АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1734/17 Справа № 183/1109/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_7 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якою відмовлено у задоволенні клопотання заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про зміну способу виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити нову ухвалу, якою змінити спосіб виконання покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, а саме: з «арешту з утримання на гауптвахті строком на 6 місяців» на «арешт строком на 6 місяців».
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що угода про визнання винуватості укладалась із ОСОБА_8 в той час, коли останній мав статус військовослужбовця, проте, на сьогоднішній день вирок щодо ОСОБА_8 не виконаний, оскільки засуджений є цивільною особою і не може відбувати покарання в умовах гауптвахти.
Вважає, що в порушення вимог п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України судом унеможливлено подальше виконання вироку щодо ОСОБА_8 .
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про зміну способу виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 .
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що при ухвалені вироку ОСОБА_8 був військовослужбовцем, між яким укладено угоду з прокурором про визнання винуватості, та призначено покарання, узгоджене сторонами у виді арешту з триманням на гауптвахті строком на 6 місяців, а тому суд не може змінити спосіб виконання покарання на арешт строком на 6 місяців, оскільки порушення умов угоди заборонено.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Частина 4 статті 539 КПК України передбачає, що у судове засідання з розгляду клопотань про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається засуджений.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів провадження та ухвали суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 в судове засідання не викликався, що свідчить про відсутність у матеріалах провадження повідомлень про дату, час і місце проведення судового засідання, що є порушенням прав засудженого на його участь у судовому засіданні.

Отже проведення судового розгляду відбулось з порушенням вимог ч. 4 ст. 539 КПК України, що є істотним, оскільки обмежує засудженого в реалізації його прав, що є відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути допущені порушення.

Також, згідно із ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки відсутній носій інформації зафіксованих процесуальних дій, що відбувалися в судовому засіданні від 09 серпня 2017 року.

Згідно із вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги прокурора, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_7 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року задовольнити частково.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4