Дата документу Справа № 325/648/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 325/648/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1098/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Розівка Приазовського району Запорізької області, який має середню спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 3 грудня 2015 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та його засуджено до покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного цим вироком за ч. 1 ст. 185 КК України більш суворим покаранням, визначеним вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 3 грудня 2015 року, призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання - з 16 лютого 2017 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 352 грн. 40 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ряду злочинів проти власності, в період з серпня 2015 року по 27 жовтня 2016 року за наступних обставин.
В середні серпня 2015 року о 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, підійшов до огородженої території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , де через незачинену стару хвіртку, шляхом вільного доступу пройшов на вказану територію, звідки з корисливих мотивів, таємно, викрав три металеві труби, діаметром 100 мм, довжиною 2 метри кожна, вартістю 112 грн. за один метр, три металеві кути, розміром 50х50 мм довжиною 2 метри кожний, вартістю 46 грн. за один метр, шість металевих арматур, діаметром 10 мм, довжиною 2 метри кожна, вартістю 8 грн. за один метр, після чого з місця злочину з викраденим зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1044 грн.
2 травня 2016 року, в період часу з 16 год. до 18 год. ОСОБА_7 , діючи з раптово виниклим умислом на викрадення чужого майна підійшов до будівлі магазину «Абсолют», розташованого по АДРЕСА_2 , де користуючись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_10 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння спав на бордюрі біля вказаного магазину, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Nokia» 1280 IMEI: НОМЕР_1 , в корпусі сірого кольору, вартістю 349 гривень 30 копійок, в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю 15 гривень, після чого з місця злочину з викраденим зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 364 гривні 30 копійок.
26 жовтня 2016 року, приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через відчинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав чавунну пічну плиту, вартістю 350 грн., колосники з пічки вартістю 150 грн., задвижку з груби пічки, вартістю 75 грн., алюмінієву миску ємністю 15 л., вартістю 150 грн., дві алюмінієві каструлі по 1 л вартістю 50 грн. кожна, після чого з місця злочину зник і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 825 гривень.
27 жовтня 2016 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через відчинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з господарського подвір`я та приміщення літньої кухні, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав дві металеві труби діаметром 50 мм товщиною 2,5 мм довжиною 1,5 м вартістю 50 грн. кожна, металевий лист розміром 1х1 м, товщиною 1,5 мм, вартістю 100 грн., та через незамкнуті вхідні двері проник в приміщення літньої кухні, звідки викрав нержавіючий бак з пральної машинки вартістю 50 грн., після чого з місця злочину зник і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 250 гривень.
Виходячи зі змісту апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, надавши суду вказівку про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України або ж, у випадку неможливості скасування вироку, призначити покарання у вигляді обмеження волі.
В обґрунтування свої вимог вказує, що йому детально не роз`яснили положення ст. 349 КПК України. Зазначає, що суд неправильно кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки він вже судимий вироком приазовського районного суду Запорізької області від 3 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України. Вказує на психологічний тиск, про що він заявляв суду. Вважає, що суд не дослідив дані про його особу, а саме, що він проживає з матір`ю та трьома неповнолітніми братами, мав стабільну неофіційну роботу, та може реально стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що свою апеляційну скаргу підтримує, але з вироком суду згодний повністю та просить лише зарахувати до строку призначеного йму покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі весь строк перебування його під вартою до набрання вироком законної сили, заслухавши пояснення захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав та просив її задовольнити, вислухавши прокурора, яка вирок суду вважала законним обґрунтованим як в частині доведеності і кваліфікації дій обвинуваченого, так і в частині призначеного йому покарання, у задоволенні апеляційної скарги просила відмовити і вважала, що підстави для додаткового зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного обвинуваченому покарання відсутні, оскільки вироком вже зараховано цей строк до дня набрання вироком законної сили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 22 березня 2017 року повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у серпні 2015 року та у жовтні 2016 року, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оскаржувалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку , а відтак відповідні доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , в тому числі за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки цей злочин вчинений до постановлення попереднього вироку від 3 грудня 2015 року.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції відносно фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи стосовно обставин вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, скоєних у серпні 2015 року та у жовтні 2016 року не підлягають перевірці.

За епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого 2 травня 2016 року відносно потерпілого ОСОБА_10 , вина ОСОБА_7 підтверджується зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені судом в повному обсязі, належно оцінені та детально викладені у вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , показав суду, що він в травні 2016 року, починаючи приблизно з 15 години і впродовж приблизно 40 хвилин вживав алкогольні напої біля бару «Абсолют» в смт. Нововасилівка. Після вживання алкоголю він нічого не пам`ятає, але приблизно в 18 годині або на початку 19 години його розбудила продавець магазину і він виявив, що лежить біля порогу магазину на тому ж місці, де вживав алкоголь. Він одразу почав перевіряти речі і виявив, що в нього зник мобільний телефон «Нокіа», який він перед вживанням алкоголю поклав до внутрішнього карману куртки і застебнув. Він роздивився навколо, але ніде поряд телефону не було. Під час вживання алкоголю він телефон не діставав і ним не користувався. У вечорі його знайомий ОСОБА_12 подзвонив на його номер, але слухавку взяла жінка ОСОБА_13 , яка повідомила, що знайшла сім-карту. Він з ОСОБА_12 разом поїхали до неї і забрали сім-карту, вона сказала їм, що знайшла сім карту біля кафетерію, на відстані приблизно 500 м від магазину «Абсолют». Потім він дізнався від знайомих, що ОСОБА_7 пропонував придбати мобільний телефон. Наступного дня, приблизно о 18 годині він приїхав до ОСОБА_7 і спитав, чи у нього знаходиться його телефон, і ОСОБА_7 сказав, що знайшов телефон і одразу повернув його ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_14 показав, що з лютого 2016 року впродовж приблизно чотирьох місяців він тимчасово мешкав в будинку, який розташований майже навпроти магазину «Абсолют» в смт. Нововасилівка Приазовського району на відстані приблизно 20 метрів. Коли це було він не пам`ятає, але зазначив, що вдень, приблизно в період часу з 15 до 17 години він сидів на лавочці біля будинку і курив. Тоді він побачив, що біля магазину «Абсолют» в смт. Нововасилівка, на боку спить ОСОБА_15 . Він подумав, що ОСОБА_10 перебуває в нетверезому стані, оскільки раніше в цей день бачив ОСОБА_10 і той вже був нетверезий. Він бачив, що до нього підійшов ОСОБА_7 , щось робив по ньому руками і десь зверху витягнув мобільний телефон та одразу пішов. В подальшому він дізнався від знайомих, що ОСОБА_7 продає телефон.
Судом першої інстанції за клопотанням обвинуваченого було допитано свідка ОСОБА_16 , показання якого судом обґрунтовано були оцінені критично, оскільки конкретних обставин спільного перебування з ОСОБА_7 в день вчинення інкримінованого йому злочину він суду не повідомив, пояснив, що на протязі певного періоду часу він спільно з ОСОБА_7 вживав спиртні напої, ОСОБА_7 багато разів залишав його, але одного разу повернувся та запропонував придбати у нього телефон «Нокіа».
Судом першої інстанції перевірені доводи обвинуваченого щодо психологічного тиску на нього з боку працівників поліції під час досудового розслідування та в порядку статті 206 КПК України судом було доручено прокуратурі Приазовського району організувати перевірку фактів, викладених в заяві обвинуваченого ОСОБА_7 .
Листом Прокуратури Запорізької області від 02.07.2016 року № 17/1-3817-16 суд першої інстанції повідомлено що прокуратурою розглянуто звернення ОСОБА_7 щодо неправомірних дій співробітників Приазовського ВП ГУНП в Запорізькій області під час проведення окремих слідчих дій в кримінальному провадженні № 0000271 і встановлено, що вказана заява не містить щодо вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку із чим підстави внесення відомостей за нею до ЄРДР та проведення досудового розслідування відсутні (т. 1 а.с. 26). ОСОБА_7 роз`яснено право оскарження такого рішення, яким він не скористався.
Крім того, як вбачається з вироку, судом в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого не покладалися показання обвинуваченого, які він давав в ході досудового розслідування, і суд взяв до уваги лише ті його показання, які він дав під час судового розгляду, оцінюючи їх в сукупності з іншими зібраними доказами, а тому посилання обвинуваченого в апеляційні скарзі на вчинення на нього психологічного тиску при наданні ним показань під час досудового розслідування не впливає на обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 .
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, врахував дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин як до попереднього вироку, так і нові злочини в період іспитового строку, врахував висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства.
У відповідності ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Виходячи із положень ч. 2 ст. 75 КК України, яка визначає підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину розцінюється як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і покарання призначається за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Така ж правова позиція викладена у п. 10 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
У зв`язку з наведеним призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, навіть з врахуванням приведених в апеляційній скарзі даних про особу обвинуваченого, не є можливим.

Що стосується клопотання обвинуваченого, заявленого ним в апеляційному суді, про зарахування до строку призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили, то задоволенню воно не підлягає, оскільки судом у вироку таке зарахування у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України вже здійснено саме по день набрання вироком законної сили.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, в тому числі за доводами апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4