Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
27 грудня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000413, внесене до ЄРДР від 12 липня 2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року

стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів Рівненської області, українця, громадянина України, з освітою середньою, розлученого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 05 грудня 2014 року - Здолбунівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з встановленням іспитового строку 3 (три) роки,
обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 05 грудня 2014 року Здолбунівського районного суду Рівненської області у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.
На підставі ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 02 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по день набрання законної сили вироком суду день за день.
Процесуальні витрати на залучення експертів відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України з урахуванням фінансового стану обвинуваченого віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_7 , 12 липня 2015 року, приблизно о 00 год. 10 хв., поблизу кафе «Сім-Сім», що по вул. Фабрична, м. Здолбунів, в порушення Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР з відповідними змінами та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР з відповідними змінами незаконно придбав шляхом привласнення знайденого два згортки фольги, в яких знаходилася психотропна речовина метамфетамін (первітин), зберігаючи її без мети збуту.
12 липня 2015 року, приблизно о 01 год. 00 хв., неподалік гаражного кооперативу, що по вул. Стефановича, м. Здолбунів, під час поверхневого огляду ОСОБА_7 та огляду його речей, які знаходилися при ньому, було виявлено та вилучено коробку з під цигарок «Прилуки Особливі», в якій знаходилися два згортки з психотропною речовиною метамфетаміном (первітином), загальною масою 0,1597 г.
На вказаний вирок захисником ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначене ОСОБА_7 покарання, на думку захисника, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, за своїм видом є явно несправедливим через суворість. ОСОБА_7 , як на досудовому розслідуванні, так і в ході судового розгляду показав про обставини, при яких знайшов згортки з порошкоподібною речовиною, які він передав працівникам поліції, а суд не взяв до уваги ці обставини, які могли істотно вплинути на його висновки. ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, неофіційно працював, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а суд у вироку не аргументував призначення максимальної міри покарання, передбаченої ч.1 ст. 309 КК України, і не призначив альтернативну міру покарання згідно санкції інкримінованої частини статті, у вигляді штрафу. Обставин, які обтяжують покарання, ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду, не встановлено. Вказує, що при вирішенні судом питання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, суду необхідно було керуватися положеннями ч.2 ст. 5 КК України, яка встановлює що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. При зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання суду слід було застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 грудня 2016 року по день набрання вироку законної сили.

Просить вирок суду першої інстанції змінити. Призначити ОСОБА_7 мінімальну міру покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу. Вироки виконувати самостійно. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 грудня 2016 року по день набрання вироку законної сили. В решті вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 щодо незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими і підтверджуються сукупністю зібраних та оцінених, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, доказів.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України є вірною, що не заперечується і в апеляційній скарзі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині, визнав повністю та показав, що в липні 2015 року поблизу кафе «Сім- Сім», що по вул. Фабрична м. Здолбунів, знайшов два згортки фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору та зберігав за місцем свого проживання для власних потреб без мети збуту.
Відповідно до протоколу про проведення слідчого експерименту від 31 липня 2015 року та фототаблиць до нього (Т.2, а.п.38-39) ОСОБА_7 розповів та показав згідно фототаблиць, що 12 липня 2015 року, о 00 год. 10 хв., коробку з під цигарок «Прилуки Особливі» він помітив на тротуарі, проходивши поблизу кафе «Сім-Сім» у м. Здолбунові, по вул. Фабрична, піднявши та відкривши яку, побачив у ній два згортки з фольги, в одному з яких знаходився «Первітин», а в іншому нашарування після його куріння. Дану пачку з вказаним вмістом він поклав до кишені кофти та попрямував у напрямку гаражного масиву, що по вул. Стефановича, в м. Здолбунів, яка в подальшому була вилучена працівниками міліції в ході проведення особистого огляду, на який він погодився, написавши письмову заяву.
Суд обґрунтовано визнав достовірними послідовні покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були залучені в якості понятих при огляді місця події та проведенні слідчого експерименту, що детально приведені у вироку суду (Т.2, а.п.160) і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження щодо підтвердження вини обвинуваченого у вчиненому.
З матеріалів даного провадження вбачається, що судом першої інстанції з метою встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, у судовому засіданні досліджені письмові докази, зокрема, дані протоколу огляду місця події від 12 липня 2015 року з фототаблицями до нього (Т.2, а.п.10-13), заяву ОСОБА_7 про надання дозволу на огляд особистих речей від 12 липня 2017 року (Т.2, а.п.9), висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2.1-448/15 від 22 липня 2015 року (Т.2, а.п.18-20), дані протоколу проведення слідчого експерименту від 31 липня 2015 року та фототаблиці до нього (Т.2, а.п.38-39), які підтверджують наявність складу інкримінованого злочину в діях ОСОБА_7 за обставин, що мали місце 12 липня 2015 року.
Оцінюючи вищевказані докази по справі в їх сукупності, суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо їх належності, допустимості та достовірності, так як вони є достатніми для встановлення фактичних даних та узгодженими між собою, на підставі яких прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним пред`явленого стороною обвинувачення злочину.
Даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження не встановлено.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, відноситься до середньої тяжкості, особу винного, який повністю визнав себе винним у вчиненому, посередньо характеризується за місцем проживання, те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря психіатра та перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, суспільну небезпеку вчиненого та призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений ним злочин у виді 3 років позбавлення волі з застосуванням вимог ст. 71 КК України остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що даний злочин ОСОБА_7 вчинено протягом іспитового строку, встановленого вироком суду від 05 грудня 2014 року, що розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України та вказує, що останній на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин, передбачений розділом XIII особливої частини КК України «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, що відноситься до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

За наведеного саме така міра покарання, на думку колегії суддів, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі винного, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Покликання в апеляційній скарзі захисника щодо призначення покарання у виді штрафу є безпідставними та правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 грудня 2016 року по день набрання вироку законної сили не заслуговують на увагу і не ґрунтуються на нормах закону.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18 травня 2017 року № 2046-VIII в ч.5 ст. 72 КК України внесено зміни та викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування, який набрав чинності 21 червня 2017 року.
За таких підстав, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), строк попереднього ув`язнення по 20 червня 2017 року включно, рахується як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили закону в новій редакції, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) судом першої інстанції обґрунтовано зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили Закону у новій редакції, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто з 21 червня 2017 року по день набрання законної сили вироком суду.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законнним та обгрунтованим, а тому підстав для його зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ? без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3