Єдиний унікальний номер 225/5631/17
Номер провадження 11-кп/775/358/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/775/358/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 225/5631/17 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001529 від 14.10.2017року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 14 грудня 2017року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 14 грудня 2017року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Цесіс Цесіського району Латвійської РСР, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, розлученого, який не працює, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.07.2017 року Дзержинським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Вироком суду встановлено, що 28 вересня 2017 року приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поблизу лісосмуги розташованій поряд з вулицею Дальня селища Північне селища Дружби м. Торецька Донецька область, побачив 6 кущів дикорослої рослини коноплі. Діючи умисно, незаконно, повторно посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст.7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» від 15.02.1995 року №62/95-ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року №770, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, з метою придбання наркотичного засобу для подальшого особистого вживання, ОСОБА_7 зірвав верхні частини знайдених рослин коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, які поклав у мішок, який був у останнього при собі і направився до місця свого проживання для подальшого висушування.

05.10.2017 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме АДРЕСА_1 , раніше придбаний і висушений наркотичний засіб перетер руками, тобто виготовив і поклав зберігатися у 2 (дві) 3-х літрові банки, які поставив на верхню сходинку драбини, що знаходиться у підвалі приміщення кухні, а частину помістив на паперовий лист і поклав зберігатися на табуретку в приміщені спальної кімнати для особистого вживання без мети збуту.

14 жовтня 2017 року в період часу з 14 години 30 хвилин до 15 години 00 хвилин, працівниками Торецького відділення поліції Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, у присутності двох понятих під час проведення огляду домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в підвалі, в спальній кімнаті були виявлені подрібнені речовини рослинного походження масами 395,50г, 446,07г, і 0,20г, які згідно висновку експерта №3/12-1200 від 19.10.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено- канабісом, маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 360,93г, 405,03г, 0,18г.

Загальна маса канабісу становить 766,14г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Згідно таблиці № 1 незначних, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони Здоров`я № 188 від 01.08.2000 року зі змінами і доповненнями наркотичні засоби вилучені за адресою АДРЕСА_1 відноситься до великих розмірів.

Таким чином, своїми умисними діями, вираженими в незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненими повторно у великих розмірах, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати, постановити новий, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_9 вчинив злочин середньої тяжкості, за який передбачено покарання на строк до 5 років позбавлення волі; об`єктом зазначеного кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів. Звертає увагу, що наркоманія є вкрай небезпечним явищем, у зв`язку з чим, злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку. Вказує, що судом належним чином не враховано, що предметом злочину є особливо небезпечний наркотичний засіб, а також той факт, що вилучений у Потапенкова наркотичний засіб складає 766,14 грамів, що відноситься до великих розмірів. Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_9 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається., постійного джерела доходу не має, має судимість за вчинення злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, від заступника прокурора Донецької області надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить вирок суду скасувати, справу направити до суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд розглянув кримінальне провадження щодо Потапенкова на підставі ст. 349 КПК України, при цьому не роз`яснив належним чином обвинуваченому наслідки саме такого скороченого провадження.

В судовому засіданні апеляційній інстанції:

- прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в місцевому суді;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, сторони, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Вказані вимоги судом першої інстанції не виконано.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

За наслідками перевірки кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що суд, не з`ясувавши у обвинуваченого, чи правильно він розуміє наслідки спрощеної процедури судового розгляду кримінального провадження, перейшов до допиту обвинуваченого, фактично не вислухав його вільних показань щодо висунутого обвинувачення, дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, чим порушив вимоги закону.

Порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у провадженні щодо ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, та підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване призначення судом першої інстанції надто м`якого покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає слушними твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, та є невиправдано м`яким. Тому, якщо суд першої інстанції під час нового розгляду прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.2 ст. 309 КК України та не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що суттєво пом`якшують покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати необґрунтовано м`яким, та таким, що є не достатнім для виправлення особи, відповідно до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Дзержинському міському суді Донецької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: