Номер провадження: 11-кп/785/1586/15
Номер справи місцевого суду: 508/328/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 20.10.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нерушай татарбунарського району Одеської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта 9 класів, одружений, українець, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше судимий:

-27.04.2015 року Миколаївський районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 3 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 27.04.2015 року, яким ОСОБА_8 було засуджено до позбавлення волі терміном 3 роки на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта 9-класів, не одруженого, національність українець, не працює, раніше не судимий, на утриманні малолітніх дітей не має;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 3 років.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , громадянина України, освіта 9-класів, одруженого, українець, раніше судимий:

- 1)17.11.1999 році Вознесенським міським судом Миколаївської області, за ст.ст.140 ч.2, 145 ч.1, 208, 42 України до 06 років 06 місяців позбавлення волі;

- 2)29.09.2004 році Миколаївським районним судом Одеської області, за ст.185 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим сроком на 3 роки,

- 3) 27.04.2015 року Миколаївським районним судом Одеської області, за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на утриманні має на утриманні неповнолітню дитину 2010 р.н.;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 3 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 27.04.2015 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та житель АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта 10-класів, неодруженого, українець, працює пакувальником на підприємстві, раніше не судимий на утриманні малолітніх дітей не має;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 3 років.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець та житель АДРЕСА_4 , громадянин освіта 11 - класів, не одружений, українець, не працюючий, раніше не судимий, на неповнолітніх дітей немає.

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 3 років.

на підставі ст. 75,76КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки

Відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_10 обрана міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

08 листопада 2015 року о 22.00 годин, ОСОБА_8 умисно за попередньою змовою групою осіб та спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з корисних мотивів с обистої зацікавленості з метою здійснення крадіжки чужого майна прибули на автомобілі марки «ВАЗ 2109», д/з. НОМЕР_1 , котрий належить ОСОБА_8 до складу розташованого в с.Антонюки Миколаївського району Одеської області, котрий належить ОСОБА_13 .. Прибувши до складу, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 автомобільним домкратом пошкодили металеву решітку на одному з вікон складу, через яке ОСОБА_9 проник до приміщення складу та знаходячись в приміщені складу відчинив металеві ворота, з середини. Скориставшись відсутністю сторонніх громадян через відчинені ОСОБА_9 металеві ворота ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 проникли до приміщення складу та помістивши в поліетиленові мішки в кількості 200 шт., ємністю 50 кг. по 25 кг. насіння соняшнику в кожному мішку, таємно викрали п`ять тон насіння соняшнику урожаю 2014 року, вартістю 4600 гривень 00 копійок за одну тону насіння соняшнику, на загальну вартість 23 000 гривень 00 копійок, котрі належать ОСОБА_14 , мешканцю Н-Петрівка Миколаївського району Одеської області, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальні збитки.

Судом також було встановлено, що все викрадене вони перенесли в балку розташовану на відстані 120 м. від приміщення складу та погрузили на причеп трактору Т-40 д/з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_9 , котрим останній прибув зі свого домоволодіння розташованого в с.Антонюки.

В судовому засіданні також було підтверджено той факт, що трактор Т-40, д/ з . НОМЕР_3 , з причепом на якому перебувало викрадене насіння соняшнику, знаходився у господарстві ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 , після чого, 11 листопада 2014 року викрадене насіння соняшнику ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 перевезли до складу котрий належить ОСОБА_15 , розташованого в смт. Миколаївка Одеської області, та продали його ОСОБА_15 за 15 тисяч гривень 00 копійок.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 реалізувавши свій злочинний намір завдали ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 23000 грн.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнити його від покарання з випробуванням на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 27.04.2015 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати як частково відбуте покарання час перебування засудженим ОСОБА_8 під вартою з 20.10.2015 року. Вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим. В частині встановлення обставин вчиненого злочину, сутності обвинувачення та правильності кваліфікації дій вирок Іванівського райсуду Одеської області не оскаржується. Суд при призначені покарання невірно врахував обставини, що обтяжують покарання, не врахував усі обставини, що пом`якшують покарання та призначив йому покарання яке не відповідає особі обвинуваченого. Судом не повно досліджено характер та ступінь тяжкості наслідків кримінального правопорушення, позицію потерпілого щодо призначеного покарання та його особу. Судом не досліджено той факт, що потерпілий ОСОБА_14 відшкодовано матеріальні збитки, завдані злочином, а також те, що він просив суд не призначати покарання ОСОБА_17 пов`язане із позбавленням волі, оскільки останній крім іншого, прилюдно вибачився у нього та щиро каявся, висловлював жаль з приводу вчиненого злочину. Має на утриманні малолітню дитину, хвору матір.

В апеляційній скарзі Заступник прокурора Одеської області просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам, істотним порушенням кримінального процесуального закону, застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильним тлумаченням закону, який суперечить його змісту. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Судом не досліджувались докази по провадженню безпосередньо, а фактично була дана оцінка по матеріалам наданим суду органом досудового розслідування. На це вказує той факт, що судом не встановлено дату скоєння злочину, так як у вироку вказано, що крадіжка скоєна 8 листопада 2015 року, тоді як справа надійшла до суду 18.06.2015 року. Тобто суд під час дослідження не оцінив докази та інші фактичні дані з точки зору достовірності. Зі змісту вироку вбачається, що суд невірно встановив дату скоєння злочину, а не допустив описку. Всупереч наведеним вимогам судом не було роз`яснено обвинуваченим, що вони будуть позбавлені права в подальшому оскаржити зазначений вирок в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. Судом розглянуто дане провадження з порушенням вимог ч.3 ст. 56 КПК України

Ні без належного повідомлення та присутності потерпілого ОСОБА_14 ані в підготовчому засіданні, ані ні в ході судового розгляду. Таким чином, вирок суду стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є незаконним у зв`язку з наведеними порушеннями вимог ст. 23 КК України, ст.ст. 349, 374, 411, 412, 413 КПК України.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити частково вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням ст.. 370,374 КПК України і направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області і обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Застосування даного положення закону дало можливість суду не перевіряючи обставини справи прийняти рішення яке не відповідає ст..370 КПК України і яке повинно законним, обґрунтованим та вмотивованим і відповідати ст.. 374 КПК України. Вирок суду повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду на підтвердження встановлених обставин.

Як вбачається з вироку суду суд не встановив коли де і при яких обставинах було скоєний злочин, що потягло за собою порушення законодавства. Дата вказана в вироку не відповідає дійсності що не може свідчити про наявність скоєного злочину.

Посилання суду першої інстанції на обставини які встановлені слідством не відповідають вимоги законодавства. Так як в вирок повинні бути положені тільки обставини встановлені судом в ході судового слідства.

Крім того в порушенні п.2 ч.4 ст.374 КПК України суд засудивши ОСОБА_8 і ОСОБА_10 до реальної міри покарання не зазначив початок строку відбування покарання

Також колегія суддів погодилась і з тою підставою апеляції. Що суд першої інстанції застосовуючи ст..76 КК України правильно не визначив місце і назву органу який повинен здійснювати контроль за виконанням вироку обвинувачених

Дані обставини свідчать про те що суд фактично не встановив обставин по справі. що веде до скасуванню вироку з направленням його на нове судове слідство в той же суд та іншому складі суду.

В той же час дії обвинувачених кваліфіковані судом за ст. 185 ч.3 КК України і призначена міра покарання не оспорюються.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги встановлені порушення, провести судове слідство згідно діючого законодавства і перевірити обґрунтованість кваліфікації і призначеного покарання і винести вирок згідно встановлених доказів і вимог діючого законодавства

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задовольнити частково

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 20.10.2015 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в скоєні кримінального правопорушення, за ст. 185 ч.3 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд в той же суд, та іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу в відношенні ОСОБА_8 і ОСОБА_10 в виді тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_2