АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11- кп/791/300/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
19 березня 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002210за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, не зареєстрованого, без постійного місця проживання, раніше судимого, востаннє: 28.09.2017р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження років,
засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 УК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28.09.2017 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 29.09.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 09.06.2017 року близько 09:00 години, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись на території МКП «Херсонелектротранс», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 12, таємно викрав дві металеві труби, довжиною близько 5 метрів, діаметром 80 мм., товщиною металу 5 мм., що належать МКП «Херсонелектротранс», ринкова вартість яких могла складати 1200 грн., після чого залишили місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяли матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 10.06.2017 року близько 09:00 години, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись на території МКП «Херсонелектротранс», розташованого за адресою: м. Херсон, вул.Залаегерсег, 12, таємно викрав таємно викрав дві металеві труби, довжиною близько 5 метрів, діаметром 80 мм., товщиною металу 5 мм., що належать МКП «Херсонелектротранс», ринкова вартість яких могла складати 1200 грн., після чого залишили місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяли матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції розглянув, кримінальне провадження з порушенням вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений оспорював фактичні обставини вчиненого злочину та його правову кваліфікацію, та показав, що вчинив крадіжки за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. Натомість, суд визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжок за попередньою змовою групою осіб, кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України - як крадіжка, вчинена повторно, без зазначення кваліфікуючої ознаки крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, чим допустив суперечності у мотивувальній частині вироку між формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правовою кваліфікацією дій винної особи, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком цього суду від 28.09.2017 року, тобто фактично призначив покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав себе винним в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, зокрема, підтвердив, що вчинив крадіжки за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, що суперечить правовій кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака - як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, йому не ставилися в провину, чим суд допустив порушення вимог ст. 337, ч.3 ст. 349 КПК України, тобто вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Також суд усупереч вимогам ч.3 ст. 374 КПК України, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжок за попередньою змовою групою осіб, кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України - як крадіжка, вчинена повторно, без зазначення кваліфікуючої ознаки - крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, чим допустив суперечності між формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правовою кваліфікацією дій винної особи, чим поставив під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого по суті судового рішення, що відповідно до п.п.2,3 ч. 1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішенняпри розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28.09.2017 року, тоді як такий принцип не передбачений правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто фактично призначив покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409, п.2 ст. 413 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зч.1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості,за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме негативну репутацію обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність у нього постійного місця проживання, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто з 19.03.2018 року до 18.05.2018 року.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурораналежить задовольнити.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 19.03.2018 року по 18.05.2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Ухвала набрала законної сили 19 березня 2018 року
Копія ухвали оформлена 20 березня 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2