АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/3328/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/923/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/923/18 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 листопада 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.04.2015 року Слов`янським районним судом Донецької області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 14.07.2017 року, скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, призначеного за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та направлено до виправної колонії для відбуття покарання за вироком на 3 роки;
- 23.04.2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.407 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Чугуївської міського суду Харківської області від 01.02.2016 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та направлено для відбування покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року у вигляді 2 років позбавлення волі,-
засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначено покарання ОСОБА_7 за Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року за ч.1 ст.289 КК України та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року за ч.3 ст.407 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання з вироками Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року за ч.1 ст.289 КК України та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року за ч.3 ст.407 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 18 травня 2017 року приблизно о 02-00 год. маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 114 по вул. Миру у м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, відкрив повітрозбірник автомобіля ВАЗ-2106, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , потягнув за трос та відкрив капот, після чого таємно викрав акумуляторну батарею фірми «Autopart 6CT-60Ah АзЕ 570А ARL058-046 Galaxy Plus» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 252 від 24.05.2017 року 962 грн., спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 злочин було вчинено 15.05.2017 року, тобто після злочинів за які останнього засуджено вироками Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року. А тому відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний остаточно визначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до положень ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за ч.1 ст.185 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року та остаточно призначити покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 злочин було вчинено 15.05.2017 року, тобто після постановлення стосовно нього вироків Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до положень ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за ч.1 ст.185 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року та остаточно призначити покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області підлягають задоволенню.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадження та заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.3 п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Якщо постановою судді, що набрала законної сили, засуджений направлений для відбування призначеного вироком покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, суд, призначивши покарання за новий злочин, зобов`язаний остаточно визначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, 18 травня 2017 року, тобто після постановлення стосовно нього вироків Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року.

Суд вказані обставини залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.04.2015 року та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий:

Судді: