АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/257/18 Справа № 207/3132/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Алхан-Кала, Грозненського району, Чечня, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 13.11.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 6 місяців по вироку Баглійського районного суду від 07.12.2009 року, до відбуття покарання остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 25.02.2016 року умовно-достроково на 1 місяць 7 днів;

2) 29.05.2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001065,-

встановила:

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що той 01 червня 2016 року, приблизно о 12.30 годині, знаходячись біля буд. 38, по вул. Алтайській у м. Кам`янському, побачив малолітню ОСОБА_10 та вирвав у неї з руки мобільний телефон з сім-картою оператора «Київстар», «МТС» та картою пам`яті. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця злочину зник, чим завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1 800 грн.
28 липня 2016 року, приблизно о 22.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 142, по пр. Аношкіна у м. Кам`янському вирвав у потерпілої ОСОБА_11 з руки мобільний телефон. З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник, завдавши останній збитку на загальну суму 3 152 грн. 04 коп.
16 серпня 2016 року, приблизно о 20.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 29 по вул. 8-го Березня в м. Кам`янському, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 і вирвав у неї з руки мобільний телефон з сім картами операторів «Київстар» та «Лайф». Заволодівши викраденим, обвинувачений завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 690 грн.
11 липня 2016 року, приблизно о 22.30 год.і, знаходячись біля буд. 15 по вул. М.Лисенка в м. Кам`янському, підійшов до потерпілої ОСОБА_13 та зірвав з плеча сумку, в якій знаходився мобільний телефон. Потім з місця злочину зник, завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 4 395 грн.
22 липня 2016 року, приблизно о 19.20 годині, ОСОБА_7 , прийшов до буд. АДРЕСА_2 , де побачив, що двері до будинку відчинені, зайшов до приміщення, де викрав мобільний телефон потерпілої ОСОБА_14 і з місця злочину зник, чим завдав матеріального збитку на суму 2 020 грн. 04 коп.
11 серпня 2016 року, приблизно о 16.10 годині, знаходячись біля буд. 14 по вул. І.Сірка у м. Кам`янському, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_15 та зірвав з її плеча сумку, в якій знаходився мобільний. Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник, завдавши потерпілій матеріального збитку на суму 3 520 грн.
25 серпня 2016 року, приблизно о 13.30 годині, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_16 та зірвав з її плеча сумку, в якій знаходився мобільний телефон з гаманцем, в якому знаходились гроші в сумі 150 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1 237 грн. 60 коп.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 183, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком частини невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року у виді позбавлення волі - 1 місяць та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02 листопада 2017 року.

Зараховано в строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою в період з 25 серпня 2016 року (день затримання) по 02 листопада 2017 року, в тому числі: згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції статті до 20 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його тримання під вартою як міру запобіжного заходу в межах цього кримінального провадження з 25 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цивільні позови по справі залишено без розгляду.
Перший заступник прокурора області не згоден з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить його в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.05.2017 року, остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК і роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська 29.05.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська 02.11.2017 року, обвинувачений вчинив 01.06.2016 року, 11.07.2016 року, 22.07.2016 року, 28.07.2016 року, 11.08.2016 року та 28.08.2016 року, тобто до постановлення вироку Заводським районним судом м. Дніпродзержинська 29.05.2017 року.

Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої станції, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий, яким призначити йому остаточне покарання у відповідності зі ст. 70 ч. 4 КК.

Вирішити питання щодо понесених в ході досудового розслідування витрат на проведення експертиз. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати по кримінальному провадженню № 0001065 за проведення судово- товарознавчої експертизи №6/12.1/1676 від 05.08.2016 року, вартість якої складає 351,84 грн., по кримінальному провадженню № 0000867 за проведення судово-товарознавчих експертиз № 6/12.1/1675 від 05.08.2016 року, вартість проведення якої складає 351, 84 грн., та № 6/12.1/1346 від 21.06.2016 року, вартість проведення якої складає 351,84 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, судом першої інстанції невірно застосовано норми ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.

По даному кримінальному провадженню було проведено ряд судових експертиз, однак суд, в порушення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Захисник обвинуваченого, потерпілі та законний представник потерпілого в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг прокурорів, просив залишити їх без задоволення, вирок вважав законним та обґрунтованим.

Крім того, в судовому засіданні заявив клопотання про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України та просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку у зв`язку з суттєвими порушеннями судом вимог процесуального закону.

Як вбачається із апеляційних скарг прокурорів, ними ставиться питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції правил призначення обвинуваченому покарання відповідно до ст. 70 ч. 4 КК.

Між тим, вивченням матеріалів справи встановлені істотні порушення вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.

Так, при розв`язанні судом питання про порядок і обсяг дослідження доказів, з урахуванням позиції прокурора і обвинуваченого було ухвалено розглянути справу відповідно до вимог ст. 349 КПК, тобто, у скороченому порядку.

Разом з тим, як вбачається із вимог вищенаведеної норми процесуального закону, такий порядок дослідження доказів щодо обставин скоєного злочину застосовується, якщо проти нього не заперечують всі учасники даного провадження.

Як вбачається із його матеріалів та журналу судових засідань, по справі в якості потерпілих визнані малолітня ОСОБА_10 , її законний представник ОСОБА_17 , а також ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 .

В судові засідання потерпілі не викликалися. Порядок розгляду справи згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, їм не роз`яснювався.

Потерпіла ОСОБА_14 під час досудового розслідування заявила цивільний позов про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої злочином (т. 2 а.с. 80, т. 3 а.с. 26). Між тим, суд, в порушення вимог ст. 129 КПК України, відмовив їй в задоволенні позовних вимог, при цьому не навівши мотивів прийнятого рішення.

Колегія вважає, що рішення суду першої інстанції без урахування позиції всіх учасників справи, суттєво порушує порядок реалізації ними своїх процесуальних прав і відповідно до ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Не може колегія суддів не звернути уваги на те, що вирок, відповідно до ст. 370 КПК, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність. Звернути увагу на вимоги ст. ст. 370, 374, 368 КПК України, зокрема щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням правил, передбачених ст. 70 КК України, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку два дні попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з прийнятим рішенням про скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність його розв`язання судом першої інстанції.

Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, про те, що ризики скоїти нові злочини, а також ухилитись від суду не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід тримання під вартою буде необхідним для виконання процесуальних зобов`язань обвинуваченим. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до 01 березня 2018 року

Керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01 березня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3