11-кп/775/168/2018(м)
241/837/17

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 241/837/17
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/168м/18

іменем У к р а ї н и
07 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді 4 місяців арешту, за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравнвеого районного суду Донецької області від 05 грудня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 310 ч.1, 309 ч.2 КК України у вчиненні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , в середині квітня 2017 року (точну дату в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою посіву та вирощування конопель для власного вживання, діючи умисно, взяв раніше зібране ним насіння коноплі та незаконно посіяв його в землю на городі, з яких у кінці жовтня 2017 року проросло 17 (сімнадцять) рослин роду коноплі. Після чого, ОСОБА_7 , з метою доведення даних кущів до стану дозрівання, доглядав їх шляхом прополювання та поливу земельної ділянки з вказаними рослинами, які виросли до стадії кущів
10.07.2017 року в період з 12:45 годин до 13:25 годин під час огляду земельної ділянки території домоволодіння АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено, 17 рослин роду коноплі.
Крім того, на початку липня (точну дату в ході досудового розслідування не встановлено), приблизно о 12 годині обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 ч. 1 КК України, знаходився за місцем мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де в цей час в нього виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання, без мети збуту. З цією метою, ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, вирвав з землі декілька рослин роду коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, які поклав їх в картонну коробку, листя яких частково обірвав та почав незаконно зберігати на горищі гаражу по АДРЕСА_1 , для власного вжитку, без мети збуту.
10.07.2017 року в період з 12:45 годин до 13:25 годин під час огляду будинку АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено, речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 75,13 г. (в перерахунку на суху речовину масою 47,78 г.).
Також, 07.10.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно зірвав декілька кущів конопель, що проростали поблизу його будинку в балці біля річки в смт. Мангуш Мангушського району Донецької області, таким чином, придбав наркотичний засіб, після чого приніс їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де руками подрібнив рослини коноплі, таким чином, виготовив наркотичний засіб та помістив його до металевої ємкості, яку поклав в коридорі біля столу, де став незаконно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
10.10.2017 року в період часу з 17 годин 55 хвилин по 18 годину 45 хвилин, в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_7 , співробітниками поліції, в коридорі виявлено металеву ємкість, з якої вилучено речовину рослинного походження, що містіть особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 121,94 г (маса якого в перерахунку на суху речовину становить 72,92 г.).
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу» по епізоду від липня 2017 року за ст. 309 ч.2 КК України, та виключити з резолютивної частини вироку відомості щодо обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.
Зазначає, що обвинувачений особисто виростив зазначені рослини конопель, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як «придбання наркотичного засобу». За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо придбання наркотичних засобів відсутній.
Крім того, прокурор зауважує, що після набрання обвинувальним вироком законної сили на обвинуваченого покладається обов`язок відбуття призначеного вироком покарання, суд під час винесення вироку не мав можливості та необхідності для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою після набрання вироком законної сили. Таким чином, судом при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, що також є підставою для зміни судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального процесуального закону в частині виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки « придбання наркотичного засобу» по епізоду від 10 липня 2017 р. ст.309 ч.2 КК України, колегія судів вважає, що вони не підлягають задоволенню
З матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 310 ч.1, 309 ч.2, 309 ч.2 КК України визнав повністю та пояснював, що він дійсно у минулому році ходив у балку в смт. Мангуш, яка розташована біля річки Мокра Білосорайка, там роздобув семян коноплі, які приніс до дому та посадив на власному городі, які вирощував.
У зв`язку з визнанням обвинуваченим вини в інкримінованих злочинах у повному обсязі та тим, що ніхто з учасників процесу, в тому числі і прокурор, не заперечували обставини, встановлені слідством, провадження було розглянуто судом в порядку передбаченому ст. 349 ч.3 КК України без дослідження доказів щодо обставин, які ніким з учасників процесу не оспорювалися з роз`ясненням відповідних прав учасникам процесу та наслідків такого судового розгляду, в тому числі і виключення можливості оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Враховуючи наведені вимоги КПК України, колегія суддів вважає, що у виключенні кваліфікуючої ознаки «придбання наркотичного засобу» ОСОБА_7 по епізоду від 10 липня 2017 р. ст.309 ч.2 КК України слід відмовити.
Що стосується інших вимог прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виражається у невірному зазначені відомостей, щодо обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу після набрання вироком законної сили, які підлягають виключенню, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що після набрання обвинувальним вироком законної сили відносно обвинуваченого слід обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Натомість, відповідно до вимог ст.176 ч.4 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Ст. 177 ч.14 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями прокурора про те, що після набрання обвинувальним вироком законної сили на обвинуваченого покладається обов`язок відбуття призначеного вироком покарання, а не обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні в частині виключення відомостей, щодо обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку відомості щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 05 грудня 2017 рок постановлений щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Кримінального Касаційного Верховного Суду, а засудженим, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення копії ухвали.
Судді: