АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24.05.2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік за цим вироком, та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2017 року, якийналежить виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком покарання, якщо він упродовж іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробацї про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 27.08.2017 близько 17.30 год. перебуваючи біля полиць з кавою уприміщенні магазину «Лоток» за адресою: м. Київ, вул. С. Руданського, 4/6діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, за допомогою металевих ножиць відокремив від упаковок з кавою магнітні пристрої. Заховавши до сумки каву ОСОБА_7 пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за товар, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Вказаними вище діями обвинувачений спричинивпотерпілому ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріальної шкоди на загальну суму 942, 72 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року в частині визначення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2017 року виконувати самостійно.

Зазначає, що суд першої інстанції не застосував положення ст. 76 КК України, які підлягають застосування, в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки, які не передбачені законом на даний час, внаслідок чого суд покращив становище обвинуваченого, а саме замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом з питань пробації на постійне місце проживання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
У судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, участь якого згідно з вимогами КПК України не є обов`язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва такою, що підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано іу суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
У відповідності до Закону України «Про пробацію», пробація це система наглядових та соціально-виховних заходів, що застосовуються за рішенням суду та відповідно до закону до засуджених, виконання певних видів кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.
Також, правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, як щодо виду та розміру основного покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Разом з тим, обґрунтованими є доводи прокурора у апеляційній скарзі про незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, зокрема ст. 76 КК України у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, внесено зміни до статті 76 КК України, та частини 1 та 2 вказаної статті викладено у наступній редакції: у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції поклав на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації, які не відповідають переліку таких обов`язків, передбачених діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

Крім того, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, та вказаною статтею не передбачено можливість заборони обвинуваченому виїжджати за межі України без дозволу органу пробації з конкретною метою, зокрема на постійне проживання.
Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло за собою накладення на обвинуваченого обов`язків, які не передбачені діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідно до яких, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині визначення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року за ч. 2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2017 року виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/801/2018

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1