Провадження № 11-кп/792/177/17
Справа № 677/718/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121, ч.2ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000028 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 січня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 11 січня 2017 року

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Росолівці та житель АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не працює, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, громадянин України, не має судимостей;

засуджений за:

-ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Росолівці Красилівського району, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, працює майстром-електриком ТОВ «Моноліт», одружений, на утриманні троє неповнолітніх дітей, не має судимостей,

засуджений за ч.2 ст.296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виправдано ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 11 січня 2017 року.

За вироком суду, близько 00 годин 05 хвилин 17 січня 2016 року ОСОБА_10 разом зі своєю дружиною ОСОБА_15 та її сестрою ОСОБА_16 знаходились біля вхідних дверей у бар-магазин, розташований в АДРЕСА_3 , що належить приватному підприємцю ОСОБА_17 . Побачивши як до бару-магазину заходять ОСОБА_9 із ОСОБА_18 , ОСОБА_10 безпричинно, використовуючи малозначний привід, спровокував з ОСОБА_9 словесний конфлікт, в ході якого почав погрожувати йому фізичною розправою. Після цього ОСОБА_10 , знаходячись в громадському місці, в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, безпричинно наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 , на що останній схопив ОСОБА_10 за руки та намагався відштовхнути від себе, внаслідок чого обоє впали на землю. Після того як вони підвелися на ноги, ОСОБА_19 розборонив їх та відвів ОСОБА_9 на вулицю Центральну.
В цей момент ОСОБА_11 , дізнавшись про конфлікт свого племінника ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , безпричинно, з метою помсти останньому, з хуліганських мотивів, ображаючи нецензурними словами та погрожуючи фізичною розправою, підбіг до ОСОБА_9 та безпричинно наніс два удари кулаком в обличчя та голову останнього, заподіявши йому тілесні ушкодження.
Вказані хуліганські дії ОСОБА_11 були припинені ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які відвели ОСОБА_9 до приміщення магазину-бару, де ОСОБА_9 присів за один із столиків та витирав кров з обличчя.
Однак, ОСОБА_11 , продовжуючи свої хуліганські дії, забіг до даного приміщення та в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, наблизився до ОСОБА_9 і повторно, безпричинно наніс йому кулаками ще не менше двох ударів в голову та обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження.
Під час побиття ОСОБА_11 потерпілого ОСОБА_9 у приміщення бару-магазину забіг ОСОБА_10 , який продовжуючи свої хуліганські дії, приєднався до ОСОБА_11 , та також повторно, безпричинно, умисно наніс один удар правим коліном в голову ОСОБА_9 , який стояв в напівзігнутому положенні, частково нахилившись вперед, внаслідок якого останній нахилився обличчям донизу, а ОСОБА_10 умисно наніс ще один удар правою ногою в обличчя в область лівого ока, завдавши потерпілому тілесні ушкодження.
Хуліганські дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були припинені після того як ОСОБА_9 втратив свідомість від нанесених йому тілесних ушкоджень та ОСОБА_22 зі своїми друзями завадив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 продовжити наносити потерпілому удари.
Внаслідок вчинення хуліганських дій потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, саден внутрішнього кута лівого ока, які за своїм характером згідно висновку експерта №06 від 04 лютого 2016 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних в момент заподіяння.
Крім того, під час вказаних хуліганських дій 17 січня 2016 року близько 00 год. 05 хв. ОСОБА_10 разом зі своєю дружиною ОСОБА_15 та її сестрою ОСОБА_16 , знаходячись біля вхідних дверей у бар-магазин, розташований у АДРЕСА_3 , що належить приватному підприємцю ОСОБА_17 , побачивши, як до бару-магазину заходять ОСОБА_9 із ОСОБА_18 , безпричинно, використовуючи малозначний привід, спровокував з ОСОБА_9 словесний конфлікт, в ході якого почав погрожувати йому фізичною розправою. Під час спровокованого ним конфлікту ОСОБА_10 , знаходячись в громадському місці, в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, безпричинно наніс один удар в обличчя ОСОБА_9 , на що останній схопив ОСОБА_10 за руки та намагався відштовхнути його від себе, внаслідок чого обоє впали на землю. Після того як вони підвелися на ноги, ОСОБА_19 розборонив їх та відвів ОСОБА_9 на вулицю Центральну.
Далі під час побиття ОСОБА_9 усередині приміщення бару-магазину ОСОБА_11 , забіг ОСОБА_10 , який продовжуючи свої хуліганські дії, приєднався до ОСОБА_11 , та також повторно, безпричинно, умисно наніс один удар правим коліном в голову ОСОБА_9 , який стояв в напівзігнутому положенні, частково нахилившись вперед, внаслідок якого останній нахилився обличчям донизу, а ОСОБА_10 умисно наніс ще один удар правою ногою в обличчя в область лівого ока, після чого потерпілий втратив свідомість, завдавши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, саден внутрішнього кута лівого ока, які за своїм характером згідно висновку експерта №06 від 04 лютого 2016 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних в момент заподіяння.
Крім того, органами досудового слідства було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_11 у заподіянні спільно з обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.І21 КК України, а саме, що він під час вчинення хуліганських дій, 17 січня 2016 року близько 00 год. 05 хв., дізнавшись про конфлікт свого племінника ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , безпричинно, з метою помсти останньому, з хуліганських мотивів, ображаючи нецензурними словами та погрожуючи фізичною розправою, підбіг до нього та безпричинно наніс два удари кулаком руки в обличчя та голову ОСОБА_9 , заподіявши йому тілесні ушкодження.
Вказані хуліганські дії ОСОБА_11 були припинені ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які відвели ОСОБА_9 до приміщення магазину-бару, де ОСОБА_9 присів за один із столиків, розташований зліва від входу, та витирав кров з обличчя.
Однак, продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_11 забіг до даного приміщення та в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, наблизився до останнього, і повторно, безпричинно наніс потерпілому кулаками рук ще 2-3 удари в голову та обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження.
Хуліганські дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були припинені після того як ОСОБА_9 втратив свідомість від нанесених йому тілесних ушкоджень у приміщенні вказаного бару магазину та ОСОБА_22 зі своїми друзями завадив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 продовжити наносити потерпілому удари.
Внаслідок вчинення хуліганських дій потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, саден внутрішнього кута лівого ока, які за своїм характером згідно висновку експерта №06 від 04.02.2016р. відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних в момент заподіяння.
За вказаним обвинуваченням ОСОБА_11 виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.296 КК України, просив вирок суду в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 на ч.1 ст.121 КК України та призначеного їм покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість.
Уважав, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, у зв`язку з тим, що тяжкі тілесні ушкодження заподіяні потерпілому в результаті удару ногою, нанесеному ОСОБА_10 , не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються висновками судово-медичних експертиз, відповідно до яких у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, крововиливів голови, забою головного мозку середнього ступеня, саден внутрішнього кута лівого ока, які могли виникнути від неодноразової (не менше ніж 4) дій ударів тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути взуття на ногах сторонньої особи, або будь-який інший аналогічний предмет та за своїм характером відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного в момент заподіяння. Кожне окреме вказане тілесне ушкодження могло виникнути від не менше ніж від одного дії-удару та дії-удару-тертя.

Факт побиття потерпілого обома обвинуваченими підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 .

При призначенні покарання, судом також залишено поза увагою тяжкість вчинених обвинуваченими злочинів, а також те, що їх злочинні дії не були припинені навіть після втрати потерпілим свідомості.

Ураховуючи викладене, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити 7 років 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_11 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років 6 місяців та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 та в його інтересах захисник ОСОБА_12 просили вирок суду змінити та призначити ОСОБА_10 покарання, від відбування якого звільнити на підставі ст.75 КК України.

Посилались на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість покарання.

Уважали, що при призначенні покарання судом не ураховано, що ОСОБА_10 визнав вину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є єдиним годувальником малолітньої дитини та дружини, а також думку потерпілого ОСОБА_9 про непризначення йому покарання у виді реального позбавлення волі.

Стверджували, що при зміні обвинуваченому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою судом порушені вимоги ч.3 ст.315 КПК України, оскільки не було застосовано спеціальний порядок обрання запобіжного заходу та таке рішення не було належним чином обґрунтоване.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просив вирок суду щодо останнього скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Посилався на те, що вирок у частині визнання винуватим ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України є незаконним, невмотивованим і необґрунтованим через неправильно застосовані норми процесуального та матеріального права, а відтак і неправильну правову оцінку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, явну несправедливість покарання у зв`язку з його суворістю.

Уважав, що показання свідків, допитаних судом, викладені у вироку неповно та неточно, їм не надано належної оцінки.

На переконання апелянта, дії ОСОБА_11 не носили характеру грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а навпаки, були спрямовані на припинення бійки та відновлення громадського порядку.

Також судом спотворені фактичні обставини провадження, оскільки конфлікт розпочав потерпілий ОСОБА_9 , який агресивно відреагував на зауваження, не прийняв пропозицію ОСОБА_10 помиритись, розголошував відомості про вагітність його дружини та провокував бійку, обзиваючи його боягузом.

Крім того, судом залишено поза увагою, що ОСОБА_11 вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується виключно позитивно, працює, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, заподіяна шкода потерпілому відшкодована і він не має до обвинуваченого жодних претензій.

Тому уважав, що суд за наведених обставин мав призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 також просила вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Стверджувала, що висновок суду про доведеність його вини не відповідає фактичним обставинам та спростовується показаннями свідків обвинувачення про те, що ОСОБА_11 громадського порядку не порушував, не виявляв особливої зухвалості чи виняткового цинізму, потерпілого чи будь-кого іншого не бив, а робота бару-магазину внаслідок конфлікту не була припинена.

Крім того, твердження суду про те, що показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_20 є аналогічними показанням свідка ОСОБА_23 , не відповідає дійсності.

Визнаючи ОСОБА_11 винним у хуліганстві, суд не навів конкретних дій, які б свідчили про вчинення останнім вказаного злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з викладених у ній мотивів про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість і ухвалення нового вироку, його ж заперечення проти інших апеляційних скарг; думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_11 та апеляційні скарги ОСОБА_10 і його захисника ОСОБА_12 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги і просили вирок суду змінити та призначити ОСОБА_10 покарання, від відбування якого звільнити на підставі ст.75 КК України, заперечили проти апеляційної скарги прокурора; пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 на підтримання апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинуваченого, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази шляхом допиту обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 свідків: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , дослідивши висновки судово-медичних експертиз та відомості, що характеризують обвинувачених, колегія суддів прийшла до висновку про таке.

Як установлено апеляційним судом, близько 00 годин 05 хвилин 17 січня 2016 року ОСОБА_10 разом зі своєю дружиною ОСОБА_15 та її сестрою ОСОБА_16 знаходились біля вхідних дверей у бар-магазин, розташований у АДРЕСА_3 , що належить приватному підприємцю ОСОБА_17 . ОСОБА_10 , Побачивши як до бару-магазину заходять ОСОБА_9 із ОСОБА_18 , безпричинно, використовуючи малозначний привід, спровокував з ОСОБА_9 словесний конфлікт, в ході якого почав погрожувати йому фізичною розправою. Після цього ОСОБА_10 , знаходячись в громадському місці, в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, безпричинно завдав один удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 . Останній схопив ОСОБА_10 за руки та намагався відштовхнути від себе, внаслідок чого обоє впали на землю. Після того як вони підвелися на ноги, то ОСОБА_19 розборонив їх та відвів ОСОБА_9 на вулицю Центральну.
У цей час ОСОБА_11 дізнався про конфлікт свого племінника ОСОБА_10 з ОСОБА_9 і безпричинно, з метою помсти останньому, з хуліганських мотивів, ображаючи нецензурними словами та погрожуючи фізичною розправою, підбіг до ОСОБА_9 та безпричинно завдав два удари кулаком в обличчя та голову останнього, заподіявши йому тілесні ушкодження.
Вказані хуліганські дії ОСОБА_11 були припинені ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які відвели ОСОБА_9 до приміщення магазину-бару, де ОСОБА_9 присів за один із столиків та витирав кров з обличчя.
Однак, ОСОБА_11 , продовжуючи свої хуліганські дії, забіг до цього приміщення та в присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, наблизився до ОСОБА_9 і повторно, безпричинно завдав йому кулаками ще не менше двох ударів в голову та обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження.
Під час побиття ОСОБА_11 потерпілого ОСОБА_9 у приміщення бару-магазину забіг ОСОБА_10 , який, продовжуючи свої хуліганські дії, приєднався до ОСОБА_11 та також повторно, безпричинно, умисно завдав один удар правим коліном в голову ОСОБА_9 , який стояв в напівзігнутому положенні, частково нахилившись вперед, внаслідок якого останній нахилився обличчям донизу, а ОСОБА_10 умисно завдав ще один удар правою ногою в обличчя в область лівого ока, завдавши потерпілому тілесні ушкодження.
Хуліганські дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були припинені після того як ОСОБА_9 втратив свідомість від нанесених йому тілесних ушкоджень та ОСОБА_22 зі своїми друзями завадив ОСОБА_10 і ОСОБА_11 продовжити наносити потерпілому удари.
Внаслідок вчинення хуліганських дій потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, саден внутрішнього кута лівого ока, які за своїм характером згідно висновку експерта №06 від 04 лютого 2016 року відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, з викладених у вироку мотивів. Такий висновок відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав належну правову оцінку.

На обґрунтування цього висновку суд послався на послідовні, переконливі показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , які об`єктивно підтверджено висновками судово-медичних експертиз.

Так, у судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що вночі 17 січня 2016 року біля приміщення бару в с. Росолівцях Красилівського району у нього із ОСОБА_10 виникла суперечка через те, що останній зробив йому зауваження. Зокрема, ОСОБА_10 не сподобалося як він звернувся до ОСОБА_25 і ОСОБА_10 вдарив його ( ОСОБА_9 ) кулаком по обличчю. Далі через невеликий проміжок часу до нього підійшов ОСОБА_11 і завдав не менше двох ударів кулаками в голову, розбивши губу. Повернувшись у бар, він став витирати кров і тоді ж у бар зайшов ОСОБА_11 та знову вдарив його не менше трьох разів кулаками в обличчя. У цей же час у приміщення бару забіг ОСОБА_10 та вдарив коліном в голову, а далі вдарив ногою в голову, від чого почала боліти голова і він втратив свідомість.

До події він був лише знайомий візуально з ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 взагалі не знав і жодних конфліктів з ними не мав. Під час цих подій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були в стані алкогольного сп`яніння, він не бив та не ображав. Обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував йому матеріальну та моральну шкоду, попросив вибачення.

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_9 дав у апеляційному суді.

Показання потерпілого ОСОБА_9 об`єктивно підтверджені відомостями слідчого експерименту від 12.03.2016р., проведеного за його участю, де він детально та послідовно розповів і показав на місці, як ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали йому тілесні ушкодження вночі 17.01.2016р. у с. Росолівцях Красилівського району (т.1, а.п.172-175).
Такі показання потерпілого об`єктивно підтверджені висновком судово-медичної експертизи №06 від 04.02.2016р., згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, крововиливів голови, саден внутрішнього кута лівого ока, які могли виникнути від неодноразової (не менше ніж 4) дії ударів (крововилив) та дії удару-тертя (садно) тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути взуття на ногах сторонньої особи, або будь-який інший аналогічний предмет, могли утворитись в строк та за обставин, вказаних у постанові, за своїм характером відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння (т.1, а.п.142-143).
Згідно ж до висновку додаткової судово-медичної експертизи №35 від 30.03.2016р., виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, крововиливів голови, саден внутрішнього кута лівого ока, могли утворитись у термін часу з 16.01.2016р. по 17.01.2016р. та за обставин, на які вказує потерпілий ОСОБА_9 , а саме на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень при проведенні слідчого експерименту 12.03.2016р.; кожне виявлене окремо вказане тілесне ушкодження могло виникнути від не менш, ніж від одної дії удару та дії удару-тертя; тілесне ушкодження у вигляді вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи могло утворитись як мінімум від одного удару твердого тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею, яким могли бути взуття на ногах сторонньої людини або будь-який інший аналогічний предмет; механізм цих тілесних ушкоджень не є характерним для виникнення при падінні з висоти власного зросту (т.1, а.п.179-181).
За роз`ясненнями висновків судово-медичних експертиз №06 від 04.02.2016р. та №35 від 30.03.2016р., які дав у судових засіданнях місцевого та апеляційного судів судово-медичний експерт ОСОБА_26 , випливає, що виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня не могли утворитись внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту та удару об виступаючі частини меблів. Вказані тілесні ушкодження є ідентичними, заподіяні протягом короткого проміжку часу в конкретну область у ділянку голови, тому розмежувати їх неможливо.
Вдавлений перелом передньої стінки лівої лобної пазухи міг виникнути як від одного удару, так і від декількох. Найбільш ймовірний механізм взута нога. При цьому не можна виключити нанесення удару рукою (кулаком), що залежить від фізіологічних особливостей кісток потерпілого. Надання ж своєчасної кваліфікованої медичної допомоги значно покращило стан потерпілого
Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні підтвердила показання потерпілого ОСОБА_9 та доповнила, що вона бачила як у приміщенні бару-магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 били потерпілого, нанісши кожен по декілька ударів по голові, очевидцем цього була також і ОСОБА_20 , а ОСОБА_24 зупиняла кров ОСОБА_9 , бо в нього була розсічена брова, йшла кров з носа.

Як видно з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2016р, свідок ОСОБА_23 впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 , як особу яка вночі 17.01.2016р. у с. Росолівцях Красилівського району наносила удари кулаками в голову потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши тілесні ушкодження (т.1, а.п. 116- 119).

Показання свідка ОСОБА_23 об`єктивно підтверджені відомостями слідчого експерименту від 13.03.2016р., проведеного за її участю, згідно яких вона детально та послідовно розповіла та показала на місці, як були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 вночі 17.01.2016р. у с. Росолівцях Красилівського району (т.1, а.п.192-195).

Аналогічні обставини в судовому засіданні підтвердили свідки: ОСОБА_24 та ОСОБА_20 .

Вищевказані докази повністю спростовують твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників про те, що він не вчиняв хуліганських дій і не завдавав ударів потерпілому ОСОБА_9 . Тому такі доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на матеріалах провадження і є безпідставними.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного його вирішення, а тому доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону є надуманими.

Колегія суддів уважає, що висновок суду першої інстанції на предмет оцінки доказів винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, належним чином обґрунтований та вмотивований, а вирок суду в цій частині відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
У правовому висновку Верховного Суду України, викладеного в ухвалі №5-17 кс12 від 04 жовтня 2012 року, обов`язковість врахування якого визначено ч.1 ст.458 КПК України, дано юридичну характеристику складу злочину хуліганства та пояснено відмінність його від злочинів, учинених на ґрунті особистих неприязних відносин.

У цьому висновку зазначено, що об`єктом посягання при хуліганстві є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, усталених правил поведінки в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкти злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між учасниками конфлікту.

Крім того, із роз`яснень, що містяться в пп.4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року „Про судову практику у справах про хуліганство слідує, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин вчинення ним кримінально-караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчиненні винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК УКраїни, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в таких випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації.

Так, місцевим судом правильно встановлено, що діяння обох обвинувачених були зумовлені неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки, бажанням показати свою зверхність над потерпілим ОСОБА_9 у присутності своїх знайомих та родичів.

Також судом установлено відсутність особистої неприязні між обвинуваченими з одного боку та потерпілим з іншого напередодні злочину, ініціювання сварки саме обвинуваченим ОСОБА_10 із використанням нікчемної причини, у нічний час та у громадському місці, що достовірно вказує на вчинення обвинуваченими хуліганства.

Аналіз досліджених у судовому засіданні доказів у їх сукупності давав місцевому суду підстави дійти висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, доведена, а кваліфікація їх діяння за ч.2 ст.296 КК України правильна.

Водночас заслуговують на увагу, на думку колегії суддів, доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 на ч.1 ст.121 КК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду про те, що не доведена винуватість обох обвинувачених у злочині, передбаченому ч.2 ст.121 КК України, тобто в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, вчиненому групою осіб. На думку місцевого суду, тяжке тілесне ушкодження заподіяно потерпілому в результаті удару ногою, завданого ОСОБА_10 . Відтак, ОСОБА_11 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, а з обвинувачення ОСОБА_10 слід виключити кваліфікуючу ознаку цього злочину вчинення його групою осіб та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.121 КК України.

Такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз №06 від 04.02.2016р та №35 від 30.03.2016р, у потерпілого ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому передньої стінки лівої лобної пазухи, саден голови, забою головного мозку середнього ступеня, крововиливів голови, саден внутрішнього кута лівого ока, які могли виникнути від неодноразової (не менше ніж 4) дії ударів (крововилив) та дії удару-тертя (садно) тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути взуття на ногах сторонньої особи, або будь-який інший аналогічний предмет, що за своїм характером відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння, могли утворитись за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, а саме побиття його двома обвинуваченими, та вказані тілесні ушкодження не характерні для виникнення при падінні з висоти власного зросту. Кожне виявлене під час судово-медичної експертизи окремо вказане тілесне ушкодження могло виникнути від не менш, ніж від одної дії удару та дії удару-тертя.

Допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_26 , на що вище зверталась увага апеляційного суду, підтвердив висновки судово-медичних експертиз та вказав, що виявлені в потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження в сукупності відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, а тому неможливо розмежувати та виділити, від якого саме удару і яке саме було спричинено тілесне ушкодження, що відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження.

Допитаний потерпілий ОСОБА_9 показав, що удари йому завдавали двоє обвинувачених. Зокрема, ОСОБА_11 завдав не менше п`яти ударів кулаками рук в обличчя та по голові, а ОСОБА_10 завдав йому один удар кулаком в обличчя, один удар в голову коліном та удар ногою в обличчя.

Свої показання потерпілий підтвердив також під час слідчого експерименту та такі показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами та висновками судово-медичних експертиз.

Факт побиття потерпілого ОСОБА_9 саме обома обвинуваченими і спричинення йому тілесних ушкоджень підтверджено і показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_20 .

З пояснень ОСОБА_10 в судовому засіданні встановлено, що він потерпілому ОСОБА_9 завдав надворі один удар кулаком в обличчя та в приміщенні бару один удар коліном та один удар правою ногою в голову.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 показав, що не завдавав ударів потерпілому. Проте такі його пояснення спростовані вище наведеною сукупністю досліджених доказів, серед яких висновки судово-медичних експертиз, а саме те, що вказані тілесні ушкодження могли виникнути від дії не менш ніж 4 ударів.

Таким чином, вказані докази доводять винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб. Висновки ж місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, бо не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є однією з підстав скасування рішення суду першої інстанції.

Крім того, унаслідок перекваліфікації дій ОСОБА_10 та виправдання дій ОСОБА_11 судом також допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України також є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Відповідно до статей 50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Так, на підставі ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (з подальшими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Водночас засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Обвинувачені раніше не судимі. За місцем проживання обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а останній також і за місцем роботи, характеризуються позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 є щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують його покарання, не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , колегія суддів визнає вчинення злочину вперше, добровільне відшкодування завданих збитків та наявність на його утриманні багатодітної сім`ї.

Обставин, що обтяжують його покарання, не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 колегія суддів ураховує наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , відсутність обставин, що обтяжують їх покарання, позитивні дані про особи обвинувачених, їх позитивні характеристики, що вони раніше не судимі, на утриманні обвинуваченого ОСОБА_10 перебуває одна малолітня дитина, а обвинувачений ОСОБА_11 утримує трьох неповнолітніх дітей, а також те що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили умисні злочини середньої тяжкості та тяжкий, що вказує на підвищену суспільну небезпечність. Тому колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Абзацами 1, 2 пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Ураховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_10 , добровільне відшкодування обома обвинуваченими завданого збитку та наявність на їх утриманні неповнолітніх дітей, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи позитивні дані про особу обвинувачених, а саме, що вони раніше несудимі, характеризуються за місцем проживання позитивно, а також думку потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів уважає за можливе призначити обвинуваченим покарання на підставі ч.1 ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України, перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 на ч.1 ст.121 КК України і призначення покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.2 ст.121 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі.

Йому ж за ч.2 ст.296 КК України призначити покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з 11 січня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.2 ст.121 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України 5 років позбавлення волі.

Йому ж за ч.2 ст.296 КК України призначити покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з 10 травня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинувачених залишити без зміни утримання під вартою.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той же строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2