АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2187/16-к Номер провадження 11-кп/786/124/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава об`єднані матеріали кримінального провадження №0001162 від 19.09.2016 року, №0000097 від 31.01.2017 року, №0001484 від 28.11.2016 року, №0000049 від 17.01.2017 року, №0000205 від 02.03.2017 року за апеляційними скаргами прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури , що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 травня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Комсомольська Полтавської області, громадянина України, із середньою технічною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 10.11.2003 року вироком Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

2) 17.11.2005 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.198, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 31.01.2007 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 7 днів;

3) 04.09.2009 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільненого 13.11.2009 року по відбуттю строку покарання; 4) 11.07.2011 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого 07.06.2013 року умовно-достроково на 10 місяців 8 днів;

5) 20.07.2016 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області та вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2017 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

у с т а н о в и л а:
До Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури , що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 травня 2017 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
у відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
у відповідності до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20 липня 2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;
строк відбування покарання визначено рахувати з 26 травня 2017 року;
у відповідності до ч.1 та ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з 23 травня 2016 року по 20 липня 2016 року включно та починаючи з 23 лютого 2017 року по 25 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_14 - задоволено повністю;
стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 відшкодування завданої злочином шкоди на користь потерпілої ОСОБА_11 в розмірі 9700 грн., на користь потерпілого ОСОБА_12 в розмірі 3200 грн., на користь потерпілої ОСОБА_13 в розмірі 1046 грн., на користь потерпілого ФОП ОСОБА_14 в розмірі 564,17 грн.; вирішено питання про речові докази.
За вироком суду 18 вересня 2016 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , скориставшись тим, що господар квартири ОСОБА_15 заснув, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_11 телевізор марки «LG» вартістю 7200 грн. та монітор марки «LG» вартістю 2500 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди загальною сумою 9700 грн.
12 листопада 2016 року близько 23 год. 00 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Nomi і240» вартістю 471 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 471 грн.
16 листопада 2016 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_17 заснув, таємно, повторно, викрав належні йому телевізор марки «LG» вартістю 1500 грн. та мобільний телефон марки «Nokia С1-02» вартістю 196 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди загальною сумою 1696 грн.
21 грудня 2016 року, в денний час, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Центр будівельних матеріалів «Домострой», розташованого по вул.Строни,2В в м.Горішні Плавні Полтавської області, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю нагляду з боку продавців, таємно, повторно, викрав титанові санки марки «Торнадо» вартістю 564,17 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_14 майнової шкоди в розмірі 564,17 грн.
16 січня 2017 року близько 16 год. 45 хв., знаходячись в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_5 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 сховав під власним одягом зимову куртку з написом «Nike» вартістю 1046 грн. та намагався залишити приміщення магазину.
Продавець магазину ОСОБА_18 , виявивши протиправні дії ОСОБА_7 , стала вимагати повернення викраденого майна та перешкоджати йому залишити місце події, проте ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги потерпілої та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я, плечем відштовхнув потерпілу ОСОБА_18 та повторно відкрито викрав зазначену вище куртку, залишивши приміщення магазину.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_13 майнової шкоди в розмірі 1046 грн.
30 січня 2017 року близько о 19 год. 00 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав належний потерпілому ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3» вартістю 3200 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди в розмірі 3200 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_8 в принесених апеляціях (аналогічних за змістом) просять оскаржений вирок змінити та пом`якшити покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України.
В обґрунтування заявлений вимог вказують, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; добровільне часткове відшкодування та усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин; позитивні характеристики за місцем проживання та від адміністрації Полтавської установи виконання покарань №23; наявність тісних соціальних зв`язків, цивільної дружини та неповнолітньої дочки, постійне місце проживання; повне визнання вини; відсутність обставин, що обтяжують покарання; те, що обвинувачений не перебуває на обліку в лікаря психіатра і нарколога, а також складне економічне становище в державі та масове скорочення робочих місць.
Додатково адвокат ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції не вмотивував розмір призначеного покарання, не вказав доводи та міркування з яких суд дійшов до висновку, що саме 6 років позбавлення волі є достатнім розміром покарання та чому саме тривала ізоляція від суспільства дасть бажані результати для його виправлення.
Враховуючи умови відбування покарання у виправних колоніях вважає, що тривале перебування там, не дасть бажаних результатів для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім того, захисник в поданій апеляції вказує, що при складанні вироків суд І інстанції помилково враховував покарання за вироком Комсомольського міського суду від 20 липня 2016 року в розмірі 3 роки 6 місяців, оскільки вказаний вирок скасовано та 15 травня 2017 року постановлено вирок Апеляційного суду Полтавської області яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Також, обвинувачений та в його інтересах захисник просили зарахувати в подвійному розмірі в строк відбування покарання строк перебування під вартою ОСОБА_7 по день ухвалення рішення по справі.
Прокурор в принесеній апеляції прохає вирок суду змінити у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за даним вироком у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.08.2015 року виконувати самостійно.
Апеляцію обґрунтовує тим, що судом І інстанції неправильно до покарання за даним вироком , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано покарання, призначене вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20 липня 2016 року, оскільки Апеляційним сулом Полтавської області вказаний вирок скасовано та постановлено новий вирок 15 травня 2017 року , а відтак остаточне покарання необхідно було визначати за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочини, які інкримінуються ОСОБА_7 вчинені до його проголошення.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та його захисника , які підтримали подані ними апеляції з наведених в них підстав, прокурора , який підтримав свою апеляцію та частково погодився із доводами апеляції обвинуваченого та його захисника , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що місцевий суд не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону .

Так, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини по справі, обґрунтувавши їх належними і допустимими доказами, надав їм правильну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 , ч.2 ст.186 КК України.
Суд першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, послався на показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 . ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_20 , довідки ломбарду ПО`Онікс» , ПТ`Соколенко і Компанія» , ПТ`Ломбард Діамантовий Дім» , протоколи огляду.
Відповідно до частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи з наведеного , враховуючи той факт , що фактичні обставини по справі , правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ніким із учасників судового розгляду не оспорюються , колегія суддів зазначені обставини не перевіряє.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції припустився помилки , а тому апеляції прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та захисника обвинуваченого в цій частині , колегія суддів вважає слушними.
Так , як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку від 26 травня 2017 року , який оскаржується , суд першої інстанції , призначаючи покарання за правилами статті 71 КК України врахував вирок Комсомольського міського суду від 20.07.2016 року , який на той момент вже був скасований вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15.05.2017 року.
Вказане рішення суду першої інстанції суперечить , на думку колегії суддів апеляційного суду , положенням статті 71 КК України.
Так, за приписами статті 71 КК України до призначеного покарання за вказаними правилами може бути приєднано покарання за вироком , який на момент прийняття такого рішення , мав місце бути.
У даному ж випадку на момент постановлення вироку від 26 травня 2017 року, вирок суду від 20.07.2016 року був скасований і тому покарання за вказаним вироком не могло бути приєднане за правилами статті 71 КК.
Відповідно до статті 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку із наведеним вирок суду підлягає зміні та виключенню із його мотивувальної та резолютивної частин посилання на статтю 71 КК України .
При цьому, колегія суддів вважає , що в даному випадку , враховуючи , що злочини за вироком , який є предметом апеляційного перегляду , були вчинені до постановлення вироку Апеляційним судом Полтавської області від 15 травня 2017 року , остаточне покарання має бути призначене за правилами статті 70 ч.4 КК України шляхом повного поглинання покаранням за вказаним вироком , покарання за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15.05.2017 року.
Що стосується доводів апеляції обвинуваченого та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 щодо суворості призначеного останньому покарання і необхідності застосування положень статті 69 КК України , колегія суддів вважає їх непереконливими.
Так, відповідно до ст.50 КК України , покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засудженого , а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим , так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із приписами ст.65 КК України , суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини та у межах статті Особливої частини Кримінального Кодексу , що передбачає відповідальність за вчинений злочин , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують покарання . Особі , яка вчинила злочин , має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів. При цьому призначене покарання має бути вочевидь справедливим.

За змістом ст..69 КК України за наявності декількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного суд , умотивувавши своє рішення , може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу , або перейти до іншого ,більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Із змісту вироку суду першої інстанції вбачається , що призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого , його вік і стан здоров`я , обставину, що пом`якшує покарання , якою суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції послався на наявність у обвинуваченого на момент постановлення вироку 5 непогашених судимостей , той факт , що він соціально корисною працею не займається.
У кінцевому результаті суд прийшов до висновку , що всі ці дані свідчать про обвинуваченого як про особу , що схильна до злочинної діяльності і який не заслуговує поблажливого до себе ставлення.
Судом першої інстанції також було правильно відкинуто , на думку колегії суддів , доводи адвоката , які на її переконання давали можливість призначити більш м`яке покарання , повернення потерпілим викраденого майна.
Із вказаними мотивами призначення покарання у виді позбавлення волі погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Підстав для застосування положень статті 69 КК України та призначення покарання нижче від нижчої межі санкції статті колегія суддів апеляційного суду не знаходить.
Як вже зазначено вище , суд першої інстанції визнав лише одну обставину (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину) , як таку , що пом`якшує покарання. Вказану обставину відповідно до положень статті 66 КК України на переконання колегії суддів апеляційного суду не можна розділяти і вважати як дві самостійні. Мотиви і докази цьому , наведені в ході апеляційного розгляду , не впливають на висновок суду першої інстанції в частині призначення покарання за правилами статті 70 ч.1 КК України . Разом з тим наявність на утриманні малолітньої дитини та стан здоров`я обвинуваченого, враховуються колегією суддів при призначенні покарання за правилами статті 70 ч.4 КК України.
Підсумовуючи наведене колегія суддів приходить до висновку , що покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначене із дотриманням положень статей 50,65 КК України , є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим , як про це наголошується в апеляціях захисника та обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.
При цьому , колегія суддів вважає , що вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.08.2015 року щодо обвинуваченого слід виконувати самостійно , оскільки вказаним вироком він звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Колегія суддів , також , приходить до висновку , що період тримання обвинуваченого під вартою має бути зарахований за правилами статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року , а не по дату набрання вироку суду законної сили, як про це прохають обвинувачений та захисник , оскільки вказана норма 21 червня 2017 року втратила чиність.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,409 КПК України , колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури , що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково;

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити;

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на статтю 71 КК України;
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.ст.185 ч.2 , 186 ч.2 КК України із застосуванням положень частини 1 статті 70 КК України до покарання обраного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі;
На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом повного поглинання призначеним покаранням , покарання призначеного вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2017 року , остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі;
Покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.08.2015 року виконувати самостійно;
Відповідно до частини 5 статті 72 КК України в ред. від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 час перебування під вартою з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;
В іншій частині вирок суду залишити без змін;
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим , який тримається під вартою у той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4