УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/8638/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
підозрюваного: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 02.11.2017 року про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Згідно ухвали слідчого судді, слідча звернулася з клопотанням, в якому просила застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
Органом досудового розслідування встановлено, що Рішенням №1 Учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінер 770» від 06.05.2008 засновано Товариство з обмеженою відповідальністю «Вінер 770» з місцезнаходженням юридичної особи за адресою: Україна, м. Житомир, вул. Довженка, 47.
Єдиним засновником, учасником та директором товариства до 19.09.2008 був ОСОБА_7 .. 19.09.2008 ОСОБА_7 передав частину свого права власності у ньому в розмірі 73,9 % статутного капіталу Вінеру Йосефу.
У подальшому 27.10.2008, з метою збільшення статутного капіталу ТОВ «Вінер 770», ОСОБА_7 передав свою частку права власності у ньому в розмірі 16,1 % статутного капіталу - ОСОБА_10 . Останній збільшив статутний капітал юридичної особи, зробивши внесок у виді приміщень магазину загальною площею 289,9 кв. м. розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно рішення від 11.12.2008 ОСОБА_10 вийшов зі складу учасників ТОВ «Вінер 770» та передав належне йому право власності у товаристві - ОСОБА_7 .
Будучи директором ТОВ «Вінер 770», ОСОБА_7 27.08.2010 частину об`єкту нерухомості - приміщень магазину розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 74,6 кв. м., відчуджив на користь ОСОБА_11 .
Надалі, 14.09.2010 ОСОБА_7 вийшов зі складу учасників товариства та передав своє право власності у ньому ОСОБА_12 , який став одноосібним його власником.
У подальшому, 19.09.2008 між ТОВ «Вінер770 », в особі Йосефа Вінера та фізичною особою ОСОБА_7 , підписано Контракт на управління Товариством, відповідно до якого останнього прийнято на посаду директора товариства.
Відповідно до умов контракту до обов`язків директора товариства входило здійснення поточного управління (керівництво) Товариством, організація його виробничо-господарської. соціальної і іншої діяльності, забезпечення виконання завдань Товариства, які визначені Статутом
Таким чином, у період з 19.09.2008 по 07.06.2016 ОСОБА_7 обіймав посаду директора товариства, мав доступ до усієї реєстраційної та бухгалтерської документації, печатки та був обізнаний про його фінансовий стан.
У подальшому, ОСОБА_7 , будучи директором товариства вирішив шахрайським шляхом незаконно заволодіти 100% статутного капіталу засновника ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, маючи налагоджені довірливі стосунки із засновником товариства, ОСОБА_7 вирішив звільнитися з посади директора товариства.
З цією метою. 07.06.2016 на підставі заяви, поданої ОСОБА_7 засновнику товариства ОСОБА_14 , його звільнено з посади директора.
Надалі, з метою досягнення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 вирішив підробити офіційні документи, використовуючи втрачений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Добровеличківським РВ УМВС України у Кіровоградській області 16.06.2007 на ім`я ОСОБА_15 ,
Так, 09.02.2017 ОСОБА_7 у Договорі купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Вінер 770» та Протоколі загальних зборів підробив підписи від імені ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . З метою надання зазначеним документам офіційності, завірив їх печаткою товариства.
Крім того, до Протоколу загальних зборів вніс недостовірні відомості про те, що він посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 .
Таким чином, у відповідності до підробленого договору купівлі-продажу від 09.02.2017 ОСОБА_15 отримав 100% статутного капіталу ТОВ «Вінер 770» та став власником майна товариства.
Після цього, 22.02.2017 ОСОБА_7 подав державному реєстратору виконавчого комітету Житомирської міської ради, що в м. Житомирі, по вул. С.П. Корольова, 2/4, Договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Вінер 770» та Протокол загальних зборів товариства, і таким чином використав завідомо підроблені офіційні документи.
Будучи не обізнаним про злочинний намір та мету використання ОСОБА_7 завідомо підроблених офіційних документів - Договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Вінер 770» та Протоколу загальних зборів товариства від 09.02.2017 державний реєстратор провів реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи ТОВ «Вінер 770» - зміну складу засновників з ОСОБА_18 на громадянина України - ОСОБА_15 .
ОСОБА_19 , перебуваючи у дружніх стосунках з ОСОБА_7 , будучи не обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_7 , погодився допомогти та надав усну вказівку виконати прохання ОСОБА_7 своєму підлеглому, неофіційно працевлаштованому ОСОБА_20 .
