Номер провадження: 11/785/17/18
Номер справи місцевого суду: 508/755/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.03.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 12.12.2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванівка Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не судимого,

виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 121 КК України. Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_6 підписку про невиїзд скасовано.
встановив:
Відповідновироку суду, ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 121 КК України, скоєних за наступних обставинах.

Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №105 від 22 лютого 2007 року ОСОБА_6 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області, у зв`язку з чим він є службовою особою.

19 січня 2009 року ОСОБА_6 органами досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у вчиненні наступних злочинів, а саме.

Згідно постанови про притягнення в якості обвинувачення о 23 годині 25 вересня 2008 року ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою виконання своїх службових обов`язків, прибув у бар «Парус» по вулиці Леніна 102 «Б» в смт. Іванівка Іванівського району Одеської області. Помітивши в приміщенні бара потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, вивів потерпілого з бару на вулицю де навмисно, без будь-яких підстав, наніс йому удари руками і ногами по голові та в тулуб, чим заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді розриву брижейкі і селезінки, що потягло за собою втрату життєво важливого органу селезінки.

Зазначені дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані:

-по ч.3 ст. 365 КК України як перевищення влади, що спричинило суттєву шкоду охоронюваним законом правам і інтересам громадян і потягло тяжкі наслідки;

-по ч.1 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння, яке потягло втрату будь-якого органу (Т.2 а.с.260-262; а.с.282-300).

На даний вирок прокурор подав апеляцію, в якій вказує, що вважає вирок незаконним та необґрунтованиму зв`язку з однобічністю судового слідства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, просить його скасувати, кримінальну справу направити до Миколаївського районного суду Одеської області для розгляду по суті в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог своєї апеляції, прокурор вказує, що висновки суду щодо виправдування ОСОБА_6 не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому суді, а саме: показаннями потерпілого, свідків, допитаних в судовому засіданні, та іншими, дослідженими в суді, доказами; суд не оцінив показання потерпілого ОСОБА_8 , який неодноразово їх змінював; суд зазначив у вироку показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 лише в тій частині, в якій вони виправдовують підсудного ОСОБА_6 , при цьому, суд не зазначив чому він відкидає покази вказаних свідків в частині обвинувачення ОСОБА_6 ; суд не оцінив показання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які перебувають з ОСОБА_6 в дружніх відносинах; суд безпідставно не прийняв до уваги показання ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколи відтворення обстановки та обставин події, протоколи очних ставок; суд, виправдовуючи ОСОБА_6 , послався на свідка ОСОБА_18 , при цьому у вироку ці показання не зазначив.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляцію, просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно ст. 323 КПК України (в ред. 1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Порушення під час складання вироку вимог ст. ст. 332-335 КПК України (в ред. 1960 р.), відповідно до положень ст. 367 КПК України (в ред. 1960 р.), може бути підставою для його скасування.

В ході апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено, що під час розгляду даної кримінальної справи і постановлення вироку, суд першої інстанції не виконав вказаних вимог кримінально-процесуального закону, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Згідно вимог ст. 367 КПК України (в ред. 1960 р.) підставою для скасування вироку є: 1) однобічність чи неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; 2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; 3) істотне порушення кримінально-процесуального закону; 4) неправильне застосування кримінального закону; 5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно ч. 2 ст. 374 КПК України (в ред. 1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд, коли під час розгляду справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Як встановлено колегією суддів, в ході судового слідства по даній справі були допущені суттєві порушення кримінально-процесуального закону, які перешкоджали суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, встановити по ній об`єктивну істину, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу і прийняти законне, обґрунтоване і справедливе процесуальне рішення по справі, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до положень, що містяться в роз`ясненнях п.17постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зізмінами) в основу вироку можуть бутипокладені лише достовірні докази, досліджені у судовомузасіданні.

При постановленні вироку суд колегіально чи судяодноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання увирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, щогрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіхобставин справи в їх сукупності,керуючись законом, повинен датиостаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності,допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань,зазначених у ст.324 КПК України (в ред. 1960 р.).
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вирокув точних і категоричнихсудженнях, які виключали б сумніви зприводу достовірності того чи іншого доказу.Прийняття одних івідхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та вироку суду, судом першої інстанції були безпосередньо досліджені докази у судовому засіданні, однак ухвалюючи виправдувалиний вирок суд не надав їм оцінки відповідно до ст. 67 України (в ред. 1960 р.), обмежившись лише посиланням на те, що вказані докази не доводять вчинення ОСОБА_6 злочинів.

Крім того, суд першої інстанції не усунув суперечності, встановлені в показаннях підозрюваного ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та інших процесуальних документах у даній кримінальній справі відповідно до вимог ст. ст. 300, 303, 306, 308, 314 КПК України (в ред. 1960 р.).

Всупереч вимогам даної правової норми, вирок містить ряд необґрунтованих стверджень. Крім цього, суд у вироку не дав детального аналізу наданих слідством доказів винуватості ОСОБА_6 і не вказав мотиви відхилення наданих обвинуваченням доказів, обмежився лише зазначенням того, що показання підсудного ОСОБА_6 дані ним як в ході досудового розслідування так і у судовому засіданні не суперечать показанням допитаних у судовому засіданні потерпілого та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також суд вважає зазначені показання достовірними.

Однак, зазначий висновок районного суду не відповідає дійсності, так як показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 суперечать показанням підсудного ОСОБА_6 .

Так, згідно вироку районного суду, допитаний в судовому засіданні в якості підсудного ОСОБА_6 пояснив, що вінразом з ОСОБА_16 зайшли у приміщення бару. У приміщенні бару неподалік барної стойки за столом сидів потерпілий ОСОБА_8 з незнайомими йому особами і вживали спиртні напої. До потерпілого ОСОБА_8 він не підходив, ніяких зауважень потерпілому не робив і не вимагав від потерпілого щоб той вийшов з бару на вулицю.

Однак, згідно протоколу судового засідання від 26.11.2014 р., допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 не вказував, що потерпілий ОСОБА_8 сидів з незнайомими йому особами, також підсудний не зазначав, що він до потерпілого ОСОБА_8 не підходив, ніяких зауважень потерпілому не робив і не вимагав від потерпілого щоб той вийшов з бару на вулицю (Т. 4 а. с. 374-378). Крім цього, згідно протоколу цього ж судового засідання ОСОБА_6 вказував, що в барі він був з ОСОБА_19 (Т. 4 а. с. 375), також, підсудний називав прізвища хлопців з компанії потерпілого ОСОБА_8 , які підійшли до потерпілого після бійки, а саме: ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (Т. 4 а. с. 376), крім цього підсудний зазначив, що ОСОБА_21 притягувався до кримінальної відповідальності в якості свідка, так як був неповнолітнім (Т. 4 а.с. 377).

На підставі вище викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені у вироку районного суду показання підсудного ОСОБА_6 не відповідають показанням, які останній надав в ході судового розгляду справи.

Крім цього, показання потерпілого ОСОБА_8 , викладені у вироку, не відповідають його показанням, відображеним в протоколі судового засідання.

Так, у вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що у приміщенні бару ніяких розмов і стосунків між ним та ОСОБА_6 не було.

Однак, згідно протоколу судового засідання від 26.11.2014 р. потерпілий ОСОБА_8 зазначив: «В цей час ОСОБА_22 виходив з бару разом з ОСОБА_19 і щось мені сказав, але я не пам`ятаю що, також не знаю чи до мене було це звернення чи ні.» (Т. 4 а. с. 378).

Також, показання потерпілого ОСОБА_8 в частині того, хто йому наносив удари, викладені у вироку, не повністю відповідають дійсності, так як згідно Т. 4 а. с. 378, потерпілий ОСОБА_8 пояснив: «Я вважаю, що було 2 чоловіка на той час, як мене били. Коли я падав, то чув, ніби, ОСОБА_23 кричав: «міліція б`є Бурика».

Крім цього, в судових засіданнях від 23.03.2015 р. та 07.12.2016 р. потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що він пам`ятає, що з бару виходили ОСОБА_22 і він, а також вказав, що під час досудового слідства він давав правдиві свідчення, без тиску (Т. 4 а. с. 385, а. с. 408).

Також, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , викладені у вироку не відповідають їх показанням, наданими під час судового розгляду справи.

Так, показання ОСОБА_10 , викладені у вироку в частині того, що: «В бар заходив і ОСОБА_6 але він ОСОБА_10 - не бачив щоб ОСОБА_6 якимось чином спілкувався з ОСОБА_8 або бив його. В ході досудового розслідування він давав неправдиві показання, оскільки користувався тільки чутками», не відповідають дійсності, так як допитаний в якості свідка в судовому засіданні від 23.03.2015 р., останній пояснив, що він «… не звертав уваги чи було щось між ОСОБА_22 та ОСОБА_24 . Вийшов Гниря і вийшла вся компанія, яка сиділа за столиком з ОСОБА_24 . Через декілька хвилин до нього підійшов ОСОБА_20 і ОСОБА_25 і попросили його завести ОСОБА_24 додому, так як його нібито побив ОСОБА_22 » (Т. 4 а. с. 383).

Також, ОСОБА_10 зазначив, що він «… не звертав уваги чи були якісь сварки між ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , так як дуже голосно грала музика. Всі в барі говорили, що ОСОБА_24 побили працівники міліції. Під час досудового розслідування він давав правдиві свідчення» (Т. 4 а. с. 384).

Крім цього показання свідка ОСОБА_9 , викладені у вироку, не відповідають показанням, наданим ним в ході судового розгляду справи. Так, у вироку зазначено: «Через деякий час ОСОБА_8 вийшов із бару. Зі слів ОСОБА_15 йому відомо, що на вулиці біля ОСОБА_26 хтось побив, а хто саме - йому невідомо. Він особисто не бачив щоб ОСОБА_6 бив ОСОБА_8 ».

Однак, згідно протоколу судового засідання від 21.08.2015 р. свідок ОСОБА_9 зазначив: «Гниря, стоячи біля стойки, зробив нам зауваження. ОСОБА_24 з ОСОБА_22 ще про щось розмовляли, але голосно грала музика, він нічого не чув. Після чого вони вийшли на вулицю» (Т. 4 а. с. 389).

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що висновок районного суду, що показання підсудного ОСОБА_6 дані ним як в ході досудового розслідування так і у судовому засіданні не суперечать показанням допитаних у судовому засіданні потерпілого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 є невірним, так як, в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 давали показання, які суперечать показанням ОСОБА_6 , а саме в тій частині, що ОСОБА_6 був в барі з ОСОБА_12 (Т. 4 а. с. 378, 389), свідок ОСОБА_11 взагалі зазначила, що ОСОБА_6 в барі був сам (Т. 4 а. с. 394), що теж не відповідає показанням ОСОБА_6 , що між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 була розмова (Т. 4 а. с. 378, 385, 389) та, що ОСОБА_8 виходив з бару разом з ОСОБА_6 (Т. 4 а. с. 383, 385, 389).

Зазначені обставини районним судом не оцінені та взагалі не зазначені у вироку.

Крім цього, у вироку суд зазначив, що показання ОСОБА_6 не суперечать показанням свідка ОСОБА_18 .

Але в порушення вимог ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.), суд показання свідка ОСОБА_18 взагалі не зазначив у вироку.

Також, згідно протоколу судового засідання (Т. 4 а. с. 388-389, 391-392, 395-396, 397) в судовому засіданні в якості свідків були допитані також ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , однак, зазначені показання суд, в порушення вимог ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.), не оцінив та взагалі не вказав у вироку.

Крім цього, згідно протоколу судового засіданні (Т. 4 а. с. 399, 400-401, 408) судом оголошувались показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , протокол відтворення обстановки та обставин події, протоколи очних ставок, висновок експертизи, однак, в порушення вимог ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.), суддя не надав їм оцінки та взагалі не зазначив їх у вироку.

Крім цього, у вироку, в порушення вимог ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.), не зазначено показання свідка ОСОБА_15 (Т. 4 а. с. 403-406), а лише зазначено, що суд їх до уваги не приймає, оскільки вони плутані та непослідовні, та не можуть бути визнані достовірними.

Відповідно до вимог ст. 306 КПК України (в ред. 1960 р.), суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках: 1) наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання; 2) неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; 3) коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 292 КПК України (в ред. 1960 р.).

Також, у вироку зазначено, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 під час досудового розслідування суд не приймає до уваги, так як свідки померли, що унеможливлює перевірити достовірність їхніх показань під час досудового розслідування, що суперечить вимогам ст. 306 КПК України (в ред. 1960 р.).

Крім цього, в протоколах судового засідання та журналах судових засідань відсутня інформація щодо заявлення клопотання учасниками процесу про оголошення показань ОСОБА_17 , а також про оголошення судом вказаних показань. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України (в редакції 1960 року) основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання, а не журн ал судового засідання.

Ухвалюючи рішення по справі суд першої інстанції у вироку не піддав конкретному та категоричному аналізу і оцінці практично ні один доказ по справі, порівнюючи з іншими доказами на протиріччя і відповідність, з викладенням своїх висновків з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх не прийняття, як недостатніх чи недопустимих, доводи підсудного про його не причетність до вчинення злочину не перевірив належним чином, не дослідив в повній мірі всі докази по справі і прийняв передчасне рішення.

Викладені обставини свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і згідно вимог ст. ст. 367, 369 КПК України (в ред. 1960 р.), тягнуть скасування вироку.

Також, згідно ч. 7 ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.) та п.п. 22,25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зі змінами) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулюванняобвинувачення, за яким підсудного буловіддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказівяк тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а такожмотивовані висновки суду пронедоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складузлочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включатиу виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнівневинність виправданого, не допускається. Якщо підсуднийобвинувачувався у вчиненні кількох злочинів,які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами)кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів,кваліфікованих однієюнормою кримінального закону, а підставивиправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вирокунеобхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання покожномуепізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання,передбаченої законом, і мотивів, з якихсуд відкидає доказиобвинувачення.
Резолютивна частина виправдувального вироку повиннамістити рішення суду про визнанняпідсудного невинним у вчиненнізлочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті)кримінального закону, за якою його було віддано до суду, іззазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Так, зі змісту вироку суду першої інстанції встановлено, що підставою для прийнятті судом рішення про виправдування ОСОБА_6 стала недоведеність його вини у вчиненні злочинів.

Однак, згідно ч. 4 ст. 327 КПК України (в ред. 1960 р.), передбачено, що виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог кримінального закону вина є частиною складу злочином. Таким чином, суд першої інстанції невірно зазначив підставу для постановлення виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 , так як підстава«недоведеність вини у вчиненні злочинів» самостійно не передбачена КПК України. Тобто районний суд при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 не визначив свою позицію щодо підстав для виправдання підсудного.

Крім цього, в ході апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що, під час розгляду даної кримінальної справи і постановлення вироку, судом першої інстанції допущено ряд порушень вимог кримінально-процесуального закону.

