АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 659/280/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/366/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст..ст.185 ч.2, ст. 289 ч. 2,
ст.. 185 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора зі змінами на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 31.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степне Нижньосірогозького району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, раніше судимого:
-14.04.2009 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-28.05.2010 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ст. 289 ч.2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; звільнений 09.10.2015 року за відбуттям строку покарання;
-06 квітня 2016 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі. Строк відбування покарання обчислено з 31 січня 2018 року. Обрано запобіжний захід - тримання під вартою з 31 січня 2018 року до набрання вироком чинності, але не більше ніж на 60 днів. Зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 20 квітня 2017 року по 28 травня 2017 року включно.Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином 7000 грн., моральної шкоди 5000 грн.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 03.12.2016 року близько 21:00 години, через неогороджену частину городу пройшов на територію подвір`я АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації ОСОБА_10 , де повторно, таємно, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з мотоциклу МТ «Днепр», який знаходився поряд із верандою вказаного житлового будинку вчинив крадіжку акумуляторної батареї «Мототех» вартістю 266 грн. 67 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 03.12.2016 року близько 23:30 год., руками відчинив хвіртку, пройшов на огороджену територію подвір`я АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_11 , де повторно, таємно, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом для здійснення поїздок, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях літньої кухні, проник в середину вищевказаного приміщення, звідки шляхом пересування механічного транспортного засобу за допомогою фізичної сили, незаконно заволодів мотоциклом «Ява TS350/638» червоного кольору, двигун № НОМЕР_1 , рама № НОМЕР_2 , вартістю 1063 гривень 19 копійок, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 10637 гривень 19 копійок, після чого використовував мотоцикл на власний розсуд, здійснюючи поїздки до 02:05 год. 04.12.2016 року, до моменту вилучення вказаного транспортного засобу працівниками поліції у лісосмузі неподалік від с. Верби Нижньосірогозького району.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 26.01.2017 року по 28.01.2017 року, знаючи номер картки «Приватбанк» № НОМЕР_3 та пін-код до неї, яка належала його співмешканці ОСОБА_9 , яка користується банківською послугою «Приват24», повторно, таємно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись корисним мотивом, шляхом вільного доступу, використовуючи сім-карту мобільного оператору «Київстар» НОМЕР_4 , також належну ОСОБА_9 , через банківську послугу «Приват 24», з вищевказаної карти провів операцію транзакції з перерахування грошових коштів на загальну суму 7000 гривень, які 25.01.2017 року було нараховано потерпілій ОСОБА_9 як соціальну допомогу при народженні дитини, перерахувавши їх на рахунок іншого користувача ПАТ «Приватбанк», які в подальшому обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів та правильність кваліфікації, просить вирок суду у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді восьми років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, наслідки його вчинення, дані про особу винного та не дотримався принципу, що особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Судом належним чином не враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, невизнання ОСОБА_7 своєї вини, наявність незнятих та непогашених судимостей за вчинення аналогічних злочинів. Вважає, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, тому прояв судом гуманності та поблажливості до нього через призначення йому мінімальної міри покарання є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти його належному виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень. У внесених змінах посилається на порушення судом вимог ст. 59 КК при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ст. 289 ч. 2 КК у виді конфіскації майна, оскільки суд безпідставно не визначив частку майна, яку належить конфіскувати, тому не вправі був призначати остаточне додаткове покарання за сукупністю злочинів у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. Вважає, що за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 суд безпідставно визнав допустимими доказом протокол огляду місця події від 04.12.2016 року за місцем проживання потерпілого в с. Верби Нижньосірогозького району, який не відповідає вимогам ч. 2 ст. 237 КПК України, оскільки проведений без ухвали слідчого судді. Вилучені під час вказаного огляду сліди папілярних узорів пальців рук та висновок дактилоскопічної експертизи від 19.12.2016 року №469-ДК, яким досліджувались вказані сліди, є похідними від протоколу огляду, тому також є недопустимими. Дактилоскопічна карта ОСОБА_7 не внесена до реєстру матеріалів досудового розслідування, не відкривалась в порядку ст. 290 КПК України, не визнана речовим доказом у відповідності до вимог КПК України, тому експерт використав її при проведенні експертизи незаконно. Вважає, що розмір заподіяної ОСОБА_10 злочином матеріальної шкоди належним доказом не встановлений. За епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 вказує на те, що суд в порушення вимог ст. 87, 234, 236, 237 КПК України безпідставно визнав належними та допустимими доказами ряд письмових доказів: 1) протокол огляду місця події від 04.12.2016 року, яким зафіксовано факт виявлення в лісосмузі транспортного засобу ОСОБА_12 - мотоцикла ЯВА дн.3834 ЗПГ, оскільки огляд проводився без ухвали слідчого судді та без усної та письмової згоди власника майна; 2) протокол огляду житлового будинку АДРЕСА_3 від 04.12.2016 року, під час якого був вилучений ручний насос, який належав ОСОБА_13 з аналогічних підстав; 3) показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки ці особи є працівниками поліції та особисто зацікавленні в розкритті злочинів. Вказує на те, що за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 суд безпідставно прийняв відмову потерпілої від дачі показань, оскільки співмешканка не є близьким родичом обвинуваченого, виходячи з загальних засад ЦК України. Інші допитані в ході слідства свідки не вказують про обставини таємного викрадення грошей ОСОБА_9 обвинуваченим, отже показання цих осіб не є допустимими. Вважає, що платіжні картки не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки щодо незаконного заволодіння платіжними картками кримінальний закон передбачає іншу норму ч. 1 ст. 200 КК. Крім того, суд безпідставно прийняв до розгляду позовну заяву ОСОБА_9 , яка не була оплачена судовим збором, при розгляді позовних вимог в судовому засіданні не ставив на обговорення перед учасниками судового розгляду вимогу позивачки щодо звільнення її від сплати судового збору та за змістом вироку від сплати судового збору її не звільнив, а позовні вимоги частково задовольнив, таким чином в порушення вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України прийняв незаконне рішення про часткове задоволення цивільного позову. Крім того, суд безпідставно не зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 20.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та після проголошення вироку не виконав вимоги ч. 3 ст. 376 КПК України, що є істотним порушенням процесуального закону та прав обвинуваченого.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора зі змінами просили відхилити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення із внесеними змінами, апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника просили залишити без задоволення, потерпілу, яка просила вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, 289 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що вказані злочини не скоював.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч 2 ст. 289 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно з положеннями ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, що доводять винуватість ОСОБА_7 колегія суддів визнає безпідставними виходячи з наступного.

Так, в основу обвинувального вироку, судом покладено належні та допустимі докази, які досліджені в судовому засіданні та оцінені як безпосередньо так і у взаємозв`язку з дотриманням вимог ст. 94 КПК України.

За епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_10 вина ОСОБА_7 підтверджується:

?показаннями потерпілого, про те, що в 2016 році, він виявив відсутність акумулятору на власному мотоциклі, який зберігався на подвір`ї будинку за місцем його проживання, після чого звернувся до поліції. Згодом його викликали працівники поліції, які знайшли викрадений акумулятор та повернули;
?протоколом огляду місця події від 04.12.2016 року, яким зафіксований огляд подвір`я за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , в ході проведення якого на подвір`ї виявлено мотоцикл МТ зеленого кольору з коляскою без акумулятора у місці його кріплення. За місцем кріплення акумулятора виявлено сліди папілярних узорів, які було відкопійовано на 3 відрізки технічної стрічки та вилучено (а.с.91-92,93-94);
?висновком дактилоскопічної експертизи від 19.12.2016 року № 469-ДК, відповідно до якого слід папілярного узору розміром 32*83 мм, відкопійований на відрізку липкої стрічки № 3 розміром 51*122 мм, вилучений в ході огляду місця події 04.12.2016 року за фактом крадіжки у ОСОБА_10 придатний для ідентифікації особи та залишений долонею правої руки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , дактилоскопічна карта якого надана на дослідження (а.с.97-100, 101-107);
?постановою слідчого про визнання речовими доказами відрізка СТ №3 зі слідами папілярних узорів та дактилокарти ОСОБА_7 (а.п. 108);
?висновком товарознавчої експертизи від 06.01.2017 року № 26-МТ, відповідно до якого ринкова вартість бувшої у використанні акумуляторної батареї «Моto Tech» GEL, 12V7Ah|10HR станом на грудень 2016 року становила 266 гривень 67 копійок (а.с.111-115);
?протоколом пред`явлення речей для впізнання від 07.12.2016 року, яким зафіксовано, що ОСОБА_10 впізнав належну йому акумуляторну батарею, яку вилучено працівникам поліції 04.12.2016 року з мотоциклу «Ява» , яким незаконно заволодів ОСОБА_7 (а.п. 144-145);
?постановою слідчого про долучення вказаної акумуляторної батареї до матеріалів провадження як речового доказу та передачу на зберігання ОСОБА_10 (а.с.116, 117).
Доводи апеляційної скарги захисника про незаконність протоколу огляду місця події від 04.12.2016 як такого, що проведений без ухвали слідчого судді та вилучених в ході проведення огляду речових доказів, як і висновку дактилоскопічної експертизи, проведеної за цими доказами, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки огляд подвір`я будинку потерпілого проведено за згодою власника.
Так, власник житла ОСОБА_10 надав співробітникам поліції письмову заяву про те, що він не заперечує проти огляду його домоволодіння співробітниками поліції Нижньосірогозького ВП (а.п.90).
Наведене свідчить про те, що проникнення до житла було здійснено на підставі ч. 1 ст. 233 КПК України, а не на підставі ч. 3 цієї ж статті, як зазначено у скарзі. А тому доводи захисника про недопустимість доказів, вилучених в ході проведення огляду колегія суддів визнає безпідставними.
Посилання захисника на те, що дактилокарта ОСОБА_7 сторонам не відкривалась, в якості речового доказу до матеріалів провадження не долучалась, а тому висновок дактилоскопічної експертизи не можна визнати допустимим доказом, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки на дослідження експерту надана первинна упаковка з дактилокартами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які досліджені у встановленому порядку, і які долучені до матеріалів провадження в якості речового доказу постановою слідчого від 23.12.2016 року (а.п. 108).
Той факт, що вказаний документ, достовірність якого не оспорюється, був отриманий у вказаний спосіб, не може слугувати підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки він отриманий в порядку передбаченому КПК України, а саме ст.ст. 101, 102, 242 цього Кодексу.
Хибним є і доводи цих апелянта щодо невідкриття карти стороні захисту, оскільки цей документ не є доказом, а висновок експерта, як слідує з матеріалів провадження, відкривався стороні захисту.
Очевидної недопустимості зазначених речових доказів в ході судового розгляду, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, встановлено не було.

Доводи захисника про не доведення належними доказами вартості викраденого майна спростовується висновком товарознавчої експертизи від 06.01.2017 року № 26-МТ
За епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції у відповідно до ст. 94 КПК України:
?показаннями потерпілого ОСОБА_12 про те, що у грудні 2016 року він перебував у Києві, вночі йому зателефонували знайомі, які повідомили що на його мотоциклі їде ОСОБА_17 . Він одразу ж зателефонував родичам, які виявили відсутність в літній кухні мотоцикла, при цьому замок на двері цього приміщення був зірваний. Про цей факт родичі повідомили поліцію. Цієї ж ночі мотоцикл знайшли в лісосмузі працівники поліції та повернули;
?аналогічними показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;
?протоколом огляду приміщення і літньої кухні за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_3 від 04.12.2016 року, під час якого в приміщенні літньої кухні, виявлено відсутність мотоциклу «Ява», який зі слів ОСОБА_18 зберігався в цьому приміщенні, вилучено металевий навісний замок, металеву трубку довжиною 47 см металевий навісний замок, ригелі якого в положенні «зачинено» зі слідами динамічного пошкодження (а.с. 137 143);
?постановою слідчого про визнання вилучених в ході проведення огляду трубки та навісного замка з пошкодженнями речовими доказами (а.с.146).
