АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1810/17 Справа № 191/3773/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 09 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000969 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.06.2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 05.02.2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71,78 КК України приєднано 2 роки 1 місяць позбавлення волі за вироком від 21.06.2011 року, звільнився 20.06.2014 року згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року;
- 07.08.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, в якому у мотивувальній його частині кваліфікувати дії ОСОБА_7 як «незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище». Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом встановлено дії обвинуваченого як проникнення на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , проте при кваліфікації дії ОСОБА_7 судом не зазначено кваліфікуючу ознаку як «проникнення до іншого сховища».

Також прокурор зауважує, що суд порушив ст. 86 КВК України та абз. 2 п. 29 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, вид колонії, в якій засуджено до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, оскільки у вироку визначив ОСОБА_7 покарання з поміщенням його до кримінально виконавчої установи закритого типу, що на його думку є поза межами покарання.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`яти) років 1 ( одного ) місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 09.06.2016 року у невстановлений в ході судового розгляду час, маючи злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, реалізуючи його підійшов до паркану домоволодіння, де відчинив ворота і проник на територію дачного будинку АДРЕСА_2 , де із застосуванням фізичної сили рук викотив моторолер марки " Kanuni Edge" 49.9 см куб, без державного реєстраційного номеру, 2009 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , чорного кольору за двір домоволодіння, тим самим незаконно заволодів ним, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на суму 7080,27 гривень.

Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який висловив свою позицію на розсуд суду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та фактичні обставини справи в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відносно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на те, що в мотивувальній частині вироку суд при визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого не вказав кваліфікуючу ознаку «проникнення в інше сховище», то колегія суддів, вважає їх у даному випадку необґрунтованими і безпідставними.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно ч.1 ст.412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Однак, доводи в апеляційній скарзі прокурора зводяться фактично до того, що в мотивувальну частину вироку суду першої інстанції внести зміни і кваліфікувати дії ОСОБА_7 , як «незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище». Між тим, зазначене не є підставою для скасування судового рішення, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, оскільки такі вимоги не узгоджуються з вказаними вище вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, відповідно якої, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно ч.1 ст.412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте в апеляційній скарзі прокурора, який не оспорює ні обставин, ні правової кваліфікації дій обвинуваченого, ні міру покарання, є лише посилання на те, що суд у вироку не зазначив у мотивувальній частині при кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючу ознаку як «проникнення до іншого сховища», тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.

За обвинувальним актом дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України за згодою усіх учасників кримінального провадження, у тому числі і прокурора.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно та призначив йому відповідне покарання в межах санкції вказаної частини статті, тобто дійсно очевидно, що технічно пропущено кваліфікуюча ознака «з проникненням до іншого сховища».

Оскільки, судом першої інстанції встановлено і такі дії обвинуваченого як проникнення на територію домоволодіння потерпілого, тобто доведена вина обвинуваченого і в «проникненні до іншого сховища», що є кваліфікуючою ознакою і що враховано судом, а тому не зазначення пропущення цієї кваліфікуючої ознаки при опису кваліфікації дій обвинуваченого на думку колегії є суто очевидною технічною помилкою, яка може бути вирішена відповідно до положень ст.379 КПК України.

Таким чином, хоча дана обставина і має місце, однак фактично це не перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення суду, а тому підстав для скасування чи зміни вироку з цього приводу відсутні.

Стосовно посилання прокурора в апеляції на невідповідність вимогам ст. 374 КПК України визначення у резолютивній частині вироку відбування покарання обвинуваченим у кримінально-виконавчій установі закритого типу, то дана обставина з наведених вище мотивів також не є підставою для скасування або зміни вироку.

Таким чином, апеляційним судом дійсно встановлено, що суд першої інстанції технічно помилково не зазначив при опису кваліфікації дій обвинуваченого в мотивувальній частині та пропустив таку кваліфікуючу ознаку, як «з проникненням до іншого сховища», а також зазначив у резолютивній частині вироку відбування покарання обвинуваченим у кримінально-виконавчій установі закритого типу, однак, колегія судів враховуючи, що дане хоча і має місце, та в даному випадку прокурором не наведено жодних доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому, керуючись вказаними вище процесуальними нормами закону, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляції мотивів для скасування вироку з цих підстав, і, вважає необхідним в задоволенні апеляційної скарги прокурору відмовити, а вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
_______________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4