Номер провадження 11-кп/775/233/2018

УХВАЛА

Іменем України

27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 0002540 за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст.187, ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, українця, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, судимого: 1) 21.10.2009 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном на 2 роки; 2) 23.11.2011р. Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, мешкав без реєстрації по АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красноармійськ Донецької області, українця, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, судимого: 1) 28.05.2012р. Красноармійським міським судом Донецької області за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.304 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 02.07.2014р. згідно ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 24.06.2014р. на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014р., що зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області,приблизно в кінці серпня 2015 року, в нічний період доби (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства не встановлено), обвинувачений ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де він бував раніше та достовірно знав розташування господарських будівель на його території та розпорядок життя його господарів.

Достовірно знаючи, що в приміщенні літньої кухні на території вказаного домоволодіння, до якого доступу він не мав, зберігається цінне майно, що належить його власнику ОСОБА_12 , ОСОБА_11 прийняв рішення викрасти ці речі. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, протиправно проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння, де керуючись прямим наміром і корисливим мотивом, через двері, що були не замкнуті, проник в приміщення літньої кухні.

Знаходячись в приміщенні літньої кухні, ОСОБА_11 , діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед марки «WinnerPanthersportseries», вартістю 2264,91грн., що належить власнику домоволодіння ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2264,91грн.

Крім того, 17 жовтня 2015 року, приблизно о 14-45 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_10 знаходились на пасовищі, розташованому на відстані в 200 метрах на північ від вул. Металургів м. Красноармійська Донецької області, де вони побачили пастуха ОСОБА_13 , який випасав корів місцевого населення та вступили між собою у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення розбійного нападу, а саме однією з корів зі стада.

Діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі розбійного нападу, згідно яких ОСОБА_10 мав нанести удар по голові ОСОБА_14 скляною пляшкою, яку він підібрав по дорозі з цією метою, а ОСОБА_11 зв`язати потерпілого, заздалегідь заготовленими мотузками, та утримувати його на місці, надавши змогу ОСОБА_10 відігнати в сторону одну з корів в стаді, таким чином заволодівши чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи в момент їх заподіяння, з корисливим мотивом, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підбігли ззаду до пастуха ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_10 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я останнього, використовуючи скляну пляшку, наніс нею один удар ззаду в потиличну область голови ОСОБА_13 , тобто у життєво важливий орган - голову. Скляна пляшка, від удару об голову ОСОБА_13 , розбилась на дрібні шматки, але не спричинила тілесних ушкоджень останньому, оскільки потерпілий ОСОБА_13 , на момент нападу мав на голові дві в`язані шапки. Після чого ОСОБА_11 повалив ОСОБА_15 на землю обличчям до низу. Далі ОСОБА_10 наказав ОСОБА_11 натягнути на голову пастуха його в`язану шапку, закрити нею обличчя та очі, щоб він не зміг побачити нападників, після чого заздалегідь заготовленими мотузками ОСОБА_11 зв`язав руки та ноги ОСОБА_13 , утримуючи його на одному місці та перешкоджаючи вільному пересуванню та здійсненню опору. Продовжуючи свої злочинні ОСОБА_11 , утримуючи потерпілого ОСОБА_13 обличчям до землі, притискаючи коліном в спину, висловив погрозу вбити потерпілого, якщо останній буде чинити супротив та не виконає їхніх вимог, які полягають в тому, що потерпілий має лежати на землі до того часу доки останні не відведуть з місця скоєння злочину одну із корів стада. Потерпілий, сприймаючи вказані погрози реально, побоюючись за своє життя, виконав вимоги нападників. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відігнали зі стада коричневу корову вагою 350 кг, що належить ОСОБА_16 , вартістю 15 гривень за 1 кг живої ваги, та зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Крім того, в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року в темний період доби ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та вступили між собою у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, з приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 , розташованому за адресою АДРЕСА_4 , будівля без номеру, навпроти повороту на вулицю Ахтирського міста Красноармійська Донецької області.

В результаті розбійного нападу, власнику корови ОСОБА_16 було завдано матеріальну шкоду на суму 5250 гривні.

Реалізовую свій злочинний намір, в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року (точного часу судом не встановлено) ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , маючи при собі металевий лом, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), розташованому за адресою АДРЕСА_5 , будівля без номеру, де ОСОБА_11 бував раніше та достовірно знав розташування кімнат будівлі та яке майно в ньому зберігається. Знаходячись біля вказаної будівлі, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, знаючи, що в приміщенні складу нікого немає, пошкодили металевим ломом полотно дерев`яних вхідних дверей до вказаної будівлі, де керуючись прямим наміром і корисливим мотивом, умисно проникли до її середини.

Знаходячись в приміщенні складу ОСОБА_12 , безпосередньо реалізовуючи свій злочинний намір, керуючись при цьому прямим умислом і корисливим мотивом, навмисно, таємно, групою осіб, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , повторно, викрали із приміщення складу наступне майно: шліфувальну машинку «СRАFТ СВS 820», зеленого кольору вартістю 641,44грн.; віброшлефмашинку оранжевого кольору «АEG» - FDS-140 вартістю 1345,20грн.; фрейзер «ОDWERK В0F1010Е», синього кольору вартістю 988,00 грн.; машинку шліфувальну «Витязь ЛМШ - 750», синього кольору вартістю 638,40грн.; фрейзер «ТОРЕХ GRАРHIТЕ 1500 W 59G715, сірого кольору вартістю 1135,44грн.; набір свердел для фрезеру в кількості 6 штук (з двох сторін різного розміру) в пластмасовому футлярі вартістю 150 грн., заточний верстак ЗСТ -150 марки «Зеніт» вартістю 500грн.; 4 колеса на металевих дисках розміром R-15 марки «МАRАМGОNI», на зимовій гумі вартістю 300грн. кожне, загальною вартістю 1200грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 30 см - 4 штуки вартістю 30 грн. кожна, загальною вартістю 120грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 35 см - 5 штуки вартістю 30 грн. кожна, загальною вартістю 150грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 26 см - 2 штуки вартістю 30грн. кожна, загальною вартістю 60 грн.; струбцина металева для меблів довжиною 50 см - 1 штука вартістю 30грн.; затискачі дерев`яні для виготовлення меблів саморобні - 2 штуки вартістю 15 грн., загальною вартістю 30 грн., пістолет для картриджів вартістю 450грн., плоскошліфувальну машинку СVМ 250W, марки «СRАFТ», вартістю 1200 грн., що належать власнику складу ОСОБА_12 . Після чого з викраденим майном ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 8638,48грн.

На вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_11 надано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 рокускасувати, а справу направити на новий розгляд в іншому складі суду. Вважає, що, судом прийняті до уваги та покладені в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_13 , які, на його думку, є неправдивими, а саме в частині того, що обвинувачені вдарили потерпілого скляною пляшкою, та від удару об голову та розбилась на дрібні шматки. Вони не заперечують, що в них була пляшка, але вона була коричневого кольору, та вони її кинули в кущі з метою відволікти пастуха, а не завдати йому тілесних ушкоджень. Факт відкритого заволодіння коровою, він не заперечує. Наполягає на перекваліфікацію їх дій зі ст. 187 на ст. 186 КК України. Також, у сторожа не знайдено тілесних ушкоджень, відповідно до висновків судово-медичної експертизи, в експертизі скла відсутні відбитки обвинувачених, що підтверджує їх непричетність до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Також ОСОБА_11 наполягає, що крадіжку в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року в приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), яке належить ОСОБА_12 він скоїв сам без ОСОБА_10 .

В аналогічній за змістом апеляційній скарзі ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , йдеться про недоведеність провини за вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 . Вважають, що мало місце відкрите заволодіння коровою. Крім того зазначено, що крадіжку на колишній овочебазі, що розташована в м. Красноармійську, ОСОБА_10 не скоював.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок змінити на підставі зміненого обвинувального акту, зазначивши, що за ч. 2 ст. 187 КК України відбувся напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, просили змінити вирок суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скаргипідлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_17 в скоєнні кримінальних правопорушень проти власності в серпні 2015 року, крім епізодів розбійного нападу, скоєного обвинуваченими 17 жовтня 2016 року та крадіжки, скоєної 24 жовтня 2015 року, фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляційних скарг про непричетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, розбійного нападу на потерпілого, а саме нанесення потерпілому ОСОБА_13 удару пляшкою в голову та погрози вбивством, колегія суддів зазначає, що в суді першої інстанції потерпілий дав докладні пояснення, що обвинувачених раніше не знав, він живе у потерпілого ОСОБА_18 , який володіє коровою, та допомагає доглядати за худобою. Пояснив, що 17.10.2015 року близько 15 години вигнав корів на пасовище, що знаходиться недалеко від вулиці Металургів м. Красноармійська Донецької області. Спостерігаючи за коровами, почув шурхіт зі сторони лісосмуги і, повернувши голову, побачив 2 чоловіків, які підходили до нього. Він з впевненістю може сказати, що це були саме обвинувачені. Хтось із них, підійшовши ближче, натягнув йому шапку на обличчя, та вдарив пляшкою по голові, яка від удару розбилась. Далі його поклали на землю та придавили, сказали щоб він лежав мовчки і не кричав, інакше вони його вб`ють. Погрозу вбивством він сприйняв реально, а тому лежав мовчки і чекав поки вони підуть. Один із них зв`язав йому руки. Він чув, що один із обвинувачений пішов, а інший сидів біля нього. Хвилин через 30 він зубами розв`язав руки, відкрив очі і побачив, що ні обвинувачених, ні корів не було. Він пішов до будинку потерпілого ОСОБА_16 і все йому розповів, той викликав працівників міліції.

На думку колегії суддів, немає підстав ставити під сумнів покази потерпілого ОСОБА_19 про напад на нього з боку обвинувачених, які погрожували вбити його, тобто погрожували застосуванням до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що він сприймав реально.

Тобто, доводи, викладені в апеляційних скаргах, про відсутність в діях обвинувачених признаків розбою, оскільки вони не заподіяли ніяких тілесних ушкоджень, спростовуються показами потерпілого, якій підтвердив, що дійсно ніяких тілесних ушкоджень заподіяно не було, оскільки на голові в нього було вдягнено дві зимові шапки, які і пом`якшили удар від пляшки, але він наполягав, що його зв`язали, погрожували вбити у разі супротиву, тобто мали місце погроза застосування саме насильства, що було йому інкриміновано у зміненому обвинувальному акті.

Також суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, правильно послався у вироку, як на докази вини обвинувачених, на протоколи слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_20 та захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в їх інтересах, які були проведені окремо, під час яких вони показали та розповіли в присутності понятих, як саме скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, де пояснили, як та за допомогою чого скоїли удар по голові потерпілого, чим зв`язували руки та ноги, пояснили які ролі були розподілені між ними.

Крім того, факт відсутності у потерпілого тілесних ушкоджень, пояснюється наявністю в нього двох зимових в`язаних шапок, під час нанесення удару, а судово-медична експертиза була зроблена через 25 днів після події 17.10.2015 року.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що наявність чи відсутність відбитків пальців на знайдених фрагментах скла, рівно як і колір пляшки, жодним чином не можуть служити доказом невинуватості обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_20 у скоєнні розбійного нападу, за обставин викладених у вироку, оскільки потерпілий ОСОБА_13 прямо вказав на них, зазначив, що саме вони напали на нього та погрожували вбивством, тобто мала місце погроза застосування насилля, тому підстав для перекваліфікації їх дій на ст. 186 КК України, грабіж, відсутня.

Суд правильно зазначив у вироку, щодо доводів обвинувачених про непричетність ОСОБА_20 до скоєння кримінального правопорушення проти власності за епізодом 25 жовтня 2015 року, і колегія суддів виходить з того, що згідно до протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених та захисника, які були проведені окремо, вони показали та розповіли в присутності понятих, як саме та при яких обставинах скоїли крадіжку інструментів з цеху, розташованому навпроти повороту на вул. Ахтирського, показали та розповіли, як саме проникли до цеху та вчинили крадіжку, тому у колегії суддів не виникає сумніву, що зазначений злочин був вчинений спільно саме ОСОБА_21 та ОСОБА_20 .

Підстав ставити під сумнів зазначені слідчі дії немає.

Суд правильно послався у вироку на покази свідка ОСОБА_22 , якій в суді першої інстанції пояснив, що працює на СТО, знайомий з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 приблизно 4-5 місяців, з того часу, як купив у них спочатку спортивний велосипед синього кольору за 2000 грн., а потім полірувальну та шліфувальну машину, інструменти. Запропонував йому купити інструменти ОСОБА_20 , потім до нього на автомобілі приїхав ОСОБА_17 і відвіз його за адресою де знаходились інструменти, які він купив. Все придбане у обвинувачених працівники міліції у нього вилучили.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зібраним по справі доказам, в їх сукупності, дав належну оцінку, ретельно проаналізував та докладно виклав у вироку, зробивши обґрунтований висновок про винуватість обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм злочинах. Правильно розцінив позицію обвинувачених про нібито не вчинення розбійного нападу та крадіжки, як спосіб захисту з метою уникнути покарання за скоєне. Також суд правильно дійшов до висновку, що підстав для перекваліфікації їх дій на грабіж, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність підтвердження застосування до обвинувачених заходів психологічного або фізичного впливу з боку працівників міліції, тому не може вважати, що докази на підтвердження їх винуватості до оскаржуваних ними злочинів добуті з порушенням КПК України.

На думку колегії суддів немає підстав для задоволення апеляційних скарг, з тих підстав, які зазначені в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника.

Слід зазначити, що під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурор проаналізував покази потерпілого, інші докази, та змінив висунуте ОСОБА_20 та ОСОБА_17 обвинувачення за епізодом розбійного нападу, виключивши кваліфікуючу ознаку - застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , прийшовши до висновку про наявність погрози застосування такого насильства, але в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд помилково зазначив, що розбійний напад був вчинений саме з застосуванням такого насильства.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, зазначивши в мотивувальній частині вироку, при викладенні обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спрямовані на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладено, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спрямовані на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді