Справа № 431/394/17
Провадження № 11-кп/782/392/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 21.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старобільська Луганської області, громадянина України, працюючого майстром лісу Старобільського лісництва ДП «Старобільське ЛМГ», раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає у буд. АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 191 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати правоохоронні посади чи займатись правоохоронною діяльністю строком на два роки.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного виконання вироку суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи в сумі 615,72 грн.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у розтраті чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за наступних обставин.

28 листопада 2016 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , працюючи на посаді майстру лісу обходу № 9 Старобільського лісництва ДП «Старобільське ЛМГ», будучи матеріально-відповідальною службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи в урочищі «Байдівське» кварталу № 73 виділу 13, розташованому на території Половинкинської сільської ради Старобільського району Луганської області, проводив відповідно до лісорубного квитка № 453257 серія 02 ЛКБ від 09.11.2016 року санітарну порубку дерев та заготівлю дров паливних хвойних порід загальним об`ємом 7-8 куб.м. Маючи умисел на розтрату державного майна, яке йому ввірене, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що відпуск лісодеревини з території лісництва проводиться тільки на підставі заяви, погодженої з лісничим Старобільського лісництва ДП «Старобільське ЛМГ», попередньо здійсненої оплати, наряду на відпуск лісопродукції, а також на підставі виписаних товарно-транспортних накладних та специфікацій-накладних, ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 щодо використання належного останньому вантажного автомобіля марки ЗІЛ ММЗ 554 М реєстраційний номер НОМЕР_1 для вивозу лісопродукції. Усвідомлюючи, що він не уповноважений на прийняття у громадян коштів та реалізацію лісопродукції, ОСОБА_7 в період часу з 16:00 по 17:00 годину відвантажив на автомобіль марки ЗІЛ ММЗ 554 М під керуванням ОСОБА_8 дрова паливні хвойних порід об`ємом 4,2 куб.м. вартістю 2591 грн. 40 коп., які відвіз за адресою: АДРЕСА_2 , де їх вивантажив та реалізував ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 повернувся в урочище «Байдівське» до кварталу № 73 виділу 13, де приблизно о 18:00 годині намагався здійснити завантаження на транспортний засіб автомобіль марки ЗІЛ ММЗ 554 М під керуванням ОСОБА_8 дрова паливні хвойних порід, проте його дії були припинені працівниками Старобільського ВП ГУНП в Луганській області. Діями ОСОБА_7 завдано матеріальної шкоди ДП «Старобільському ЛМГ» на загальну суму 2591 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у скоєному кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його протиправних дій, просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 191 КК України у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати правоохоронні посади чи займатись правоохоронною діяльністю строком на 2 роки.

Посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до корупційних злочинів, його суспільну небезпечність, вчинення якого негативно впливають на авторитет державної влади та довіри до неї.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на показання свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що 28.11.2016 року вона телефонувала ОСОБА_7 з проханням термінового продажу дров для її матері ОСОБА_10 , яка мешкає в с. Титарівка Старобільського району, на що ОСОБА_7 повідомив їй про порядок реалізації лісопродукції, та необхідності поїхати до ДП «Старобільське ЛМГ», аби написати заяву, заплатити гроші і отримати товарно-транспортну накладну. По дорозі у неї зламався автомобіль, у зв`язку з чим вона не встигла в робочий час приїхати до лісництва, про що повідомила ОСОБА_7 , який вже чекав ОСОБА_9 біля дому її матері, щоб отримати товарно-транспортну накладну та відгрузити дрова. ОСОБА_9 пообіцяла сплатити в ДП «Старобільський ЛМГ» зранку 29.11.2017 року, що і зробила, що підтверджується прибутковим касовим ордером № 001709 від 29.11.2016 року, виписаного вказаним підприємством на суму 982,80 грн. і товарно- транспортною накладною 1-ТТН від 29.11.2016 року. Дані обставини також підтвердили свідки у судовому засіданні, водій вантажівки ОСОБА_8 , який вказав, що будь-яких грошей ОСОБА_7 за доставлені дрова не отримував і ОСОБА_9 під час доставки дров в с. Титарівка не було. Також вищевказані обставини підтвердила і свідок ОСОБА_11 , яка зазначила, що будь-якої шкоди ДП «Старобільське ЛМГ» не завдавалось.

Зазначає, що в кримінальному провадженні відсутня матеріальна шкода ДП «Старобільське ЛМГ», що підтверджується матеріалами справи, а саме: в матеріалах провадження відсутня заява ДП «Старобільське ЛМГ» про скоєння злочину і нанесення йому будь-якого збитку в вигляді розтрати; відсутня довідка ДП «Старобільське ЛМГ» про ціну дров паливних хвойних порід; відсутні запити слідчого, прокурора на ім`я ДП «Старобільський ЛМГ» про скоєння розтрати або іншого злочину за фактом кримінального провадження № 0001391. Згідно довідок т.в.о. директора ДП «Старобільське ЛМГ» ОСОБА_12 від 01.02.2017 року і 20.02.2017 року, а також згідно показань в судовому засіданні представника ДП «Старобільський ЛМГ» ОСОБА_13 і бухгалтера цього ж підприємства ОСОБА_11 , будь-якої шкоди у вигляді розтрати на суму 2591,40 гривень, або у розмірі 4.2 куб.м. деревини, у період з 27.11.2016 року по 26.01.2017 року підприємству ДП «Старобільське ЛМГ», з боку ОСОБА_7 не виявлялося і не спричинялося. Дані факти були предметом дослідження під час судового слідства, але судом проігноровані, а оцінка при винесенні вироку цім фактам не надана.
Тому захисник вважає вказівку обвинувачення щодо відшкодування ОСОБА_7 шкоди ДП «Старобільське ЛМГ» в повному обсязі, необґрунтованою, оскільки обвинуваченим не була завдана шкода потерпілому.

Посилаючись на правову позицію викладену в постанові ВСУ від 31.01.2014 року по справі № 5-48к-13, захисник зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, оскільки в діях останнього відсутній корисливий мотив, як матеріальної ознаки злочину, його прямий умисел, відсутні наслідки для власника майна, які виникають тільки у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестач.

Крім того, зазначає, що речові докази у справі, а саме дрова хвойних паливних порід об`ємом 4.2 куб.м. є недопустимими доказами, оскільки слідчим змінено місце зберігання зазначених доказів в порушення вимог КПК України за відсутності клопотання про накладення арешту на дрова, без винесення відповідної ухвали слідчого судді про арешт майна. Проте суд проігнорував клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами дров паливних хвойних порід.

Також, вважає висновок судово-товарознавчої експертизи від 11.01.2017 року № 19/113/9-3/24е неналежним доказом, оскільки питання перед експертом поставлені слідчим некоректно та без урахування місцевих нормативно-правових актів, не встановлено конкретний розмір заподіяної шкоди ДП «Старобільське ЛМГ», а встановлена ринкова вартість відповідних дров за умови вільного ціноутворення.

Клопотання сторони захисту про проведення судово-бухгалтерської експертизи в порушення вимог ст. 350 КПК України судом проігноровано без постановлення відповідної ухвали за результатами розгляду клопотання.

Захисник звертає увагу на те, що згідно прибуткового касового ордеру № 001709 від 29.11.2016 року виданого ДП «Старобільське ЛМГ», вказане підприємство отримало дохід від продажу 4.2 куб.м. дров паливних хвойних порід в розмірі 982, 80 грн., на теперішній час цивільно-правовий договір за яким придбані дрова, відповідає нормам ЦК України, ніким не оскаржений, та є виконаним.

Також захисник зазначає, що при дослідженні доказів у судовому засіданні, факт отримання ОСОБА_7 будь-яких грошових коштів від ОСОБА_9 , не підтверджений.

Вказує, що в підготовчому судовому засіданні, під час розгляду клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору, суддею було викривлено мотивувальну частину його клопотання в інтересах сторони обвинувачення.

Судом першої інстанції були проігноровані без постановлення відповідної ухвали суду клопотання захисту про визнання висновків товарознавчої експертизи неналежним та недопустимим доказом, про визнання речовими доказами дров паливних хвойних порід.

Також, судом однією з ознак вини ОСОБА_7 вказано невизнання своєї вини, що є порушенням вимог КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи власної апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та надали аналогічні її змісту пояснення, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів доходить до наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено, що під час огляду 28.11.2016 року місця події території лісового масиву урочища «Половинкинське» кварталу №73 виділ №13 площею ділянки 3,9 га виявлено вздовж дороги спиляні дерева, поруч з ними бензопили, автомобіль ЗИЛ ММЗ 554М державний номер НОМЕР_2 , в якому знаходяться також спиляні дерева різних розмірів в кількості приблизно 1,5-2,2 куб.м.
Свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 пояснили, що з 28 на 29 листопада 2016 року вони перебували у складі СОГ Старобільського ВП на добовому чергуванні і отримали повідомлення від чергового відділу поліції про здійснення крадіжки лісу в урочищі «Байдівське», розташованому на території Половинкинської сільської ради Старобільського району Луганської області. Приїхавши на місце події, вони виявили там ОСОБА_7 і водія автомобіля ОСОБА_8 . Автомобіль був завантажений дровами. В ході перевірки було встановлено, що у ОСОБА_7 будь-які документи на реалізацію деревини були відсутні. Водій ОСОБА_16 пояснив, що машину, завантажену дровами, вже відвезли до с.Титарівка та вивантажили у дворі мешканки вказаного села.
Під час огляду місця події 28.11.2016 року на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , між будинком та літньою кухнею виявлено дрова соснових порід різного діаметру та довжини.
Обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину і пояснень не надав.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що виявлені дрова вона придбала для своєї матері ОСОБА_10 , яка мешкає в с. Титарівка Старобільського району, їх привіз ОСОБА_7 , з яким вона попередньо домовлялася про закупівлю дров. При цьому, 28.11.2016 року в телефонній розмові ОСОБА_7 їй повідомив про порядок реалізації лісопродукції, зокрема, про необхідність поїхати до ДП «Старобільське ЛМГ», аби написати заяву, заплатити гроші і отримати товарно-транспортну накладну. По дорозі до ДП «Старобільське ЛМГ» у неї зламався автомобіль, у зв`язку з чим вона не встигла в робочий час приїхати до лісництва, про що повідомила ОСОБА_7 , який вже чекав на неї біля дому її матері, щоб отримати товарно-транспортну накладну та відгрузити дрова. Свідок пообіцяла сплатити в ДП «Старобільський ЛМГ» зранку 29.11.2016 року, що і зробила наступного дня.

Показання свідка ОСОБА_9 не тільки не спростовуються дослідженими судом доказами, але і знаходять підтвердження у показаннях свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що на час зазначених подій вона працювала старшим майстром лісу ДП «Старобільське ЛМГ». 28.11.2016 року після 16 години до неї зателефонував ОСОБА_7 і попросив виписати товарно-транспортну накладну. Вона йому відповіла, що у зв`язку із закінченням робочого часу зробити це не може, проте зможе зробити це наступного дня. Гроші за реалізовану деревину об`ємом 4,2 мЗ, були сплачені 29.11.2016 року жінкою, яка виступала покупцем. Також свідок ОСОБА_11 , зазначила, що будь-якої шкоди ДП «Старобільське ЛМГ» не завдавалось.

Згідно прибутковому касовому ордеру № 001709 від 29.11.2016 року, виписаного ДП «Старобільське ЛМГ» на суму 982,80 грн. і товарно- транспортної накладної 1-ТТН від 29.11.2016 року, зазначені суми внесені ОСОБА_9 за придбані у лісництва дрова.

Свідок ОСОБА_8 , водій вантажівки, вказав, що будь-яких грошей ОСОБА_7 за доставлені дрова не отримував і ОСОБА_9 під час доставки дров в с. Титарівка не було.

Стороною обвинувачення не надано доказів отримання ОСОБА_7 грошей за реалізовані дрова.
Факт оплати за відпущену деревину наступного дня, тобто, 29.11.2016 року, не заперечується і свідком ОСОБА_17 , який є головним лісничим ДП «Старобільського ЛМГ», та свідком ОСОБА_18 , який на момент вчинення кримінального правопорушення 28.11.2016 року працював директором ДП «Старобільське ЛМГ».
Згідно довідкам ДП «Старобільське ЛМГ», матеріальної шкоди діями ОСОБА_7 підприємству не спричинено.
Доказів того, що 28.11.2016 року о 18:00 годині ОСОБА_7 намагався здійснити завантаження на автомобіль ЗІЛ ММЗ 554М під керуванням ОСОБА_8 дрова паливні хвойних порід з метою їх розтрати стороною обвинувачення не надано, пояснення ОСОБА_7 при затриманні про те, що він збирався перевезти ці дрова в межах лісової ділянки не спростовані.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 , відсутні наслідки для власника майна у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестач, отже, склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, в діях ОСОБА_7 відсутній.

Допущені обвинуваченим порушення правил відпуску деревини за певних умов можуть тягнути за собою дисциплінарну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
За викладених умов, суд, відповідно до вимог ч.7 ст. 284 КПК України був зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, але внаслідок невірної оцінки доказів судом цього зроблено не було.
Колегія суддів вважає обгрунтованою апеляцію захисника, яку слід задовольнити, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 21.09.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 191 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави у розмірі 3200 гривень скасувати, повернути заставу у розмірі 3200 гривень ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3