АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1654/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2,3 ст. 191 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_14 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням фінансово-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_11 звільнено від призначеного основного та додаткового покарання за ч.2 ст. 191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Також вироком суду, ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням фінансово-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування основного покарання, призначеного за ч. 3 ст. 191 КК України з випробовуванням з іспитовим строком па 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов задоволено частково та у відшкодування шкоди, спричиненої злочином, постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ТОВ «Фірма С.М.К.» суму матеріальної (майнової) шкоди у розмірі 275 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ТОВ «Фірма С.М.К.» 12 000 гривень процесуальних витрат за надання юридичних послуг.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо стягнення інших процесуальних витрат та долі речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88 та маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел 13.05.2009 році ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в AT «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 40 000 грн. з призначенням платежу «Поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в розмірі 40 000 грн.

Крім того, 02.07.2009 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим в майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ«Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 40 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на ний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в мірі 40 000 грн.

Крім того, 03.11.2009 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне ачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 40 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними тами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на ний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в мірі 40 000 грн.

Крім того, 08.12.2009 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ, через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» ЄДРПОУ 2.1585559 в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 35 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними тами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на ний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в мірі 35 000 грн.

Крім того, 17.12.2009 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м. Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 30 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в розмірі 30 000 грн.

Крім того, 18.02.2010 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» ЄДРІІОУ 21585559, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 30 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в мірі 30 000 грн.

Крім того, 09.03.2010 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» НОМЕР_3 в АБ «Укргазбанк» м.Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 готівкові кошти в розмірі 30 000 грн. з призначенням платежу поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними тами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився ними на ший розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну шкоду в розмірі 30 000 грн.

Крім того, 26.03.2010 повторно ОСОБА_11 , працюючи згідно наказу № 08/12-03 OK від 08.12.2003 на посаді головного бухгалтера ТОВ Фірма «С.М.К.» , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Л.Курбаса, 5, кв. 88, маючи умисел на власне незаконне збагачення, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном, реалізуючи свій умисел ввів на своєму службовому комп`ютері відомий йому пароль входу до програми Клієнт-Банк, за допомогою чого отримав дистанційний доступ через локальну мережу «Інтернет» до розпорядження коштами на поточному рахунку ТОВ Фірма «С.М.К.» в АБ «Укргазбанк» м. Київ, номер рахунку НОМЕР_1 , зловживаючи своїм службовим становищем у власних корисливих цілях, безпідставно, всупереч інтересам товариства, здійснив перерахування на свій особистий картковий рахунок в АТ «Райфайзен банк Аваль», номер рахунку НОМЕР_2 , готівкові кошти в розмірі 30 000 грн. з призначенням платежу «Поповнення карткового рахунку. Компенсація підзвітної суми», заволодівши вказаними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, після чого розпорядився :и на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Фірма «С.М.К.» матеріальну оду в розмірі 30 000 грн.

На вирок суду сторона захисту в особах захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції в повному обсязі скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.ч. 2, 3 ст. 191 КПК України закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.

Сторона захисту вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону.

В доводах апеляційної скарги захист не спростовує факт перерахування обвинуваченим з поточного рахунку ТОВ «Фірма «С.М.К.» на його особистий картковий рахунок вказані суми грошових коштів, які в подальшому знімалися з карткового рахунку, з яких частина залишалася у нього, як борг товариства перед ним, а інша, готівкою, передавалася в якості інвестицій та розвитку, знову на Київську філію «С.М.К.» ТОВ «Коньячний Дім «Зоряний».

Апелянти вказують, що пряме, відкрите і безпосереднє перерахування грошових коштів з поточного рахунку ТОВ «Фірма «С.М.К.», відразу, на картковий рахунок обвинуваченого, може свідчити та доводити домовленість між останнім та ОСОБА_15 (директором ТОВ «Фірма «С.М.К.» та засновником філії ТОВ «Коньячний Дім «Зоряний») про процедуру та/або механізм погашення такої заборгованості товариства перед обвинуваченим, та про відсутність корисливого мотиву на заволодіння чужим майном.

В апеляційній скарзі захисники вказують, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги первинні документи, щодо готівкової форми розрахунків ТОВ «Фірма «С.М.К.» за придбані алкогольні напої у ПП «Тетра - 2005» у період квітень-липень 2007 р. (Том II стор. 1-3), які є не одиничним випадком, а слугують в якості доказу та прикладу готівкової форми розрахунків і могли істотно вплинути на висновки суду.

Захист вважає, що докази, які на думку суду, доводять вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, такі як інформаційна довідка ТОВ «Фірма «С.М.К» від 20.05.2014 р., пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є неналежними, недопустимими та суперечливими.

Так, на переконання сторони захисту інформаційна довідка ТОВ «Фірма «С.М.К» від 20.05.2014 р. не може бути належним та допустимим доказом, оскільки, вона подана зацікавленою стороною та її достовірність не підтверджена ніякими доказами, більше того цю довідку спростовують пояснення експерта КНІДСЕ ОСОБА_18 , яка показала що ця довідка, як і будь-яка інша довідка, а так само як і будь-яке пояснення особи, не може бути об`єктом дослідження судово-економічної експертизи та для її проведення необхідні бухгалтерські документи, документи звітності, первинні документи.

Як в свою чергу і пояснення свідків: ОСОБА_15 , який є директором товариств, заявник, заінтересованою особою, ініціатором заяви про кримінальне правопорушення, ОСОБА_16 , яка є касиром товариств, племінницею дружини ОСОБА_15 , і також заінтересованою особою, ОСОБА_17 , який про обставини кримінального провадження знає з чужих слів.

Не ясним для сторони захисту є те, що суд, взявши до уваги пояснення вищезгаданих свідкі, відкинув пояснення свідка ОСОБА_19 , яка показала, що працювала на ТОВ «Фірма «С.М.К.» з 2003 р. по 2007 р. на посаді помічника головного бухгалтера, потім працювала на Київській філії «С.М.К.» ТОВ «Коньячний Дім «Зоряний» до січня 2012 р. На її комп`ютері була система Клієнт-Банк, до якого мали доступ 3 людини це сама ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , однак перед здійсненням будь-якого платежу, така банківська операція узгоджувалася з директором ( ОСОБА_15 ), крім того директором ОСОБА_15 та касиром ОСОБА_16 щоденно перевірялися банківські виписки на предмет контролю платежів, та виявлення невідомих підприємств.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисники посилаються на висновок експерта № 5986/15-45 від 17.06.2015 року, яким не підтверджено (не встановлено) факт спричинення будь-яких матеріальних збитків ТОВ «Фірма «С.М.К.» обвинуваченим ОСОБА_11 .

Також зазначають, що в період з 01.01.2010 р. по 21.05.2014 стосовно ТОВ «Фірма «С.М.К.» документальні планові, позапланові перевірки не проводились.

Висновок суду першої інстанції про те, що сам обвинувачений у судовому засіданні підтвердив, що в період часу, в який його звинувачують, він продовжував виконувати обов`язки головного бухгалтера ТОВ «Фірма «С.М.К.» захист вважає таким, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що до жовтня 2008 р. працював на посаді головного бухгалтера ТОВ «Фірма «С.М.К.», потім звільнився та розпочав працювати на Київській філії «С.М.К.» ТОВ «Коньячний Дім «Зоряний» на посаді помічника директора, однак, на прохання ОСОБА_15 надавав консультації, пов`язані із веденням бухгалтерського та податкового обліку.

Захисники стверджують, що заволодіння чужим майном ОСОБА_11 у період з травня 2009 р. по березень 2010 р. як службовою особою ТОВ «Фірма «С.М.К.», а також завдання обвинуваченим збитків і шкоди товариству у відповідності до вимог ст. 91 КПК України стороною обвинувачення не доведено та є підставою для закриття провадження у справі за відсутності складу кримінального правопорушення в дія обвинуваченого.

