АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №630/171/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1972/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
14 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника на вирок Московський районний суд м. Харкова від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, з неповною середньою освітою, має сина 2008р.н., раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за: - ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

-ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року 6(шість) місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.

Поряд з цим вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно з вироком, 05.03.2016р. близько 10год. ОСОБА_8 , перебуваючи в якості пасажиру в салоні маршрутного таксі №211«е», що прямує за маршрутом «602 м/н вул. Власенка» в м. Харкові, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , у якого в кишені куртки знаходився мобільний телефон. На шляху прямування до зупинки вул. «Халтуріна», знаходячись у безпосередній близькості до ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що його протиправних дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, рукою дістав з правої зовнішньої кишені куртки, одягненої на ОСОБА_9 , мобільний телефон «Samsung GT-C6112», вартістю 288грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 288грн.

Крім того, 05.03.2016р. близько 10год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в якості пасажиру в салоні маршрутного таксі №11, що прямує за маршрутом «Григорівське шосе - 602-й мікрорайон» в м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , у якої в жіночій сумці знаходився мобільний телефон. На шляху прямування до зупинки вул. «Халтуріна», знаходячись у безпосередній близькості до ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що його протиправних дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, рукою дістав з сумки, що знаходилась на сидінні поруч з ОСОБА_10 , мобільний телефон «Samsung GT-S6500ZYDSEK», вартістю 650грн., в чохлі зі шкірозамінника чорного кольору, вартістю 90грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 740грн.

Крім того, 05.03.2016р. близько 13год. 50хв. ОСОБА_8 , знаходячись на ринку «Новосалтівський», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 15, діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, таємно викрав з полиці торгівельного контейнеру №06-07-29 барсетку, вартістю 360грн., що належить ОСОБА_11 , в якій знаходились паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Форд Мондео» р.н. НОМЕР_1 , зв`язка ключів, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, грошові кошти в сумі 5500грн., 216дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 5661грн. 36коп., та поклав її собі під куртку. Після чого, почав рухатися по торгівельному ряду ринку. В цей час продавець сусіднього торгівельного контейнеру ОСОБА_13 помітив протиправні дії ОСОБА_8 та почав голосно його кликати. Однак, ОСОБА_8 , розуміючи, що його дії були помічені свідком ОСОБА_13 та стали явними, проігнорував його законні вимоги зупинитися та повернути викрадене майно, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння вищевказаним майном, діючи відкрито для свідка ОСОБА_13 , з місця вчинення злочину почав тікати. Однак розпорядитися викраденим майном не зміг, тобто злочин не довів до кінця з причин, не залежних від його волі, оскільки при спробі зникнути з місця скоєння злочину був зупинений свідком ОСОБА_13 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався відкрито заволодіти майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 11521грн. 36коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та враховуючи наявність у нього чотирьох дітей, відсутності судимості та враховуючи інші пом`якшуючи обставини пом`якшити призначене покарання і застосувати положення ст.ст.69, 75 КК України.

Захисник, у поданій апеляції, посилаючись на аналогічні підстави також просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до обвинуваченого положення ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік та покладанням обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 .ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку поданих апеляційних скарг, з`ясувавши позицію прокурора, який просив апеляцію не задовольняти, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.82-83) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.185 КК України, як і його ж дії що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за ч.1 ст.185 КК України та закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабі ), вчинений повторно за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного; особу обвинуваченого, який не одружений, має на утриманні малолітнього сина, а також трьох малолітніх дітей ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які проживають з ним за місцем його реєстрації, раніше не судимий, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується формально задовільно.

Поряд з цим, при вирішенні питання про вид та міру покарання винному суд першої інстанції також врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнав ці обставини, відповідно до ст.66 КК України, такими, що пом`якшують покарання, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, суд врахував також відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, оскільки викрадене майно повернуто і прийшов до переконання, що виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статей.

За наведених обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, справедливо прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті проте не в повній мірі врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України з приводу методики призначення кримінального покарання.

Так, відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить звернути увагу на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку та обговорювати питання про призначення менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.

Отже погоджуючись з видом призначеного покарання, враховуючи кількість вчинених злочинів, колегія суддів вважає, що за вищевикладених обставин, позиція суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є не мотивованим.

З урахуванням положень ч.2 ст.65 КК України, враховуючи наявність пом`якшуючих обставин і відсутність обтяжуючих обставин, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, приймаючи до уваги його сімейні обставини наявність чотирьох дітей, хворої матери, намагання працевлаштування, а також те, що згідно ст.50 КК України , покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання призначеного районним судом і вважає за можливе застосувати до нього положення ст.75 КК України із встановленням іспитового строку та покладенням на нього на цей строк обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

При цьому, колегія суддів, разом з цим, виходить з позиції потерпілих, яким все майно повернуто і тому вони не наполягали на реальному призначенні покарання, враховуючи усі вищенаведені обставини, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до не правильного висновку, не застосувавши до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України бо звільнення його від відбування покарання відіграє свою додаткову виховну роль.

Таким чином, колегія суддів встановила порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки, вище встановлене порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції то колегія суддів в цій частині задовольняє апеляційні вимоги.

Разом з цим, виходячи з обставин вчиненого та кількості злочинів, приймаючи до уваги положення ч.4 ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що необхідно збільшити іспитовий строк, запропонований стороною захисту, а тому в цій частині апеляції задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст.377 КПК України, оскільки обвинувачений тримається під вартою то суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі звільнення від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Московський районний суд м. Харкова від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Застосувати до ОСОБА_8 положення ст.ст.75, 76 КК України на підставі яких, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2(два) роки та покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді