Справа № 165/887/16-к Провадження №11-кп/773/394/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.187 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів Лівандовської ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000729 за апеляційними скаргами прокурора, законного представника потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_12 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бірки, Шумського району, Тернопільської обл., громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Закриничного ОСОБА_13 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 187 КК України та у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 вчиненого повторно, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим даних кримінальних правопорушень.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Нововолинська, Волинської обл., громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 , засуджений:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До вступу вироку в законну сили змінено обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт, та покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язок прибувати до суду на першу вимогу та заборонено останньому цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_9 та з ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в розмірі по 496,11грн. з кожного.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в його користь 1450грн. на відшкодування майнової шкоди та 5000грн. на відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що 16 вересня 2014 року приблизно о 02:00 год., діючи з єдиним умислом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом механічного пошкодження дерев`яних дверей, проник у приміщення, що знаходиться поряд з буд. АДРЕСА_3 , звідки незаконно заволодів мопедом марки «Viper ZS 50» 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 3000 грн., що належить ОСОБА_16 та мопедом «Viper Sport» 2007 року випуску реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 4500 грн., що належить потерпілому ОСОБА_17 та перемістив їх до підсобного приміщення, яке розташоване поряд з буд. №36 по бульвару Шевченка у м. Нововолинську, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 3000грн. та потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 4500грн.
Крім того, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, приблизно об 01 год. 00 хв. 21.09.2015р., перебуваючи поблизу будинку №9, що на 6-му мікрорайоні м. Нововолинська, діючи з єдиним умислом, таємно, повторно, керуючись метою тимчасового використання транспортного засобу, підійшов до автомобіля марки «Volkswagen Transporter» червоного кольору 1992 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3 , вартістю 93480 грн. 91 коп., який стояв біля будинку № 9, що на 6-му мікрорайоні м. Нововолинська та шляхом пошкодження замка бокових дверей зі сторони водія відкрив двері та проник у салон автомобіля, в подальшому разом із особою, відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження відштовхали його від будинку на 15 метрів, за допомогою з`єднання дротів запалювання завели автомобіль та поїхали у напрямку кафе «Околиця» на мікрорайоні Шахтарському м. Нововолинська, незаконно заволодівши транспортним засобом, що належить потерпілій ОСОБА_18 , однак через несправність, автомобіль був ними залишений поблизу кафе «Околиця» на мікрорайоні Шахтарському м. Нововолинська, заподіявши потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 93480,91грн.
Крім того, ОСОБА_9 близько 02 год. 00 хв. 03.10.2015р., перебуваючи поблизу будинку №27, що на 15-му мікрорайоні м. Нововолинська, діючи з прямим умислом, повторно, керуючись метою тимчасового використання транспортного засобу, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ» синього кольору 1978 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_4 вартістю 24326 грн. 30 коп. та шляхом пошкодження кватирки бокового вікна дверей зі сторони водія, проник у салон автомобіля, в подальшому за допомогою з`єднання дротів запалювання завів автомобіль і поїхав у напрямку «Нововолинського госпрозрахункового ринку», що розташований за адресою м. Нововолинськ, вул. Ковпака, 1а, незаконно заволодівши транспортним засобом, що належить ОСОБА_19 , заподіявши останньому майнову шкоду на загальну суму 24326,30грн.
Крім того, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_10 близько 01 год. 00 хв. діючи з єдиним умислом, керуючись корисливим мотивом направленим на таємне викрадення чужого майна, пошкодивши ліве бокове скло автомобіля марки «Фольксваген ЛТ» червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_5 , що знаходився на проїжджій частині навпроти будинку №26 по вул. Луцькій м. Нововолинська, проникли в середину автомобіля та незаконно заволоділи речами, які належать потерпілому ОСОБА_15 , а саме: мобільним телефоном марки «Samsung Е 1080 І» IMEІ НОМЕР_6 з сім-карткою мобільного оператора «KLUCZ» Республіки Польша ( НОМЕР_7 ), автомагнітолою чорного кольору зі зйомною панеллю фірми «SONY», спортивною жилеткою чорного кольору з коричневими вставками на плечах, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1700 гривень, а також жіночою гірськолижною курткою синього кольору із рожевими вставками вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_20 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_10 близько 02 год. 55 хв. 03.10.2015 діючи з єдиним умислом, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи на охоронюваній території «Нововолинського госпрозрахункового ринку», що розташований за адресою м. Нововолинськ, вул. Ковпака, 1а, шляхом пошкодження на металевих дверях внутрішнього врізаного замка та зриву двох навісних замків, проникли до торгового контейнера №893, однак, будучи викритими охоронцем продовжили вчиняти дії по заволодінню чужим майном та відкрито, діючи в умовах очевидності, ігноруючи вимоги охоронця припинити протиправні дії, повторно незаконно заволоділи речами, які належать потерпілому ОСОБА_21 , а саме: планшетом марки «ASUS КО12» ІМЕІ: НОМЕР_8 , мобільними телефонами марки «HUNDAI MB 108» ІМЕІ: НОМЕР_9 , «HUNDAI MB108» ІМЕІ: НОМЕР_10 , «HUND AI MB108» ІМЕІ: НОМЕР_11 , марки «TEXET TM 4772» ІМЕІ: НОМЕР_12 , IMEI2: НОМЕР_13 , новими мобільними телефонами марки «Кеероn №10», « Кеероn №30», двома новими мобільними телефонами марки « Кеероn №20», бувшим у використанні мобільним телефоном марки «NOKIA 8850», 13-тьма бувшими у використанні мобільними телефонами різних марок, 15-тьма сім картками мобільного зв`язку «LIFE», 10-ма сім картками мобільного оператору «Київстар» ( НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , НОМЕР_21 , НОМЕР_22 , НОМЕР_23 ) та музичним центром під USB у вигляді автомобіля червоного кольору, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10680грн.
Крім того вищевказаним вироком суду ОСОБА_9 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.187 КК України по епізоду нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 вчиненого повторно, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 даних злочинів.
В поданій апеляційній скарзі законний представник потерпілої вважає вирок незаконним та необґрунтованим. Вказує, що суд при винесенні вироку допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 реальне позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через його м`якість. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч. 1 ст, 187, ч. 2 ст. 289 КК України, і ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити їм покарання:

ОСОБА_9 : за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України- 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна. ОСОБА_10 : за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, прокурора, який апеляційні скарги підтримав, обвинувачених та їх захисників, які апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, судові засідання 24.03.2017 року, 03.04.2017 року, 20.04.2017 року та 16.05.2017 року проводилося без участі потерпілих. При цьому на вказані дати судових засідань жоден з потерпілих у вказаному кримінальному провадженні не був повідомлений про час та місце судового розгляду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Крім того істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно ч.2 ст.412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації або журналу судового засідання на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
В ході дослідження матеріалів даного кримінального провадження було встановлено, що в вказаних матеріалах наявний носій інформації на якому повинний бути зафіксований технічний запис судових засідань від 26.05.2016 року, 02.06.2016 року, 22.07.2016 року, 11.08.2016 року. Разом з тим використати вказаний носій інформації в суді апеляційної інстанції виявилося неможливим, оскільки він є пошкодженим.
Зважаючи на відсутність зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації колегія суддів не може в повній мірі перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України.
Крім того згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції вказаних вимог Закону в повному обсязі не виконав.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені і зіставлені та належно оцінені у сукупності, а висновок суду є необґрунтованим і передчасним.
Так виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.289 КК України суд першої інстанції в основу виправдування понаклав мотиви для виправдування лише за ч.1 ст.187 КК України, разом з тим не навівши в повній мірі мотивів, які б були підставою для виправдування останнього за ч.2 ст.289 КК України.
Також судом першої інстанції в вироку не спростовано істотні суперечності щодо фактичних обставин злочину, які наявні між показаннями обвинуваченого та іншими наявними в матеріалах провадження доказами, якими сторона обвинувачення доводить винність останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.
Крім того суд першої інстанції залишаючи без розгляду цивільний позов ОСОБА_15 вказав, що останній не з`явився в судові засідання 16.05.2017, 20.04.2017, 24.03.2017, 17.02.2017, 31.01.2017 року. Разом з тим в матеріалах провадження відсутні відомості про повідомлення останнього про вказані судові засідання. При цьому з матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_15 поданий ним цивільний позов в судовому засіданні підтримав.
Отже місцевим судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що перешкодило суду прийняти законне та обґрунтоване рішення у даному кримінальному провадженні.
Тому вирок суду першої інстанції у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог с т. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Виходячи з вимог ст. 407, 409, 415 КПК України при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд у суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону, тому доводи поданих апеляційних скарг з наведених питань підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, законного представника потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 22 травня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд даного провадження в суді першої інстанції.
Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
Дата набрання законної сили 11.10.2017р.

Суддя ОСОБА_2

секретар с/з ОСОБА_5