АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/766/17 Справа № 698/362/17 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2017 року, зі змінами яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Чорна Кам`янка, Маньківського району, Черкаської області, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, тимчасово непрацюючого, раніше судимого: 07.10.2002 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. 23.05.2006 року звільнений із Старобабанівської ВК Черкаської області № 92 у зв`язку з відбуттям строку покарання; 10.03.2010 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 30.04.2014 року звільнений із Старобабанівської ВК Черкаської області № 92 у зв`язку з відбуттям строку покарання; 04.07.2017 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; щодо якого застосовано захід забезпечення кримінального провадження у виді тримання під вартою, у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

засуджено ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ст.185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України за даним вироком та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.07.2017 року шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 до відбуття 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Застосований у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11 серпня 2017 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року по 03 липня 2017 року та з 04 липня 2017 року по 10 серпня 2017 року (включно).

З вказаного строку попереднього ув`язнення строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15 березня 2017 року до 21 червня 2017 року обчислювати з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 серпня 2017 року (включно) обчислювати з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Окрім того, стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судової дактилоскопічної та судових трасологічних експертиз в загальному розмірі 7181 грн. 60 коп.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином - залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 23 лютого 2017 року у вечірній час доби, перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: велосипед «Ардіс», червоного кольору вартістю 1476 грн. 00 коп., спричинивши останній матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, він же, 22.02.2017 року, близько 00:00 год., перебуваючи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », приватного підприємця ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 пошкодив вхідні двері металевою трубою та проник до даного магазину, звідки умисно, повторно, таємно викрав продукти харчування загальною вартістю 1952,82 грн. та грошові кошти в сумі 232 грн., після чого, з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 184 грн. 82 коп.

Він же в ніч на 24.02.2017 року, перебуваючи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_4 , умисно, повторно, пошкодив вхідні двері металевою трубою та проник до даного магазину, звідки таємно викрав продукти харчування, насіння рослин, засоби гігієни, токарний інструмент, мішки, авто пасту, камери велосипедні, ліхтарі, а також грошові кошти, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 15 753 грн.43 коп.

Крім того, він же, в ніч на 24.02.2017 року, перебуваючи поблизу магазину №43 ФГ «Коріненко», який орендує ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_4 , пошкодивши навісний замок вхідних дверей металевою трубою, проник до даного магазину, звідки, умисно, повторно, таємно, викрав продукти харчування, білизну та текстильні вироби, металевий посуд, засоби гігієни та косметику, електротехнічні прилади, LED телевізор «SAMSUNG LT 19 B 300 EW /UA», після чого, з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 29 957 грн. 92 коп.

Крім того, він же, в ніч на 24.02.2017 року, перебуваючи біля магазину, який належить ОСОБА_13 , що розташований по АДРЕСА_4 , пошкодив вхідні двері металевою трубою та проник до даного магазину, звідки умисно, повторно, таємно викрав продукти харчування та грошові кошти, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 4 882 грн. 50 коп.

Він же близько 00. 10 год. 13.03.2017 року, перебуваючи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який орендує ОСОБА_14 , що розташований по АДРЕСА_5 , за допомогою металевої труби, розбив скло вікна та проник до даного магазину, звідки умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав продукти харчування, цигарки, засоби гігієни, шкарпетки та парфуми на загальну суму 2 905 грн. 80 коп.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Не погодившись з указаним вироком місцевого суду заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, а 04 грудня 2017 року подав зміни до апеляційної скарги в яких зазначив, що при підготовці та подачі апеляційної скарги на вирок Катеринопільського районного суду від 11.08.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України в її резолютивній (прохальній) частині помилково вказано про необхідність зміни вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.07.2017 року, тому просить змінити в першому абзаці резолютивної частини апеляційної скарги фразу «вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.07.2017» на «вирок Катеринопільського районного суду від 11.08.2017». В апеляційній скарзі зі змінами, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11.08.2017 року змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційні вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував вимог закону та судової практики, зокрема ст.ст.370, 413 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року №7.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято й не погашено у встановленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторності. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

Окрім того вказує, що суд зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 10.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, не врахував, що 21.06.2017 року вступив у дію Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046-VIII.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 будучи належним чином повідомлені про місце, дату і час проведення судового засідання, не з`явилися, причин своєї неявки суду не повідомили, потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 надіслали суду заяви в яких просили розглянути справу без їх участі у зв`язку з неможливістю з`явитися в судове засідання за сімейними обставинами, покладаючи рішення на розгляд суду.

З урахуванням думки прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість слухання справи в апеляційному порядку без участі потерпілих, колегія суддів, дотримуючись процесуальних строків, визнала за можливе розглянути подану апеляційну скаргу зі змінами в цьому судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами в повному обсязі та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного. Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого учасниками процесу не оспорюються.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, як обставини, що пом`якшують покарання. Це об`єктивно підтверджується показами обвинуваченого в ході судового провадження в суді першої та апеляційної інстанції про повне визнання вини та щире каяття.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності.

Так, згідно з п.п.15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року №7 рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинуваченим вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п. 7 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції, як на обтяжуючу покарання обставину наявність рецидиву, що належить виключити. Це фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Крім того, судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII, ОСОБА_7 зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 10.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, судом не враховано, що 21.06.2017 року вступив у дію Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046-VIII. Із набранням чинності вказаним законом втратив чинність Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII щодо зарахування у строк відбутого покарання одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з положеннями ч.3 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотню дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на викладене, ч.5 ст.72 КК України підлягає застосуванню в редакції Закону від 26.11.2015 року лише у період з 26.11.2015 року по 20.06.2017 року, у який діяли положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Отже, з урахуванням положень ч.3 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону в часі ОСОБА_7 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі саме з 15.03.2017 року по 20.06.2017 року, а не до 21.06.2017 року, як визначив суд.

Враховуючи зазначене, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 зі змінами, задовольнити.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Змінити в резолютивній частині та мотивувальній частині вироку посилання суду на необхідність обчислення строку попереднього ув`язнення в період з 15.03.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на період з 15.03.2017 року по 20.06.2017 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий :

Судді :