н/п 1-кс/640/8366/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" листопада 2017 р. м. Харків
Київський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
слідчого - ОСОБА_3 ,
встановив:
Слідчий у вказаному клопотанні, погодженому з прокурором відділу прокуратури Харківської області молодшим радником юстиції ОСОБА_5 , просить надати тимчасовий доступ до речей і документів, які містять банківську таємницю, що знаходяться в банківській установі АТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (МФО НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) по рахунках № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_4 стосовно клієнта ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 за період з 01.01.2013 по 30.09.2017 старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області старшому лейтенанту податкової міліції ОСОБА_4 або іншим особам за дорученням слідчого, а саме: документів юридичної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 (документів про відкриття (закриття) рахунків, свідоцтв, статутів, установчих договорів, доручень, довідок, копій паспортів тощо); оригіналів усіх банківських карток з зразками підписів службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 та інших осіб, які уповноважені розпоряджатися рахунком; оригіналів договорів на обслуговування рахунків ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 ; документів, що свідчать про видачу готівкових коштів (чеків, доручень, заяв на отримання готівки та актів перевірки цільового використання готівки), а також щодо їх інкасації; документів про встановлення та обслуговування системи «клієнт-банк», з вказанням інформації про телефонних абонентів, від яких проводилося з`єднання з банківською установою; чеків на отримання готівкових грошових коштів; заявки щодо купівлі валюти на міжбанківській валютній біржі; swift - повідомлення; інформації про рух грошових коштів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 за період з 01.01.2013 по 30.09.2017 з розміщенням інформації на паперовому носії (роздруківку) та в електронному вигляді з детальним зазначенням дати здійснення банківської операції, номеру розрахункового рахунку відправника та отримувача з зазначенням МФО банків, ЕДРПОУ відправника та отримувача, найменування відправника та отримувача, призначення платежу, а також з зазначенням вхідного та вихідного залишку грошових коштів на початок і кінець кожної доби, референс кожного платіжного документу (номер або інші символи, котрі використовуються для ідентифікації трансакції), що перебувають в установі АТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (МФО НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) та можливість їх вилучити.
На обґрунтування клопотання сторона обвинувачення зазначає, що у період з 01.01.013 по 30.06.2016 службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 , в результаті проведення фінансово-господарських операцій з підприємствами, які мають ознаки фіктивності, відповідно до акту податкової перевірки №535/20-40-14-01-08/32408021 від 27.02.2017, завищили податковий кредит з ПДВ на загальну суму 5 355 422 грн., що призвело до ненадходження грошових коштів до бюджету в особливо великих розмірах.
Згідно з висновками акту про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 , з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи за період з 01.01.2013 по 30.06.2016, встановлено порушення податкового законодавства, а саме:
п.п.134.1.1 п.134, п.135.1 ст.135 п.138.2 ст.138, п.44.1, п.44.5, п.44.6 ст.44 Податкового кодексу України, п.1, п.2 та ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» п.6 стандарту бухгалтерського обліку 16 «Витрат» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України, та завищено витрати, що враховуються при вивчені об`єкту оподаткування на загальну суму 29614057 грн., що призвело до заниження податку на прибуток підприємств, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 5263176грн.;
п.44.1, п.44.5, п.44.6 та п.198.1 п.198.2 та п.198.3 п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України встановлено завищення податкового кредиту на загальну суму 5355422 грн., що призвело до заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 5355422 грн.
Під час досудового розслідування призначено судово-економічну експертизу, щодо підтвердження висновків акту перевірки №535/20-40-14-01-08/32408021 від 27.02.2017.
При цьому встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 , під час здійснення фінансово-господарській діяльності та розрахунків з контрагентами використовувало банківські рахунки відкриті у АТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
У даний час, для забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження виникла необхідність отримати тимчасовий доступ до речей і документів, які становлять банківську таємницю ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код НОМЕР_5 та містять інформацію про рух коштів вказаного платника.
Згідно ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачає, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, може розкриватися за рішенням суду.
