Єдиний унікальний номер 236/748/17
Номер провадження 11-кп/775/77/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 червня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за №0000226 від 06.03.2017 року, відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 червня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Красний Лиман Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працює в цеху переробки деревини ДП «Лиманське лісове господарство» згідно договору підряду, одруженого, раніше судимого:

1) 01 червня 2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

2) 20 серпня 2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 164, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 27.11.2012 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 11 місяців 11 днів;

3) 18 грудня 2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309, 71 КК України та призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку, ОСОБА_7 наприкінці вересня 2016 року (більш точну дату не встановлено) приблизно о 15:00 год. проходив повз комунального закладу «Лиманська центральна районна лікарня», що розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, 64, де в лісосмузі побачив висушений дикорослий кущ коноплі, внаслідок чого у нього виник намір, спрямований на незаконне придбання цього наркотичного засобу.

Так він, діючи умисно, протиправно зірвав сухе листя зазначеної рослини, чим незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту. В той же день ОСОБА_7 переніс зазначений наркотичний засіб за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де через кілька діб шляхом перетирання долонями рук подрібнив вищевказане листя, чим виготовив наркотичний засіб «канабас», який помістив в поліетиленовий пакет та поклав в ліву нагрудну кишеню куртки та в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

06 березня 2017 року приблизно о 17:00 год., ОСОБА_7 перебував біля автостанції по вул. Свободи, 1 в м. Лиман Донецької області, де був зупинений робітниками поліції для перевірки документів, та в ході розмови повідомив, що у нього маються при собі заборонені предмети.

В результаті чого в період часу з 17:28 год. до 17:33 год. в ході проведення особистого огляду речей ОСОБА_7 , з його добровільної згоди, біля автостанції, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, масою 21,14 г, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», масою в перерахунку на суху речовину 16,07 г.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження відносно останнього закрити. Зазначає, що судове провадження повинно проводитись в повному обсязі в загальному порядку, проте суд розглянув справу в скороченому порядку із порушенням ст. 349 та ст. 285 КПК України. Також зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволені клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_7 є хворим на наркоманію добровільно звернувся до лікарні, пройшов курс лікування. Стверджує, що суд не мав законного права допитувати медичного працівника, який є безпосереднім лікарем обвинуваченого, в якості свідка, а потім його покази використовувати як доказ відмови в клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. Також суд при відмові в задоволені клопотання безпідставно послався на скоєння злочину ОСОБА_8 під час іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволені апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, як видно з журналу судового засідання та вироку розглядав провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисником ОСОБА_6 заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до п.п. 23-24 Постанови Пленуму Верховного суду України N 4 від 26.04.2002 року до звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи з підстав передбачених ч. 4 ст. 309 КК України, має здійснюватися якщо винна особа добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії.

Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

За змістом норм, передбачених частиною 4 статті 307 та частиною 4 статті 309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

Проте суд в повній мірі цих вимог закону не дотримався.

Так, в матеріалах кримінального провадження містяться відомості щодо проходження ОСОБА_7 у стаціонарному відділенні «Міського наркологічного диспансеру м. Слов`янська» (а.п. 45).

Проте, при винесені вироку судом першої інстанції не встановлено чи дійсно ОСОБА_7 страждає на наркоманію та потребує лікування від неї, що є необхідним при вирішені питання про застосування ч. 4 ст. 309 КК України.

Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 65 КК України не можуть бути допитані як свідки медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя особи - про відомості, які становлять лікарську таємницю.

Суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону, допитав в якості свідка лікаря ОСОБА_9 з приводу надання інформації отриманої при лікуванні пацієнта ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 65 КК України особи, передбачені пунктами 1-5 частини другої цієї статті, з приводу зазначених довірених відомостей можуть бути звільнені від обов`язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, що довірила зазначені відомості.

Згідно матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання, обвинуваченим ОСОБА_7 не надавалась згода на розголошення відомостей наданих під час його лікування в «Міський наркологічний диспансер м. Слов`янська».

Зазначені порушення вказують на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, порушує право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, вирок суду не можна визнати законним, його необхідно скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що вирок скасовується у зв`язку з суттєвим порушенням вимог КПК України, колегія суддів не перевіряє інших доводів апеляційної скарги захисника.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 409, 412, 415, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 не обирати.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: