АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/942/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.345. ч.2 ст.365 КК України
10 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/942/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 листопада 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, учасника бойових дій, працюючого на посаді заступника командира взводу роти патрульної поліції особливого призначення «Східний корпус» ГУНП в Харківській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.345 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі п.«д» ст.1 Закона України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 :
- 431 грн. 41 коп. на відшкодування матеріальної шкоди;
Цим же вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину.
Як установив суд, 09 травня 2016 року, біля 17 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу начальника ГУНП в Харківській області від 07.11.2015 року №9 о/с на посаді заступника командира взводу роти патрульної поліції особливого призначення «Східний корпус» Головного управління Національної поліції у Харківській області, маючи спеціальне звання капралу поліції, знаходячись серед інших агресивно налаштованих осіб за адресою: м.Харків вул.Ярослава Мудрого, 3, протягом тривалого часу голосно висловлювався нецензурною лайкою на адресу працівників управління патрульної поліції у м.Харкові, які виконували обов`язки по охороні громадського порядку, при цьому поводився агресивно, вступив в конфлікт з працівниками поліції, на зауваження патрульних поліції не реагував.
В ході зазначених дій ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 , який перебував у форменому одязі працівника управління патрульної поліції у м.Харкові, являється працівником правоохоронного органу, умисно, з метою перешкоджання виконання ним своїх службових обов`язків з охорони громадського порядку, вчинив активну протидію здійсненню працівником поліції покладених на нього службових обов`язків, а саме: продовжував голосно висловлюватись нецензурною лайкою на адресу працівників правоохоронного органу та, не реагуючи на їх неодноразові зауваження припинити свої дії, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_9 , від чого останній впав на проїжджу частину дороги по АДРЕСА_3 .
Вказаними неправомірними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 згідно з висновком експерта від 24.05.2016 року №646-А/16 спричинено закриту черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку, забійної рани тім`яно-потиличної області, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_8 також обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України - перевищення влади та службових повноважень, а саме умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотну шкоду охоронюваним законом правам, інтересам окремих осіб, які супроводжувалися насильством та ображали особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування, - за наступних обставин.
09 травня 2016 року, біля 17 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу начальника ГУНП в Харківській області від 07.11.2015 року №9 о/с на посаді заступника командира взводу роти патрульної поліції особливого призначення «Східний корпус» Головного управління Національної поліції у Харківській області, маючи спеціальне звання капралу поліції, знаходячись серед інших агресивно налаштованих осіб за адресою: м.Харків вул.Ярослава Мудрого, 3, протягом тривалого часу голосно висловлювався нецензурною лайкою на адресу працівників управління патрульної поліції у м.Харкові, які виконували обов`язки по охороні громадського порядку, при цьому поводився агресивно, вступив в конфлікт з працівниками поліції, на зауваження патрульних поліції не реагував.
В ході зазначених дій ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 , який перебував у форменому одязі працівника управління патрульної поліції у м.Харкові, являється працівником правоохоронного органу, умисно, з метою перешкоджання виконання ним своїх службових обов`язків з охорони громадського порядку, вчинив активну протидію здійсненню працівником поліції покладених на нього службових обов`язків, а саме: продовжував голосно висловлюватись нецензурною лайкою на адресу працівників правоохоронного органу та, не реагуючи на їх неодноразові зауваження припинити свої дії, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_9 , від чого останній впав на проїжджу частину дороги по АДРЕСА_3 .
Вказаними неправомірними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 згідно з висновком експерта від 24.05.2016 року №646-А/16 спричинено закриту черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку, забійної рани тім`яно-потиличної області, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України, мотивував це тим, що стороною обвинувачення не зазначено та не підтверджено, що порушення прав потерпілого потягло завдання останньому майнових витрат, що перевищують 100 неоподатковуваний мінімум доходів громадян (68 900 грн.), тобто заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.365 КК України, а також не доведено, що спричинення потерпілому тілесних ушкоджень були пов`язані з виконанням обвинуваченим службових обов`язків працівника правоохоронного органу.
В апеляційних скаргах:
-прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Зазначив, що судом помилково зазначено про відсутність істотної шкоди, у зв`язку з тим, що наслідки протиправної поведінки обвинуваченого не перевищили у 100 і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Згідно п.6 Постанови пленуму Верховного суду України №15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.365 КК України, є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Указав, що згідно п.3 примітки до ст.364 КК України шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання. Вважає, що спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень інспектору патрульної поліції і є істотною шкодою, адже згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Аналогічні норми містить і ч.1 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію», саме поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України і призначити покарання:
- за ч.2 ст.365 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах протягом 3 років;
- за ч.2 ст.345 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах протягом 3 років. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання капрала поліції;
-представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України. Зазначив, що основною ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.365 КК України є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законам правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Згідно роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 №15 (Далі - Постанова), відповідальність за кваліфіковані види перевищення влади або службових повноважень настає лише за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч.1 ст.365 КК України, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої частиною другою зазначеної статті. Згідно з положеннями п.4 Постанови перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Вважає, що матеріалами справи доведено, що протиправні дії ОСОБА_8 вчинялися умисно, з ігноруванням суспільних норм, норм закону та авторитету органів державної влади. Відповідно до п.6 Постанови, якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утрудняють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів. Указав, що при винесенні вироку суд врахував лише майнову шкоду, а шкоду нематеріального характеру, яка полягає у підриві авторитету та престижу органів державної влади, не врахував. Наголосив, що негативні наслідки вчинку ОСОБА_8 для держави в цілому є не меншими фактичної видимої шкоди, яка завдана потерпілому ОСОБА_9 . На думку апеллянта, визначений потерпілим розмір моральної шкоди є об`єктивним і не повинен бути задоволений у меншому обсязі. Указав, що в результаті завданої ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 серйозної травми голови, останньому довелося проходити тривале лікування та реабілітацію. Отримана такого роду травма завдає великий дискомфорт потерпілому в роботі та в повсякденному житті. Потерпілий пережив фізичні страждання, хірургічні операції та інше лікування, яке також нерозривно пов`язане з больовими відчуттями. Також внаслідок отриманої травми потерпілий ОСОБА_9 страждав і морально, оскільки бачив як переживають за нього його рідні та друзі, оскільки був позбавлений вести звичний спосіб життя протягом тривалого часу. Наголосив, що до цього часу в житті потерпілого ОСОБА_9 присутні щоденні думки та спогади про наслідки психотравмуючої події, страх можливого повторення подій, негативні переживання та спогади, потреба в уникненні аналогічних обставин, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні. Просить вироку в частині виправдання Субочева за ч.2 ст.365 КК України скасувати та ухвалити вирок апеляційним судом, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України і призначити за цим законом покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України протягом 3 років, а також задовольнити позовну заяву потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування моральної шкоди у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та скарги представника потерпілого; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.345 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними і в апеляційних скаргах не оспорюється.
За наслідками дослідження та аналізу зібраних у провадженні доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України.
Доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, позбавлені підстав.
Згідно роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 №15, відповідальність за ст.365 КК України настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв`язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями названого Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.
Як слідує із матеріалів провадження, на день вчинення інкримінованого злочину, а саме 09 травня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 був заступником командира взводу роти патрульної поліції особливого призначення «Східний корпус» Головного управління Національної поліції у Харківській області та мав спеціальне звання капралу поліції.
Однак, як установлено і правильно зазначено судом першої інстанції, 09 травня 2016 року обвинувачений знаходився з 06 по 16 травня 2016 року у відпустці, під час конфлікту він у форменому одязі не перебував, а був одягнений у цивільну одежу, працівником поліції не представлявся, службове посвідчення поліцейського не пред`являв, передбачених Законом України «Про національну поліцію України» вимог нікому також не пред`являв.
Пред`явлення обвинуваченим посвідчення учасника бойових дій не є підтвердженням статусу поліцейського, оскільки учасником бойових дій може бути будь-яка неслужбова особа.
Зазначені обставини свідчать про те, що під час вчинення неправомірних дій ОСОБА_8 діяв як приватна особа і ці його дії не були зумовлені його службовим становищем та не були пов`язані з його владними чи службовими повноваженнями працівника правоохоронного органу.
Посилання в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого на п.3 Примітки статті 364 КК України про те, що шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи і такою шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних законами прав та свобод людини і громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, є безпідставним.
З набранням чинності Законом України №1261-VII виклад пункту 3 Примітки статті 364 КК України зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як вірно зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 не сприймався потерпілим як працівник правоохоронного органу, а його дії у застосуванні до потерпілого ОСОБА_9 фізичного насилля не були зумовлені його службовим становищем і не пов`язані з його владними чи службовими повноваженнями.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду, що стороною обвинувачення не доведено того, що злочинні дії обвинуваченого були пов`язані з виконанням ним службових обов`язків працівника правоохоронного органу, як суб`єкта складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а тому рішення суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінально правопорушення є обґрунтованим.
З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_8 додаткової кваліфікації за ч.2 ст.365 КК України не потребують і повністю охоплюються ч.2 ст.345 КК України, що узгоджується з роз`ясненнями п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 №15.
Що стосується висновків суду про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України ще й внаслідок того, що діями обвинуваченого не було завдано істотної шкоди, яка б досягла розміру, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то вони є передчасними.
Згідно диспозиції ч.1 ст.365 КК України відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, настає якщо вищевказані дії завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Відповідно до пункту 3 Примітки статті 364 КК України істотною шкодою, зокрема у статті 365 КК України, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Частиною 2 ст.365 КК України встановлена відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Тобто за диспозицією ч.2 ст.365 КК України кримінальна відповідальність за цією частиною статті настає за вчинення лише дій, передбачених у ч.1 ст.365 КК України, і за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.365 КК України, зокрема, якщо ці дії супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
При цьому, наслідки у виді спричинення істотної шкоди, не передбачені у диспозиції ч.2 ст.365 КК України як обов`язкова ознака цього складу злочину, тобто перебувають за межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною другої статті 365 КК України.
В той же час, доводи апеляційної скарги представника потерпілого про необґрунтованість задоволення судом позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди, не позбавлені підстав.
При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілого, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.ст.23, 1167 ЦК України.
Відповідно до ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визнається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеню вини особи, яка завдала моральну шкоду, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Однак, суд першої інстанції при визначенні розміру грошових стягнень на відшкодування моральної шкоди, належно не врахував, що моральна шкода потерпілому ОСОБА_9 заподіяна шляхом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення із спричиненням шкоди його здоров`ю, а саме черепно-мозкової травми, внаслідок якої останній був вимушений проходити тривале лікування та реабілітацію, що позбавило також потерпілого вести звичний спосіб життя протягом тривалого часу.
Крім того, як правильно зазначено в апеляційній скарзі представника потерпілого, до цього часу в житті потерпілого присутні щоденні думки та спогади про наслідки психотравмуючої події, страх можливого повторення подій, негативні переживання та спогади, потреба в уникненні аналогічних обставин, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні.
За таких обставин вирок суду, на підставі п.3 ч.1 ст.408, п.3 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку висновок суду про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України внаслідок ненастання істотної шкоди, яка б досягла розміру, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Збільшити розмір відшкодування потерпілому ОСОБА_9 моральної шкоди, стягнувши з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: