Єдиний унікальний номер 242/1643/17 Номер провадження 11-кп/775/626/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2017 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженню, внесеному у ЄДРДР за № 0000470,

розглянувши апеляційну скаргу

заступника прокурора області ОСОБА_7

на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05.05.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, який не перебуває в зареєстрованому шлюбі, не працюючого, раніше судимого: 01.08.2005 року Новогродівським міським судом за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 19.02.2009 року Селидівським міським судом за ч. 1 ст. 296, 71 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі; 22.05.2012 року Селидівським міським судом за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; 30.01.2013 року Селидівським міським судом за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; 02.03.2017 року Селидівським міським судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 440 (чотириста сорок) грн. 20 коп. окремо за кожну експертизу, а всього - 1320 (одна тисяча триста двадцять) грн. 60 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.

В кінці вересня 2016 року ОСОБА_6 знаходився на території балки в районі Селидівського професійного ліцею № 41 по вул. Чернишевського м. Селидове Донецької області, де умисно, повторно придбав невстановлену слідством кількість листя та верхівкових частин, зірвавши їх з декількох дикорослих рослин поду конопель, поклав їх в поліетиленовий пакет та незаконно, умисно, повторно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_2 , та в спальній кімнаті вказаної квартири розклав зірвані листя та верхівкові частини на паперову газету для сушіння, а через декілька тижнів він, дочекавшись повного висушення листя й верхівкових частин рослин роду конопель, у спальній кімнаті тієї ж квартири, шляхом механічної обробки подрібнив невстановлену кількість листя та верхівкових частин, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений каннабіс, який помістив до одного паперового згортку та став умисно, незаконно, повторно зберігати в спальній кімнаті квартири для особистого вживання без мети збуту.

14 березня 2017 року у другій половині дня ОСОБА_6 у спальній кімнаті квартири за місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , взяв паперовий згорток з наркотичним засобом каннабіс, який переніс до адреси мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де в той же день з 18 години 20 хвилин по 19 годину 10 хвилин при огляді особистих речей ОСОБА_6 було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому відповідно до висновку експерта від 24.03.2017 року № 1/12-384 знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений каннабіс, масою 16,40 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 14,96 грама, який він умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 23 березня 2017 року у другій половині дня ОСОБА_6 за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , взяв паперовий згорток з наркотичним засобом каннабіс, та направився у балку в районі Селидівського професійного ліцею № 41 по вул. Чернишевського м. Селидове Донецької області, але того ж дня о 16 годині 54 хвилини був зупинений співробітниками поліції, які під час особистого огляду речей ОСОБА_6 , виявили та вилучили паперовий згорток, в якому відповідно до висновку експерта від 30.03.2017 року № 1/12-427 знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений каннабіс, масою 17,04 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 15,23 грама, який він умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 27 березня 2017 року у першій половині дня ОСОБА_6 за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , взяв паперовий згорток з наркотичним засобом каннабіс, й пішов до місця мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , де того ж дня з 11 години 50 хвилин по 12 годину 50 хвилин під час обшуку було проведено огляд особистих речей ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому відповідно до висновку експерта від 06.04.2017 року № 1/12-451 знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений каннабіс, масою 10,73 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 9,75 грама, який він умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не погодився з вироком суду, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування вказує, що суд при ухваленні вироку застосував закон, який не підлягає застосуванню, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню. Просить вирок в частині призначеного остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Селидівського міського суду від 05.05.2017 у виді 2 років позбавлення, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 02.03.2017 та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважав, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що ОСОБА_10 незаконно придбав, виготував і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, відповідають фактичним обставинам справи.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК.

Висновки суду про винність ОСОБА_10 у скоєні злочину за обставин, викладених у вироку,та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржено.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні остаточного покарання судом, як вірно зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, було неправильно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України і, як наслідок, допущено порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 був засуджений вироком Селидівського міського суду Донецької області від 2 березня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ч.1 ст. 71 КК до 1 року 5 місяців позбавлення волі с конфіскацією всього особистого майна.

Призначаючи покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд залишив поза увагою, що злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, за який ОСОБА_10 засуджено оскаржуваним вироком, він почав вчиняти у вересні 2016 року і продовжував його вчинення до 27 березня 2017 року, тобто вчинив триваючий злочин, який є закінченим, в даному випадку, з моменту припинення його працівниками міліції, тобто вчинив новий злочин після постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 статті 71 КК передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Саме на підставі вказаної норми кримінального закону необхідно призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироку.

У відповідності з вимогами ст..420 КПК необхідність призначення остаточного покарання не за ст.70, а за ст.71 КК є підставою для винесення нового вироку, оскільки призводить до призначення більш суворого покарання.

Призначене судом Тисленку покарання за ч.2 ст.309 ККу вигляді 2 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.65 КК.

Колегія судді вважає можливим призначити ОСОБА_10 за сукупністю вироків остаточне покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Селидівського міського суду від 2 березня 2017 року.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню не обирався.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 5 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попередніми вироком Селидівського міського суду від 2 березня 2017 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання - 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: