№ провадження 11-сс/781/88/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.03.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2018 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Ульянівка Кіровоградської області, проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , громадянину України, українцю, освіта вища, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину, 2006 року народження, раніше не судимого
обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме з 17.02 год. 27 лютого 2018 року до 17.02 год. 28 квітня 2018 року
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувати до підозрюваного особисте зобов`язання або домашній арешт або зменшити суму застави. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в даному випадку доказів обґрунтованості підозри слідчим не було надано. Крім того, слідчим не надано доказів того, що ОСОБА_10 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків, вчиняти інші кримінальні правопорушення. Зазначає, що ОСОБА_8 є батьком трьох дітей, має постійне місце роботи, з 2011 року працює державним кадастровим реєстратором, має дружину та похилих батьків, батько хворіє на цукровий діабет та потребує сторонньої допомоги та піклування. Також останній постійно проживає у одному і тому ж населеному пункті. Дружина та діти перебувають на його утриманні. ОСОБА_8 забезпечує себе та свою родину матеріальними засобами до існування так як має постійне місце роботи з достатнім розміром доходу. Всі ці обставини свідчать про міцність соціальних зв`язків. Крім того, підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного особисте зобов`язання або домашній арешт або зменшити суму застави, мотивуючи тим, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вчинений злочин не пов`язаний проти життя та здоров`я, матеріальна шкода відсутня. Крім того, жодних доказів які б прямо підтверджували причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину. Крім того, визначена районним судом застава є непомірною та унеможливлює внесення її ОСОБА_8 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у тому, що він, являючись службовою особою виконувачем обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, з корисливих мотивів, виконавши дії, які виразилися в одержанні ним 27.02.2018 приблизно о 17.00 год. 10 000 гривень неправомірної вигоди, шляхом вимагання від ОСОБА_12 за вчинення дій, які входять до кола його повноважень, а саме за вирішення питання про надання довідок про правовий статус даних ділянок, тим самим своїми умисними, протиправними діями вчинив умисний тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, тобто одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.3 ст.368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2018 року підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 17.02 год. 27 лютого 2018 року до 17.02 год. 28 квітня 2018 року.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що підозрюваний ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої, може перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином, а також те, що менш суворі запобіжні заходи не достатні для запобігання вищевказаним ризикам. З метою забезпечення належного виконання ОСОБА_8 всіх слідчих та процесуальних дій, та запобігання спробам останнього вчиняти інші кримінальні правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливати на свідків, переховуватися від органів слідства та суду. Крім того, взято до уваги його вік, стан здоров`я, характер вчиненого ним злочину, майновий стан, особу підозрюваного слідчий суддя дійшов до висновку про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, в дебатах підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги захисників та просили задовольнити їх, думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерела права.

Відповідно ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час апеляційного провадження встановлено, що вказані вимоги не були виконані у повному обсязі.

Згідно ст. 197 ч. 1, 2 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

В той же час, в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, слідчим суддею не правильно визначено строк дії ухвали тримання під вартою. Зокрема, слідчий суддя вказав, що клопотання про обрання запобіжного заходу задовольняє, проте зазначив - строк тримання під вартою підозрюваного закінчується 28.04.2018 року о 17.02 год., що складає 62 дня.

З матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_8 затриманий 27.02.2018 року о 17 год. 02 хв. Саме з цього часу повинен рахуватися строк дії ухвали слідчого судді (60 днів), тобто він закінчується о 17 год. 02 хв. 26.04.2018 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді слід скасувати, як незаконну із постановленням нової ухвали.

Згідно ч.4 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника.
Так, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. А кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника; e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 22.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. (а.с.9). Відповідності до ст. 12 КК України, злочин передбачений ч.3 ст.368 КК України є тяжким злочином.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 були роз`ясненні права, передбачені діючим законодавством, зокрема прав на захист, після повідомлення йому про підозру, а саме 28.02.2017 року (а.с.25-27), в той час, як його затримання, за встановленими судом обставинами, фактично відбулось 27.02.2018 року о 17 годині 02 хвилин в м. Благовіщенське Кіровоградської області та складено протокол про затримання особи, підозрюваної в скоєні злочину від 27.02.2018 року о 22 годині 10 хвилин в м. Новоукраїнка Кіровоградської області без залучення захисника. (а.с.14-16)
У зв`язку із чим, колегія суддів вважає, що вказане є порушенням права підозрюваного на захист, та вимог ст. 208 КПК України, на що не звернув уваги слідчий суддя при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність.
Слідчому судді при розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні слід враховувати, що вони обмежують права особи на особисту недоторканість, гарантовані зазначеною статтею Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі "Манчіні проти Італії", за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.
Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 цього Кодексу.
Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, передбачених кримінальним процесуальним законом України.
Зі змісту ст. 178 КПК України слідує, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність судимостей у підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини, тощо.
Зазначених положень діючого законодавства слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали дотримано не було.
Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в порушення вимог ст. 178 КПК України, слідчий суддя посилався на тяжкість в якому підозрюється підозрюваний та вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру.
При цьому слідчим суддею належним чином не було прийнято до уваги ті обставини, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, родину, має на утриманні батька похилого віку та неповнолітню дитину, 2006 року народження. Крім того, ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем роботи та місцем мешкання.
Разом з тим, враховуючи надані стороною обвинувачення матеріали на підтвердження конкретних дій обвинуваченого під час інкримінованого правопорушення, апеляційний суд вважає, що, в порушення ст. 194 ч.1 п.3 КПК України, стороною обвинувачення не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів недостатньо для запобігання ризикам, встановленим судом. Прокурором та слідчим не доведено достатніх підстав, передбачених ч.1 ст.194 КПК України, для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При цьому, слідчим у наданому клопотанні та слідчим суддею у постановленому рішенні, жодним чином не вмотивовані підстави для наявності зазначених ризиків, зокрема не вказано яким чином підозрюваний, у разі застосування до нього менш суворого запобіжного заходу, зможе перешкоджати слідству чи вчиняти конкретні дії з метою переховування від правоохоронних органів чи суду.
Відповідно ж до практики Європейського суду з прав людини, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин, зокрема ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції . Саме така правова позиція ЄСПЛ знайшла своє відображення у справі "Белевитський проти Росії", пункти 111 - 112 рішення від 1 березня 2007 року.
Отже, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг захисників стосовно істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції знайшли своє підтвердження під час здійснення апеляційного розгляду, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням згідно п.2 ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як вбачається з клопотання про обрання вказаного запобіжного заходу, прокурор в ньому не навів реальності обґрунтувань щодо неможливості забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків при застосуванні до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а слідчий суддя під час розгляду клопотання, формально зазначивши про врахування обставин, передбачених ст. 178 КПК України, пославшись на тяжкість інкримінованого правопорушення, та формально перечисливши ризики, без їх аналізу, прийшов до висновку про недоцільність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів. При цьому не було досліджено та не наведено в ухвалі жодних доказів, які б реально підтверджували такі висновки суду.
Отже така позиція слідчого судді суперечить практиці Європейського суду з прав людини, адже відповідно правовій позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), де сказано, що «при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів».
Розглядаючи клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 є обґрунтована підозра у вчиненні ним кримінального правопорушення, за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України та наявні достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п. 1,2,3,4 ч.1 ст. 177 КПК України є реальними.
Однак, беручи до уваги правові позиції, викладені у рішенні ЄСПЛ від 10.02.2011 року у справі "Харченко проти України" про необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваної, та встановлених обставин, передбачених ст.178 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України та вважає, що саме цей запобіжний захід зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України.

Керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 184, 193, 194, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2018 року, якою задоволено клопотання слідчого Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 строком на 60 днів, а саме з 17.02 год. 27 лютого 2018 року до 17.02 год. 28 квітня 2018 року скасувати.

Клопотання слідчого Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області задовольнити частково.

Застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування, тобто з 17.02 год. 13 березня 2018 року до 17.02 год. 27 квітня 2018 року, заборонивши цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , звільнивши з-під варти негайно в залі суду.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, встановлені пунктами 1-4 ч. 5 ст. 194 КПК України:
- не залишати цілодобово постійне місце проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ;
- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;
- здати слідчому на зберігання паспорт громадянина України та у разі наявності паспорт для виїзду з України;
- утриматись від спілкування зі свідками та потерпілим в даному кримінальному провадженні.
Надати можливість працівникам Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_8 , безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду,
Контроль за виконанням ухвали покласти на орган досудового розслідування та процесуальних прокурорів.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2