АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3525/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/523/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001137 від 28 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо самостійного виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2014 року.
Обґрунтовуючи доводи скарги прокурор, посилаючись на положення ст. 80 КК України, зазначає, що станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, строк виконання покарання у виді штрафу, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком сплинув, у зв`язку з чим виконанню не підлягає, тоді як суд, припустився помилки, та застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на нього певні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, понесені на залучення експертів, у сумі 395 грн. 48 коп.

Також цим вироком прийнято рішення про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2014 року щодо ОСОБА_7 .

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 19 квітня 2017 року приблизно о 14.25 годин, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП « ОСОБА_9 »), розташованого за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав LED-лампу «Videx», вартістю 60,67 грн., LED-лампу «Videx», вартістю 57,00 грн. та два LED-прожектори «Titanium», загальною вартістю 218 грн. 14 коп., що належали потерпілій ФОП ОСОБА_9 , які він заховав у свій одяг. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати за вказаний товар, пройшов касову зону магазину та вийшов з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілій ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 335,81 грн.
Окрім цього, ОСОБА_7 , повторно, 23 квітня 2017 року приблизно о 12.15 годин, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП « ОСОБА_10 »), розташованого за адресою АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав шість LED-прожекторів «Titanium», загальною вартістю 654,42 грн., що належали ФОП ОСОБА_10 , які він заховав у свій одяг. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати за вказаний товар, пройшов касову зону магазину та вийшов з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на цю суму.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який доводи апеляційної скарги підтримав та наполягав на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2014 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (том 2 а.п.95).

Згідно копії квитанції від 23 липня 2014 року, він сплатив частину штрафу у розмірі 600,00 грн. (том 2 а.п.109).

Виходячи з положень п.1 ч.1 ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Згідно ч.3 ст.80 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

За таких обставин застосування положень ст.80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Разом з цим, матеріали провадження не містять відомостей про те, чи направлялося розпорядження про примусове виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2014 року щодо ОСОБА_7 , чи вирішувалося питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України.

Суд, в супереч вимогам ст.80 КК України, не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2014 року, тобто допустив неповноту судового розгляду.

Частиною 1 статті 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, вищенаведені недоліки колегія суддів вважає такими, які потягли за собою неповноту судового розгляду, що призвело до істотних порушенням вимог кримінального процесуального закону, та які, відповідно до положень ст.7, ч.6 ст.9, ст. ст. 412, 415 КПК України, перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, в силу ч.3 ст.404 КПК України, дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження, дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого та постановити в провадженні законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року скасувати
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4