Справа №480/1546/16-к 03.04.2018

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000080

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. - 13.02.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2. 26.03.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

3. 20.04.2016 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за даним вироком та за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Визначено строк покарання обчислювати з 22.03.2016 р.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ч.5 ст. 72 КК України, зараховано строк відбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 20 квітня 2016 року строк попереднього ув`язнення з 22.03.2016 р. до 21.05.2016 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 22.05.2016 р. до 16.02.2017 р. включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 17.02.2017 р. до 20.06.2017 р. включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 р. до 15.01.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 17.02.2017 р. до дня набрання вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2016 р. до 31.05.2016 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник зазначає, що судом ухвалено незаконне та необґрунтоване рішення та порушено вимоги ст. 370 КПК України.

На думку апелянта, судом порушено вимоги ст. 374 КПК України та у судовому рішенні не зазначені відомості про тяжкі хвороби обвинуваченого (зокрема, туберкульоз, вірусний гепатит). Такі відомості не враховані при призначенні покарання.

Вважає, що наявні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Зазначає, що з урахуванням ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 17.02.2017 р. до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, вважає, що у строк відбування покарання слід зарахувати період попереднього ув`язнення з 23.03.2016 р. до 31.05.2016 р., оскільки засуджений у цей період перебував у СІЗО.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В середині грудня 2015 року ОСОБА_6 перебував на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої. Після чого, ОСОБА_6 , через відчинені вхідні металеві ворота, проник до приміщення гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки діючи з корисливих мотивів, маючи намір направлений на таємне викрадення чужого майна, викрав мідний двожильний кабель вартістю 600 грн.
Після чого з викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), що поєднана з проникненням в інше приміщення. Його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65-67 КК України, та достатньо врахував ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Враховано визнання вини та щире каяття у вчиненому як обставини, які пом`якшують покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Покарання ОСОБА_6 призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та за розміром, який є мінімальним, а тому підстави вважати його занадто суворим, як зазначає апелянт, немає.

Остаточне покарання правильно призначено згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України.

На думку апеляційного суду, призначене покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Під час судового розгляду фактично встановлено наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненому злочині. Визнання вини не є окремою обставиною, оскільки така позиція обвинуваченого свідчить про його щире каяття.

При призначенні покарання суд першої інстанції не послався на наявність у ОСОБА_6 тяжких хвороб, але покарання йому визначено у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Наявність щирого каяття та хвороб хоча і є обставинами, які пом`якшують покарання, але з огляду на дані про особу винного, який неодноразово судимий, наявності обставини, яка обтяжує покарання, відсутні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 , оскільки застосування цих вимог закону можливо лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тому, наявність щирого каяття та хвороби обвинуваченого не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Дані про особу винного, який неодноразово судимий, свідчать про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення. Тому відсутні підстави для пом`якшення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Доводи апелянта про те, що обвинуваченому неправильно зарахований строк попереднього ув`язнення є безпідставним, оскільки рішення суду у цій частині ґрунтується на вимогах ч. 5 ст. 72 КК України та не суперечить ст. 5 КК України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас, цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

При зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, ч.5 ст. 72 КК України, вірно зарахував строк попереднього ув`язнення з 22.03.2016 р. до 21.05.2016 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто період перебування обвинуваченого в СІЗО під час розгляду кримінального провадження за злочини, за які він засуджений вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 20 квітня 2016 року. Тобто, строк попереднього ув`язнення зараховано з моменту затримання ОСОБА_6 та до дня набрання чинності зазначеного вироку законної сили до 21.05.2016 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від 17.01.2017 р. прийнято рішення про переведення ОСОБА_6 з місць позбавлення волі до СІЗО м. Миколаєва, та його тимчасове залишення у СІЗО для розгляду даного кримінального провадження за №0000080 (а.с. 57).

Згідно повідомленню, в СІЗО ОСОБА_6 прибув 17.02.2017 р. (а.с. 59).

Таким чином, увесь строк попереднього ув`язнення судом ОСОБА_6 був врахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, правильно, а саме: з моменту затримання та до набрання вироком законної сили (за вироком від 20.04.2016 р.), а також з моменту його перебування в СІЗО для розгляду зазначеного кримінального провадження з 17.02.2017 р. та до 20.06.2017 р.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято правильне рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Апелянт вважає, що у строк відбування покарання слід зарахувати період перебування ОСОБА_6 з 23.03.2016 р. до 31.05.2016 р у СІЗО, як строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, судом першої інстанції цей період частково зараховано, а саме з 22.03.2016 р. до 21.05.2016 р. включно. Перебування ОСОБА_6 в СІЗО після набрання вироком від 20.04.2016 р., тобто після 21.05.2016 р. та до 31.05.2016 р., не можна зараховувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як вважає апелянт, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

З огляду на наведене, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3