Крім того, у відповідності до п.7 п.п.4 «Рішення координаційної наради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України» від 02.03.2012 проведення експертизи по копіям документів, а саме її висновок, формулюється виключно у вірогідній формі з відповідним обґрунтуванням, зокрема фактом відсутності оригіналу документа, тому у слідства виникає необхідність у безпосередньому вилучені саме оригіналів документів, а не їх копій.
Сторона обвинувачення зазначає, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані документи які містять інформацію про рух коштів по банківських рахунках платника, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, являються джерелом доказів та у подальшому потрібні для проведення судово-економічної експертизи.
В судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання.
Представник АТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду клопотання слідчого, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив. Неприбуття цієї особи за судовим викликом, відповідно до ч.4 ст. 163 КПК України, не є перешкодою для розгляду цього клопотання.
За змістом ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
За вимогами ч. 6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Згідно ч.7 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
В ч. 3 ст. 212 КК України передбачається кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Відповідно до ст. 86 Податкового Кодексу України акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені Податковим Кодексом України, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати. У разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов`язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8.10.2004 року злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджету або державні цільові фонди грошових коштів, які мали бути сплачені у строки та в порядку, передбаченому чинним законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов`язань), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, який вважається узгодженим і підлягає оплаті. Відповідно до п. 14.1.175 Податкового Кодексу України, податковий борг - це сума грошового зобов`язання, самостійно узгодженого платником податку або узгодженого в порядку оскарження, але не сплаченого у встановлений цим Кодексом строк, а також пеня, нарахована на суму такого грошового зобов`язання.
Разом з тим, відповідно до п. 56.15 ст. 56 Податкового Кодексу України, скарга на акт перевірки, подана із дотриманням строків, визначених п. 56.3 цієї статті (на протязі 10 днів з дня отримання рішення), зупиняє виконання платником податку грошових зобов`язань, визначених у повідомленні - рішенні на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. У перебігу цього терміну грошові зобов`язання, які оскаржуються, вважаються не узгодженими. Таким чином, слід зробити висновок, що якщо підприємство в термін (протягом 10 днів ) подало скаргу на дії податкового органу (повідомлення-рішення), грошове зобов`язання не вважається узгодженим до моменту прийняття остаточного рішення. Дане твердження дає право сказати, що в цьому випадку злочин, як мінімум, не може вважатися закінченим. Таким чином, обов`язковою умовою для внесення відомостей до ЄРДР має бути наявність податкового боргу та несплата його у встановлений термін.
В обґрунтування клопотання слідчий, вказуючи про наявність акту від 27.02.2017 № 535/20-40-14-01-08/35408021 «Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », код ЄДРПОУ НОМЕР_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи за період діяльності з 01.01.2013 по 30.06.2016, зазначає про необхідність отримання тимчасового доступу для проведення експертизи.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2017 адміністративний позов ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2017, адміністративний позов ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » задоволено.
В разі звернення процесуальної особи, що здійснює кримінальне провадження, з клопотанням до слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, норми діючого кримінального процесуального законодавства, прямо встановлюють обов`язок цієї особи звертатися з відповідним клопотанням, яке повинно містити конкретні відомості, в межах відкритого кримінального провадження.
Отже, розглядаючи клопотання в межах відкрито кримінального провадження, враховуючи, що вказане рішення-повідомлення, стосовно якого на теперішній час призначена експертиза, на теперішній час є неузгодженим, та інших підстав до отримання тимчасового доступу слідчий в клопотанні не зазначає, з урахуванням положень ст. 2; п.6, п.9, п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, слідчий суддя вважає, що слідчим, всупереч ч.3 ст. 132; п.5 ч.2 ст. 160; п.2 ч.5 ст. 163 КПК України, не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному вищевказаному кримінальному провадженні на теперішній час виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, значення речей і документів для встановлення обставин у вищевказаному кримінальному провадженні, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, а тому клопотання задоволенню не підлягає.
Клопотання про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників процесуальної дії не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст.107 КПК України.
Керуючись ст.ст. 107, 159, 163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя,
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Слідчий суддя ОСОБА_1