Справа № 373/2116/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1146/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 11 22.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
22 листопада 2017 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_14 та законного представника ОСОБА_15 розглянула у закритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника потерпілої та обвинуваченого на вирок Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 10.06.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням на 1 рік,
засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_13 частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_13 на відшкодування моральної шкоди 150 000 грн., в іншій частині відмовлено.
Цим же вироком вирішено питання, щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку, 12 липня 2016 року близько 23 години обвинувачений ОСОБА_13 , йдучи по ґрунтовій дорозі в напрямку до вул. Студениківська, що в с. Студеники Переяслав-Хмельницького району Київської області, помітив ОСОБА_11 , яка йшла цією ж дорогою, освітлюючи її ліхтариком.
В цей час у нього виник умисел зґвалтувати її. Наздогнавши потерпілу позаду, обвинувачений штовхнув її руками в напрямку придорожніх чагарників, від чого вона, не втримавшись на ногах, впала. В той момент, коли потерпіла, лежачи на землі, обернулася обличчям догори, обвинувачений присів та почав здавлювати її горло обома руками, щоб вона не змогла покликати будь-кого на допомогу та погрожував застосувати інше насильство у випадку відмови в статевих зносинах.
Здолавши таким чином опір потерпілої, яка лежала на землі, обвинувачений відпустив її горло та, обійшовши навколо її голови, знову взяв руками за горло і, обхопивши його, потягнув потерпілу в чагарники.
Продовжуючи свої дії, що були спрямовані на задоволення статевої пристрасті природнім способом поза волею потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, що проявилося в здавлюванні ліктем лівої руки горла останньої та словесними погрозами, попередньо знявши із себе штани та нижню білизну, ліг на потерпілу зверху. Потім правою рукою зняв шорти та нижню білизну з потерпілої і вчинив з нею статевий акт поза її волею, не долаючи опору потерпілої, яка була налякана таким ходом подій.
Фізіологічне завершення статевого акту не відбулося, оскільки під час статевого акту до місця події під`їхав автомобіль за кермом якого був чоловік потерпілої, а пасажиром її донька. Таким чином, це не залежало від волі обвинуваченого і він, схопившись на ноги, втік з місця події.
Діставшись додому, він, переодягнувшись, ліг спати, однак в подальшому був виявлений працівниками поліції, згодом затриманий для проведення слідчих дій.
Не погоджуючись з таким рішенням представник потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_12 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 71 КК України та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Провести повторне дослідження письмових доказів матеріалів кримінального провадження, а саме висновку, щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції виданий Міністерством охорони здоров`я України КЗ «Переяслав Хмельницька ЦРП», про те що ОСОБА_13 , станом на 4:00 13 липня 2016 року перебував у стані алкогольного сп`яніння 1,9 % ( том № 1 аркуш 153 матеріалів кримінальної справи), документи підтверджуючі наявність попередньої судимості ( том №1 арк. 149-152), дослідити звукозапис судового засідання від 03 квітня 2017 року, час 12:55:30 01:06:29, 00:20:25, час 15:20:44 01:04:47, звукозапис судового засідання від 31 травня 2017 року, час: 10:25:59 00:08:41).
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 ( восьми ) років позбавлення волі.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції незаконний та необґрунтований, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про призначення покарання за сукупністю вироків, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази того, що ОСОБА_13 , перебував у стані алкогольного сп`яніння, то дана обставина яка обтяжує покарання мала суттєво впливати на висновок суду при визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_13 .. Суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_13 в перший день іспитового строку в стані алкогольного сп`яніння вчинив новий злочин середньої тяжкості, проти статевої свободи та недоторканості, що свідчить про особливий цинізм та підвищену суспільну небезпечність, обвинуваченого , який не став на шлях виправлення і відповідних висновків для себе не зробив.
При винесенні вироку судом не було враховано ряд істотних обставин які характеризують особу обвинуваченого а саме: ОСОБА_13 свою вину не визнав та не розкаявся, жодного разу він не вибачився перед потерпілою, моральну шкоду не відшкодував, покази під час досудового слідства так і під час судового розгляду давав не правдиві та не послідовні. Обвинувачений не працює, ніде не навчається, не одружений, дітей не має. У вироку від 15 серпня 2017 року вказано що ОСОБА_13 , характеризується посередньо. Хоча в дійсності обвинувачений негативно характеризується за місцем проживання. Судом не в повній мірі враховано обставину, що обтяжує покарання, а саме стан алкогольного сп`яніння. Вказує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку від 15 серпня 2017 року, не тільки не зазначає не відбуту частину покарання за попереднім вироком, а взагалі не вказує про те, в якій саме частині суд приєднує не відбуту частину покарання ОСОБА_13 , визначаючи остаточне покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі. Вважає, що суд не правильно застосував ст. 71 КК України, не достатньо враховано, що під час відбування іспитового строку за попереднім вироком він здійснив новий злочин у стані алкогольного сп`яніння, не враховані обставини, які характеризують особу обвинуваченого та як наслідок призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому не сприятиме виправленню обвинуваченого.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є не виваженим та не справедливим. Також в вироку суду вбачається не повнота судового розгляду та не відповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, вказує, що неповнота судового розгляду підтверджується тим, що залишилися не досліджені обставини, а саме судом не було допитано певних осіб для підтвердження чи спростування обставин з`ясування яких може мати істотне значення. Не встановлено причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення, не дослідженні належним чином умови життя і виховання неповнолітнього, висновки про вину обвинуваченого обґрунтовані лише показаннями заінтересованих учасників процесу, а саме неправдивими показами потерпілої та її близьких родичів: чоловіка та дочки, які були покладенні в основу судового рішення, судове рішення ґрунтується на припущеннях. Вважає що судом не було взято до уваги його покази. Відеозаписи слідчого експерименту в судовому засіданні не досліджувались, а тому вони не можуть підтверджувати його вину. В висновках експерта встановленні тілесні ушкодження потерпілої, але не було встановлено були ці тілесні ушкодження до зустрічі з ним та чи відповідають часу їх нанесення. У висновку експерта № 364 від 07.11.2016 року вказано, що виявлені алельні поєднання властиві генотипу обвинуваченого, що прямо не підтверджує, що саме він скоїв злочин. Вказує, що у потерпілої не могли знайти під нігтями його алельні поєднання, оскільки потерпіла сама вказувала що не чинила опір і ніяких тілесних ушкоджень нігтями не наносила. Вважає що ніякої моральної шкоди потерпілій не причинив і вважає, що моральної шкоди не заподіяв.
Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 .. Прокурор, вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого, які повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому просить вирок суду Переяслав Хмельницького міськрайоного суду Київської області від 15.08.2017 року залишити без змін.
Представник потерпілої ОСОБА_11 , також подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 .. Вважає, що апеляційна скарга є не обґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню, а тому просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без змін, та задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок залишити без зміни, пояснення потерпілої та її представника в підтримку поданої представником апеляційної скарги та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції вказав у вироку, що винність ОСОБА_13 в інкримінованому злочині підтверджується показами обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , протоколом огляду місця події від 12.07.2016 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2016 року, висновком експерта № 164 від 23.07.2016 року, висновку експерта № 35 від 20.07.2016 року, висновком № 165 від 25.07.2016 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.07.2016 року, висновком експерта № 110 від 22.07.2016 року, висновком експерта № 364 від 07.11.2016 року, протоколом слідчого експерименту від 23. 11.2016 року та висновком судової психіатричної експертизи № 465 від 22.11.2016 р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та додаткових матеріалів, наданих прокурором в судовому засіданні, ОСОБА_13 уже 13 липня 2016 року був затриманий, з цього часу з ним проводились слідчі дії, потерпіла під час проведення впізнання вказала на нього, як на особу, яка напала на неї. Під час проведення слідчих дій за його участі, було встановлено, що ОСОБА_13 є особою, яка не досягла 18 річного віку. Однак, незважаючи на наведені обставини більше 4 місяців ОСОБА_13 перебував в статусі свідка, захисника йому надано не було, що на переконання суду є порушенням його прав, і зокрема, права на захист.

В рішенні Европейського суду з прав людини « Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що недопустимі випадки, коли фактично підозрюваний, але як такий процесуально не притягнутий, на досудовому слідстві допитується як свідок про його ж власні дії, що підлягають включенню в зміст обвинувачення. Фактично підозрюваний, що допитується як свідок, зобов`язаний відповідати на питання, давати показання, проти себе самого, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показів. Така практика допиту як свідка особи, що фактично підозрюється у вчиненні злочину є порушенням його прав. Крім того, права та обов`язки свідка та підозрюваного значно відрізняються, права та обов`язки свідка набагато вузьчого кола, чим порушується право не тільки не давати покази проти самого себе, а й порушення права на захист.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 89 КПК України у разі встановлення явної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою, зокрема, припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що докази отримані органами досудового слідства після того, як неповнолітній ОСОБА_13 був затриманий, як особа що підозрюється у вчиненні злочину і впізнаний потерпілою, які отримані за його участі і при відсутності захисника чи з порушенням права на захист, є неналежними.

Таким чином, докази здобуті з порушенням вимог чинного законодавства, а також міжнародних приписів на які посилається суд у вироку, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 11.08.2016 року ( а.с. 105-109 т.1) , висновок експерта № 35 від 20.07.2016 року, висновок експерта № 165 від 25.07.2016 року (а.с. 113-114 т.1), протоколи пред`явлення особи для впізнання від 13.07.2016 року( а.с. 115-118, 119 -121 т.1), висновок експерта № 110 від 22.07.2016 року ( а.с. 123-125 т.1.), висновок експерта № 364 від 07.11.2016 року ( а.с. 136 138 т.1) є недопустимими та підлягають виключенню з вироку суду першої інстанції.

