Справа № 419/3304/16-к
Провадження № 11-кп/782/285/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинувачених : ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області змінену апеляційну скаргу заступника начальника Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.06.2017 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого ТОВ «Спецшахтобут» слюсарем, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого: 04.01.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 03.09.2012 року Кам`янобрідським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення покарання, остаточно встановлено для відбуття покарання у вигляді 3 років та 3 місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 22.09.2012 року; 15.11.2016 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено із випробувальним терміном 2 роки. Вирок набрав законної сили 15.12.2016 року. Зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого: АДРЕСА_2 ,-

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 15.11.2016 року у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_6 залишено колишній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 30 червня 2017 року, зараховано в строк відбування покарання час попереднього утримання з 13 січня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Щастя, Новоайдарського району, Луганської області, громадянина України, маючого неповну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 16.03.2011 року 3 роки, із застосуванням ст. 75, ст. 104 КК України від відбування покарання звільнено із випробуванням 1 рік; 05.03.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. Приєднано частину не відбутого покарання за вироком від 16.03.2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 21.03.2012 року, 15.11.2016 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки. Вирок набрав законної сили 15.12.2016 року, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 ,-

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 обрано тримання під вартою, взявши під варту в залі суду. Строк покарання обчислюється з 30 червня 2017 року.

Також з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стягнуто в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи раніше судимими за вчинення корисливих злочинів, судимість яких не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не зробивши для себе відповідних висновків та не ставши на шлях виправлення, вчинили умисні корисливі злочини за наступних обставин.
29.07.2016 р. приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись разом з ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, за попередньою змовою групою осіб, прослідували до одного з під`їздів будинку АДРЕСА_4 , де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи із заздалегідь обговореним планом, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , таємно, шляхом вільного доступу до під`їзду з першого поверху вказаного будинку скоїли крадіжку велосипеда «Україна», який належить на праві приватної власності ОСОБА_11 . Після цього вони з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд як своїм власним, спричинивши таким чином ОСОБА_11 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку товарознавчої експертизи №19/113/9-4/240е від 21.09.2016 року складає 470 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 29.07.2016 р. приблизно о 23:45 годині ОСОБА_6 , знаходячись разом з ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_5 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, за попередньою змовою групою осіб, прослідували до одного з під`їздів будинку АДРЕСА_5 , де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи по заздалегідь обговореному плану, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу до під`їзду з першого поверху скоїли крадіжку велосипеда «Україна», що належить на праві приватної власності гр. ОСОБА_12 , який ОСОБА_7 викотив на вулицю. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, відповідно до раніше розподілених ролей, піднявся на сходовий майданчик між першим і другим поверхом та побачив ще один велосипед спортивний, що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , який також таємно викрав, після чого викотив на вулицю. Після вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, як своїм власним, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку товарознавчої експертизи №19/113/9-4/237е від 19.09.2016 року складає 2500 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 10.09.2016 року приблизно о 23:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, прослідував до одного з під`їздів будинку АДРЕСА_6 , де реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу до під`їзду з першого поверху таємно викрав спортивний велосипед, який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 .
Післячого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, як своїм власним, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку товарознавчої експертизи №19/113/9-4/23 8е від 19.09.2016 р. складає 4742 гривні 50 копійок.
Продовжуючи свої злочинні дії, 27.12.2016 року о 02.00 годині ОСОБА_6 знаходився біля будинку АДРЕСА_5 , де побачив, що у дворі вказаного будинку знаходиться гараж, двері якого напіввідкриті. Побачивши це, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_6 переліз через паркан двору вказаного будинку, таким чином проникнувши на територію двору. В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, через напіввідкриті двері зайшов до гаражу, який розташований у дворі за вказаною адресою. Проникнувши таким чином до гаражу, який є сховищем майна, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, викрав із вказаного гаражу майно, яке належить на праві приватної власності гр. ОСОБА_14 , а саме:
-зварювальний апарат виробництва «HELVI» модель «NOVA-195» вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/113/9-4/65 від 17.01.2017 р. складає 1900 гривень;
-бензопилу «УРАЛ БП-45-3,0», вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/113/9-4/65 від 17.01.2017 р. складає 1057 гривень 80 копійок;
-електричний дриль «WIN TECH» вартість якого, відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи №19/113/9-4/65 від 17.01.2017 року складає 408 гривень 25 копійок;
-електричну кутову шліфувальну машинку «FERM», вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/113/9-4/65 від 17.01.2017 року складає 400 гривень.
Після викрадення вказаного майна, ОСОБА_6 перекинув його через паркан, після чого розпорядився викраденим майном, як своїм власним, а саме продав, а грошові кошти витратив на власні потреби.
Таким чином, внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_14 було завдано матеріального збитку на суму 3766 гривень 05 копійок, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/113/9-4/65 від 17.01.2017 року.
Розгляд даного кримінального провадженні у суді першої інстанції відбувся за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
На даний вирок прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді, подана апеляційна скарга, яка була змінена до початку апеляційного розгляду.
Не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , правильність кваліфікації протиправних дій обвинувачених, прокурор вважає, що даний вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку тим, що висновки суду викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності. Крім того, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На думку прокурора, при призначені покарання обвинуваченим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Просить вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.06.2017 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок.

З мотивувальної частині вироку, яка містить формулювання обвинувачення, виключити словосполучення, «продовжуючи злочинні дії».

В частині призначення покарання:

ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покарання, призначеним за попереднім вироком Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_6 призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

За злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинений після ухвалення вироку Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі приєднати не відбуту частину вироку за вироком Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Новоайдарського районного суду 15.11.2016 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбування покарання попереднє ув`язнення з 13.01.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року по дату винесення рішення Апеляційним судом Луганської області.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 30.06.2017 року по дату винесення рішення Апеляційним судом Луганської області відповідно до редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року і розрахунку один день попереднього увезення за один день позбавлення волі.

Зазначає, що фактично суд першої інстанції погодився з кваліфікацією дій обвинувачених, викладених у обвинувальному акті, провів дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, але мотивувальну частину вироку виклав як продовжуваний злочин, допустивши істотні суперечності у своїх висновках, що, відповідно до п.2 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст.411 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення.

На думку прокурора, суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вчиненого ОСОБА_6 після ухвалення вироку, хоча повинен був застосувати вимоги ст.71 КК України після призначення покарання за вказаний злочин.

Таким чином суд порушив вимоги приписів п.25 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_7 , якого визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України до ухвалення стосовно нього вироку Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки та звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, суд в порушення приписів п.23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року, відповідно до якого, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання ,що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань, не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Також прокурор послався на те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилося у незастосуванні вимог ст. 4 КК України в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року. Вказаний закон діяв до набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, якій погіршує становище обвинуваченого. Але у вироку суду першої інстанції не конкретизоване, в якій саме редакції закону застосована ч.5 ст.72 КК України, що унеможливлює його виконання.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, та не погодився з клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування до нього амністії, у зв`язку з тим. що він ні є суб`єктом амністії, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 надав суду клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію 2016 року» у зв`язку з тим. що він має двох неповнолітніх дітей, вину свою визнає повністю, офіційно працював, потерпілим повністю відшкодував матеріальну шкоду,вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши та вислухавши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього амністії не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності із пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч 2, ст.185 ч. 3 КК України визнали повністю, крім того їх вина підтверджується сукупністю доказів, викладених у вироку суду.

Фактичні обставини справи та кваліфікація вчинених обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень учасники кримінального провадження в апеляційної інстанції не оскаржують, у зв`язку з чим апеляційний суд у вироку не зазначає докази вини обвинувачених та доводи щодо кваліфікації вчинених ними кримінальних правопорушень.

Як убачається з змісту вироку суду, учасникам судового провадження були дані роз`яснення положень ч.3 ст.349 КПК України, та враховуючи те, що обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не оспорюють обставини кримінального провадження ї суд встановив, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції відсутні, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив також, що учасники судового провадження будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Приписами ст. 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку).

Крім того, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, та зокрема, за наявності рецидиву злочину.

Колегії суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не врахував вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, суд першої інстанції встановив, що до ухвалення вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 15.11.2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 2 злочини - 29.07.2016 року, після ухвалення цього вироку під час іспитового строку ОСОБА_6 вчинив один злочин - 27.12.2016 року, а обвинувачений ОСОБА_7 один злочин 10.09.2016 року до ухвалення вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 15.11.2016 року.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітніх дітей.(а.с.118-119 т.2; 57,58 т.3.) Суд визнав у якості обставин, які пом`якшують його покарання щире каяття, повне визнання провини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд не встановив. Обвинувачений ОСОБА_7 також має пом`яшуючи його покарання обставини: щире каяття та повне визнання провини. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 суд не встановив.

Однак, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд не звернув на це увагу, та ухвалив неправильне незаконне судове рішення, яке підлягає безумовному скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.70, 71 КК України.

Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що з метою виправлення обвинувачених, попередження з їх боку вчинення нових злочинів і досягнення інших цілей покарання, їм слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції статей 185 ч.2 ч.3 КК України з застосуванням положень статей 70,71 КК України, але не врахував правила призначення покарань, викладених у цих статтях закону, а також положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, де прямо зазначено наступне.

При вирішення питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів ( поглинання менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен ураховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форми вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна тощо).(п.21).

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що згідно положень п.23 вищевказаної Постанови ПВСУ коли особа, щодо якої було застосоване покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконуються самостійно.

Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При цьому при застосуванні правил ст..71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.(п.25)

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, та і ст.71 КК; спочатку з а правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75,79,104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.( п.26).

Виходячи з цих положень та вимог закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченим не дотримався вимог закону, та допустив правову не визначеність, не конкретність.

Крім того, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, коли у вироку суду в мотивувальної його частині допустив таке формулювання, як «продовжуючи свої злочині дії» у трьох епізодах обвинувачення, хоча про це не було зазначено у обвинувальному акті. У зв`язку з чим, посилання прокурора на це в апеляційної скарзі є обґрунтованими, а тому з мотивувальної частини вироку, яка містить формулювання обвинувачення слід виключити словосполучення «продовжуючи свої злочині дії».

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку не конкретизував саме в якій редакції закону застосована ч.5 ст.72 КК України щодо обвинувачених, що унеможливлює його виконання. Доводи прокурора е слушними та обґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду щодо обвинувачених є м`якім. Виходячи з тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, сукупності обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, на думку колегії суддів, суд призначив остаточне покарання обвинуваченим достатнім для їх виправлення згідно з вимогами ст.65 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_15 про застосування до нього закону про амністію, то воно не підлягає задоволенню у зв`язку з тим, що згідно ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року амністія на застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається з вироку суду, та матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 27.12.2016 року новий злочин під час іспитового строку після ухвалення щодо нього вироку Новоайдарським районним судом Луганської області від 15.11.2016 року. (а.с.60-63 т.3)

У зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_6 ні є суб`єктом амністії. Наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей у даному випадку не має значення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченим призначити покарання з урахуванням доводів прокурора. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376,404,405, 407, 409,411,413,414, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього закону про амністію залишити без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу першого заступника начальника Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.06.2017 року відносно ОСОБА_6 , у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким :

ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України за злочини, вчинені 29.07.2016 року, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Новоайдарського районного судуЛуганскої області від 15.11.2016 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

За злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинений 27.12.2016 року після ухвалення вироку Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новоайдарського районного суду від 15.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох)років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України за злочин, вчинений 10.09.2016 року, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Новоайдарського районного суду 15.11.2016 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбування покарання попереднє ув`язнення з 13.01.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до редакції Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року по дату винесення рішення Апеляційним судом Луганської області.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 30.06.2017 року по дату винесення рішення Апеляційним судом Луганської області відповідно до редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року і розрахунку один день попереднього ув`язення за один день позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку, яка містить формулювання обвинувачення, виключити словосполучення «продовжуючи свої злочині дії».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання ним копії вироку безпосереднього до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С УД Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3