістю 2 000 грн., золоту каблучку, вагою 3,47 г, вартістю 614 грн., золоту підвіску, вагою 2,19 г, вартістю 1 599 грн.; набір із золота, 585 проби, із зеленим цирконієм у вигляді квітки, а саме: сережки, вагою 4,70 г, вартістю 2 115 грн., каблучку, вагою 2,75 г, вартістю 1 238 грн., кулон, вагою 2,20 г, вартістю 1 080 грн.; кулон із золота, 585 проби, вагою 0,71 г, у вигляді серця, інкрустований цирконієм, вартістю 511 грн.; кулон із золота, 585 проби, вагою 1,5 г, у вигляді літери «О», вартістю 1 125 грн.; сережки із золота, 585 проби, вагою 5 г, у вигляді квітки, вкриті голубою емаллю, вартістю 1 000 грн.; чоловічу каблучку із срібла 925 проби, вагою 2,36 г, з печаткою у вигляді полу кола, вартістю 106,20 грн.; набір із золота, 585 проби, з білим цирконієм, а саме: сережки, вагою 5,49 г, вартістю 1 949 грн., каблучку, вагою 2,88 г, вартістю 1 354 грн., підвіс, вагою 3,13 г, вартістю 1 831 грн., а всього майна на загальну суму 38 245 грн. 20 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , 06.07.2016 року, у невстановлений досудовим слідством час, у денний час доби, знаходячись у будинку АДРЕСА_6 , переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до квартири АДРЕСА_7 та, використовуючи заздалегідь заготовлений інструмент, відкрив запірний механізм дверей, проник у квартиру АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_12 , а саме: годинник механічний з автоподводом «ФОРСИННИНГ ТЕХАС», вартістю 1 200 грн.; годинник кварцовий, вартістю 300 грн.; 2 золотих обручки, 585 проби, вартістю 3 000 грн. кожна; комплект із срібла, 925 проби - ланцюжок та кулон, вартістю 1 500 грн.; золоті сережки, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 000 грн.; золоту каблучку, 585 проби, вартістю 1 000 грн.; хрестик із срібла, 925 проби, вартістю 500 грн.; 10 комплектів прикрас, а саме: сережки і кільце із мельхіору, вартістю кожного комплекту 500 грн.; смартфон «Алкател», вартістю 900 грн.; нетбук «Асус 350», вартістю 3 200 грн.; СД-РОМ для читання, вартістю 200 грн.; 3Gмодем, вартістю 600 грн.; грошові кошти у сумі 900 доларів США, що, згідно курсу НБУ станом на 06.07.2016 року, складало 22 361 грн. 31 коп.; грошові кошти у сумі 20 Євро, що, згідно курсу НБУ на 06.07.2016 року, складає 553 грн. 86 коп., а всього майна на загальну суму 44 315 грн. 17 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним в частині призначеного покарання, просить його скасувати в цій частині та призначити йому строк покарання загалом у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, та перерахувати строк покарання із розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні реального строку покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не було враховано такі пом`якшуючі його покарання обставини, як визнання своєї вини, щиросердне каяття та допомога слідству, що підтверджується документально матеріалами справи, а саме - тим, що вся доказова база прокуратури базується лише на його показаннях, без речових або будь-яких інших доказів, що свідчить про те, що він дійсно розкаявся та допомагав слідству, а також наявність у нього тяжких невиліковних хвороб, та те, що злочин він скоїв у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами, а саме - через тяжко хворих матір-пенсіонерку та тещу, які до того ж є інвалідами, та на лікування яких потрібні великі кошти, котрі він, звільнившись з місць позбавлення волі, не міг заробити в найкоротші строки.

Окрім цього, звертає увагу на те, що, будучи на волі, він одружився, що свідчить про те, що він має сім`ю та хоче стати повноцінним законослухняним громадянином, і жити та працювати на волі біля своєї сім`ї.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторна, поєднана з проникнення у житло.

Всупереч доводам апелянта, міра покарання призначена ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за умисні корисливі злочини, суспільно-корисною працею не займався, не вживав заходів для відшкодування завданої шкоди, за місцем проживання характеризується задовільно, одружений; враховано судом і щире каяття обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує його покарання, а рецидив злочинів - як обставину, що його обтяжує.

З урахуванням всіх цих обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі строком на п`ять років та визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обравши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, у виді п`яти років позбавлення волі, що за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зменшення йому строку покарання з урахуванням того, що він повністю визнав свою вину, розкаявся та активно сприяв слідству, а також наявність у нього тяжких невиліковних хвороб, та те, що злочин він скоїв у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами, а саме - через тяжко хворих матір-пенсіонерку та тещу, які до того ж є інвалідами, та на лікування яких потрібні великі кошти, то останні в певній частині - як то щире каяття обвинуваченого та те, що він є одруженим, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, але разом з тим, як ці обставини, так і інші, що не були враховані судом, в цьому конкретному випадку, виходячи з даних про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, в т.ч. за корисливі злочини, і відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі на різний термін, але належних висновків для себе не зробив та через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково знову вчинив умисний корисливий злочин, а також тяжкості вчиненого ним злочину, кількості епізодів його злочинної діяльності та конкретних обставин їх вчинення, не дають підстав для висновку про можливість зменшення йому розміру призначеного судом покарання.
За наведеним апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині - щодо пом`якшення призначеного йому судом покарання задоволенню не підлягає.
Між тим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) - з 09.09.2016 року по 20.06.2017 року включно, виходячи з наступного.
Так, за вироком районного суду строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обраховувати з 04.07.2017 року, правильність чого обвинуваченим не оспорюється, і з чим погоджується і колегія суддів з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні будь-який запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Також на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) судом першої інстанції здійснено зарахування в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 31.05.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 , який набрав чинності 31.05.2017 року.

Разом з тим, положення ч. 4 ст. 70 КК України зобов`язують суд, при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст. 70 КК України, у разі встановлення після постановлення вироку в справі, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, зараховувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, визначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком і вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції ці положення закону України про кримінальну відповідальність не врахував та помилково не здійснив зарахування у строк покарання ОСОБА_13 покарання, відбуте ним за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року - з 09 вересня 2016 року по 04 липня 2017 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у строк покарання ОСОБА_13 підлягає зарахуванню покарання, відбуте ним за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року - з 09 вересня 2016 року по 04 липня 2017 року, при цьому у строк покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) - з 09.09.2016 року по 20.06.2017 року включно , а з 21.06.2017 року по 04.07.2017 року з розрахунку день за день на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року, що набрала чинності 20.06.2017 року), як і аналогічним чином - день за день підлягає зарахуванню у строк покарання строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 04.07.2017 року по день набрання чинності вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2017 року, тобто по 03.10.2017 року - день постановлення даної ухвали апеляційним судом.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки судом першої інстанції помилково здійснено таке зарахування з 09.09.2016 року по 31.05.2017 року, тоді як вирок Деснянським районним судом м. Києва постановлено 04.07.2017 року.
Доводи захисника ОСОБА_7 , які підтримав і ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, про те, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , що підлягає перерахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - підлягає і строк з 21.06.2017 року по 03.10.2017 року, коли вирок суду першої інстанції набирає чинності при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції - на увагу не заслуговують, оскільки Законом України №2046-VІІ від 18.05.2017 року, що набрав чинності 21.06.2017 - ч. 5 ст. 72 КК України викладена в наступній редакції: "попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування", - що фактично з 21.06.2017 року присікає застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, що не суперечить ст. 5 КК України та ст.ст. 22, 58 Конституції України.

За викладеним, апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3