Судді апеляційного суду Запорізької області
у справі № 11-кп/778/436/18
26 січня 2018 року м.Запоріжжя
26 січня 2018 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Запорізької області задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 10 жовтня 2016 року, його було визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК. Задовольняючи апеляційну скаргу, судова колегія на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувала обвинуваченому час його тримання під вартою з 21.06.2017 року по 26.01.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Будучи незгодним з цим рішення, висловлюю окрему думку з таких підстав.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26/11/2015 року) зараховано час його тримання під вартою з 01.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року закон Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року втратив силу.
Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб:
яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII;
які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII.
Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.
Так, оскільки ОСОБА_2 було затримано, з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою 01 червня 2017 року, йому слід було зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 01 червня 2017 року по 20 червня 2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, тобто з розрахунку «день за день».
При цьому слід приймати до уваги, що вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання в контексті ч. 2 ст. 4 КК не відноситься до кримінально-правових наслідків діяння, має зараховуватись за період з 21.06.2017 року по день набуття вироком законної сили за правилами передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, що уже діяв на час ухвалення оскаржуваного вироку. Тому положення ч.2 ст.5 КК, на які посилалась судова колегія, змінюючи вирок суду в цій частині, на спірні правовідносини не поширюється.
Про це також йдеться в Постанові ВСУ від 26 жовтня 2017 року в справі №5-121кс(15)17, де прямо наголошено, що відповідно до Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. У приписах ч.5 ст.72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися лише у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Отже, апеляційний суд припустився помилкового висновку про незаконність вироку районного суду в означеній частині, який підлягав залишенню без змін через безпідставність апеляційної скарги обвинуваченого.
Суддя ОСОБА_1