У подальшому, у березні 2017 року, у ОСОБА_7 , повторно виник злочинний умисел н вчинення підроблення офіційного документу - Договору обміну будівлі магазину №14а по вуз Небесної сотні в м. Житомирі площею 211,2 кв. м. на земельну ділянку площею 2,0 га на територ Кам`янської сільської ради, з метою подальшого використання вказаного офіційного документу цілях незаконного заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_14 .
Діючи умисно ОСОБА_7 , звернувся до приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу ОСОБА_22 з проханням вчинити незаконну нотаріальну дію, а сам нотаріально посвідчити Договір обміну будівлі магазину АДРЕСА_1 площею 211,2 кв.м. на земельну ділянку площею 2,0 га на території Кам`янсько сільської ради без присутності сторони правочину - ОСОБА_15 .
ОСОБА_22 , усвідомлюючи незаконність посвідчення вказаного правочину та те, що вії своїми діями сприятиме вчиненню злочину ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.43, 45 Закон України «Про нотаріат», Цивільного кодексу України, погодився на незаконну пропозицій останнього
Надалі, 02.03.2017 ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, в межах свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману та зловживаючи довірою, перебуваючи в офісі приватного нотаріусе Житомирського районного нотаріального округу ОСОБА_22 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , підробив підпис від імені ОСОБА_15 , в Договорі міни, і таким чином здійснив правочин, а саме обмін будівлі магазину АДРЕСА_1 площею 211,2 кв.м. на земельну ділянку площею 2,0 га на території Кам`янської сільської ради, призначену для ведення особистого селянського господарства з ОСОБА_20 ,
ОСОБА_22 , сприяючи у вчинені злочину ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 43, 45 Закону України «Про нотаріат», Цивільного кодексу України, 02.03.2017 вчинив незаконні нотаріальної дії, посвідчив договір обміну (серія та номер: 243) будівлі магазину АДРЕСА_1 площею 211,2 кв.м. на земельну ділянку площею 2,0 га на території Кам`янської сільської ради (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 34118775 від 02.03.2017), не встановлюючи особу учасників цивільних відносин, які звернулися за вчиненням вказаної нотаріальної дії.
Юридичними наслідками вказаного посвідченого нотаріально підробленого Договору міни від 02.03.2017 стало те, що ОСОБА_20 , не усвідомлюючи незаконність своїх дій, формально став власником приміщення магазину АДРЕСА_1 площею 211.2 кв./г. яким фактично розпоряджався ОСОБА_7 .
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою реалізації незаконно отриманого у власність підставної особи майна - приміщення магазину АДРЕСА_1 площею 211,2 кв.м., ОСОБА_7 у березні 2017 року звернувся до ріелтора агентства нерухомості «Ріо» ОСОБА_23 та попросив в останньої допомогти ОСОБА_20 підшукати покупця на вказаний об`єкт нерухомості, при цьому не повідомляючи ОСОБА_23 про походження вказаного майна та злочинні наміри відносно нього.
ОСОБА_23 , будучи впевненою в законності намірів ОСОБА_7 , враховуючи наявність попередніх довірливих відносин з ОСОБА_7 , виконуючи офіційно функції ріелтора, в якості покупця запропонувала ОСОБА_7 раніше їй невідомого ОСОБА_24 якого зацікавив об`єкт нерухомості та ціна на нього.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - грошовими коштами в особливо великих розмірах, які належать ОСОБА_24 в сумі 80 тисяч доларів США, що у еквіваленті складало 2173600 гривень, шляхом обману ОСОБА_24 .
Так, ОСОБА_7 використовуючи довірливі відносини з паспортом агентства нерухомості «Ріо» ОСОБА_23 , не повідомляючи їй про походження вказаного майна та підроблення правовстановлюючих документів щодо нього, у березні 2017 росу, перебуваючи в офісі приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_25 за адресою: АДРЕСА_3 , якій не було достовірно відомо про обставини вчинюваного правочину, умисно намагався реалізувати ОСОБА_24 об`єкт нерухомості - приміщення за адресою: АДРЕСА_4 . яке фактично в майбутньому буде витребувано у покупця та повернуто дійсному власнику - ТОВ «Вінер 770», однак свій умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що ОСОБА_24 дізнався про його шахрайські дії з даним майном та відмовився укласти договір його купівлі-продажу.
У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого офіційного документу - Договору міни від 02.03.2017 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном, належним Вінеру Йосефу - приміщення магазину загальною площею 211,20 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом обману та зловживаючи довірою останнього.
