Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/637/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілої - ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 ,
захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000945 по обвинуваченню ОСОБА_11 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, розлученого, утриманці відсутні, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Стягнуто зі ОСОБА_11 на користь Комунального закладу «Знам`янська міська лікарня імені А.В.Лисенка» витрати на лікування потерпілої від злочину 967 (дев`ятсот шістдесят сім) грн. 74 коп.

Стягнуто зі ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 988 (дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 16 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 2000 (дві тисячі) грн., а також в рахунок відшкодування витрат на надання правової допомоги 4000 (чотири тисячі) грн.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_11 скоїв умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за таких обставин.

Так, 08 травня 2016 року, приблизно о 22.15 год., ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де між ним та його неповнолітньою дочкою ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_11 виник умисел на спричинення їй тілесних ушкоджень.

Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_11 долонями обох рук наніс ОСОБА_7 не менше 3 ударів в область обличчя, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів, набряків на обличчі, ЗЧМТ, струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 273 від 12 грудня 2016 року, по тяжкості відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

Вапеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

При цьому вказує на те, що районним судом недостатньо враховано всі обставини кримінального правопорушення та особа обвинуваченого, який раніше хоч і не судимий, однак на протязі тривалого часу не працює, зловживає алкогольними напоями, проживає на утриманні своєї матері. За час перебування потерпілої на лікуванні та після його закінчення, а також в ході судового розгляду не вжив заходів на відшкодування заподіяної ним шкоди та жодного разу не висловив потерпілій навіть співчуття і запевнень, що подібні дії не повторяться, і не пожалкував про вчинене.

Вказує і на те, що у судовому засіданні обвинувачений стверджував, що спричинив тілесні ушкодження потерпілій ледь не з виховною метою, але разом з тим вихованням дочки ніколи не займався, матеріальної допомоги не надавав (що підтверджується матеріалами справи), життям та матеріальним становищем дочки, яка перебуває на утриманні винятково матері, не цікавився. Його показання щодо причин та мотивів вчинення злочину викладені таким чином, щоб пом`якшити покарання, вказуючи як причину вчинення злочину - негідну поведінку дочки. При цьому суд не звернув уваги на те, що допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 (бабуся потерпілої), ніяких претензій щодо поведінки потерпілої не висловлювала.

Також вважає, що судом не враховано і моральну сторону вчиненого кримінального правопорушення, яке вчинено відносно неповнолітньої особи, яка в силу фізичного розвитку і статі не могла чинити опору. Крім того, ОСОБА_11 вчинив злочин відносно рідної дочки - тобто особи, яка мала право сподіватись на захист з боку батька, довіряла йому і перебуваючи у помешканні, де жили батько і бабуся, вважала себе у безпеці. Тому вважає, що каяття обвинуваченого не є щирим, а є лише засобом для отримання більш м`якого покарання і така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття фактично відсутня. Також, на його думку відсутня і така пом`якшуюча покарання обставина, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки у ОСОБА_11 не було ніяких можливостей уникнути покарання з тієї причини, що його вину повністю підтверджували як потерпіла, так і інші докази у кримінальному провадженні, а тому позиція обвинуваченого (чи визнавав він вину, чи ні - ніякого значення для доказування не мала).

Вказує, що і прокурор просив суд призначити покарання у виді арешту.

Тому вважає, що при ухваленні вказаного вироку судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України), що є підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, в дебатах пояснення представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 та її законного представника ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_11 , які у судових дебатах просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без зміни та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання по амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку, з таких підстав.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 125 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються.

Перевіркою апеляційних доводів представника потерпілої встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки вид та розмір призначеного районним судом обвинуваченому покарання не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як передбачено вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що він вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується позитивно та досудову доповідь щодо обвинуваченого, а також що на момент винесення вироку обвинувачений не відшкодував заподіяну потерпілій матеріальну та моральну шкоду.

Також, правильно врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, на думку колегії суддів, помилково врахував як обставину, яка пом`якшує його покарання визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 із зізнанням про вчинення злочину до поліції не з`являвся, оскільки про вказаний факт повідомила відповідні державні органи мати потерпілої, крім того поведінка обвинуваченого після вчинення злочину будь-яким чином не свідчить про його щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді громадських робіт.

Колегія суддів вважає, що даний висновок районного суду є помилковим, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 хоч і вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України віднесене до категорії невеликої тяжкості, однак є умисним та закінченим злочином, обвинувачений раніше хоч і не судимий, проте скоїв злочин щодо неповнолітньої доньки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що правильно враховано судом, як обставина, яка обтяжує покарання. Крім того, поведінка обвинуваченого у подальшому свідчить про те, що він у вчиненому не розкаявся, оскільки вибачення у потерпілої за вчинене не попросив, будь-якої допомоги у лікуванні не надавав, заподіяні злочином матеріальні та моральні збитки добровільно не відшкодував.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання у виді громадських робіт за наявності лише обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутності обставин, які пом`якшують покарання, є таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене, а також фактичні обставини, вік, особу та поведінку обвинуваченого після вчинення вказаного злочину, його відношення до вчиненого та думку потерпілої, яка наполягає на призначенні більш суворого покарання обвинуваченому, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_11 , він як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання, за наявності вищевказаної обтяжуючої обставини та особи обвинуваченого, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких підстав слід призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді арешту, тобто в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а також буде відповідати меті покарання, яка визначена у ст. 50 КК України.

При цьому колегія суддів враховує і положення ст. 60 КК України, відповідно до якої покарання у виді арешту полягає у триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Тому з урахуванням того, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає можливим не призначати йому вказаний вид покарання у максимальному розмірі, як того просить у своїй апеляції представник потерпілої.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника потерпілої задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання скасувати, постановивши новий вирок, яким призначити покарання у виді арешту, тобто в межах санкції статті обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_10 подано до суду письмове клопотання про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 1 п. «є» Закону України «Про амністію в 2016 році», оскільки останній проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є людиною похилого віку (77 років), та якою він піклується.
Заслухавши думку обвинуваченого, який підтримав дане клопотання захисника і надав усно свою згоду на застосування амністії, думку інших учасників процесу, які заперечили задоволення вказаного клопотання, колегія суддів вважає необхідним відмовити у задоволенні клопотання захисника про застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 Закону України «Про амністію в 2016 році» за таких обставин.
Так, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України №1810-УІІІ від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до п. «є» ст. 1 цього Закону, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, яких визнано винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що у цих батьків немає інших працездатних дітей.

Як зазначено у клопотанні захисником, що підтвердила у заяві долученій до клопотання захисника і сама мати обвинуваченого ОСОБА_12 , що у неї є старший син, який проживає у м. Москва Російської Федерації, має свою сім`ю і є громадянином іншої держави, та через політичні події спілкування з ним призупинилося. За таких обставин, відсутні підстави вважати, що у матері обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_12 , яка хоч і досягла 70-річного віку, немає інших працездатних дітей, оскільки будь-яких достовірних даних про те, що старший син матері обвинуваченого є непрацездатним, стороною захисту апеляційному суду не надано, а тому відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положення ст. 1 п. «є» Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від відбування призначеного судом покарання.

Керуючись ст.ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2017 року стосовно ОСОБА_11 , у частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з 17 жовтня 2017 року, взявши його під варту в залі суду.

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 1 п. «є» Закону України «Про амністію в 2016 році» відмовити.
У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2