30 серпня 2017 року захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 подані зміни до апеляційної скарги, в яких захисники просили обвинувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_11 за ч.ч. 2, 3 ст. 191 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування змін до апеляційної скарги захисники вказали на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону, зокрема, не роз`яснення судом першої інстанції обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, яке полягало в тому, що 24.11.2014 року сторона обвинувачення дійшла переконання про зміну Обвинувального акта від 06.06.2014 року та навела в обвинувальному акті змінене формулювання обвинувачення. Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, суд мав би роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатись від нового обвинувачення та повинен був відкласти розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення, чого зроблено судом не було, а ні в судовому засіданні 24.11.2014 року, а ні в судовому засіданні 10.12.2014 року. Більш того, захисник вказує, що на наявних в матеріалах дисках з фіксацією судового розгляду даного кримінального провадження, відсутня фіксація судового засідання за 24.11.2014 року, що є істотним порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, захисник вказує, що стороною захисту була встановлена відсутність технічної фіксації судового засідання за 08.10.2015 року, зокрема, фіксації судового засідання, під час якого спочатку долучалися докази, а саме висновок експерта «Юрекс» № 45/15 від 25.09.2015 року, потім розглядалось клопотання сторони захисту щодо визнання зазначеного доказу недопустимим, а після цього, вирішувалось клопотання прокурора про призначення по справі повторної судово - економічної експертизи, під час якого прокурор попросив поставити на вирішення експертів два запитання, зокрема, чи підтверджується документально факт спричинення обвинуваченим ОСОБА_11 ТОВ " Фірма "С.М.К." матеріальної шкоди та в якій сумі; обґрунтованості перерахування ОСОБА_11 грошових коштів на свій картковий рахунок. Проте, судом в ухвалі ці питання поставлені не були, чим проігноровані приписи ст. 91 КПК України щодо доказування під час кримінального провадження виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та визначення розміру матеріальних збитків. Більш того, судом не було враховано, що захист також 10.10.2014 року звертався з клопотанням про призначення експертизи, в якому наводив ряд питань, які вважав за доцільне поставити на вирішення експертів, проте, це клопотання залишилось без задоволення, і в подальшому суд при призначенні експертизи не поставив питання, які ініціювала сторона захисту. Таким чином, на думку захисту, судом першої інстанції при призначенні повторної експертизи був істотно порушений не лише порядок включення питань, поставлених перед експертом, але й зміст цих питань. Вищезазначені обставини на думку сторони захисту є істотними, адже, за результатами судового розгляду 08.10.2015 року були ухвалені процесуальні рішення, результати яких в подальшому лягли в основу обвинувального висновку, а тому відсутність фіксації судового розгляду за 08.10.2015 р. є істотним порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисників та обвинуваченого, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Так, в змінах до апеляційної скарги захисники вказували на порушення судом першої інстанції вимог ст. 338 КПК України, зокрема, не роз`яснення обвинуваченому після зміни обвинувального акту, що він буде захищатися від нового обвинувачення та не надання часу для підготовки до захисту проти нового обвинувачення.

Проте, такі доводи апеляційної скарги є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, згідно яких вбачається, що дійсно 24 листопада 2014 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_20 за погодженням з заступником прокурора Святошинського району м. Києва ОСОБА_21 змінив висунуте ОСОБА_11 обвинувачення.

Як зі змісту журналу судового засідання, так і фіксації судового засідання за 24 листопада 2014 року вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_11 була надана копія обвинувального акта, та надані копії для передачі захисникам. Сам обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням був оголошений прокурором в цьому ж судовому засіданні, після чого судом, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 338 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_11 було роз`яснено, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення та судовий розгляд був відкладений на 10 грудня 2014 року, тобто не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захисникам можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Більш того, 10 грудня 2014 року суд, вирішуючи питання про продовження судового розгляду, з`ясував чи всім учасникам кримінального провадження надано копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням та чи готові сторони до судового розгляду, і лише після цього продовжив судовий розгляд.

Наведені обставини свідчать про необґрунтованість апеляційної скарги зі змінами, в частині порушення судом першої інстанції вимог ст. 338 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги зі змінами, в частині порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, то колегія суддів зауважує наступне.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Частинами 3, 4, 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
При перевірці доводів апеляційної скарги захисників, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.
Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що на оригінальному примірнику технічних носіїв інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, відсутні технічні записи судових засідань від 24 листопада 2014 року та від 08 жовтня 2015 року.
Колегією суддів було витребувано з Святошинського районного суду м. Києва резервну копію технічного запису у даному кримінальному провадженні, при дослідженні якої встановлено наявність технічного запису судового засідання від 24 листопада 2014 року, а тому доводи захисника про відсутність технічного запису судового засідання від 24 листопада 2014 року є безпідставними.
Разом з тим, при прослуховуванні резервної копії технічного запису судового засідання від 08 жовтня 2015 року, було встановлено фактичну відсутність такого запису, адже, прослухати хід вказаного судового засідання на технічному записі не виявилось можливим через його неякісність.
Проте, з журналу судового засідання від 08 жовтня 2015 року, вбачається, що в цьому судовому засіданні, представником цивільного позивача долучався висновок експерта, вирішувалось клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, а також вирішувалось питання прокурора про призначення повторної судово-економічної експертизи.
Відсутність технічного запису судового засідання за 08.10.2015 року , в якому згідно з журналом судового засідання вирішувалося питання дослідження доказів, є істотним порушенням, та позбавляє апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання районним судом процедури судового розгляду і, відповідно, надати оцінку доводам апеляційної скарги захисників.
Відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, згідно з вимогами ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги зі змінами захисників підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, а судове рішення повинно відповідати вимогам матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу із змінами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року, щодо ОСОБА_11 за ч. 2 , ч. 3 ст. 191 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4