УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, засуджено
- за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 20.03.2017 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8.06.2013 року до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 - 100 000 грн. моральної шкоди.
В задоволенні позову в частині стягнення матеріальної шкоди відмовлено у зв`язку з недоведеністю.
Речові докази: диски з інформацією про з`єднання номерів залишено в матеріалах справи; одяг ОСОБА_8 повернуто власнику; одяг, мобільні телефони ОСОБА_10 повернуто потерпілим, а у разі відмови в отриманні знищити; вилучені при огляді місця події пляшки, біологічні зразки, сокири знищено.
в с т а н о в и л а:
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, зі значною силою прикладання наніс декілька ударів металевою частиною сокири по голові, кінцівках та грудній клітці ОСОБА_10 , спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: рани в ділянці чола справа на кордоні волосяної частини голови, проникаючої до лобної кістки з лінійним ушкодженням зовнішньої кісткової пластинки лобної кістки, масивної рани в тім`яній ділянці волосяної частини голови справа з багатовідломкуватим переломом кісток склепіння черепа, з переходом множинних ліній перелому на основу черепа, з ушкодженням та руйнацією речовини головного мозку, смерть потерпілого ОСОБА_10 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми - масивної рани волосяної частини голови, багатовідломкуватого перелому кісток склепіння та основи черепа з руйнацією речовини головного мозку. Окрім того ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців на обличчі, крововиливу у кон`юнктиву правого ока, зіркоподібної рани безпосередньо над переніссям, синців в ділянці грудної клітки справа по передній поверхні, тильної поверхні правої кисті, саден тильної поверхні правої кисті, синці в проекції правого колінного суглобу по передній поверхні, садна задньої поверхні в проекції правого ліктьового суглобу, синця в проекції передньої поверхні правого колінного суглобу, садна задньої поверхні проекції правого ліктьового суглобу, які в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.
Своїми діями, які виразились в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 вчиненому особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК України, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у стані алкогольного сп`яніння, раніше судимий за вчинення умисного вбивство і не відбувши повністю покарання в порядку ст. 84 КК України через хворобу, знову вчинив умисне вбивство, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
На його думку, наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 , як особа представляє підвищену небезпеку для суспільства, що унеможливлює застосування покарання у виді позбавлення волі і тому у відповідно до вимог ст. 64 КК України необхідно застосувати щодо нього покарання у виді довічного позбавлення волі.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує про незаконність та не обґрунтованість вироку. На його думку вирок підлягає скасуванню у зв`язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Зазначає, що вирок суду першої інстанції постановлено на недостатніх та суперечливих доказах, які є непрямими та викликають обґрунтовані сумніви.
Звертає увагу на невідповідність судового рішення вимогам кримінального процесуального закону, що стосуються не розкриття змісту доказів, відсутності їх аналізу, не надання їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.
Стверджує, що суд поклав в основу показання свідків, як прямі докази вини ОСОБА_8 , при цьому, жоден із допитаних в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 жодним чином не підтвердив його причетність до спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть останнього. Так як жоден із них не був очевидцем даного злочину.
Згідно наданого стороною обвинувачення висновку судово-медичної експертизи смерть потерпілого настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми спричиненої тупим предметом. Не дав суд першої інстанції у вироку оцінки тому факту, що на сокирі виявленій під час огляду автомобіля ОСОБА_10 відбитків пальців рук ОСОБА_8 не виявлено. Під час допиту в судовому засіданні експерти роз`яснили свої висновки та ствердили, що виявлена в автомобілі потерпілого сокира однозначно не може бути визнана знаряддям вбивства останнього, через відсутність на ній індивідуальних ознак.
Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_20 , в категоричній формі ствердив те, що внаслідок великої кількості завданих потерпілому ударів по голові, повинно було призвести до значного розбризкування крові великим радіусом, що в обов`язковому порядку повинно обумовити наявність великої кількості крапель такої крові на одязі вбивці.
Факт виявлення на одязі ОСОБА_8 кількох маленьких крапель крові потерпілого, не являється достатнім доказом вини у вбивстві останнього, оскільки це не підтверджує його участі у вчиненні злочину поза розумним сумнівом.
Крім того, вилучення у ОСОБА_8 одягу, відбулось з порушенням права останнього на захист, у зв`язку з чим ці речові докази відповідно до вимог ст. 87 КПК України підлягали визнанню недопустимими, а висновок експерта №1-1258 на який суд послався у своєму вироку, як на самий основний доказ вини ОСОБА_8 , також підлягає визнанню недопустимим оскільки висновок експерта не може ґрунтуватися на недопустимих доказах.
Стороною обвинувачення фактично не були встановлені мотив і мета вбивства потерпілого, а раптово виниклий словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків не був доведений в судовому засіданні.
Крім того, з вироку вбачається, що у строк відбуті обраної ОСОБА_8 міри покарання суд зарахував термін його попереднього ув`язнення 08.06.2013р., хоча із протоколу обшуку вбачається те, що фактично ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції о 11 год. 30 хв. 07.06.2013р.
Згідно наданих прокурором витягів із ЄРДР до даного реєстру внесена тільки попередня інформація від 07.06.2013р. про факт виявлення трупу невідомого чоловіка з ознаками насильницької смерті, що дало підстави працівникам поліції розпочати досудове розслідування за ч.1 ст.115 КК України.
В той же час, матеріали справи не містять будь які відомості про те, коли була проведена перекваліфікація на п.13 ч.2 ст.115 КК України.
Не було надано суду і ухвали слідчих суддів про обрання, продовження ОСОБА_8 міри запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.
Вказує на істотні порушення вимог процесуального закону, які полягають у нероз`яснені ОСОБА_8 права на суд присяжних, відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовані усі судові засідання у суді першої інстанції, проведення судового розгляду та прийняття процесуальних рішень у відсутність обвинуваченого та захисників, порушення вимог закону при заміні судді.
Просив закрити кримінальне провадження за недоведеністю причетності ОСОБА_8 до вчиненого злочину.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які частково підтримали свою апеляційну скаргу та просили призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.
У ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час кримінального провадження є обов`язковим.
Апеляційний судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні звукозаписи судових засідань місцевого суду від 11.12.2013р., 18.12.2013р., 23.12.2013р., 09.01.2014р., 30.01.2014р., 21.02.2014р., 07.03.2014р., 25.03.2014р.
При цьому, в судових засіданнях 18.12.2013 р, 23.12.2013 р., 09.01.2014 р., 30.01.2014 р. суд першої інстанції досліджував докази, а зокрема проводив допит свідків: ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та в послідуючому зазначені докази поклав в обґрунтування своїх висновків.
Відсутність на технічному носії інформації про судові засідання, в яких суд безпосередньо досліджував докази та які стали інформативною основою ухваленого судового рішення значною мірою впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин.
Судом апеляційної інстанції, з огляду на положення ст. 28 КПК України, яка регламентує розумність строків розгляду, як засаду кримінального провадження, витребовувалась резервна копія технічного носія інформації, а після надходження повідомлення з суду першої інстанції про пошкодження диску, надавався час для проведення робіт по відновленню даних.
16.02.2018 року Богунським районним судом м. Житомира було надано відновлений звукозапис з резервної (архівної) копії оптичного диску на якому судові засідання від 23.12.2013р., 09.01.2014р., 30.01.2014р., 21.02.2014р., 07.03.2014р., 25.03.2014р. також відсутні.
Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що у разі встановлення вищевказаного порушення суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи, що відсутня на технічному носію інформація має істотне значення, а отримати цю інформації з резервної копії є неможливим, сторона захисту фактично заперечує встановлені судом обставини та посилається на ці доводи як на підставу для скасування вироку, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про необхідність скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з зазначеної підстави.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника, що стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги захисника, в тому числі, які стосуються неналежності та недопустимості доказів обвинувачення, не конкретності обвинувачення, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про посилення призначеного ОСОБА_8 покарання, враховуючи, що обвинувачений вже засуджувався за вчинення умисного вбивства при обтяжуючих обставинах на 14 років позбавлення волі, колегія суддів вважає, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення, відсутності інших обставин, які можуть істотно вплинути на висновки суду призначення йому знову строкового позбавлення волі є невмотивованим та м`яким.
Вирішуючи клопотання обвинуваченого, висловлене в ході апеляційного розгляду, щодо зміни йому запобіжного заходу на більш м`який колегія суддів приходить до наступних висновків.
ОСОБА_8 дійсно хворіє на ряд тяжких захворювань, які стали підставою для його звільнення від відбування покарання 03.05.2012 року (т.3 а.с. 87), він потребує постійного лікування та вже тривалий час утримується під вартою.
Разом з тим, ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення умисного вбивства при обтяжуючих обставинах та вчинення іншого насильницького особливо тяжкого злочину, у даній справі, він також обвинувачується у вчиненні, через незначний час після звільнення від відбування покарання по хворобі, особливо тяжкого злочину пов`язаного з умисним позбавлення життя людини за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Характер та обставини кримінальних правопорушень у вчинення якого ОСОБА_8 був визнаний винним та обвинувачується у даній справі, суворість можливого покарання, яке загрожує обвинуваченому, відсутність міцних соціальних зв`язків, оскільки як вбачається з матеріалів справи його близькі родичі на даний час мешкають на непідконтрольній (анексованій) Україні території (АР Крим) на думку колегії суддів свідчать про існування на час постановлення ухвали обґрунтованих підстав для висновку про підвищену суспільну небезпечність його особи, існування не абстрактних, а конкретних ризиків можливості вчинення ним кримінальних правопорушень пов`язаних з насильством та переховування від суду, а відповідно неможливості застосування менш суворого запобіжного заходу.
У даному випадку на думку колегії суддів продовження тримання під вартою ОСОБА_8 вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
З таких обставин, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, що не позбавляє сторону захисту заявити відповідне клопотання в суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 березня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб до 10 травня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: