АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/466/18 Справа № 182/2205/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваної ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянки України, заміжньої, працюючої начальником Нікопольського міськрайонного виробничого відділу ДП

«Центр державного земельного кадастру» Дніпропетровська регіональна філія, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 та застосовано до останньої запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 31.05.2018 року.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що підозра ОСОБА_8 обґрунтовується протоколами допитів свідків, протоколами обшуків, речовими доказами.

ОСОБА_8 підозрюється у скоєнні злочину, який у відповідності до вимого ст. 12 КК України відносить до категорії тяжких злочинів. Вона страждає хронічним захворюванням нирок, має міцні соціальні зв`язки, а саме вона має сім`ю, хвору мати, постійне місце роботи, то б то має постійний заробіток і має постійне місце проживання, раніше не судима, добре характеризується, відомостей щодо незадовільної репутації підозрюваної суду не надано. ОСОБА_8 підозрюється в скоєнні одного злочину, інших повідомлень про підозру їй не оголошувалось, майнової шкоди її діями не спричинено.

Проте, за думкою суду, враховуючі, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється в скоєнні тяжкого, корупційного злочину, є обґрунтована підозра що остання може чинити тиск на свідків по провадженню з метою зміни ними своїх показань.

З огляду на вищенаведене, вважаю, що з метою запобігання зазначеному ризику є необхідність обрання запобіжного заходу стосовно підозрюваної ОСОБА_8 . Разом з тим, враховуючі що після звільнення підозрюваної після закінчення строку її затримання, вона продовжила приймати участь в судовому засіданні, ризик переховування підозрюваної від слідчого, прокурора та суду не доведений, також прокурором не доведені і інші ризики, заявлені ним при розгляді клопотання.

Враховуючі наявність встановленого слідчим суддею ризику тиску на свідків, наявність постійного місця проживання, наявність чоловіка, який зможе забезпечити умови перебування, для досягнення мети застосування запобіжного заходу, слідчий суддя вирішив за необхідне обрати підозрюваній ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити та застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування вимог скарги вказує на те, що в ході досудового розслідування були встановлені ризики, передбачені чч. 1, 2 ст. 177 КПК України, що зокрема ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які

мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки ОСОБА_8 у разі визнання її винною у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого вона підозрюється може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з конфіскацією майна, що може спонукати її переховуватися від органів досудового розслідування та суду. ОСОБА_8 , працюючи у ДП «Центр державного земельного кадастру» Дніпропетровська регіональна філія, має доступ до документації, може знову вчинити злочинні дії, знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для кримінального провадження. Підозрювана вчинила тяжкий злочин, що свідчить про її злочинну спрямованість. ОСОБА_8 працює у трудовому колективі, більшість працівників якого допитані в якості свідків по вказаному провадженню, тому перебування її на волі може привести до зміни показань свідків внаслідок незаконного впливу на них. Ще остання, перебуваючи на свободі, може знищити, сховати та підробити первинні документи, що може завадити встановленню об`єктивної істини у провадженні.

Також прокурор вказує на те, що в порушення повноти та неупередженості процедури розгляду клопотання, слідчим суддею не проведено аналіз всіх ризиків, визначених частиною 1 статті 177 КПК України з урахуванням особливостей данного

кримінального провадження та особи підозрюваної, як того вимагають норми чинного законодавства України та міжнародного законодавства, не взято до уваги обґрунтованість підозри у скоєнні кримінального правопорушення та не враховано вимоги чинного кримінального законодавства щодо вчинених особами корупційних правопорушень в умовах сьогодення

Судом не враховано що ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідка ОСОБА_11 , який під час додаткового допиту 29.03.2018 року прямо зазначив про те, що підозрювана у телефонній розмові повідомила із застосуванням нецензурних слів про фізичну розправу відносно свідка, та якому у подальшому необхідно буде вчинити дії щодо вирішення питання з надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність громадянам.

На дану апеляцію прокурора захистом були подані заперечення, в яких захисники в інтересах підозрюваної просять відмовити в задоволенні апеляції прокурора.

Також стороною захисту на дане рішення слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги вказує на те, що прокурор не довів наявності ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрювана може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, а також те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України, не доведена реальна можливість підозрюваної переховуватись від органів досудового розслідування та

суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, або вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому слідчий суддя прийшов до вірного висновку про відсутність обгрунтованих ризиків щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Зазначає апелянт і про те, що стороною обвинувачення не виконані вимоги закону щодо до змісту клопотання про обрання запобіжного заходу, передбачені ч. 1 ст. 184 КПК України, а саме клопотання не містить доказів наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та доказів наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Клопотання не відповідає вимогам ст. 184 КПК України, а тому не могло бути задоволено, тобто слідчим суддею не могло бути обрано будь-який запобіжний захід підозрюваній ОСОБА_8 .

Крім того, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу 30 березня 2018 року слідчим суддею було встановлено, що клопотання погоджене з прокурором Нікопольської міської прокуратури ОСОБА_12 , але такий прокурор в Нікопольській міській прокуратурі не працює. За клопотанням прокурора слідчий суддя надав прокурору ОСОБА_13 строк на зміну клопотання, пославшись при цьому на норми ст. 185 КПК України. Допущені описки в прізвищі прокурора, що погодив клопотання про застосування запобіжного заходу, вказує на його невідповідність вимогам ст. 184 КПК України, і таке клопотання мало бути розглянуте з відмовою в задоволенні, оскільки процесуальні норми не передбачають повернення такого клопотання для усунення недоліків слідчому та/або прокурору.

Жодного доказу наявності заявлених слідчим ризиків слідчий не наводить, що також вказує на невідповідність клопотання вимогам ст. 184 КПК України. Ризик переховування від органів досудового слідства у заявленому клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обгрунтований виключно тяжкістю покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст.396-2 КК України, - від 5 до 8 років позбавлення волі. Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, рівно як і

продовження кримінального правопорушення підозрюваною ОСОБА_8 є виключно домислом органу досудового розслідування, адже, за пред`явленою підозрою остання вчинила закінчений злочин, є раніше не судимою (не має схильності до вчинення злочинів), за місцем проживання та за місцем роботи характеризована абсолютно позитивно. Ризик переховування від органів досудового розслідування також не був

доведений в ході розгляду клопотання, і апелянт погоджується з цілком обґрунтованими висновками слідчого судді в цій частині. Слідчий суддя правильно зазначив, що після звільнення підозрюваної з-під варти за ст. 206 КПК України, вона продовжила участь у судовому засіданні, не почала переховуватися від слідства, що свідчить про відсутність у неї такого наміру взагалі. Ризик знищення, приховування або спотворення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, також є недоведеним. На момент обрання запобіжного заходу проведено значну кількість обшуків, зокрема за місцем постійного проживання, за місцем роботи, а

також особистий обшук безпосередньо при затриманні в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, в ході яких вилучено нібито предмет кримінального правопорушення - грошові кошти. На теперішній час вище перелічені речі та документи вилучено, а тому підозрювана не має жодного доступу до них, а, отже, не зможе їх знищити чи спотворити. Щодо ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, то описані слідчим фактори перешкоджання повторюються та повністю зводяться до вищевказаних ризиків, і додатково зазначено про можливий вплив на свідків.

Слідчий суддя, застосовуючи міру запобіжного захисту у вигляді цілодобового арешту щодо підозрюваної ОСОБА_8 , помилково погодився з органом досудового розслідування про можливість тиску на свідків по кримінальному провадженню. Прокурор стверджував про обгрунтування підозри матеріалами негласних слідчих розшукових дій (які не надавалися та не могли бути враховані), а також допитом свідка ОСОБА_11 . При цьому з матеріалів, доданих до клопотання про застосування запобіжного заходу, не вбачається про наявність будь-яких інших свідків, які б дали покази, викриваючи підозрювану.

Слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, безпідставно не взяв до уваги, що підозрювана ОСОБА_8 має матір похилого про віку, яка мешкає одна, тяжко хворіє на онкологічне захворювання, і не має інших родичів, здатних про неї піклуватися. А тому застосування цілодобового арешту щодо підозрюваної позбавить її можливості надавати належне піклування про матір.

Також захисник звертає увагу на те, що підозрюваній ставиться в провину кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369-2 КК України, а відповідно до примітки до ст.369-2 КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Разом з тим, вказаний Закон втратив чинність. До КК України в частині ст.369-2 будь-яких змін не внесено. Тобто, матеріальний закон, який визначає карність певного кримінального правопорушення, наразі відсутній, оскільки диспозиція ст.396-2 КК України не містить об`єктивної сторони злочину.

Захист також стверджував про відсутність події кримінального правопорушення та наявні ознаки провокації з боку органу досудового розслідування та зазначає про відсутність вагомих доказів на обгрунтування підозри, як того вимагає п.1 ч.1 ст.178 КПК України, на що слідчий суддя не звернув уваги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваної ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, а також заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26.06.1991 р. у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його "пілотному" рішенні від 10.02.2011 р. у справі "Харченко проти України", рішенні від 29.09.2011 р. у справі "Третьяков проти України", рішенні від 06.11.2008 р. у справі "Єлоєв проти України" зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби, та може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачене покарання у виді позбавлення волі.

Так, наданими суду апеляційної інстанції матеріалами підтверджується обгрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри у вчиненні інкримінованого їй злочину, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є безпідставними.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Також приймається до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Посилання сторони захисту на недоведеність провини підозрюваної у скоєнні вищезазначеного злочину, тобто безпідставність підозри, є неприйнятним для колегії суддів, оскільки при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Що стосується посилання сторони захисту на те, що органом досудового розслідування її підзахисній були невірно інкриміноване вищевказане кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу, тож апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Доводи прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_8 виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів не вважає достатньо переконливими і такими, що у сукупності свідчать про можливість усунення встановленого судом щодо останньої ризику лише у такий спосіб, оскільки колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо недоведеності стороною обвинувачення в судовому засіданні відносно наявності щодо підозрюваної ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України, викладених у клопотанні слідчого, крім незаконного впливу на свідків, і на думку колегії суддів, доводи сторони обвинувачення про необхідність застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою через існування вищевказаного ризику є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Так, сам по собі факт вчинення інкримінованого цій підозрюваній кримінального правопорушення, та ймовірність призначення їй суворого покарання, за відсутності конкретних фактів ухилення її від слідства та суду, переховування, перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, не свідчить про недостатність запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді суду першої інстанції про те, що відомості про особу підозрюваної дають достатні підстави вважати, що запобіжний захід у виді домашнього арешту є достатнім для забезпечення її належної поведінки та дієвості кримінального провадження щодо неї.

При цьому також приймається до уваги, що на протязі часу з дня обрання запобіжного заходу, - 31 березня 2018 року, - до дня апеляційного розгляду не виникло будь-яких підстав для висновку, що запобіжний захід у виді домашнього арешту не є дієвим та достатнім щодо підозрюваної ОСОБА_8 .

За викладених обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із рішенням суду про заборону підозрюваній ОСОБА_8 залишати житло цілодобово виходячи з того, що остання має хвору матір, яка перенесла оперативне втручання через онкологічне захворювання, та постійно потребує її догляду та допомоги, в тому числі матеріальної для отримання необхідного лікування, а через цілодобовий домашній арешт ОСОБА_8 позбавлена можливості працювати за місцем своєї роботи та утримувати свою родину. Суд апеляційної інстанції зважає також і на ті обставини, що у даному кримінальному провадженні на даний час не доведено стороною обвинувачення стосовно підозрюваної наявності ризиків, викладених у клопотанні прокурора, крім ризику незаконного впливу на свідків. Відтак, зважаючи на зазначені обставини, заборона підозрюваній залишати своє житло цілодобово є недоцільною та не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваної.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2018 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту строком до 31 травня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;

- в період часу з 21 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. не відлучатися з місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 ;

- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні.

Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4