АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/200/18 Справа № 180/1630/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511 від 11.07.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого середньою спеціальну освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 21 вересня 2015 року Марганецьким міським судом за ч.1 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2. 23 жовтня 2015 року Марганецьким міським судом за ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Марганецького міського суду від 21 вересня 2015 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 08 липня 2017 року, о 18 годині, ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , де зустрівся зі своєю знайомою неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якої у вухах були золоті сережки. ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 позичити йому на один день одну сережку для закладання її в ломбарді та отримання грошової позики, на що остання погодилася. Отримавши одну золоту сережку, ОСОБА_7 заклав її в ломбарді і отримав грошову позику в розмірі 620 гривень. Грошові кошти витратив на власний розсуд. Золоту сережку ОСОБА_9 не повернув. Тим самим, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів золотою сережкою, вартістю 607,33 гривень, яка належала потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріального збитку на вищевказану суму.

09 липня 2017 року, о 17 годині, ОСОБА_7 та його знайомий ОСОБА_11 , який не знав і не здогадувався про злочинні наміри ОСОБА_7 , зустрілися з неповнолітньою ОСОБА_9 , яка мала при собі мобільний телефон «hts Desire 526 G», про що було відомо ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_9 вирішити питання про повернення їй раніше взятої золотої сережки, найняв автомобіль таксі, на якому вони втрьох прибули до будинку АДРЕСА_3 .

По дорозі, у салоні автомобіля, ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 дати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. Після приїзду до будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету та не маючи наміру повертати потерпілій мобільний телефон, разом з ОСОБА_11 відійшов від ОСОБА_9 і зник з її поля зору. Таким чином, ОСОБА_7 повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном «hts Desire 526 G», вартістю 2310 гривень, з поміщеною в ньому сім-картою «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, чим заподіяв неповнолітній ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2310 гривень.

Справа у суді першої інстанції розглядалася в порядку передбаченому за ч. 3 ст. 349 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року та призначити остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком 23.10.2015 року Марганецьким міським судом за ч.2 ст. 190 КК України, до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю покарань за цим вироком та вироком Марганецького міського суду від 21.09.2015 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України. Так злочини, за якими ОСОБА_7 засуджено він вчинив 8 та 9 червня 2017 року, тобто в період іспитового строку.

У зв`язку з вище викладеним в апеляційній скарзі прокурор вважає, що остаточне покарання призначене судом ОСОБА_7 за сукупністю вироків у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі є меншим ніж покарання призначене за попереднім вироком, що привело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити обвинуваченому більш суворе покарання,вислухавши доводи обвинуваченого який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Згідно п.5 ч.3 ст. 314 КПК України, підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

З матеріалів провадження вбачається що ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2017 року призначено підготовче судове засідання, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України на 27 жовтня 2017 року (а.п. 13), однак в матеріалах провадження відсутня ухвала про призначення до розгляду вище вказаної кримінальної справи, незважаючи на те, що після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду ( ст. 316 КПК) та учасники кримінального провадження мають отримати повістку або бути повідомленою про виклик іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до призначеної дати розгляду, тобто обвинуваченому та іншим особам повинно бути надано необхідний час для підготовки та для звернення за правовою допомогою.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушив вимоги кримінально процесуального закону розглянувши кримінальне провадження та ухваливши вирок у підготовчому судовому засіданні від 27 жовтня 2017 року, не надавши часу обвинуваченому для підготовки до судового розгляду.

Саме враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, судом таким чином не було забезпечено реалізацію конституційних прав учасників кримінального провадження.

Крім того, суд розглянув кримінальне провадження за скороченим порядком на підставі ч.3 ст. 349 КПК, однак не врахував що при допиті обвинуваченого, останній зазначав що не мав наміру незаконно заволодіти майном та мав намір повернути золоті сережки та телефон потерпілої, що беззаперечно спростовує визнання вини обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки диспозиція вказаної норми передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживанням довірою, тому суд повинен був досліджувати докази в повному обсязі.

Порушення вимог ст. 314, 316, 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора стосовно призначення покарання та застосування вимог ст. 71 КК України та ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів ,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4