Номер провадження: 11-кп/785/1124/17
Номер справи місцевого суду: 520/159/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005251, яким
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше судимий:

-08.08.2012 року Савранським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

-25.06.2013 року Балтським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років, в силу ст. 71 КК України приєднано 10 днів позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Савранського районного суду Одеської області від 08.08.2012 року, та остаточно призначено до відбування 3 роки 10 днів, звільнений умовно-достроково 26.06.2015 року, невідбута частина покарання складає 8 місяців 1 день
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Київського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балстського районного суду Одеської області від 25 червня 2013 року у виді 2 місяців позбавлення волі, і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання відраховується з моменту затримання, тобто з 19 листопада 2015 року.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за таких обставин.

Так, у жовтні 2015 року, більш точний час не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом відкритого викрадення чужого майна, вступив у злочинну змову з неповнолітньою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, малолітньою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та невстановленою особою.

11 жовтня 2015 року близько 21:00 години обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходилися біля аптеки по вул.Варненській, 25 в м.Одесі, де побачили потерпілу ОСОБА_8 , яка мала при собі жіночу сумку.

З метою реалізації своїх злочинних намірів щодо відкритого заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, направилися за потерпілою, наздогнавши її на території, прилягаючій до жіночої консультації АДРЕСА_2 , діючи згідно раніше складеного плану та розподілених між собою ролей, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 ззаду і наніс їй удар долонею в область рота, після чого схопив правою рукою за шию, застосувавши при цьому достатню фізичну силу та потягнув її на себе, внаслідок чого потерпіла впала на землю. Вказаними діями подавивши наміри потерпілої покликати на допомогу, він шляхом ривка, відкрито викрав мобільний телефон, який потерпіла тримала в руці, та почав вимагати передати йому інші матеріальні цінності, які були при ОСОБА_8 . При цьому, неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись поряд спостерігали за прилеглою до місця скоєння кримінального правопорушення територією з метою подачі сигналу тривоги у разі появи сторонніх осіб. Однак, отримавши відмову, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свої злочинних намірів, наніс декілька ударів кулаком в область живота потерпілої ОСОБА_8 , тобто застосував насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та шляхом ривка зірвав з плеча потерпілої сумку.

Після цього, викравши належне потерпілій ОСОБА_8 майно ОСОБА_7 та неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 7950 гривень та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 28 жовтня 2015 року близько 22.00 години, обвинувачений ОСОБА_7 , неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та невстановлена особа, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 побачили потерпілу ОСОБА_9 , яка рухалася їм назустріч та тримала в руках жіночу сумку, в результаті чого, у обвинуваченого ОСОБА_7 та вказаних осіб виник єдиний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, згідно раніше складеного плану та розподілених між собою ролей, обвинувачений ОСОБА_7 швидко направився вслід за потерпілою ОСОБА_9 , підійшов до неї, своєю правою рукою схопив сумку, яка знаходилась у лівій руці потерпілої ОСОБА_9 , та вирвав її шляхом ривку, тим самим відкрито викравши належне потерпілій майно, а неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та невстановлена особа знаходились поряд та спостерігали за прилеглою до місця вчинення злочину територією з метою подачі сигналу тривоги у разі появи сторонніх осіб.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та невстановлена особа, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 3120 гривень.

Крім того, 30 жовтня 2015 року близько 19:10 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, побачили потерпілу ОСОБА_10 , яка рухалася їм назустріч, тримаючи у руках жіночу сумку, в результаті чого у ОСОБА_7 та неповнолітньої і малолітньої осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, виник направлений на відкрите викрадення чужого майна умисел.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, згідно раніше складеного плану та розподілених між собою ролей, обвинувачений ОСОБА_7 швидко направився вслід за потерпілою ОСОБА_10 , підійшов до неї, і схвативши за сумку правою рукою вирвав її з рук потерпілої, відкрито викравши належне їй майно, а неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходились поряд та спостерігали за прилеглою до місця вчинення злочину територією з метою подачі сигналу тривоги при появі сторонніх осіб.

Після цього, з місця вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня і малолітня особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зникли, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 13365 гривень.

Крім того, 09 листопада 2015 року близько 19:30 години, знаходячись біля магазину «Кондитерські вироби» по проспекту Ак. Глушко, 6-б в м.Одесі, обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, побачили потерпілу ОСОБА_11 , яка зачиняла вказаний магазин і тримала в руках жіночу сумку. Після цього у обвинуваченого ОСОБА_7 та неповнолітньої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, раптово виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, в результаті чого вони вступили в злочинну змову між собою.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, очікуючи слушного моменту направилися слідом за потерпілою ОСОБА_11 . Так, рухаючись слідом за потерпілою ОСОБА_11 , скориставшись тим, що остання зупинилася і почала відкривати двері під`їзду будинку АДРЕСА_5 , згідно раніше розподілених ролей, обвинувачений ОСОБА_7 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_11 та рукою закрив її рот, перешкоджаючи останній покликати на допомогу, а неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в цей момент схватила рукою за сумку та вирвав її з рук потерпілої, тим самим відкрито викравши належне їй майно.

З місця вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 1432 гривень.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що інкриміновані злочини він не вчиняв, визнав свою вину під примусом працівників поліції, а покази надавав під тиском суду. Просив розібратися з його справою.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 виявив бажання захищати свої інтереси самостійно без участі захисника про що написав відповідну заяву.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких він оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції був здійснений в порядку ст.349 КПК України. При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі обвинувачений буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку, а сам ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та не заперечував проти такого розгляду кримінального провадження.

Крім того, в суді першої інстанції захист та представництво інтересів обвинуваченого ОСОБА_12 здійснював адвокат ОСОБА_13 , який мав роз`яснити його підзахисному наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 цього Кодексу.

Враховуючи дану норму Кримінального процесуального закону, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів не можуть бути оскаржені під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд визнає голослівними доводи обвинуваченого про те, що вину свою він визнав під тиском суду, а тим паче працівників поліції, які об`єктивно не мали жодної можливості здійснювати будь-який вплив на обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження стосовно нього.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні чотирьох епізодів інкримінованих йому злочинів, а дії його правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.65 КК України та рекомендацій вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого.

В якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 , суд першої інстанції врахував його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю вчинених злочинів.

Обставиною, шо обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав те, що злочини були вчиненні групою осіб.

З таких підстав суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Крім того, слід зазначити, що таке покарання є мінімальним, передбаченим санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає, оскільки раніше він вже був двічі засуджений за вчинення злочинів проти власності, передбачених ч.3 ст.185 КК України, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, яку заздалегідь планував з групою інших осіб.

Така поведінка ОСОБА_7 беззаперечно свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого його винятковий цинізм та зухвало-зневажливе і презирливе ставлення та охоронюваних Кримінальним Кодексом України суспільних відносин.

Апеляційний суд переконаний, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_7 необґрунтованою.

Водночас, згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0005251 ОСОБА_7 був затриманий 18 листопада 2015 року і по теперішній час він знаходиться під вартою.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Київського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 18 жовтня 2017 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 18 листопада 2015 року (дата фактичного затримання) по 18 жовтня 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому у строк відбуття покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 листопада 2015 року (момент його затримання) до набранням вироком законної сили, тобто до 18 жовтня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4