З цією метою ОСОБА_7 надав вказівку ОСОБА_20 прибути 28.03.2017 в приміщенні офісу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , що за адресою: АДРЕСА_5 з метою вчинення правочину з відчуження вище вказаного приміщення на свою користь.
ОСОБА_20 , 28.03.2017, виконуючи усні вказівки ОСОБА_7 , не будучи обізнаним у його злочинному умислі, перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , якому також не було відомо про те, що правовстановлюючий документ на майно підроблений, реалізував вказане майно останньому на підставі договору купівлі-продажу магазину.
Надалі, 07.04.2017 ОСОБА_7 з метою маскування своїх злочинних дій, умисно, перебуваючи в приміщенні офісу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_27 , що за адресою: АДРЕСА_6 , реалізував 83/100 частки вказаного майна на підставі договору купівлі-продажу ОСОБА_28 , яка в свою чергу 26.04.2017 реалізувала 17/100 частки вказаного майна на підставі договору купівлі-продажу, ОСОБА_29 , яка є дружиною ОСОБА_7 та які фактично стали без їх відома добросовісними набувачами незаконно здобутого останнім майна.
Таким чином, ОСОБА_7 за допомогою необізнаних у своїх злочинних намірах осіб ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , які не були обізнані у його злочинних намірах, шляхом підроблення та використання Договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Вінер 770» від 09.02.2017, Протоколу загальних зборів ТОВ «Вінер 770» від 09.02.2017, Договору міни від 02.03.2017, незаконно заволодів чужим майном, належним ОСОБА_30 , шляхом обману та зловживаючи довірою останнього, а саме 100% статутного капіталу ТОВ «Вінер 770», який складається з грошових коштів та майнового вкладу - приміщень магазину загальною площею 211,20 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , чим спричинив останньому майнову шкоду на суму 450 тисяч доларів США.
З урахуванням зібраних у кримінальному провадженні доказів, 02.11.2017 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 190, ч. З ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України.
Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 02 листопада 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 діб до 16 години 00 хвилин 01 січня 2018 року.
Застосовано до підозрюваного заборону залишати помешкання за адресою: АДРЕСА_7 в період з 21 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. кожної доби протягом строку дії ухвали.
В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. Посилається на те, що ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні зазначеного клопотання є незаконною та необгрунтованою та підлягає скасуванню, оскільки підозрюваний ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, за які законом передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності та подальшого відбуття покарання підозрюваний може вчиняти вплив, як на свідків так і на потерпілих у вказаному провадженні. Крім того, ОСОБА_7 може знищити, сховати або спотворити будь-які речі і документи, що мають істотне значення для встановлення істини. Таким чином, перебуваючи на волі підозрюваний матиме реальну можливість перешкоджати досудовому розслідуванню у даному кримінальному провадженні. Також, під час розгляду клопотання та ухвалення рішення слідчим суддею не враховано положення ч.2 п.4 ст.183 КПК України, а саме те що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, підозрюваного та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного,міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції, підозрюваний ОСОБА_7 підозрюється у учиненні тяжких злочинів, за які законом передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, слідчим при цьому зазначається, що під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності та подальшого відбуття покарання підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; незаконно впливати на потерпілих, свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчиняти нові кримінальні правопорушення, а також той факт, що ОСОБА_7 має нерухоме майно на території іншої області, тому застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить його належну процесуальну поведінку та проведення досудового розслідування у розумні строки.
Разом з тим розглядаючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею вірно встановлено, що такий запобіжний захід в даному випадку обрано бути не може, оскільки ОСОБА_7 хоча і підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, проте він раніше не судимий, має сімейні та соціальні зв`язки, троє малолітніх дітей на утриманні, постійне місце проживання, є директором БО «БФ «Сяюче Світло». Доказів про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, прокурором та слідчим не надано, а також вони відсутні в матеріалах провадження.
З вказаним висновком також погоджується і колегія суддів, оскільки зазначені обставини підтверджені в судовому засіданні як прокурором, так і слідчим та відповідають матеріалам кримінального провадження.
З огляду на викладене, доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що викладені в ухвалі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та те, що слідчий суддя з достатньою повнотою не дослідив обставини, з якими закон пов`язує необхідність обрання такого запобіжного заходу, не надав аналізу ризикам та те, що тільки такий запобіжний захід як тримання під вартою зможе забезпечити виконання покладених на підозрюваного обов`язків є безпідставними та не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.
На переконання колегії апеляційного суду саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту забезпечить виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків та зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.
За наведених обставин, підстав для скасування ухвали слідчого судді з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 02.11.2017 року щодо ОСОБА_7 , - без зміни.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді :