АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1881/17 Справа № 204/1330/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003345 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

*28.07.2017 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 30 серпня 2017 рокуобвинуваченого ОСОБА_7 визнано винниму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання увиді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02.12.2016 року, перераховано покарання за правилами ст.72 КК України, приєднано покарання у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави фактичну вартість проведення хімічної експертизи у розмірі 880 грн.40 коп.

Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 21 грудня 2016 року, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, поблизу ринку «Курчатовський», який знаходиться за адресою вул. Курчатова, 7 в м. Дніпрі, знайшов та підібрав поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку залишив при собі на зберігання, чим незаконно придбав та зберігав речовину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

21 грудня 2016 року близько 15 години 45 хвилин, поблизу будинку № 15 по вул. Павлова у м. Дніпрі, під час проведення особистого огляду обвинуваченого, працівники поліції виявили та вилучили належний ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 13,830 г, що в перерахунку на суху речовину складає 12,447 г., який обвинувачений умисно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним та підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, поглинувши призначене менш суворе покарання у вигляді 2 років позбавлення волі більш суворим покаранням у вигляді 3 років позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2017 року остаточно визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Зазначив, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02.12.2016 за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця обмеження волі. Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10.01.2017 року останній засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років 5 місяців обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінскього районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2016 року більш суворим за вироком від 10.01.2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.

Таким чином, покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2016 враховано вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2017 року.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ст.71 КК України і до покарання за вироком від 30.08.2017 року повторно приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2016 року, що потягло за собою погіршення становища обвинуваченого та призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечував і сам обвинувачений, оскільки надав згоду про розгляд справи в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України.

Отже, суд дав правильну оцінку доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця обмеження волі. Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2017 року останній засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років 5 місяців обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінскього районного суду м.Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року більш суворим за вироком 10 січня 2017 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі, тобто покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року враховано вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2017 року.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України і до покарання за оскаржуваним вироком, повторно приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2016 року, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 409 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним призначенням покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2017 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: