У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в залі суду у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 800 019 01 від 03 квітня 2017 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.09.2017 ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 152 КК України на 14 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без зміни - тримання ОСОБА_6 під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор.

Постановлено строк відбування покарання обчислювати з 04.04.2017.

В провадженні вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 01.04.2017, приблизно о 21 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , в якій проживає його малолітня донька - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з її матір?ю ОСОБА_9 та, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вирішив вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_11 всупереч її волі. Разом з цим ОСОБА_6 , з метою уникнення перешкод наказав ОСОБА_9 , матері малолітньої ОСОБА_11 , піти до крамниці, на що вона, не підозрюючи про його злочинні наміри, погодилася та вийшла із квартири.
У свою чергу, ОСОБА_6 , залишившись наодинці із своєю малолітньою донькою ОСОБА_11 та користуючись подавленою до опору волею останньої, що стала наслідком застосування ним фізичного насильства щодо своєї доньки, яке виразилося у заподіянні їй тілесних ушкоджень у вигляді синців на повіках лівого ока та ділянці лівої сідниці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння та користуючись відсутністю сторонніх осіб і перевагою у фізичній силі, умисно вступив у статеві зносини з малолітньою ОСОБА_11 проти її волі, незважаючи на те, що вона є інвалідом з народження з діагнозом аутизм і не могла йому будь-яким чином протидіяти.
Внаслідок вчинення своїх злочинних дій ОСОБА_6 заподіяв малолітній ОСОБА_11 не проникаючі травми статевих органів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень та спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілої.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29.09.2017 стосовно нього скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та повернути провадження на новий судовий розгляд до місцевого суду, під час якого призначити та провести судово-психологічну експертизу.
Так, в апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і жоден прямий доказ, щоб вказував на його причетність до цього злочину - відсутній, що, в свою чергу, підтверджує його- ОСОБА_6 невинуватість.
Щодо подій даного кримінального правопорушення, то обвинувачений посилається на те, що 01.04.2017 він приїхав додому до ОСОБА_9 та їх спільної доньки - ОСОБА_11 , за проханням ОСОБА_9 , з метою поремонтувати кабель від телевізора. Коли ОСОБА_9 , за його вимогою, пішла до магазину, він залишився в квартирі наодинці із донькою- ОСОБА_11 і в час налагодження телевізора почув зойк дитини. Обернувшись, побачив, що з її статевих органів стирчить предмет, схожий на фломастер білого кольору. Він- ОСОБА_6 підійшов до дитини і різким рухом витягнув цей фломастер, відчувши супротив, пішла кров. Він- ОСОБА_6 взяв дитину на руки та поніс до ванної кімнати. Зазначає, що коли ніс дитину до ванної, її кров текла йому на пальці рук, живіт, на праву ногу та на труси, в які він був одягнутий, оскільки в квартирі було дуже жарко.
На його переконання, при дійсному зґвалтуванні ним- ОСОБА_6 своєї доньки, залишились би певні сліди на нижній білизні.
Зазначає, що протягом всього досудового розслідування він давав тільки наведені вище пояснення, вказуючи про свою непричетність до обвинувачення, яке йому інкриміновано.
Крім іншого, ОСОБА_6 зазначає, що дитині- ОСОБА_11 тілесних ушкоджень він не наносив, а вони могли бути спричинені ОСОБА_9 , коли остання будила дитину від сну.
Щодо проведення судово-психологічної експертизи, на проведенні якої він- ОСОБА_6 наполягає при повторному розгляді його провадження судом першої інстанції, то, як він вказує, така експертиза у повній мірі підтвердила б відсутність у нього схильності до статевих злочинів, тим паче щодо дитини.
Водночас, ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не заперечує обставин того, що 01.04.2017 він перебував в стані алкогольного сп`яніння та не повністю контролював свою поведінку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29.09.2017 стосовно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження, оскільки, на її переконання, жодного доказу, який би доводив причетність ОСОБА_6 до вчинення цього особливо тяжкого злочину в матеріалах кримінального провадження не має, а будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник зокрема вказує, що всі допитані свідки у провадженні дали пояснення, що ОСОБА_6 неодноразово залишався зі своєю донькою наодинці, а тому не має підстав вважати, що ОСОБА_6 01.04.2017 вирішив вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_11 всупереч її волі.
Посилається захисник і на показання свідків про те, що ОСОБА_11 постійно знімала з себе нижню білизну та засовувала пальці в свої статеві органи.
Крім того, як далі зазначає захисник, ні одна з проведених експертиз у провадженні не зазначила, що саме ОСОБА_6 своїм статевим органом спричинив ушкодження своїй малолітній доньці, а допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 не могла конкретно ствердити, яким саме предметом були спричинені ушкодження ОСОБА_11 .
Вказує захисник і на те, що у ході досудового розслідування взагалі не розглядалось питання чи міг ОСОБА_6 вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення з причини фізіологічної спроможності, з урахуванням того, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Окрім цього, окремо звертається увага щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, який жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, вів тихе та спокійне життя, мешкаючи у своєму приватному будинку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисників та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційних скарг сторони захисту з вимогою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав необхідності призначення та проведення експертиз, указаних в апеляційних скаргах, пояснення прокурора та законного представника потерпілої, що заперечували проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у зґвалтуванні малолітньої за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами.
Так, сам обвинувачений в судах першої і апеляційної інстанції та в апеляційній скарзі не заперечує обставин того, що 01.04.2017 у вечірній час він приїхав до квартири ОСОБА_9 . При цьому він перебував в стані алкогольного сп?яніння. В квартирі була його малолітня донька ОСОБА_11 , яка є інвалідом з дитинства, що була вдягнута та будь-яких тілесних ушкоджень на ній не було.

Він- ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 піти до магазину, щоб купити, зокрема, йому горілки, що та і зробила.

У період протягом 15-20 хвилин, під час якого ОСОБА_9 ходила до магазину, декілька разів дзвонив телефон, але він слухавку не брав, а коли на черговий дзвінок підняв, то виявив, що це телефонувала сестра ОСОБА_9 .

Потім донька - ОСОБА_11 несподівано зойкнула/заплакала. Він обернувся та побачив, що вона сидить на дивані без нижньої білизни з розсунутими ногами, а в її статевих органах перебувала ручка/фломастер білого кольору, яку/який він висмикнув і кинув біля дивану. При цьому, коли він висмикував вказаний предмет, він щось зачепив у тілі дитини, нанісши доньці ушкодження, від чого у неї з статевих органів пішла кров, а тому він дочку відніс до ванної кімнати, щоб змити кров.

У цей час до квартири прийшла ОСОБА_11 , якій він пояснив що саме трапилось, після чого вони вдвох мили дитину.

Кров була на підлозі в кімнаті та на ньому- ОСОБА_6 - руці, животі, нозі.

Дочку поклали на диван, а він-обвинувачений, випивши горілки, заснув.

На пропозицію ОСОБА_9 допомогти підняти дочку, яка міцно спала та не прокидалася, він відповів відмовою, так як перебував в стані сильного алкогольного сп?яніння.

ОСОБА_9 пропонувала викликати дитині швидку медичну допомогу, але він відмовився з підстав, що може не все так серйозно.

На ранок ОСОБА_9 йому повідомила, що з дитиною все гаразд та вона спить, після чого він пішов з квартири.

Під час слідчого експерименту 04.04.2017 ОСОБА_6 , крім наведеного вище, пояснював, що після того як ОСОБА_9 пішла з квартири, він закрив двері на засов.

Він дійсно роздягався до спідньої білизни.

В подальшому ОСОБА_11 роздряпала собі пальцями статеві органи (а.п. 81-87).

Як пояснила ОСОБА_9 в суді першої інстанції, ОСОБА_6 вона знає близько 10 років, останній є батьком її доньки - ОСОБА_11 .

Коли він приходив до неї додому, то її- ОСОБА_9 мати його не впускала, а після того як мама померла, він прийшов до неї, хоча до цього не приходив два роки, після чого ОСОБА_6 став приходити до неї додому раз на місяць.

З дитиною ОСОБА_6 не спілкувалася, донька його боялася і казала їй, що батько її ображає. До досліджуваних подій вона залишала доньку з ОСОБА_6 лише два рази.

ОСОБА_6 їм матеріально не допомагав, а, навпаки, все у неї забирав та траплялося, що і ображав.

01.04.2017, біля 21.00 години, до них додому, коли вона з донькою вже спали, прийшов ОСОБА_6 , який перебував в стані алкогольного сп?яніння. Він дав їй- ОСОБА_9 100 гривень, вигнав за двері та сказав сходити до магазину та купити йому пляшку горілки, а собі- ОСОБА_9 - хліба.

Вона не хотіла йти, але він умовив її з посиланням на те, що йому погано. Вона хотіла взяти з собою доньку, але він переконав її цього не робити, а тому донька залишилася вдома з ОСОБА_6 .

Донька була вдягнута у в?язану рожеву кофтинку та нижню білизну, а ОСОБА_6 був у курточці та брюках. В квартирі було прохолодно.

Вона- ОСОБА_9 була відсутня приблизно хвилин 45, при цьому хвилин 15-20 вона чекала під дверима квартири, коли повернулася, оскільки двері зсередини були замкненні на засов, аж доки їх не відчинив ОСОБА_6 .

Коли вона зайшла в квартиру, ОСОБА_6 був у нижній білизні, а на його руках і ногах була кров. При цьому він витирав підлогу.

Дитина перебувала біля ліжка в кімнаті, була одягнута лише у кофтинку без нижньої білизни і по її ногах від статевих органів текла кров.

На її- ОСОБА_9 запитання, що трапилося, ОСОБА_6 відповів, що донька чіпала свої статеві органи, їх роздряпала, а він-обвинувачений провів пальцем і у дитини пішла кров.

Кров була у великій кімнаті та в коридорі.

Дитина плакала, вона її мила та зупиняла кров. ОСОБА_6 у цьому участі не приймав, а випивши 1 л. горілки, яку вона йому принесла з магазину, ліг спати, а на ранок поїхав додому.

Дитина була в?ялою, боялася ОСОБА_6 , виганяла його, говорячи, щоб він йшов на роботу, а коли той поїхав, на її- ОСОБА_9 запитання, що трапилось, відповіла, що батько її бив, знімав труси та показував їй свій статевий орган.

У дочки були подряпані ноги та синяк біля ока.

Швидку медичну допомогу вона- ОСОБА_9 не викликала у зв?язку з погрозами ОСОБА_6 , що він вб?є і її, і доньку.

Ганчірки, якими вона витирала кров, викинула на вулицю у той же день, як їй сказав ОСОБА_6

03.04.2017 додому прийшла її сестра - ОСОБА_13 , якій вона все розповіла, а та викликала швидку медичну допомогу.

Коли 03.04.2017 їй дзвонив ОСОБА_6 , вона- ОСОБА_9 з ним не спілкувалася, а передала трубку сестрі - ОСОБА_13 .

Дані свої пояснення ОСОБА_9 підтвердила і під час проведення слідчого експерименту 04.04.2017, посилаючись зокрема на те, що ОСОБА_6 наказав їй мовчати про події та нікого не викликати, бо розбереться з нею (а.п. 75-80).

ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції наполягала на тому, що вона не викликала швидку допомогу, оскільки ОСОБА_6 їй висловив погрози фізичною розправою.

Показання ОСОБА_9 спростовують і твердження ОСОБА_6 , що той відразу ж коли зайшов до квартири роздягнувся до плавок.

Обставини перебування в одязі як себе- ОСОБА_6 , так і малолітньої ОСОБА_11 , коли ОСОБА_9 пішла до магазину, обвинувачений не заперечив в суді апеляційної інстанції, пояснивши що він роздягнувся пізніше, оскільки в квартирі було жарко.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснила, що вона є сестрою ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 вона- ОСОБА_13 особисто не знає, бачила лише пару разів. Зі слів сестри знає, що він нічим сестрі та доньці не допомагав, навпаки, все виніс з дому, одного разу хотів вдарити доньку, але та заховалася за матір і він вдарив ОСОБА_9

01.04.2017 вона телефонувала сестрі увечері, щоб запитати, які продукти їй передати, але довго ніхто не відповідав, а коли вона вкотре набрала номер телефону, їй відповів ОСОБА_6 , що сестра пішла до магазину і їй зателефонує пізніше. ОСОБА_6 під час спілкування з нею-свідком дуже часто дихав, наче захекався. Сестра ОСОБА_9 їй- ОСОБА_13 того вечора так і не зателефонувала.

03.04.2017, коли вона прийшла до сестри, то дитина була в нормальному психологічному стані, але на обличчі у неї був синець, а потім вона помітила на стільці, на якому сиділа дитина, свіжу кров. Це її схвилювало, вона- ОСОБА_13 зняла з дитини штани, побачила в штанах ганчірку, а на дитині - кров. Згодом вона в квартирі знайшла декілька пар трусів і дуже багато ганчірок, що були у крові, одну з ганчірок викинула сусідка ОСОБА_14 .

На її- ОСОБА_13 звернення ОСОБА_9 розповіла, що певні події трапилися ще в суботу, коли вона ходила до магазину, а повернувшись, побачила ОСОБА_6 , що перебував в одних трусах, і дитину в крові.

Її сестра - ОСОБА_9 не викликала швидку медичну допомогу, оскільки ОСОБА_6 їй погрожував.

Вона- ОСОБА_13 відразу ж викликала швидку медичну допомогу і дитину забрали до лікарні.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 показала, що ОСОБА_9 є її сусідкою.

01.04.2017, у вечірній час, вона вийшла в загальний коридор і почула крик дівчинки Тамари з квартири ОСОБА_9 . Дівчинка дуже кричала, а потім крик ставав все тихіше, наче дитині закривали рот чи потягнули у кімнату. Оскільки вона думала, що мама дівчинки в квартирі, то вважала, що вони самі розберуться.

Наступного дня вона- ОСОБА_15 вирішила піти до ОСОБА_9 . Зустріла ОСОБА_6 , який, у цей час, стояв біля ліфта, а дівчинка ховалася за матір- ОСОБА_9 , так як боялася ОСОБА_6 .

Зайшовши до квартири ОСОБА_9 , вона-свідок побачила ще одну сусідку - ОСОБА_16 , яка, помітивши щось у дівчинки в штанцях, захотіла подивитися і витягла звідти простирадло в крові. ОСОБА_9 їм відповіла, що дівчинка сама себе травмувала. Коли ж на наступний день прийшла сестра ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , то остання, знайшовши дуже багато ганчірок у крові, викликала швидку медичну допомогу.

ОСОБА_6 того дня і телефонував, і приходив, але побачивши під будинком карету швидкої медичної допомоги та автомобіль поліції - відразу ж пішов.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 сама себе травмувала стороннім предметом на увагу не заслуговують, з огляду на наступне.

Так, дійсно ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_13 вказували на те, що ОСОБА_11 не любила носити нижню білизну, а тому знімала трусики.

Свідок ОСОБА_13 інколи бачила як ОСОБА_17 торкалася пальцем своїх статевих органів.

При цьому, як пояснила свідок ОСОБА_13 , в квартирі всі речі ховали від дівчинки, оскільки вона все гризла, розбивала, кидала, пошкоджувала, але сама собі ніяких тілесних ушкоджень не спричиняла.

Водночас ОСОБА_9 стверджує, що донька ОСОБА_17 не торкалася своїх статевих органів, а лише одного разу, приблизно за два тижні до подій 01.04.2017, намагалася засунути в них ручку, а тому вона- ОСОБА_9 заховала всі ручки, що були в квартирі, і на дивані їх, де перебувала донька після її повернення з магазину 01.04.2017, - не було.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений припускав, що синці ОСОБА_11 могла отримати під час того, як ОСОБА_9 будила її, коли її мили від крові, коли потерпіла могла впасти чи на наступний день, коли він спав чи пішов з квартири, а предмет, що знаходився в її статевих органах 01.04.2017 - міг бути і ручкою чи фломастером, який він вирвав, спричинивши таким чином ОСОБА_11 ненавмисно тілесне ушкодження.

Такими припущеннями ОСОБА_6 , як і його пояснення в цілому, не спростовуються пояснення ОСОБА_9 щодо обставин того, що до його приходу в квартиру останньої на ОСОБА_11 не було будь-яких тілесних ушкоджень, що вона була одягнута, у тому числі в нижню білизну-труси, а ОСОБА_6 - вдягнутий, у тому числі, з урахуванням погодних умов - у курточку та брюки, коли ОСОБА_9 пішла з квартири в магазин.

Водночас, слід послатися на те, що ОСОБА_6 , який залишився в квартирі наодинці з ОСОБА_11 , дає непослідовні показання щодо обставин спричинення останній тілесних ушкоджень, зокрема, в області ока та сідниць, а також статевих органів, як він вказує: або від дій пальців рук дівчинки, або від стороннього предмету - ручки/фломастеру, яку він висмикнув з силою, можливо ввівши частково свої пальці рук в статевий орган ОСОБА_11 .

При цьому, ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції не дав будь-яких зрозумілих пояснень щодо своєї поведінки з приводу того, чому він, за його ж твердженнями, бачачи предмет в статевих органах малолітньої доньки, не викликав при цьому медичну допомогу, як і в послідуючому, коли він з силою висмикнув цей предмет, зачепивши органи дівчинки, від чого у неї пішла кров, не дав також викликати швидку медичну допомогу і матері дівчинки - ОСОБА_9 , вважаючи, як він припускав, що тілесні ушкодження є незначними.

Проте, як видно з даних протоколу огляду місця події від 03.04.2017 року, під час огляду квартири АДРЕСА_2 , будь-яких предметів, як-то: ручок, фломастерів і т.п., які б відкрито перебували в приміщеннях квартири/кімнаті - не виявлено (а.п. 55-64).

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 03.04.2017, в приміщенні службового кабінету Святошинського УП по пр-ту Перемоги, 109, в м. Києві, ОСОБА_9 добровільно видала дві кулькові ручки, одна з яких надломлена, які були заховані в квартирі від доньки (а.п. 67-68).

Як указують висновки експерта № 487/Е від 30.05.2017, у ОСОБА_11 на момент первинного звернення за медичною допомогою 03.04.2017, о 15 год. 00 хв., виявлені наступні тілесні ушкодження:
а) синці - на повіках лівого ока-1, в ділянці лівої сідниці -1 (без будь якого опису їх морфології), які відносяться до легких тілесних ушкоджень;
б) непроникаючої травми статевих органів у вигляді розриву дівочої пліви на 9 годинах умовного циферблату, розриву заднього правого бокового склепіння від 5 до 9 годин умовного циферблату - глибиною 2 см., що ушкоджує слизову оболонку та підлягаючу жирову клітковину даної ділянки, розриву правої бокової стінки піхви від середини до склепіння - з розвитком постгеморагічної анемії легкого ступеню, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Характер та морфологічні властивості вказаних в підпункті а) Підсумків ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися внаслідок двократної дії (за рахунок удару/співударяння/тиснення) тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились. Враховуючи характер та морфологічні властивості вказаної в підпункті б) Підсумків травми, можна стверджувати, що виявлені зміни стали наслідком механічної дії тупого твердого предмету (напруженого статевого члену, або іншого тупого предмету, подібного йому по формі та розмірам), розміри якого перевищують еластичність можливості дівочої пліви та стінок піхви; за давністю утворення всіх вищевказаних тілесних ушкоджень - могли бути спричиненні у вказаний в постанові термін, тобто 01.04.2017 року (а.п. 88-95).

У відповідності з висновком експерта № 912/Е від 27.06.2017, враховуючи морфологічні властивості виявленої травми статевих органів (а саме наявності розриву дівочої пліви на 9 годинах умовного циферблату; розриву правої бокової стінки піхви від середини до склепіння; розриву заднього правого бокового склепіння піхви - глибиною 2 см, шириною - від 5 до 9 годин умовного циферблату - що ушкоджує слизову/м?язову оболонку та підлягаючу жирову клітковину даної ділянки) - можна припускати, що вони не могли бути спричинені внаслідок маніпуляції пальцями рук (дитини чи дорослого) в ділянці статевих органів дівчинки, також вони не могли бути спричинені за допомогою кулькової ручки, якщо представити її введення в жіночий статевий орган будь-якою стороною (враховуючи той факт, що один кінець кулькової ручки надламаний). Вказана травма стала наслідком механічної дії тупого твердого предмету - напруженого статевого члену, або іншого предмету, подібного йому по формі та розмірам - розміри якого значно перевищують еластичні можливості та розміри отвору дівочої пліви та стінок піхви дитини даного віку (в середньому діаметр отвору дівочої пліви дитини даного віку складає 1 см), що призвело до травматизації дівочої пліви та стінок піхви. Характер та локалізація вказаних в підпункті а) Підсумків ушкоджень (а саме синців на повіках лівого ока-1, в ділянці лівої сідниці-1) свідчать про те, що вони утворилися внаслідок двократної дії (за рахунок удару/співударяння/тиснення)тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились, але, тим не менш, можливість їх утворення внаслідок однократного падіння потерпілої з вертикального чи близького до вертикального положення тіла на поверхню виключається (а.п. 96-106).

Підтверджуючи свої висновки експерт ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що згідно протоколу операції був встановлений діагноз до операції - травма зовнішніх статевих органів, розрив дівочої пліви та розрив піхви під питанням, а після операції вказаний передопераційний діагноз повністю підтвердився. Крім того, дійсно спочатку стояв під питанням діагноз: розрив піхви, але вже після проведення операції було встановлено, що окрім розриву дівочої пліви мав місце розрив склепіння піхви та бокової стінки піхви, від середини до склепіння. Яким саме предметом були спричинені ушкодження вона конкретно стверджувати не може, адже розриви не відобразили характерних ознак травмуючого предмету, але, за всіма ознаками, цей предмет подібний до напруженого статевого члену. Враховуючи середньостатистичну довжину та ширину пальців рук дорослої особи, ушкодження не могли бути спричинені пальцями рук.
Їй на дослідження слідчим було надано і дві кулькові ручки.
27.06.2017 року, під час проведення експертизи, вона-експерт проводила безпосередній огляд дівчинки ОСОБА_11 . За поведінкою останньої можна було зробити висновок, що дівчинка підкоряється і вчиняє певні дії, коли їй це наказують зробити в грубій формі.
Напрямок впливу, під час спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень був ззовні всередину, що і спричинило відповідні розриви ззовні всередину, а також по закінченню довжини піхви, що дає підстави стверджувати, що дія продовжувалася на два сантиметра у глибину клітковини малого тазу, тобто був цілеспрямований рух силою, що супроводжувалося болем.
Фактично мали місце три розриви: дівочої пліви, стінки піхви та склепіння і з урахуванням старих - всього 5 розривів, що вони могли утворитися 01.04.2017 та супроводжувалися кровотечею.

Дані висновки експертиз є вмотивованими, ґрунтуються на досліджених даних, у тому числі медичної документації, а тому колегія суддів вважає їх належними доказами у провадженні, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами в провадженні, а тому сумнівів в їх правильності не викликають.

На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи сторони захисту про те, що експерт ОСОБА_12 має невеликий стаж роботи за фахом, оскільки сам по собі стаж роботи експерта не може спростувати правильність обґрунтування експертних висновків.

Будь-яких інших доводів, які б поставили під сумнів належну кваліфікацію експерта чи ґрунтовність викладених висновків - стороною захисту не приведено.

Водночас, дані експертні висновки спростовують доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 міг травмувати ОСОБА_6 за умови, коли він витягував, за його ж твердженнями, з статевих органів потерпілої сторонній предмет, - з огляду на те, що напрямок травмування був ззовні всередину, а не навпаки, коли предмет витягують з статевих органів; що цим предметом міг бути фломастер, кулькова ручка, якщо представити її введення в жіночий статевий орган будь-якою стороною, враховуючи той факт, що один кінець кулькової ручки надламаний; що ОСОБА_11 могла сама себе травмувати в області статевих органів пальцями чи її міг травмувати пальцями обвинувачений, виходячи знаявних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 та враховуючи середньостатистичну довжину та ширину пальців, що одночасно дає підстави для ствердження, що вказана травма стала наслідком механічної дії тупого твердого предмету - напруженого статевого члену або іншого предмету, подібного йому по формі та розмірам, розміри якого значно перевищують еластичні можливості та розміри отвору дівочої пліви та стінок піхви дитини даного віку, чим не можуть також бути ручка, фломастер і т.п., чи пальці рук, у тому числі ОСОБА_6 , навіть за умови залишення їх без заміру експертом, на що в апеляційній скарзі звернула увагу захисник ОСОБА_7 , при тому, що обвинувачений ніколи не вказував, що засовував свої пальці в статеві органи дівчинки, а тільки послався на те, що пальцями висовував сторонній предмет з статевих органів ОСОБА_11 .

Правильність даних висновків не спростовується і доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо приведених в ній пояснень лікаря-геніколога ОСОБА_18 , яка, хоча і не була допитана під час судового слідства і підстави її допиту в суді апеляційної інстанції не обґрунтувала захисник на виконання приписів ч. 3 ст. 404 КПК України, - оскільки приведені в апеляційній скарзі захисника показання лікаря-гінеколога про те, що: вказані тілесні ушкодження могли утворитися не лише втручанням статевим членом, а і іншим предметом..., не спростовують утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 саме внаслідок втручання статевим членом.

Є такими, що не узгоджується з матеріалами провадження і твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_11 , за поясненнями ОСОБА_6 , коли він пішов з квартири 02.04.2017 була весела і могла тілесні ушкодження отримати пізніше, - оскільки: за наведеними вище поясненнями самого ОСОБА_6 , починаючи з часу подій 01.04.2017, дівчинка не мала тілесних ушкоджень; потім перебувала в квартирі тільки з ним наодинці, коли отримала тілесні ушкодження щонайменше в області статевих органів; потім дівчинка перебувала у його- ОСОБА_6 з ОСОБА_9 присутності, під час чого про достеменне спричинення дівчинці інших тілесних ушкоджень - не вказував, а висловив лише припущення; потім потерпілу спостерігала свідок ОСОБА_15 , яка пояснювала, що дівчинка боялася ОСОБА_6 , який йшов з квартири 02.04.2017, при цьому ховалася за маму; потім дівчинку, яка весь час знаходилася в квартирі, побачила свідок ОСОБА_13 , яка і викликала карету швидкої медичної допомоги, лікарям якої і була передана дівчинка.

При цьому не можна не звернути увагу на показання свідка ОСОБА_15 у тій частині, що увечері 01.04.2017 вона чула гучні крики ОСОБА_11 з квартири, які з часом стихали, наче їй закривали рот чи потягнули в кімнату, що дають підстави для висновку, у сукупності з іншими доказами у провадженні, що дівчинка кричала під час заподіяння їй тілесних ушкоджень ОСОБА_6 01.04.2017, коли він перебував з малолітньою донькою наодинці.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 410 від 27.06.2017, ОСОБА_11 виявляє ознаки психічного розладу у вигляді Дитячого аутизму з легкою розумовою відсталістю та системним недорозвиненням мови, які фіксуються з 2013 року. ОСОБА_11 не здатна вірно сприймати обставини, які мають значення для провадження та надавати щодо них свідчення. Враховуючи особливості контакту, зібрати від малолітньої потерпілої будь-яку інформацію про події 01-02.04.2017 не виявляється можливим. Критичні здібності грубо порушені (а.п. 138-141).

Як видно з даних протоколу огляду місця події від 03.04.2017 року, під час огляду квартири АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено дитячі штани, кофту та простирадло із слідами речовини бурого кольору (а.п. 55-64), на якій знайдена кров людини без домішок сперми, що може належати ОСОБА_11 (а.п. 111-115).

Відповідно до висновку експерта № 152ц від 26.05.2017, при судово-цитологічному дослідженні трусів чоловічих (об. 1-4), вилучених при затриманні підозрюваного 04.04.2017, виявлені піт, елементи калу, в об. 1 - сперма, а в об. 2, 4 також кров людини, статева належність якої не визначена через відсутність клітинних елементів крові. Крім того, в об. 1-4 знайдена слина, статева належність якої не визначена через непридатність ядер клітин для аналізу (об. 1-3) та відсутність клітин (об. 4).
Сліди на трусах (об. 1-4) могли утворитись за рахунок змішування поту, сперми, крові та слини особи/осіб, в крові якої/яких містяться антигени А і В в різній комбінації по системі АВО, в тому числі поту, крові, слини потерпілої ОСОБА_11 (антигени А і В) та поту, сперми, крові, слини підозрюваного ОСОБА_6 (антиген В) (а.п. 117-123), що вказує на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства - зґвалтування.

Наявність/відсутність сперми в інших об?єктах чи наявність/відсутність таких слідів взагалі - не є обов?язковою умовою вчинення зґвалтування.

Висновком судово-психіатричного експерта № 237 від 18.04.2017 встановлено, що ОСОБА_6 в період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні якого він на даний час підозрюється, страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, за своїм психічним станом, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на даний час може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Може правильно сприймати обставини, які мають значення до справи і давати по них правильні свідчення. Страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Характер правопорушення, у якому ОСОБА_6 підозрюється, виключає можливість формування у нього в період, який досліджується, будь-яких значно виражених афективних станів, у тому числі і стану фізіологічного афекту (а.п. 135-137).

Аналіз наведених вище доказів вказує на наступне.

ОСОБА_6 , який перебував в стані алкогольного сп?яніння, 01.04.2017, біля 21 години, прибув в квартиру ОСОБА_9 , де знаходилася і їх спільна малолітня донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - інвалід з дитинства із діагнозом: Дитячий аутизм з легкою розумовою відсталістю та системним недорозвиненням мови.
ОСОБА_6 , маючи намір вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_11 , відразу ж направив ОСОБА_9 до магазину, зачинивши за нею двері на засов, таким чином не даючи останній увійти в квартиру самостійно, тобто усунувши перешкоду для вчинення своїх злочинних дій.
Застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, що виразилося у заподіянні тілесних ушкоджень у вигляді синців на повіках лівого ока та ділянці лівої сідниці, ОСОБА_6 вступив в статеві зносини з ОСОБА_11 проти її волі, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров?я потерпілої.

Проаналізувавши докази у провадженні, в їх сукупності, слід прийти до висновку, що ОСОБА_6 із застосуванням фізичного насильства вчинив статеві зносини з малолітньою ОСОБА_11 , а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України.

Підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає, як і підстав для закриття провадження, про що сторона захисту поставила питання в апеляційних скаргах.

Не є такими підставами і доводи щодо призначення судово-психологічної експертизи ОСОБА_6 , яка б в повній мірі, як стверджує обвинувачений в апеляційній скарзі, підтвердила б відсутність у нього схильності до статевих злочинів, у тому числі стосовно дитини, чи судово-медичної експертизи на предмет дослідження фізіологічної спроможності ОСОБА_6 вчинити вказане кримінальне правопорушення, як на те послалася в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , - оскільки у даному випадку не виникає потреба у встановленні відповідності розмірів статевих органів обвинуваченого і потерпілої за обставин спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_6 і за відсутності медичних чи будь-яких інших даних щодо неспроможності обвинуваченого вчиняти статеві зносини, при тому що сторона захисту і не обґрунтувала свої доводи щодо тієї обставини, як саме висновки експерта щодо можливої схильності (відсутності схильності) ОСОБА_6 до статевих злочинів, чи його перебування в стані алкогольного сп?яніння (за висновком експертизи: страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності), чи попередні перебування ОСОБА_6 з донькою ОСОБА_11 наодинці - можуть вплинути на конкретні обставини досліджуваного кримінального провадження, подію злочину 01.04.2017 та умисні дії ОСОБА_6 по зґвалтуванню ОСОБА_11 , водночас при тому, що, як стверджує ОСОБА_6 , він перебуває в цивільному шлюбі та має дітей, а на його трусах, що вилучені під час його затримання, - виявлена сперма.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що свідок ОСОБА_13 використала довірливий характер сестри ОСОБА_9 щоб звинуватити його у тому, що він не робив - є явно надуманими та такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченим відповідальності, оскільки з достовірністю встановлено, що саме ОСОБА_6 вчинив зґвалтування своєї малолітньої доньки за обставин, вказаних у вироку суду.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема, засудженими.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, на виконання вказаних вимог закону, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який законом віднесений до особливо тяжкого злочину, конкретні обставини його вчинення, дані про його особу, який не судимий, не працює.

Обставин, що пом?якшують його покарання, судом першої інстанції, як і судом апеляційної інстанції - не встановлено.
Не посилається на такі обставини і сторона захисту.

На дані висновки не може вплинути і позиція захисту про те, що ОСОБА_6 вперше притягається до відповідальності, проживав у власному будинку та нікого не чіпав.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За вказаним, призначене ОСОБА_6 покарання не у максимальних межах, встановлених в санкції ч. 4 ст. 152 КК України, за наведених вище обставин в сукупності не вказує, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості.

Процесуальні витрати в провадженні покладені на обвинуваченого.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до приписів ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 положення Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно якого приписами ч. 5 ст. 72 КК України було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який припинив свою дію на підставі Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VІІ від 18.05.2017, що набрав чинності 21.06.2017, згідно до якого ч. 5 ст. 72 КК України викладена в наступній редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Тобто, на переконання колегії суддів, ОСОБА_6 слід зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув?язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015, з 04.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а, в подальшому, з 21.06.2017 по 05.03.2018, коли рішення вступає в законну силу, включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не суперечить положенням ст. 5 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 800 019 01 від 03 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.04.2017 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3