Справа №486/1038/15-к 02.10.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 жовтня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000303, за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 березня 2017 року, якою заяву
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Будапешт, Угорщина, мешкає в АДРЕСА_1 ,
про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р. у зв`язку з нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 березня 2017 року заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р. у зв`язку з нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати, переглянути оскаржуваний вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р. та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 виправдати.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить виправдати його, як незаконно засудженого.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи ОСОБА_5 для скасування обвинувального вироку, а саме те, що прокурор ухилився від проведення перевірки відсутності провокування, підбурювання та організації придбання та збуту наркотичного засобу, а судами першої та апеляційної інстанції ці обставини не аналізувались і не оцінювались. Поза увагою суду залишились і ті обставини, що міліціонер ОСОБА_8 усупереч постанові прокурора про проведення оперативної закупівлі, виконання якої доручалось конкретному слідчому, 24.04.2015 р. склав протоколи та до цього залучив свого агента «Їжака» та підлеглого міліціонера ОСОБА_9 з метою помститись ОСОБА_5 за відмову у торгівлі наркотичними засобами.
В свою чергу ОСОБА_5 на неодноразові пропозиції агента «Їжака», під час оперативної закупівлі, збув останньому за 150 грн. розтовчену пігулку «Анальгін» вагою 0,5 грама загорнуту у папір і замотану скотчем, яку відразу було поміщено до поліетиленового пакету, прошито і опечатано. Проте на експертизу, відповідно висновку експерта, надійшов «фрагмент паперу, в якому міститься порошкоподібна речовина переважно білого кольору масою 0,1482 г.», що на думку апелянта, свідчить про підміну ОСОБА_8 лікарського засобу «Анальгін» вагою 0,5 г. на наркотик амфітамін вагою 0,15 г. Ці обставини також залишились поза увагою судів.
Зазначає, що постанова прокурора про проведення оперативної закупівлі від 14.05.2015 р. складена з аналогічними порушеннями, оскільки ОСОБА_8 не був уповноваженим на проведення оперативної закупівлі. Як і в першому епізоді, ОСОБА_5 замотав розтовчену пігулку « ОСОБА_10 » у фольгу без замотування скотчем. У протоколі закупівлі було зазначено «маленький сверток из фольги, развернув который увидели порошкообразное вещество светлого цвета». У висновку експерта за даним епізодом, зазначено «порошкоподібна речовина білого кольору з рожевим відтінком вагою 0,065 гр.», що не відповідає ні виду ні вазі товченій пігулці анальгіну, і, на думку апелянта, також свідчить про підміну ОСОБА_8 порошку пігулки анальгіну та значно меншу кількість амфітаміну.
Вказані обставини, як нововиявлені всупереч доводам захисників та обвинуваченого судами не досліджувались.
Крім того зазначає, що всі три протоколи складені не уповноваженою на це прокурором особою, а саме ОСОБА_8 та не містять підписів учасників оперативної закупівлі, що свідчить про фальсифікацію останнім вказаних протоколів, оскільки він замінив дві купюри номіналами: 100 грн. та 50 грн. на п`ять купюр номіналами: дві 50 грн., дві 20 грн. та одна 10 грн.
Наведені обставини, на думку апелянта, відповідно аудіо запису судових засідань, змісту вироку та ухвали апеляційного суду, не досліджувалися, а отже не були їм відомі, а тому зазначення судом про відсутність нововиявлених обставин є безпідставним і таким, що не відповідає дійсності.
Зазначає про залишення Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області поза увагою доводів сторони захисту з приводу повідомлення адміністрацією Арбузинської ВК № 83 про виготовлення ОСОБА_5 кустарним способом у м. Южноукраїнську амфітаміну і його продаж, що було необхідне ОСОБА_8 та ініційоване останнім для внесення завідомо неправдивих відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_5 .
Посилається на те, що підставою для скасування Апеляційним судом Миколаївської області ухвали Южноукраїнського міського суду Миколаївської області про відмову в обранні ОСОБА_5 запобіжного заходу і взяття останнього під варту стали завідомо неправдиві, на думку апелянта, протоколи допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про ніби виготовлення ОСОБА_5 амфітаміну, проте у судовому засіданні прокурор вказані протоколи приховав та не надав, а у Вознесенському міськрайонному суді Миколаївської області на прохання сторони захисту, відмовився їх надати.
Вищенаведені обставини на думку апелянта, свідчать про співпрацю ОСОБА_8 із працівниками Южноукраїнської прокуратури зі штучно створеними доказами вини ОСОБА_5 та небажання визнавати судом фактів фальсифікації доказів вини останнього при перегляді справи за нововиявленими обставинами.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає, що докази його вини, а саме: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.04.2015 р.; протоколи оперативної закупівлі від 24.04.2015 р.; огляду ідентифікаційних засобів від 14.05.2015 р.; осмотру покупця від 14.05.2015 р., оперативної закупівлі від 14.05.2015 р.; огляду місця події від 14.05.2015 р. сфальсифіковані начальником ОБНОН м. Южноукраїнська ОСОБА_8 та слідчим ОСОБА_13 , зібрані з грубим порушенням закону та доводять те, що ОСОБА_8 підмінив збуту ним товчену пігулку « ОСОБА_10 » на амфітамін.
Вилучені у нього грошові кошти він отримав від продажу в ломбард «Вай-фай роутера», а не від продажу « ОСОБА_10 » під видом амфітаміну, про що заявляв під час затримання, проте знятий на цифровий фотоапарат відеозапис затримання, переглянути не має можливості.
Вказує, що у судових засіданнях неодноразово заявляв про продаж ОСОБА_8 наркотичних засобів, проте ніхто на це уваги не звертав, а за його зверненням до СБУ з цього питання, його ніхто не допитував, проте на даний час ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України, а саме за збут наркотичних засобів.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшла заява засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р., яким його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за нововиявленими обставинами.
В своєї заяві засуджений ОСОБА_5 не визнає своєї вини за ч. 2 ст. 307 КК України, та вважає, що судами, як першої так і апеляційної інстанції не взято до уваги його показання, які він давав в судових засіданнях. Вважає, що надані ним в судовому засіданні показання та матеріали кримінального провадження у сукупності повністю спростовували його причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 вказували на те, що вирок відносно ОСОБА_5 є незаконним, оскільки докази в кримінальному провадженні були сфальсифіковані, про що засуджений заявляв ще під час судового розгляду кримінального провадження, але на його доводи не було звернуто уваги. Сам засуджений ОСОБА_5 не заперечував, що він кілька разів продавав певну речовину своєму знайомому, але цією речовиною був не амфітамін, а подрібнена пігулка «Анальгіну».
Засуджений ОСОБА_5 стверджував, що вирок постановлений на підставі штучно створених та підроблених начальником СБНОН Южноукраїнського МВ УМВС ОСОБА_8 та слідчим ОСОБА_13 доказів, а саме: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.04.2015 р., протоколу оперативної закупівлі від 24.04.2015 р., постанови про проведенню контролю за вчиненням злочину від 14.05.2015 р., протоколу огляду ідентифікаційних засобів від 14.05.2015 р., проколом досмотру покупця від 14.05.2015 р., протоколу оперативної закупівлі від 14.05.2015 р., протоколу огляду місця події від 14.05.2015 р. Зміст даних протоколів свідчить про те, що начальник СБНОН Южноукраїнського МВ УМВС ОСОБА_8 підмінив речовину, а саме « ОСОБА_10 », яку він продавав на наркотичний засіб амфетамін, крім того вони складені з грубими порушеннями норм законодавства. Просив суд надати оцінку цим обставинам та переглянути вирок.
Вважає, що вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області, ухвалений відносно нього 28.12.2015 р. за ч. 2 ст. 307 КК України є незаконним та за результатами перегляду його заяви за нововиявленими обставинами просив ухвалити виправдувальний вирок.
Суд першої інстанції заяву ОСОБА_5 залишив без задоволення, зазначивши, що викладені в заяві обставини не дають підстав для перегляду вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р., оскільки з урахуванням ч. 2 ст. 459 КПК України будь-яких нових обставин, які не були відомі Южноукраїнському міському суду Миколаївської області та Апеляційному суду Миколаївської області при розгляді справи, стороною захисту та засудженим ОСОБА_5 не надано, а ті обставини, на які вказувалось під час розгляду заяви засудженого, не можуть бути визнані судом, як нововиявлені. Посилання захисника, як на підставу перегляду вироку за нововиявленими обставинами, внесення за заявою ОСОБА_5 10.11.2016 р. до ЄРДР відомостей за фактом перевищення колишніми працівниками БНОН Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївської області своїх службових повноважень, а саме вчинення злочинних дій для незаконного притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, суд не прийняв до уваги, оскільки результати перевірки органів досудового розслідування за даним фактом, відсутні.
На думку суду, доводи сторони захисту та засудженого ОСОБА_5 спрямовані на нове дослідження та оцінку доказів, які вже досліджувалися та оцінені, як судом першої інстанції, так і Апеляційним судом Миколаївської області, що є неприпустимим.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора який заперечував проти задоволенні апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28.12.2015 р. ОСОБА_5 визнаний винним у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 02.03.2016 р. вирок залишений без змін.
Відповідно до ст. 460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
Відповідно до положень ст. 466 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом згідно з правилами, передбаченими КК України для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Відповідно до вимог п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються штучне створення або підроблення доказів, на яких ґрунтується вирок та інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.
Нововиявлені обставини характеризуються ознаками: невідомість суду з причин, від нього не залежних; їх суттєве значення для справи; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження в справі постановлення вироку в зв`язку з невідомістю їх суду; їх відкриття тільки після набрання вироком суду законної сили; їх спеціальне розслідування прокурором або, за його дорученням слідчим.
За положеннями ст. 459 КПК України, обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами, мають бути абсолютно нові, раніше не відомі суду обставини, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.
Так штучне створення або підроблення доказів означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, наприклад внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення документів, штучне створення доказів тощо.
Штучне створення або підроблення доказів на яких ґрунтується вирок, можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили постановлення необґрунтованого або незаконного рішення. Але, при цьому такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, зловживання слідчих, прокурорів і суддів повинні бути установлені вироком суду, а при неможливості його постановлення матеріалами розслідування.
Тобто поновленню справи за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати притягнення до кримінальної відповідальності й засудження осіб, винних у штучному створенні або підробленні доказів.
Доводи апелянтів про ніби підроблення колишнім працівником БНОН Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_14 та його підлеглими доказів з метою незаконного притягнення до кримінальної відповідальності та засудження ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є безпіставними, оскільки із доданих апелянтами копій документів не вбачається, що ОСОБА_14 чи інші особи визнані винними у вчиненні злочину за обставин, викладених в їх апеляційних скаргах. Будь-яких остаточних рішень або результатів розслідування з цього приводу апелянтами не надано. Натомість наведені ними обставини можуть слугувати підставою для внесення відомостей до ЄРДР для проведення відповідного досудового розслідування в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом.
Зазначення апелянтами про притягнення колишнього працівника БНОН Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України не може свідчити про вчинення останнім злочинів, в тому числі пов`язаних із створенням або підробленням доказів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 .
До інших нових обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути, про що вказується у п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України та на які посилається захисник, можуть належати: дані про вчинення злочину іншою особою, а не тим, кого засуджено у справі; виявлення живою особи, що вважалася вбитою; виявлення факту неосудності засудженого в момент вчинення ним суспільно небезпечного діяння; дані про невинуватість засудженого в тій або іншій частині злочинів, що ставляться йому в провину; виявлення раніше невідомих учасників злочину, інші обставини.
Обставини, які підозрюваний і захисник вважать нововиявленими, а саме відсутність підписів на певних процесуальних документах в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , складення цих документів не уповноваженою на те особою та невідповідність кольору речовини, зазначеної у протоколах проведення оперативної закупки, кольору речовини, зазначеної у висновках експертів, якщо і мали місце, проте не можуть бути визнані, як нововиявлені обставини, не відповідають ознакам, якими характеризуються нововиявлені обставини.
Твердження апелянтів про збут засудженим ОСОБА_5 під виглядом амфітаміну пігулок «Анальгіну», окрім лише пояснень останніх, нічим не підтверджується, у зв`язку з чим така обставина не може бути підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами.
Після призначення апеляційних скарг до розгляду від захисника ОСОБА_6 надійшли клопотання про інформування прокурора Миколаївської області про не внесення до ЄРДР прокурором прокуратури Миколаївської області ОСОБА_15 відомостей з приводу дачі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 завідомо неправдивих показань; визнання очевидними порушення Кримінального процесуального кодексу України, допущені начальником СБНОН Южноукраїнської міліції ОСОБА_8 та прокурором ОСОБА_18 при складанні 16 квітня 14 травня 2015 року постанов про проведення контролю за вчиненням злочину.
За наведеного слід зазначити, що ст. 129 Конституції України визначені основні засади судочинства, одним з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, аналогічна правова позиція викладена у ст. 22 КПК України, відповідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Надання прокурором певних доказів під час досудового розслідування і не надання їх під час судового провадження, є правом прокурора, як і інших учасників кримінального провадження.
Інші доводи клопотань захисника про визначення апеляційним судом очевидних, на його думку, порушень Кримінального процесуального кодексу України, є суто суб`єктивною точкою зору захисника і надати оцінку тим чи іншим порушенням, які на його думку мали місце у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_19 , апеляційний суд не має права, оскільки розслідування злочинів або кримінальних проступків є завданням досудового слідства, вимоги до якого визначені розділом ІІІ КПК України. З тих же підстав не підлягає розгляду апеляційним судом і заява засудженого ОСОБА_5 від 08.08.2017 р. про вчиненні прокурором ОСОБА_18 спільно з колишнім майором міліції ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365, та ч. 2 ст. 366 КПК України.
Факт вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, знайшов своє підтвердження, як під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції так і під час його перегляду в апеляційному порядку, будь-яких нових доказів або обставин, які були б відсутні в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і були б підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, апелянтами не надано.
Постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні заяви засудженого про перегляд ухвали суду за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції правильно обґрунтував своє рішення на підставі положень ч. 2 ст. 459 КПК України.
Європейський суд, як складову загального принципу верховенства права розглядає правову визначеність, яка в міжнародному праві пов`язується з реалізацією права на справедливий і публічний судовий розгляд справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.
Європейський орган конвенційної юрисдикції вважає, що скасування остаточних судових рішень є порушенням принципів неприпустимості повторного розгляду одного разу вирішеної справи і правової визначеності, а отже, положень статті 6 Конвенції.
Принцип неприпустимості повторного розгляду одного разу вирішеної судом справи закріплює, що жодна зі сторін не може вимагати перегляду остаточного і того, що набрало законної сили, рішення тільки з метою проведення повторного слухання та отримання нового рішення. Повноваження щодо перегляду справи повинно здійснюватися з метою виправлення судових помилок, неправильного відправлення правосуддя, а не перегляду по суті («Брумареску проти Румунії», «Пономарьов проти України», «Христов проти України»).
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що обставини, які на думку апелянтів є підставою для перегляду судового рішення, не підтвердилися, а тому апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, ухвала суду є законною і підстав для її скасування, як того просять апелянти, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532, КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 березня 2017 року без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3