Що ж стосується інших наведених у вироку доказів, то колегія суддів, вважає, що вони є належними та допустимими, оскільки здобуті в законний спосіб, або на початку розслідування, до встановлення неповнолітнього віку обвинуваченого та без його участі, як то огляд місця події та призначення і проведення експертизи потерпілій, чи після надання підозрюваному захисника та законного представника і за їх участі, як то слідчий експеримент та судово психіатрична експертиза, а також докази отримані в судовому засіданні.

Під час досудового розслідування та розгляду справи в судовому засіданні зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які в своїй сукупності давали суду підстави визнати ОСОБА_13 винним у скоєнні інкримінованого йому злочину. Так, винність ОСОБА_13 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протоколом огляду місця події від 12.07.2016 року, висновком експерта № 164 від 23.07.2016 р. ( розпочато 13.07.2016 р.), де зазначено, що на тілі потерпілої виявлені ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки; протоколом проведення слідчого експерименту за участі захисника та законного представника, де обвинувачений озвучив свою версію інкримінованого злочину; висновком судово-психіатричної експертизи № 465 від 22.11.2016 року згідно з яким обвинувачений під час скоєння інкримінованих йому дій міг та може в даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також показами самого обвинуваченого, який не заперечує факт статевих зносин з потерпілою.

Щодо доводів обвинуваченого, що потерпіла погодилась з його пропозицією, щодо сексу з ним, то на думку колегії суддів, з врахуванням часу події, яка відбулася близько 23 годин, в темну пору доби, коли потерпіла поверталась додому і її повинні були зустріти чоловік з дочкою, які запізнилися на нетривалий час і фактично перешкодили доведенню злочину до кінця, вони є необґрунтованими, спростовуються матеріалами кримінального провадження і вибрані обвинуваченим як засіб захисту. Покази потерпілої послідовні, узгоджуються з усіма матеріалами кримінального провадження і недовіряти їм не має жодних підстав, не наведені вони і в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Що стосується доводів представника потерпілої про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обираючи покарання обвинуваченому суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітнім, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Крім того, судом першої інстанції було також враховано, що ОСОБА_13 виховувався в неповній сім`ї, фактично його вихованням займалася бабуся, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, вчинив новий злочин в день набрання законної сили попереднім вироком.

На думку колегії суддів призначена судом міра покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований. Правильно суд призначив покарання і за сукупністю вироків і будь- яких порушень ст. 71 КК України, всупереч твердженню представника потерпілої, не вбачається.

Щодо доводів представника потерпілої про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то вони є необґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Оскільки, прокурором при формулюваннні обвинувачення не було інкриміновано, що злочин обвинуваченим вчинено в стані алкогольного спяніння, в обвинувальному акті не зазначена обтяжуюча обставина вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, суд першої інстанції не міг інкримінувати обвинуваченому обставини, що виходять за межі обвинувачення та визнати в якості обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції задовольнив частково цивільний позов потерпілої та ухвалив стягнути з ОСОБА_13 , який на час розгляду справи досяг повноліття, на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 150 000 грн..

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що цивільний позов підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до положень ч.2 ст.23 і ч.ч.1 і 2 ст.1167 ЦК України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, яка відшкодовується особою, яка її завдала , за наявності її вини.

При визначені суми моральної шкоди, суд першої інстанції врахував, що потерпілій ОСОБА_11 дійсно прийшлось переносити фізичний біль та моральні страждання, пов`язані із злочинними діями обвинуваченого щодо неї, докладати додаткових зусиль для організації свого життя, а тому, суд першої інстанції, приймаючи до уваги обставин справи, характер нанесених потерпілій тілесних ушкоджень, глибини її фізичних та душевних страждань, приймаючи до уваги матеріальний та сімейний стан обвинуваченого, його вік та можливість реального виконання рішення суду, а також виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, вважав за можливе визначити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого, еквівалентної 150 000 грн.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийняв правильне рішення з яким повністю погоджується і суд апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з виключенням посилання на недопустимі докази.

Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілої залишити без задоволення.

Вирок Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2017 року, яким ОСОБА_13 засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази:

-протокол проведення слідчого експерименту від 11.08.2016 р.,

-висновок експерта № 35 від 20.07.2016 р.,

-висновок № 165 від 25.07.2016 р.,

-протоколи пред`явлення особи для впізнання від 13.07.2016 р.,

-висновок експерта № 110 від 22.07.2016 р.,

-висновок експерта № 364 від 07.11.2016 року, які є неналежними.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з часу оголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3