АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0004345 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Василівка, Попільнянського району Житомирської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 135 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 135 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладанням на неї обов`язків, передбачених п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця реєстрації і проживання.
Як встановив суд, 20.04.2017 року приблизно о 01 год. 35 хв., обвинувачена ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані вагітності, в порушення вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України №417 від 15.07.2011 року «Про організацію амбулаторної акушерської гінекологічної допомоги Україні» на обліку не перебувала та до лікарів не зверталась, за відсутності сторонніх осіб під час фізіологічних пологів народила доношену та живу дитину жіночої статі.
В подальшому ОСОБА_6 , всупереч вимог частини 2 статті 150 Сімейного кодексу України, згідно якої на матір покладено обов`язки піклуватися про здоров`я своєї дитини, нехтуючи моральними та правовими нормами, що зобов`язують надавати допомогу особі, що перебуває у небезпечному для життя стані, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї діяльності, розуміючи, що щойно народжене нею немовля перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлене можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, вчинила протиправні дії, які виразились у ненаданні необхідної допомоги своїй новонародженій дитині за наявності можливості надати таку допомогу.
Так, після народження дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, одягнула та поклала в дитячу люльку свою новонароджену дитину, яку потім помістила в поліетиленовий пакет, після чого, не повідомивши близьких родичів або інших осіб про перенесені пологи та народження дитини, пішла в напрямку залізничної станції Брівки Андрушівського району Житомирської області, де о 13 год. 02 хв., сівши в електропоїзд сполученням «Козятин Київ», умисно залишила дитину в небезпечному для життя стані, яка перебувала в люльці та поліетиленовому в одному з вагонів електропоїзду, при цьому не вжила заходів для збереження її життя, що виразилось у залишенні щойно народженої дитини в небезпечному для її житія стані, яка в подальшому, 20.04.2017 року приблизно о 15 год. 55 хв. була виявлена машиністом електропоїзда сполученням «Козятин - Київ», що перебував території залізничного вокзалу в м. Києві, який передав новонароджену дитину лікарям карети швидкої медичної допомоги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визначення обов`язків, визначених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та на підставі ст. 79 КК України, звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на обвинувачену наступні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а в решті вирок залишити без змін.
При цьому зазначає, що в даному випадку суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 та застосуванні до неї вимог, передбачених ст. 79 КК України, поклав на останню, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки, які на даний час не передбачені законом, внаслідок чого становище обвинуваченої було незаконно покращено, а саме замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали даного кримінального провадження №0004345та доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Як вбачається з журналу судового засідання, фактичні обставини справи учасниками процесу не заперечувались і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст. 135 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються, то відповідно до положень ч. 1 статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року, обвинуваченій ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, при цьому в поданій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про призначення більш суворого покарання чи скасування рішення суду про застосування вимог ст. 79 КК України та звільнення останньої від відбування призначеного покарання з випробуванням, а лише просить апеляційний суд скасувати вирок в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України і ухвалити в цій частині новий вирок.

Згідно п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку апеляційним судом з підстав неправильного визначення обов`язків покладених судом на обвинувачену ОСОБА_6 в порядку ст. 76 КК України, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, а тому є безпідставними і в цій частині задоволенню не підлягають.

При цьому слід зазначити, що інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням і покладенням на винну особу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України не є тотожним призначенню покарання. Так, на обвинувачену ОСОБА_6 крім обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця реєстрації і проживання, також було покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тобто в редакції закону, яка втратила чинність і не враховано, що на час вчинення діяння вже діяла інша редакція Закону України від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» і стаття 76 КК України була викладена в новій редакції, зокрема пункт 2 ч.2 даної статті передбачає можливість покладення на особу обов`язку «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 покарання, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України, є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки не грунтуються на законі, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50, 79 КК України, оскільки покладені на особу обов`язки не стосуються виду та міри покарання, а визначають зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженим органом з питань пробації за поведінкою засудженого, а тому не можуть бути підставою для ухвалення в цьому випадку нового вироку.

Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині покладених на обвинувачену ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0004345 щодо ОСОБА_6 обвинуваченої за ч. 2 ст. 135 КК України змінити та вважати покладеними на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця реєстрації і проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3