Справа № 740/2926/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/77/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000730, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04 жовтня 2013 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 146 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-25.02.2014 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна, вирок від 04.10.2013 року виконувати самостійно, звільнений з місць позбавлення волі 01.07.2015 року на підставі ухвали Шосткінського міського суду Сумської області від 23.06.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 21 день,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить його змінити в частині призначеного покарання та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить його скасувати внаслідок м`якості, призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 «знаходження на утриманні непрацездатної за віком матері та відсутність тяжких наслідків».

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 790 грн. 96 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що при призначенні покарання його підзахисному судом не в повній мірі враховані усі пом`якшуючі обставини. Зокрема те, що ОСОБА_7 вину визнав, щиросердечно розкаявся, давав правдиві показання, чим сприяв встановленню істини у справі, тяжких наслідків від вчиненого ним не наступило, матеріальна шкода потерпілим відшкодована повністю та цивільний позов не заявлявся. На у триманні у нього знаходиться малолітня дитина та непрацездатна за віком мати. На думку апелянта, вказані обставини надають можливості суду призначити його підзахисному покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не мотивував своє рішення щодо визнання таких пом`якшуючих обставин як активне сприяння розкриттю злочину, незадовільний стан здоров`я внаслідок перенесеної травми, знаходження на утриманні малолітньої дитини, непрацездатної за віком матерів, відсутність тяжких наслідків. Крім того, суд безпідставно визнав такі пом`якшуючі підстави як: знаходження на утриманні непрацездатної за віком матері, оскільки будь-яких підтверджуючих документів щодо даного факту суду не надано, відсутність тяжких наслідків, так як їх наявність є кваліфікуючою ознакою ст. 185 КК України. Судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину та особу ОСОБА_7 , який ніде не працює, раніше судимий, в тому числі і за злочини проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив нову крадіжку, також те, що потерпілим збитки не відшкодував. Також судом не в достатній мірі враховано обтяжуючу обставину як рецидив злочинів.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 26 травня 2017 року, близько 04 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув на вул. Корчагіна в м. Ніжині, де, перелізши через паркан, проник на огороджену охоронювану територію Ніжинської дільниці ТОВ «Метал-Ком» та шляхом пошкодження навісного замка на кришці акумуляторного відсіку автомобіля «Volvo FH12», державний номер НОМЕР_1 , таємно викрав з даного автомобіля два акумулятори марки «Starta 6СТ-225» вартістю по 4060 грн. 50 коп. кожен, а всього на загальну суму 8121 грн., що належить ОСОБА_10 , а також з автомобіля марки «ЗІЛ-138 А», державний номерний знак НОМЕР_2 , що стояв на даній території, таємно викрав акумулятор марки «Ista Classic 6 СТ-14 OL+», вартістю 1907 грн. 63 коп., що належить ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника, які підтримали подану адвокатом ОСОБА_6 апеляційну скаргу, просили пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, думку прокурора, яка просила подану ними апеляційну скаргу задовольнити та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Вина обвинуваченого при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та у вироку суду. Зазначив, що в скоєному щиро кається.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд, згідно ст. 66 КК України, визнав обставинами, які пом`якшують покарання останнього - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, незадовільний стан його здоров`я внаслідок перенесеної травми, знаходження на утриманні малолітньої дитини та непрацездатної за віком матері, відсутність тяжких наслідків.

Доводи прокурора про відсутність підстав щодо визнання судом пом`якшуючих покарання обставин: знаходження на утриманні непрацездатної за віком матері та відсутність тяжких наслідків, колегія суддів вважає слушними, так як не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відсутність тяжких наслідків не є обов`язковою обставиною, що пом`якшує покарання, така обставина відноситься до оціночних понять, обсяг якого залежить від особливостей конкретної справи, розміру завданих збитків і тому визначається судом з урахуванням всіх його обставин. В даному випадку, суд не мотивував необхідність її визнання в якості пом`якшуючої.

Знаходження на утриманні обвинуваченого непрацездатної за віком матері також не може бути обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні докази на її підтвердження, а наявність одного пенсійного посвідчення не свідчить про утримання непрацюючим сином своєї матері, тим більше у вироку суду зазначений рік її народження 1956, а в посвідченні інший 1958.

Тому, визнані судом обставини, як пом`якшуючі - знаходження на утриманні непрацездатної за віком матері та відсутність тяжких наслідків, підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції про визнання інших обставин пом`якшуючими, а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, незадовільний стан його здоров`я внаслідок перенесеної травми та знаходження на утриманні малолітньої дитини, з чим погодився і прокурор, не просячи їх виключення.

Суд І інстанції, врахувавши пом`якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, належним чином вмотивував своє рішення, вірно застосував положення ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання. Зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини враховані судом при призначенні покарання, а сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є безумовною перешкодою для застосування положень ст. 69 КК України.

Вказані захисником обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого, які враховані судом, за своєю сутністю не є такими, що дають підстави для безумовного застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, окрім іншого, повинно зазначатися початок строку відбування покарання. Проте судом 1 інстанції вказані вимоги закону не були дотримані, тому, резолютивну частину вироку слід доповнити рішенням про початок строку відбування покарання обвинуваченому та рахувати його з моменту фактичного затримання останнього.

За таких обставин, вирок суду 1 інстанції підлягає зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 «знаходження на утриманні непрацездатної за віком матері та відсутність тяжких наслідків».

Доповнити резолютивну частину вироку рішенням про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та рахувати його з моменту фактичного його затримання.

В решті даний вирок - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4