АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1080/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/62/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції на ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, якою повернуто обвинувальний акт прокурору для усунення виявлених недоліків, по кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000039 від 22.11.2012, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Костромка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник обвинуваченого - ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, як незаконну та таку, що ухвалена у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України було повернуто прокурору для усунення недоліків.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а саме обвинувачення не є конкретним, а відтак таким, що порушує право обвинуваченого на захист, оскільки належним чином не сформульовано вину обвинуваченому, а лише продубльовані фактичні обставини кримінального правопорушення, в яких навіть не вказано, яким саме чином та коли ОСОБА_6 заволодів коштами потерпілої особи, не зазначено точне місце вчинення кримінального правопорушення та час.
Суд зазначив, що в доданому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені всі процесуальні дії і не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході розслідування, не зазначено їх реквізити.
Також в порушення вимог в реєстрі матеріалів досудового розслідування не міститься відомостей, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_6 .
В реєстрі не вказані прокурори, які входять до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та прізвище призначеного процесуального керівника.
Відсутні відомості про витрати на проведення будівельно технічної експертизи 1628 12 від 13.08.2012 року, не вказано прізвище судового експерта.
Окрім того, обвинувальний акт був вручений обвинуваченому ОСОБА_6 не уповноваженою на те, посадовою особою, оскільки це було зроблено не прокурором.
На думку суду, вказані обставини позбавляють суд можливості призначити провадження до судового розгляду та розглянути його по суті.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що ухвала суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що, при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_6 порушення вимог КПК відсутні, обвинувачення сформульовано конкретно. В обвинувальному акті зазначено місце, час, спосіб вчинення, наслідки, мета і мотив кримінального правопорушення, а також зазначено яким чином та коли ОСОБА_6 заволодів коштами потерпілого.
На думку прокурора судом в оскаржувальній ухвалі від 18.12.2017 року безпідставно вказано на порушення вимог КПК України при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування, оскільки у п.п. 37, 39, 45 розділу 2 реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження зазначено про винесення постанов про визначення групи прокурорів, дату та прізвище особи, що її винесла, тобто всі необхідні реквізити передбачені КПК України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що в оскаржувальній ухвалі суду зазначено, що в обвинувальному акті у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України відсутні відомості про витрати на проведення будівельно технічної експертизи № 1628 12 від 13.08.2012 року, і не вказано прізвище судового експерта, але згідно матеріалів кримінального провадження витрати на проведення вищевказаної експертизи відсутні, у зв`язку з чим, відомості про витрати на залучення експерта в обвинувальному акті не зазначено.
Також прокурор вказує на те, що висновок суду про вручення обвинуваченому ОСОБА_6 обвинувального акту не уповноваженою на те особою, не відповідає дійсності, оскільки матеріалах кримінального провадження є доручення слідчому на проведення процесуальних дій, в тому числі і про вручення обвинуваченому та його захиснику обвинувальному акту з реєстром досудового розслідування.
Окрім того прокурор вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, оскільки суд у резолютивній частині ухвали встановив прокурору місячний строк для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків, однак відповідно до ст. 314-317 КПК України, не передбачено повноваження суддів для встановлення будь якого строку для виправлення недоліків в обвинувальному акті і реєстрі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області без змін.
В своїх запереченнях захисник ОСОБА_8 вказує на те, що 18 грудня 2017 року у підготовчому судовому засіданні, в суді першої інстанції ним було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту внаслідок того, що він не відповідав вимогам КПК, а саме: відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000039 від 22.11.2012 року в ході досудового розслідування не встановлено потерпілу сторону та зазначено неналежного потерпілого цивільного позивача, - Зеленодольську міську раду, та відповідний позов від потерпілого не надано суду; в порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування у розділі « Проведенні під час досудового розслідування процесуальні дії», не містить відомості про час проведення процесуальних дій, а лише про їх дату; в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь які дані щодо внесення до ЄРДР відомостей про скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 .
Також зазначає про те, що минули строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, а якщо сплили строки притягнення до відповідальності на етапі досудового провадження, - КПК передбачено обов`язок прокурора звернутися до суду з клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, як одну з форм закінчення досудового розслідування. Однак зазначена вимога КПК України щодо ОСОБА_6 не була дотримана.
Захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, щ вручення копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів кримінального розслідування підозрюваному та його захиснику закон зобов`язує прокурора, а не слідчого у кримінальному провадженні обвинувальний акт повинен вручатися виключно прокурором, у той час як ОСОБА_6 вручав обвинувальний акт слідчий ОСОБА_9 .
Окрім того, вказує на те, що даний обвинувальний акт не містить ні формулювання обвинувачення, ні виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, ні правової кваліфікації, обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується викладене сумбурно, непослідовно, не конкретно, та незрозуміло, з розривом дій в часі, що є важким для сприйняття, у доданому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені всі процесуальні дії і не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході розслідування, не зазначено їх реквізити.
Таким чином, вважає що ухвала Орджонікідзевського міського суду повинна бути залишена без змін, так як розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, ухвалу суду першої інстанції скасувати, а обвинувальний акт повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду, заперечувала проти задоволення заперечення захисника ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , який діє в його інтересах, кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримали доводи викладені в запереченні на апеляційну скаргу прокурора, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думки учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Суд відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Згідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження вищезазначені норми закону були порушені.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 повністю викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, вказано кваліфікуючи ознаки, формулювання обвинувачення, час місце та спосіб скоєння кримінального правопорушення.
Обвинувальний акт підписаний слідчим та прокурором, який його затвердив. До обвинувального акту додані реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження до Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт з додатками щодо ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України від 15.06.2017 року( т. 1 а.к.п. 1 - 16).
Підставами для повернення обвинувального акту в ухвалі суду першої інстанції зазначено те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Колегія судів не може погодитись з висновками суду першої інстанції, оскільки вони суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства.
Аналізуючи зміст ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що висновки суду суперечать фактичним обставинам, оскільки як вбачається з обвинувального акту він містить відомості, які передбачені п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а саме: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Тому, на думку колегії суддів, вимоги ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 слідчим та прокурором були дотримані, а ті недоліки, на які звернув увагу суд не ґрунтуються на матеріалах справи.
Суд апеляційної інстанції вважає , що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації і обвинувальному акті дотримано, підстав стверджувати, що формальне недотримання вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України вплинуло на право на захист ОСОБА_6 , немає.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акту судом першої інстанції не були прийнятті до уваги правові висновки, викладені в постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного суду від 24.11.2016 року у кримінальному провадженні № 5-328 кс 16 відповідно до яких в обвинувальному акті важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Так, з обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вбачається, що відповідно до вимог ст.ст. 291, 293 КПК України прокурором викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені всі елементи складу правопорушення, які він вважав встановленими, крім того, до обвинувального акту додані розписки підозрюваного та його захисника про отримання копій обвинувальних актів та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Крім того, відповідно до ст. 338 КПК України, прокурор під час судового розгляду не позбавлений можливості змінити обвинувачення.
Висновки суду проте, що реєстр матеріалів досудового рішення щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 109 КПК України, оскільки в ньому не зазначені всі процесуальні дії і не відображені всі процесуальні рішення, суперечать вимогам ст. 109 КПК України.
Згідно із п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається реєстр матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування, слідчим дотримано вимог ст. 109 КПК України.
Окрім того, реєстр матеріалів досудового розслідування є додатком до обвинувального акту та його складання передує складанню обвинувального акту, тому відомості про складання обвинувального акту не можуть бути зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Судом в ухвалі від 18.12.2017 зазначено, що в обвинувальному акті у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України відсутні відомості про витрати на проведення будівельно технічної експертизи № 1628 12 від 13.08.2012 року, також не вказано прізвище судового експерта.
Однак згідно обвинувального акту, витрати на проведення будівельно технічної експертизи відсутні, тому відомості про витрати на залучення експерта в обвинувальному акті не зазначено.
Окрім того, в Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено зазначення в обвинувальному акті прізвища експерта.
Судом першої інстанції також не було прийнято до уваги, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього закону. Тому, невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Таким чином, до обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування, а неповнота відображених у ньому відомостей, на яку послався суд першої інстанції при прийнятті рішення, відповідно до вимог ст. 109 КПК України не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
За таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вимогам п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.
Виходячи зі змісту ст. ст. 314, 315 КПК України в підготовчому судовому засіданні, суд лише перевіряє матеріали кримінального провадження, з`ясовує достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, вирішує питання, пов`язані з процесуальним та організаційним забезпеченням проведення судового розгляду, про що правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставинах колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вимогам ст. 291 КПК України, що перешкоджає призначенню кримінального провадження до судового розгляду на підставі цього обвинувального акту.
Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду про те , що обвинувальний акт у кримінальному провадженні вручений обвинуваченому ОСОБА_6 не уповноваженою на те посадовою особою оскільки це було зроблено не прокурором.
Згідно вимог п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор уповноважений доручити слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих дій, негласних слідчих дій, інших процесуальних дій.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження є доручення слідчому про проведення процесуальних дій, в тому числі і про вручення обвинуваченому та його захиснику обвинувального акту з реєстром досудового розслідування.
Таким чином, зазначене свідчить про те, що обвинувальний акт вручено обвинуваченому та його захиснику уповноваженою на це особою, згідно доручення прокурора.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд у резолютивній частині ухвали встановив прокурору місячний строк для усунення в мотивувальній частині ухвали недоліків, колегія суддів, вважає обґрунтованими.
Наслідками повернення обвинувального акту прокурору є продовження досудового розслідування.
Відповідно до ст. ст. 314 317 КПК України, не передбачено повноваження суду для встановлення строку для виправлення недоліків в обвинувальному акті і реєстрі.
Також, судом першої інстанції не було враховано, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 вже повертався ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03.08.2016 року прокурору для усунення недоліків з зазначених в ухвалі підстав, тому повторне повернення обвинувального акту прокурору свідчить про порушення судом розумних строків розгляду кримінального провадження, тому суду при розгляді кримінального провадження необхідно виходити з положень, передбачених ст. 337 КПК України.
Отже, з огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню до суду першої інстанції для виконання вимог ст. ст. 314, 315 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000039 від 22.11.2012 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків скасувати, призначити новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4