Номер провадження: 11-кп/785/1112/17
Номер справи місцевого суду: 522/2243/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Севастополі, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.01.2010 р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ст. 263 ч. 2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 22.11.2010 р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 187 ч. 1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного за суду м. Запоріжжя від 13.01.2010 р. і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць, звільнений 12.09.2014 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Брянка Луганської області, громадянина України,з неповною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі;

На підставі ст.ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на один рік і шість місяців, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 січня 2017 року до 21 червня 2017 року.

Запобіжний захід змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання і звільнено з під варти в залі суду.

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 січня 2017 року до 21 червня 2017 року.

Запобіжний захід змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання і звільнено з під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.
21 січня 2017 року, близько 16 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, через розбите скло проникли в квартиру АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_11 .. Знаходячись у приміщенні зазначеної квартири, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обрали об`єктом крадіжки прикріплені біля вікон чотири чавунні батареї (одна на 10 секцій, а три батареї на 7 секцій) загальною вартістю 1000 грн. та шляхом пошкодження кріплень стінки та металевих труб, відірвали зазначені батареї.

Противоправні дії ОСОБА_12 та ОСОБА_9 були викриті перехожим ОСОБА_13 , який викликав на місце скоєння злочину співробітників поліції, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були затриманні, а отже, не довели злочинні дії до кінця, з причин, які не залежали від їх волі.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, прокурор зазначив, що суд першої інстанції, звільнив обвинувачених, на підставі ст. 75 КК України, не від відбування покарання з випробуванням, а від призначеного покарання, що є неприпустимим.

Посилаючись на це, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК України.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення ніким не заперечується, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, а дії ОСОБА_8 , окрім того, як вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування ст.ст. 75 та 76 КК України, але у резолютивній частині вироку помилково зазначив, що звільнює їх від призначеного покарання, хоча необхідно було зазначити про звільнення від відбування покарання, у зв`язку з чим, вирок у цій частині, підлягає зміні.

Так, статтею 75 КК України в редакції Закону № 4652-VI від 13.04.2012 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 4652-VI від 13.04.2012, № 1698-VII від 14.10.2014 року передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

У даному випадку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміні вироку судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, п. 3 ст. 407 КПК України передбачая, що неправильми застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зміні, в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік і шість місяців, якщо він протягом зазначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Абзац сьомий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, якщо він протягом зазначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Абзац восьмий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4