?протоколом огляду місця події від 04.12.2016 року, яким зафіксовано огляд лісосмуги в північно західному напрямку від с. Верби Нижньосірогозького району на відстані близько 2 км, зі сходу на узбіччі вказаної лісосмуги, під час якого виявлено мотоцикл «Ява» TS 350 червоного кольору з державним реєстраційним номером НОМЕР_5 , який лежав на лівій стороні без видимих слідів його пошкоджень. Оглядом встановлено, що у рамі мотоцикла знаходиться під`єднаний акумулятор червоного кольору з написами «Моto Tech superior life and performance motorcycle battery» GEL, 12V7Ah|10HR, «№ М 020161006», наявний надряпаний напис «ЗАМ». За вказаними написами учасник проведення огляду місця пригоди ОСОБА_10 впізнав акумулятор, як такий що був викрадений того вечора з його подвір`я. (а.с.121-124).
?постановою слідчого від 04.12.2016 року про визнання мотоцикла «Ява» TS 350 червоного кольору речовим доказом (а.с.125);
?показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що він давав ОСОБА_20 насос качати камери. Коли працівники поліції знайшли викрадений у ОСОБА_12 мотоцикл «Ява», на цьому мотоциклі виявили належний йому насос, який він впізнав;
?протоколом пред`явлення вказаного насосу від 07.12.2016 року свідку ОСОБА_13 для впізнання, який впізнав цей насос, як такий, що йому належить і який він надав у користування ОСОБА_7 (а.с.144, 145);
?показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які безпосередньо застали ОСОБА_7 під час незаконного заволодіння ним мотоциклом «Ява», належним ОСОБА_12 ;
?показаннями свідка ОСОБА_16 , про те, що працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в с. Верби, на польовій дорозі побачили викрадений у ОСОБА_12 мотоцикл «Ява» та біля мотоцикла ОСОБА_21 , який злякавшись їх, кинув мотоцикл та побіг в напрямку лісосмуги про що, по телефону повідомили йому ( ОСОБА_16 ) і він виїхав за дорученням слідчого до місця проживання ОСОБА_7 ;
?висновком судово товарознавчої експертизи № 6ТЗ від 27.01.2017 року, відповідно до якого ринкова вартість мотоциклу «Ява 350/638», реєстраційний номер НОМЕР_5 станом на 03.12.2016 року складала 10637 гривень 19 копійок. (а.с.129-135).
Колегія суддів критично оцінює доводи захисника про недопустимість зібраних у провадженні за цим епізодом доказів, оскільки огляд приміщення і літньої кухні за місцем проживання ОСОБА_18 відбувався за письмовою згодою власника (а.п. 136). Наведене свідчить про те, що проникнення до житла було здійснено на підставі ч. 1 ст. 233 КПК України, а не на підставі ч. 3 цієї ж статті, як зазначено у скарзі.
Вилучені під час огляду речі визнано речовими доказами та долучено до матеріалів провадження у встановлений КПК спосіб, отже ці докази є належними та допустимими.
Посилаючись на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 04.12.2016 року, проведеного у лісосмузі на місці виявлення транспортного засобу як такого, що здійснено поза судовим контролем, захисник не наводить передбачених законом підстав, які б зобов`язували слідчого проводити огляд місця події поза межами житла або іншого володіння особи та огляд речей виключно на підставі дозволу слідчого судді (ст. 237 КПК).
Посилання захисника на недопустимість показань свідків працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані особи були безпосередніми очевидцями вчинення ОСОБА_7 злочину, під час допиту в суді попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та приводились до Присяги. Крім того, ці показання узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні, які вказують на причетність ОСОБА_7 до заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , зокрема показаннями потерпілого, якому знайомі повідомили по телефону, що саме ОСОБА_7 вночі бачили за кермом належного ОСОБА_12 мотоцикла; виявлення на мотоциклі викраденої ОСОБА_7 акумуляторної батареї у ОСОБА_10 та насоса, наданого йому у користування ОСОБА_13 , у зв`язку з цим, сумнівів в правдивості цих показань у колегії суддів відсутні.
Вартість викраденого мотоцикла встановлена належними доказом висновком експерта, отже протилежні доводи захисника про недоведення розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди колегія суддів вважає безпідставними.
За епізодом незаконного заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 вина обвинуваченого підтверджується наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 94 КПК:
?показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_7 попросив здійснити на її картку переказ грошових коштів, які потім зняти йому. Вона погодилася, та на її картку було зараховано двічі по 3500 гривень. Згодом ОСОБА_23 попросив її переказати ці кошти на іншу банківську картку, що вона і зробила;
?показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що на прохання ОСОБА_21 попросила свою знайому ОСОБА_25 дозволити скористатися її банківською карткою для переказу коштів з подальшим зняттям коштів ОСОБА_7 , на що ОСОБА_25 погодилася та надала банківську картку, на яку ОСОБА_23 перерахував кошти. Згодом ОСОБА_25 в установі Приватбанку зняла кошти ОСОБА_7 ;
?показаннями свідка ОСОБА_25 про те, що на прохання ОСОБА_26 надала номер власної банківської картки, на рахунок якої ОСОБА_23 переказав кошти близько 7000 гривень, які вона зняла в касі банку та передала ОСОБА_20 ;
?довідкою ПАТ «Приватбанк» від 30.01.2017 року щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_3 , належного ОСОБА_9 , якою підтверджено, що 25.01.2017 року на вказаний рахунок була перерахована соціальна допомога в сумі 12040 гривень, 26.01.2017 року з вказаного рахунку було здійснено 2 перекази коштів на картковий рахунок ОСОБА_22 кожен переказ на 3500 гривень (а.п. 166-169);
?довідкою ПАТ «Приватбанк» від 09.02.2017 року щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_6 , належного ОСОБА_22 , якою підтверджено, що 26.01.2017 року на її рахунок двічі надійшли грошові кошти в сумах 3500 гривень та 3500 гривень з рахунку ОСОБА_9 та 26.01.2017 року з цього ж рахунку здійснено переказ коштів в сумі 6934 гривні 67 копійок на картковий рахунок ОСОБА_25 (а.п. 173);
?довідкою ПАТ «Приватбанк» щодо руху коштів по рахунку, належного ОСОБА_25 , якою підтверджено, що 26.01.2017 року з цього рахунку був здійснений переказ на карту від ОСОБА_22 в сумі 6934 гривні 67 копійок, та того ж дня суму 6884 гривні було видано у відділенні банку (а.п. 175-176).
Наведені докази є належними, допустимим, узгоджуються між собою, тому обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.
Посилання захисника на безпідставне прийняття судом відмови потерпілої ОСОБА_27 від дачі показань в порядку ст. 63 Конституції України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 3 КПК України близькими родичами та членами сім`ї визнаються в тому числі особи, які спільно проживають, а не перебувають у шлюбі. Факт спільного проживання з ОСОБА_9 та наявність в них малолітньої дитини обвинуваченим не оспорювався, цей факт визнається й апелянтом, про що він прямо зазначає в апеляційній скарзі, тому ставити під сумнів показання потерпілої в цій частині, у колегії суддів відсутні.
Твердження захисника про те, що показаннями допитаних судом свідків за цим епізодом винуватість ОСОБА_7 не доведена спростовуються змістом цих показань, відповідно до яких свідки прямо вказують саме на ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 , скориставшись їхніми банківськими картами.
Посилання захисника на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки платіжні картки є предметом іншого злочину, передбаченого ст. 200 КК, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки умисел обвинуваченого був спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої в сумі 7000 грн., а не її банківською картою, що було доведено ним до кінця шляхом отримання грошових коштів у вказаній сумі. Використання банківських карт потерпілої та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 для досягнення мети незаконного заволодіння коштами було лише способом вчинення вказаного злочину.
Оскільки дії ОСОБА_7 носили таємний для потерпілої характер, кваліфікація цих злочинних дій за ч. 2 ст. 185 КК є правильною.
Посилання захисника на те, що факт спільного проживання з потерпілою однією сім`єю без реєстрації шлюбу давав ОСОБА_7 право вільно користуватись та розпоряджатись її грошима як спільним сумісним майном подружжя, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не перебувають між собою у зареєстрованому шлюбі, у встановленому законом порядку статус вказаного майна як такого, що належить ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на праві спільної сумісної власності не визнавався.
Таким чином, на підставі об`єктивно досліджених доказах суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; та за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 вирішено судом з дотриманням вимог КПК.
Посилання захисника на безпідставне не вирішення судом питання про стягнення судового збору за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_9 колегія суддів визнає безпідставним, оскільки відповідно до ЗУ «Про судовий збір» за подачу цивільного позову в рамках кримінального провадження судовий збір не справляється.
Вказуючи на порушення судом положень ч. 3 ст. 376 КПК щодо нероз`яснення обвинуваченому права подати клопотання про помилування та права на ознайомлення з журналом судового засідання та зазначаючи, що ці порушення є істотними, захисник в апеляційній скарзі не вказує яким чиним ці порушення вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, тому доводи захисника в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Таким чином, підстав для закриття кримінального провадження, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора, із внесеними змінами, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та істотне порушення вимог КПК щодо викладення мотивів в частині призначення покарання, не можуть вважатися обґрунтованими, виходячи з наступного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за кожен із вчинених злочинів, суд у відповідності до ст. 65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання та навів відповідні мотиви, з яких дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
При цьому суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у розмірі, наближеному на максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого цією нормою кримінального закону, а за ч. 2 ст. 289 КК України призначив покарання не в мінімальному розмірі, що спростовує доводи прокурора про прояв судом невиправдано поблажливого ставлення до обвинуваченого.
Посилання прокурора на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочинів не може бути підставою для посилення покарання, оскільки не є обставиною, яка обтяжує покарання, а є гарантованим Конституцією України способом захисту останнього від пред`явленого обвинувачення.
З наведених підстав, вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 більш суворого основного покарання колегія суддів визнає безпідставними.
Разом з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 59 КК при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Так, відповідно до ст. 59 КК України у разі застосування судами додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд у вироку має визначати яка частина майна підлягає конфіскації.

На порушення вказаної норми закону, при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України суд не вказав частину майна, що підлягає конфіскації, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 70 КК України суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю.

Зазначених вимог закону суд не дотримався, оскільки, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке за ч. 2 ст. 289 КК йому не призначалось.

Разом з цим, вказані порушення не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 420 КПК, як про це просить прокурор, а можуть бути усунені шляхом зміни судового рішення в порядку п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК та виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна та про призначення йому за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню частково.

Крім того, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про порушення судом закону про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, оскільки поза увагою суду залишилась та обставина, що з 20.04.2017 по 28.05.2017 року ОСОБА_7 перебував під вартою у вказаному провадженні, тому в ідповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року ОСОБА_7 має бути зарахований в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 20.04.2017 по 28.05.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, вимоги захисника про зарахування в строк відбування ОСОБА_7 покарання, виходячи з наведеного розрахунку періоду з 29.05.2017 по 20.06.2017 року задоволенню не підлягають, оскільки в цей період ОСОБА_7 під вартою не утримувався.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 31.01.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення додаткового покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна та про призначення йому за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання період його попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по 28.05.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2