АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/692/17 Справа № 711/5262/17 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Феодосія, (Автономна Республіка Крим, Україна), з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має двох дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого без оформлення трудового договору, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: 25.12.2002 р. Центральним районним судом м.Сімферополя за ч.2 ст.189 КК України до позбавлення волі строком 5 років, звільненого 01.06.2007 року у зв?язку з відбуттям строку покарання; 19.08.2013 року Козятинським міським судом Вінницької області за ст.190 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 7 місяців, звільненого 12.02.2014 року у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Окрім того, стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 395 грн.48 коп.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено у вигляді особисте зобов`язання.

Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Як вбачається з цього вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він повторно, таємно, 17 травня 2017 року, близько 14 години 40 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на території бази «Бакалія» в м. Черкаси, вул. Гоголя, 582, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав чуже майно, потерпілого ОСОБА_9 настільний електронний годинник вартістю 234 грн. 71 коп., який приховав під куртку та виніс за межі магазину.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисного середньої тяжкості кримінального правопорушення, свідчить про його антисоціальну спрямованість та характеризують його як особу, що схильна до вчинення нових подібних кримінальних правопорушень. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

В змінах до апеляційної скарги, що надійшли до апеляційного суду Черкаської області 13.10.2017 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не заперечуючи правильності доводів, наведених в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Мотивуючи тим, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, прокурором було заявлено клопотання про відкладення судового розгляду, у зв`язку з неявкою потерпілого, оскільки останній в телефонному режимі просив відкласти судове засідання, так як не міг з`явитися за сімейними обставинами, однак суд відмовив прокурору в його клопотанні чим позбавив потерпілого використати свої процесуальні права. Окрім того, потерпілий був позбавлений права оскаржити вирок суду, оскільки копія вироку йому не вручалась та не направлялась.

Зазначає, що суд розглядаючи справу не роз`яснив обвинуваченому та потерпілому зміст статті 349 КПК України, та при визнанні підсудним своєї вини в повному обсязі, за власною ініціативою дослідив матеріали кримінального провадження, які ніким не оспорювалися.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про час та дату розгляду справи був повідомлений належним чином, направив суду заяву в якій просить справу відносно ОСОБА_7 розглядати без його участі та зазначив, що майнових претензій до ОСОБА_7 , він немає.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги подані прокурором ОСОБА_8 , і просив їх задовольнити з наведених в них підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти зміненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.

Як вбчається з журналу судового засідання та прослуховування звукозапису судового засідання, прокурор під час судового розгляду заявив клопотання про відкладення судового розгляду, у зв`язку з неявкою потерпілого, оскільки останній в телефонному режимі просив відкласти судове засідання тому, що не може з`явитися до суду за сімейними обставинами, однак суд відмовив прокурору у заявленому клопотанні.

Суд першої інстанції не з`ясував чи бажає потерпілий взяти безпосередню участь у судовому засіданні, чим позбавив останнього можливості реалізувати свої права - брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку в судових дебатах під час вирішення питання про призначення покарання, користуватися іншими правами, передбаченими КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КП України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Окрім того, потерпілий був позбавлений права оскаржити вирок суду, оскільки копія вироку йому не вручалась та не направлялась.

Згідно ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Колегія суддів, прийшла до висновку, що, суд першої інстанції порушив вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, оскільки не роз`яснив обвинуваченому та потерпілому зміст ст.349 КПК України, та при визнанні підсудним своєї вини в повному обсязі, за власною ініціативою дослідив матеріали кримінального провадження, які ніким не оспарювалися. Отже, суд взагалі не визначив у спосіб передбачений кримінального процесуального закону меж судового розгляду, оскільки суд у своєму рішенні не посилається на ч.3 ст.349 КПК України та досліджує письмові докази, що свідчать про повний судовий розгляд справи. Водночас суд вирішив не допитувати свідків в судовому засіданні, яких зазначив прокурор в обвинувальному акті.

Згідно вимог ч.7 ст.376 КПК України копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні під час його проголошення. Однак, суд першої інстанції, як вбачається з матеріалів судової справи, не вручив і не направив копію вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19.07.2017 року потерпілому, чим позбавив його права на оскарження цього вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 статті 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційної скарги зі змінами, зокрема і в частині міри призначеного покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , задовольнити. Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду Черкаської області оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :