АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1760/17 Справа № 202/4295/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000630 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, яка проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.3, 4 ст.358 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винною та призначено покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.358 КК України - у виді 2 років позбавлення волі та за ч.4 ст.358 КК України - у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.

Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь Лівобережного об`єднаного управління Пенсійного фонду України у м. Дніпро матеріальну шкоду у розмірі 221 591 грн. 16 коп.

Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення криміналістичної експертизи та економічної експертизи по кримінальному провадженню в розмірі 12 694 грн. 40 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин.

На початку листопада 2008 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Дніпро, отримала пропозицію від невстановленої слідством особи заволодіти грошовими коштами Пенсійного Фонду України шляхом обману з використання підроблених документів. Зацікавившись пропозицією виготовити підроблені документи для подачі в управління Пенсійного фонду України з метою оформлення фіктивної пенсії, та надавши свою згоду, ОСОБА_7 вступила з вказаною особою у попередню змову. Після чого, ОСОБА_7 , діючи згідно своєї ролі, умисно, з корисливих мотивів передала співучасниці злочину свої особисті документи, а саме: паспорт громадянина України НОМЕР_1 і трудову книжку з метою використання фактичних і анкетних даних, що знаходяться в них, при підробці документів.
У невстановлений слідством час, у невстановленому місці, невстановлена слідством особа, діючи відповідно до своєї ролі за попередньою змовою групою осіб, використовуючи фактичні та анкетні дані, що містяться в документах, наданих ОСОБА_7 , підробила офіційні документи, а саме: довідку, що уточнює особливий характер роботи чи умови праці, необхідні для призначення пільгової пенсії №141/1 від 06.06.2007 року, довідку №441 від 18.01.2008 року, довідку №141/1 від 06.06.2007 року, довідку №274/1 від 28.08.2008 року з реквізитами відкритого акціонерного товариства Приобьнафта, трудову книжку НОМЕР_2 , вказавши в них свідомо неправдиві відомості щодо працевлаштування ОСОБА_7 на ВАТ Приобьнафта у період з 1985 року по 1992 рік і розміру її заробітної плати, а також підробила заяву від імені ОСОБА_7 про призначення пенсії від 10.11.2008 року, вказавши у даному офіційному документі завідомо неправдиві відомості щодо наявності у останньої права на одержання пенсії за віком при наявності пільгового стажу і зниженні пенсійного віку.
10 листопада 2008 року, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленою слідством особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами Пенсійного фонду України шляхом обману, надала до Управління Пенсійного фонду України в Індустріальному районі м. Дніпро, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 14-А завідомо підроблені вищеперераховані документи, тим самим завели в оману працівників Управління Пенсійного фонду України в Індустріальному районі, які на підставі заяви ОСОБА_7 від 10.11.2008 року з внесеними до неї неправдивими відомостями щодо наявності у останньої права на одержання пенсії і вищевказаних підроблених документів, склали протокол № 1832 від 10.08.2008 року за результатами засідання комісії УПф України в Індустріальному районі м. Дніпро та призначили ОСОБА_7 щомісячне пенсійне забезпечення у розмірі 1830 гривень 40 копійок.
10 листопада 2008 року, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із співучасницею злочину, з метою доведення злочину до кінця, відкрила на своє ім`я банківський спецкартковий пенсійний рахунок № НОМЕР_3 у Дніпропетровському регіональному управлінні ПАТ КБ Приватбанк (МФО 305299 код 14360570), для керування яким працівниками банку надана пенсійна картка з кодом доступу до зазначеного рахунку.
У період з 10 листопада 2008 року по 28 лютого 2017 року Пенсійним фондом України на пенсійний рахунок ОСОБА_7 перераховані грошові кошти, а саме:
- за період з 10.11.2008 по 31.12.2008 рік у розмірі 3 111 грн. 68 коп., що станом на 2008 рік у 12,1 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2009 по 31.12.2009 рік у розмірі 23 358 грн. 66 коп., що станом на 2009 рік у 77,2 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2010 по 31.12.2010 рік у розмірі 24 078 грн. 88 коп., що станом на 2010 рік у 55,4 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2011 по 31.12.2011 рік у розмірі 24 865 грн. 11 коп., що станом на 2011 рік у 52,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2012 по 31.12.2012 рік у розмірі 26 639 грн. 80 коп., що станом на 2012 рік у 49,7 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 рік у розмірі 27 288 грн. 35 коп., що станом на 2013 рік у 47,6 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 рік у розмірі 28 237 грн. 72 коп., що станом на 2014 рік у 46,4 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 рік у розмірі 29 543 грн. 52 коп., що станом на 2015 рік у 48,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 рік у розмірі 29 543 грн. 52 коп., що станом на 2016 рік у 42,9 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину;
- за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 рік у розмірі 4 923 грн. 92 коп., що станом на 2017 рік у 6,2 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а всього у розмірі 221 591 грн. 16 коп., що у 439 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, якими ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством співучасницею злочину розпорядились за власним розсудом в особистих цілях, тим самим заволоділи коштами, що належать Пенсійному фонду України на зазначену суму у великих розмірах.
Не погоджуючись з судовим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації її дій за .3 ст.190, ч.3, 4 ст.358 КК України, просить вирок суду змінити в частині засудження за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України. Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор вказує, що за вчинення злочину ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчилися у листопаді 2011 року, а за ч.3 ст.358 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчилися у листопаді 2013 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.3, 4 ст.358 КК України фактично не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Виходячи з положень ч.5 ст.74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував і не застосував до ОСОБА_7 п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винною та засуджено, зокрема, за злочини, передбачені ч.ч. 3, 4 ст.358 КК України, які згідно зі ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості.

Зазначені кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинила на початку листопада 2008 року та 10 листопада 2008 року і з того часу минуло більш, ніж 5 років на час постановлення вироку суду - 26 липня 2017 року, тому суд повинен був звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.ч. 3, 4 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

З огляду на викладене, у зв`язку з необхідністю виправлення вироку суду першої інстанції в чстині призначення покарання, що не погіршує становище обвинуваченої і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні зі звільненням ОСОБА_7 від покарання за ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, що не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, як про це ставиться питання прокурором, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині засудження за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначених вироком суду покарань за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4