Так, відповідно ст. 87 КПК України (в ред. 1960 р.), основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання. У ході кожного судового засідання суду першої інстанції, а також при кожній окремій процесуальній дії, вчиненій поза постійним місцем засідання суду першої інстанції, складається протокол. У суді апеляційної інстанції протокол судового засідання ведеться у випадках, передбачених цим Кодексом. У протоколі судового засідання відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні чи при вчиненні окремої процесуальної дії.У протоколі зазначаються:1) рік, місяць, число і місце судового засідання;2) час початку судового засідання або проведення окремої процесуальної дії;3) назва суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді (суддів), секретаря судового засідання;4) справа, що розглядається, повна і точна назва учасників процесу;5) відомості про явку учасників процесу або їх неявку, причини відсутності та про вручення їм судових повісток;6) дані про особу підсудного;7) дані про час одержання підсудним копії обвинувального висновку;8) дані про роз`яснення підсудному та іншим учасникам процесу їх прав та обов`язків;9) ухвали та постанови суду, прийняті без виходу до нарадчої кімнати;10) всі розпорядження головуючого і дії суду, в тому порядку, в якому вони відбувались;11) всі клопотання і заяви учасників процесу;12) докладний зміст записаних у першій особі показань підсудного, потерпілого, свідків, пояснень спеціалістів, відповідей експерта на усні запитання;13) послідовність і короткий зміст судових дебатів;14) короткий зміст останнього слова підсудного;15) відомості про проголошення вироку та роз`яснення порядку і строку його оскарження, роз`яснення права та строку на ознайомлення з протоколом судового засідання, подачу на нього зауважень;16) час закінчення судового засідання у справі.На вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно журналу судового засідання від 21.10.2015 р. (Т. 4 а. с. 309), суд ухвалив оголосити показання свідка ОСОБА_29 2 а. с. 145-148, однак, згідно протоколу судового засідання від 21.10.2015 р. (Т. 4 а. с. 399) суд не вирішував питання щодо оголошення показань свідка ОСОБА_30 , зазначені показання не відображені у вироку.

Статтею 296 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачено, що, головуючий опитує учасників судового розгляду, чи мають вони клопотання про виклик нових свідків і експертів, про витребування і приєднання до справи нових доказів.Особа, яка заявила такі клопотання, повинна вказати, для встановлення яких обставин вона просить викликати нових свідків, витребувати чи приєднати до справи нові докази. З`ясування обставин, для підтвердження яких викликаються нові свідки, повинно мати місце у відсутності цих свідків.При заявленні клопотання суд вислухує думку прокурора та інших учасників судового розгляду і розв`язує ці клопотання мотивованою ухвалою, а суддя - постановою.Відхилення клопотань не позбавляє права заявляти ті ж клопотання протягом усього судового слідства.

В судовому засіданні від 21.10.2015 р. захисник підсудного ОСОБА_6 ОСОБА_31 заявила клопотання про виклик свідка ОСОБА_32 , однак зазначене клопотання судом вирішено не було (Т. 4 а. с. 399).

Статтею 287 КПК України (в ред. 1960 р.), встановлено, що після виконання дій, зазначених у попередній статті, головуючий оголошує учасникам судового розгляду склад суду в даній справі, прізвище запасного судді, якщо він є, прізвище прокурора, громадського обвинувача, захисника, громадського захисника, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря і роз`яснює підсудному та іншим учасникам судового розгляду належне їм право відводу та запитує їх, чи заявляють вони проти будь-кого відвід. Питання про відвід вирішується судом за правилами статті 57 цього Кодексу.

Згідно матеріалів справи, в судових засіданнях від 28.11.2014 р., 20.09.2016 р. та 26.10.2016 р. (Т. 4 а. с. 352, 356, 379, 407) відбулась заміна прокурора з ОСОБА_33 на ОСОБА_7 , з ОСОБА_7 на ОСОБА_33 , та з ОСОБА_33 на ОСОБА_7 , однак про заміну прокурора головуючим не повідомлялось, право відводу учасникам процесу не роз`яснювалось.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в районному суді, оскільки допущені судом першої інстанції порушення перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і вони не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, вжити всіх необхідних заходів з метою недопущення порушень вимог КПК України під час судового розгляду, повно всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані по справі докази в їх сукупності, розглянути кримінальну справу у чіткій відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 374 КПК України (в ред.1960 року), п.п.11,15 Перехідних положеньКПК України (в ред.2012 року), апеляційний суд Одеської області,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 12 грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 121 КК України - скасувати, справу направити на новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4