Справа № 138/2798/17
Провадження №11-кп/772/321/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянула 20 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження №0000719 та №0000832 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2017, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 01.11.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано до вказаного покарання частину невідбутого покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.11.2017, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.11.2017, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Скасовано арешт на майно.

Вирішені питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_7 за вироком суду був визнаний винним в тому, що він 10.10.2017 близько 11год 40хв, проходячи біля транспортного засобу марки «KIA SEFIA» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі дороги по проспекту Героїв в м. Могилів-Подільському Вінницької області неподалік садиби №3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно та з корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи шляхом вільного доступу, просунувши руку у отвір вікна передніх правих дверцят вищевказаного транспортного засобу, таємно викрав мобільний телефон марки «Nоkіа» модель «Asha 200 RМ 761», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 чорного кольору з сім-картою оператора Фінляндської Республіки, який знаходився на передній панелі приладів, належний ОСОБА_8 , з місця події зник з викраденим та розпорядився ним на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта №1066 від 18.10.2017 ринкова вартість мобільного телефону марки «Nоkіа» модель «Asha 200 RМ 761», станом на 10.10.2017, складала 390 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 14.11.2017 приблизно о 10год 30хв ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Продукти» по вул. Коцюбинського, 41А у м. Могилів-Подільському Вінницької області, під час вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, дочекавшись доки останній зайде до приміщення магазину, шляхом вільного доступу зі столу, за яким вони сиділи, умисно з корисливим мотивом таємно викрав радіоприймач-колонку марки «NNS» моделі «NS-017U» разом з USB флеш-накопичувачем марки «Kingston» об`ємом пам`яті 4 Gb, що належали ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку експерта №6679/6680/17-21 від 20.11.2017 ринкова вартість з урахуванням зносу радіоприймача-колонки марки «NNS» моделі «NS-017U», станом на 14.11.2017, складала 166грн 25коп; ринкова вартість з урахуванням зносу USB флеш-накопичувача марки «Kingston» об`ємом пам`яті 4 Gb, станом на 14.11.2017, складала 162грн 45коп.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 328грн 70коп.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду виключивши із резолютивної частини вказівку про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та зазначити початок строку відбування покарання ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора в підтримку доводів своєї апеляції; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про зміну вироку суду зі наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 на апеляційний розгляд не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, що не перешкоджає апеляційному розгляду.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, при обставинах, викладених у вироку правильні і ніким не оскаржується.

Однак вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підстав п.3 ч.1, ч.4 ст.409, ст.ст.412, 413 КПК України.

Як передбачено ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а в останнє вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.11.2017 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі. На день ухвалення вироку від 05.12.2017 ОСОБА_7 призначене покарання у виді позбавлення волі не відбував.

Одне кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Могилів-Подільського міськрайонного від 05.12.2017, вчинене ним 10.10.2017, тобто до ухвалення 01.11.2017 попереднього вироку, а інше правопорушення за ч.2 ст.185 КК України вчинено ним 14.11.2017, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Оскільки епізоди кримінальних правопорушень, один з яких вчинено ОСОБА_7 до попередньої його судимості (10.10.2017), а другий після (14.11.2017), охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч.2 ст.185 КК України, Могилів-Подільський міськрайонний суд при ухваленні оскаржуваного вироку дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за обома епізодами злочинної діяльності лише один раз за ч.2 ст.185 КК України.

З наведених обставин слідує, що при ухваленні вироку Могилів-Подільському міськрайонному суду необхідно було спочатку призначати ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, які мають одну кваліфікацію та вчинені ним як до, так і після ухвалення попереднього вироку, а далі остаточно призначити покарання лише за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Проте, з вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 05.12.2017 вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, зайво застосував положення ч.4 ст.70 КК України та безпідставно двічі склав призначене за ч.2 ст.185 КК України покарання з невідбутою частиною покарання за попереднім вироком від 01.11.2017 спочатку за правилами ч.4 ст.70 КК України, а потім на підставі ст.71 КК України.

Таким чином, неправильне застосування Могилів-Подільським міськрайонним судом вимог ст.70 КК України потягло за собою неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та є неправильним застосуванням закону У країни про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Також судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і , постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Проте, наведені вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснення постанов Пленуму Верховного Суду України залишились поза увагою Могилів-Подільського міськрайонного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , оскільки, ухваливши обвинувальний вирок щодо вказаної вище особи, судом не визначено початок строку відбування призначеного йому покарань, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст.374 КПК України) та впливає на правильність судового рішення.

Отже, судом допущено порушення вимог статей 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України.

Зважаючи на вищенаведене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року

6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 01.11.2017 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: