АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/38/18 Справа № 186/131/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши 09 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000595 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Першотравенську, Дніпропетровської області, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 травня 2011 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.1 ст.187, ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк один рік шість місяців;
-05 грудня 2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.2 ст.185, ст.198, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки;
- 06 січня 2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з оплатою штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 (восьмиста п`ятдесяти) гривень.

Вирок в частині оплати штрафу виконується самостійно.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити новий, який призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штраф у розмірі 50 н.м.д.г., що становить 850 грн., який виконувати самостійно.
-За ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 50 н.м.д.г. що становить 850 грн., який виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню після призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, яку вчинено обвинуваченим до постановления попереднього вироку. Так, вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Першотравенським міським судом Дніпропетровської області від 06.01.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 850 грн., який він не відбув.
За оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні трьох епізодів злочинної діяльності. А саме: у вчиненні 05.10.2016, тобто до постановления попереднього вироку від 06.01.2017, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та у вчиненні 05.12.2016 і 21.01.2017 двох епізодів таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинене повторно, останній з яких вчинив вже після ухвалення вироку від 06.01.2017, тобто в період невідбутого покарання. Зазначені злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, охоплюються єдиною кваліфікацією і не є сукупністю злочинів у розумінні ч. 1 ст. 33 КК України, тобто за будь-який з них не може бути призначено окреме покарання.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
21 січня 2017 року о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_7 в приміщенні «Спорт-лото», яке розташоване в будинку №3 по вулиці Горького м.Першотравенська, Дніпропетровської області сидів поряд з ним з правої сторони сиділа ОСОБА_9 у якої він побачив, що в належній їй куртці, в лівій зовнішній кишені, яка висіла на стільці, де сиділа остання, лежить мобільний телефон чорно-сріблястого кольору марки «RedmiNote 3» imei1 - НОМЕР_1 , imei2 - НОМЕР_2 .
У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного мобільного телефону, який належить ОСОБА_9 .
Далі реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, приблизно о 17 годині 27 хвилин, ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що його ніхто не бачить, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, дістав з лівої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_9 , яка знаходилась на стільці, де сиділа остання, належний потерпілій зазначений мобільний телефон, після чого, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину та зазначеним викраденим ним мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на суму 1470 гривень 57 копійок.
05 грудня 2016 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_7 , знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де на теперішній час мешкає та проводить ремонтні роботи ОСОБА_10 .
В цей момент ОСОБА_7 , маючи змогу вільно ходити по квартирі, коли ОСОБА_10 займався зняттям водонагрівального баку в ванній кімнаті, знаходячись в зальній кімнаті, побачив, що на столі знаходиться дриль аккумуляторна чорно-зеленого кольору, марки «Ритм М ДА 18/2М», яка належить потерпілому.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме: дрилі акумуляторної чорно-зеленого кольору, марки «Ритм М ДА 18/2М», яка належить ОСОБА_10 .
Далі, приблизно о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, взяв зі столу вказану дриль та поклав її під куртку, в якій в той момент був одягнутий. Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину та викраденою ним вказаною дрилью розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на суму 600 гривень.
05 жовтня 2016 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебував біля буд.№3 по вул.Горького, м.Першотравенська, Дніпропетровської області. В цей час він побачив, що на тротуарі, напроти вказаного будинку стоїть чоловік, який розмовляв по мобільному телефону. В цей час у нього виник умисел на відкрите, повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, підійшов до ОСОБА_11 , який розмовляв по телефону та запитав, чи є в нього сигарети. ОСОБА_11 відповів, що сигарет в нього немає і, обігнувши буд.№3 по вул.Горького, зі сторони аптеки «Матері і Дитини», швидко пішов у двори, в напрямку буд.№5 по вул.Горького, м.Першотравенська, ОСОБА_7 пішов за ним, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почав огинати будинок АДРЕСА_3 з іншого боку. Побачивши, що ОСОБА_7 іде за ним, ОСОБА_11 побіг. Проте, ОСОБА_7 побіг за ним і біля буд.№5 по вул.Горького, м.Першотравенська, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, збив ОСОБА_11 з ніг. Коли ОСОБА_11 вже лежав на землі, то ОСОБА_7 схопив його барсетку, яка висіла в нього через плече, і почав тягти її на себе, при цьому, наніс, приблизно 2 удари, ногою по тулубу потерпілому. ОСОБА_11 почав чинити опір і також, ухопившись обома руками за свою барсетку, не віддавав її. В цей час з іншого боку до потерпілого підбіг особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який наніс ОСОБА_11 , один удар кулаком правої руки в ділянку лівого ока, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді саден лівої надбрівної дуги, що відносяться до ступеню легких. ОСОБА_11 випустив з рук барсетку, яку вихопив ОСОБА_7 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирвав з чохла, який був в потерпілого на поясі, мобільний телефон «Nokia С2-01» чорного кольору imei НОМЕР_3 , після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 360 гривень.
Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи про особу обвинуваченого, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 с. 186 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню після призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, яку було вчинено обвинуваченим до постановлення попереднього вироку, є такими, що знайшли своє підтвердження наявними матеріалами справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний з них окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.
В силу ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, зазначених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 раніше судимий вироком Першотравенським міським судом Дніпропетровської області від 06.01.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 850 грн., який не відбув.
Оскаржуваним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , визнано винним у трьох епізодах злочинної діяльності. А саме у вчиненні 05.10.2016 року тобто до постановлення попереднього вироку від 06.01.2017 року, злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та у вчиненні 05.12.2016 року і 21.01.2017 року двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, останній з яких вчинив вже після ухвалення вироку від 06.01.2017 року тобто в період не відбутого покарання.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, встановивши, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не виявлено, та дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, викрадене повернув потерпілим.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст. 69 КК України.
На думку колегії суддів, покарання у вигляді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штраф у розмірі 50 н.м.д.г., що становить 850 грн., за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року, який виконувати самостійно.
За ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 50 н.м.д.г. що становить 850 грн., за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року, який виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3