Справа №591/1126/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/666/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" листопада 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/1126/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 13 червня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. В. Бубни Роменського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 25.10.2001 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 і ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців;

2) 30.08.2002 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.185 і ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Звільнений 01.07.2004 умовно-достроково на невідбутий строк один рік вісім місяців чотири дні;

3) 15.10.2008 Зарічним районним судом м. Сум за ч.3 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 і ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна. Звільнений 12.06.2015 по відбуттю строку покарання

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Свої вимоги прокурор обгрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції допустив безпідставне застосування ст.75 КК України, оскільки повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є складовими однієї пом`якшуючої обставини, а перебування на утриманні малолітніх дітей та позитивна характеристика істотно не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого. Також зазначає, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий за вчинення ряду корисливих злочинів та вчинив новий злочин через рік після відбуття покарання. Крім того, судом була невірно розцінена позиція потерпілої щодо не позбавлення обвинуваченого волі, оскільки вона не висловлювала думку щодо його звільнення від реального відбування покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, тому просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

За вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.06.2017 ОСОБА_11 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.ст.75 і 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та покладенням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до вироку суду 22.08.2016 близько 23 год. 15 хв. ОСОБА_11 , знаходячись біля 6-го під`їзду буд. № 18 по вул. Д. Коротченка в м. Суми, діючи повторно, відкрито вихопив з рук ОСОБА_10 мобільний телефон та втік, чим завдав потерпілій майнової шкоди в розмірі 3972 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до приписів ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65 і 75 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст.ст.75 і 76 КК України, та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які законні підстави для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Зокрема, визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_11 положень ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував зазначені вище вимоги кримінального закону, які напряму впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості, тяжких та одного особливо тяжкого злочину проти власності, судимості за які не були погашені чи зняті у встановленому законом порядку.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але в період іспитового строку вчинив нові злочини, у зв`язку з чим йому було призначено покарання за сукупністю вироків, а останній злочин вчинив невдовзі після реального відбуття покарання у виді семи років позбавлення волі за попереднім вироком, що свідчить про систематичність та стійкість злочинних намірів обвинуваченого та небажання зробити для себе належні висновки і стати на шлях виправлення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов неправильного та необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75 і 76 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 про те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, і потерпіла не просила позбавляти його волі, то ці обставини в повному обсязі були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 покарання, яке було визначено йому в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

В той же час, враховуючи особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характер вчиненого ним злочину, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені судом першої інстанції обставини не є, в даному конкретному випадку, тими обставинами, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 без реального відбування призначеного йому покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу прокурора.

При ухваленні нового вироку колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, оскільки ні вид, ні розмір даного кримінального покарання ніким із учасників судового розгляду, в тому числі і обвинуваченим, не оскаржується.

Призначене ОСОБА_11 покарання визначене останньому в межах кримінального закону та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, і є на переконання колегії суддів необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.186 КК України, колегією суддів не встановлено, а сама по собі наявність у кримінальному провадженні кількох обставин, що пом`якшують покарання, ще не створює, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, ситуацію, за якої ці пом`якшуючі обставини автоматично істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 13 червня 2017 року відносно ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Сум від 13 червня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5