АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/1167/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2479/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ст.395 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2479/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.06.2008 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 19.10.2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,-
засуджено:
- за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі;
- за ст.395 КК України на 6 місяців арешту.
В силу ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі.
Як установив суд, 04 грудня 2015 року о 20 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу кафе «Арчі», розташованого по вул. Комсомольське Шосе 67 в м. Харкові, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який направлявся до пров. Іжевського. Саме в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на вчинення нападу, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , з метою заволодіння майном останнього. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , спочатку пішов слідом за ОСОБА_9 , а потім, використовуючи фактор несподіванки, зупинив останнього у безлюдному місці та, використовуючи в якості знаряддя злочину належний йому пневматичний пістолет «Байкал», став ним погрожувати останньому і вимагати у нього телефон, навушники та грошові кошти. При цьому ОСОБА_9 у відповідь на вимоги ОСОБА_8 , помітивши направлений у свій бік пістолет, побоюючись за своє життя і здоров`я, ніякого опору нападнику чинити не став та добровільно віддав тому свої речі, а саме: мобільний телефон моделі «Samsung GT i9082» і навушники «ERGO» та дисконтні картки супермаркетів. Після скоєного ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2910 грн.

30 грудня 2015 року о 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання його знайомого ОСОБА_10 , де разом з останнім розпивав спиртні напої. Саме в той час ОСОБА_8 помітив на столі у житловій кімнаті мобільний телефон «Samsung Galaxy ACE 4 SM-G313HZKDSEK», належний ОСОБА_10 , і в нього виник умисел на таємне викрадення вказаного телефону. Далі ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_10 в житловій кімнаті, взяв зі столу зазначений мобільний телефон та поклав його до кишені, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд. Однак, ОСОБА_10 , повернувшись до кімнати, помітив відсутність на столі свого мобільного телефону і підозрюючи ОСОБА_8 у крадіжці, почав вимагати від останнього, щоб той повернув йому телефон. У відповідь на це ОСОБА_8 заявив, що мобільний телефон не крав. В ході виниклої суперечки у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , який запідозрив його у крадіжці мобільного телефону, з метою заволодіння майном останнього, а саме мобільним телефоном «Samsung Galaxy ACE 4 SM-G313HZKDSEK» а також телевізором «Samsung LED TV 40 UE40H5500AW», який на той час знаходився в тій же кімнаті, де раніше на столі лежав мобільний телефон. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством небезпечним для здоров`я ОСОБА_10 , спочатку наніс один удар кулаком лівої руки у потиличну ділянку голови потерпілого та один удар кулаком правої руки у ділянку ребер. Від отриманих ударів ОСОБА_10 впав на диван і втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_8 , маючи при собі мобільний телефон «Samsung Galaxy ACE 4 SM-G313HZKDSEK» вартістю 1898 грн., яким він вже заволодів за декілька хвилин до того, використовуючи той факт, що потерпілий втратив свідомість і не може завадити йому довести злочин до кінця, також заволодів належним потерпілому телевізором «Samsung LED TV 40 UE40H5500AW» вартістю 11164 грн. Надалі ОСОБА_8 , звернувши зазначене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді забитої рани на голові та синці на тулубі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та матеріальну шкоду на загальну суму 13062 грн.

19 жовтня 2011 року ОСОБА_8 раніше судимий Жовтневим районним судом м. Харкова відбував покарання з 26 серпня 2014 року в Олексіївській виправній колонії №25 та за відбуттям строку покарання, прибув за обраним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а потім став на реєстрацію до Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Згідно з ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року відносно нього встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців із застосуванням у період адміністративного нагляду наступних обмежень: заборона виїзду або обмеження часу виїзду з особистих причин за межі району (міста) без дозволу органу міліції, який здійснює адміністративний нагляд; заборона відвідувати місця, де реалізують напої на розлив; заборона залишати без поважних причин місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22.00 год. до 06.00 год. ранку наступного дня без відповідного дозволу органу внутрішніх справ. При необхідності порушення даної заборони з поважних причин, необхідно повідомити керівництво ОВС; обов`язково з`являтися на реєстрацію до міліції 2 рази на місяць. Про встановлені всі вищевказані обмеження ОСОБА_8 був ознайомлений під підпис 21 жовтня 2015 року відповідно до витягу з законодавства України про адміністративний нагляд, а також йому роз`яснено, що в разі самовільного залишення свого місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду він буде притягнутий до кримінальної відповідальності згідно ст.. 395 КК України. Однак ОСОБА_8 , діючи з умислом направленим на ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без дозволу органу внутрішніх справ 03 листопада 2015 року залишив обране місце свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 та почав переховуватися від органу міліції, який здійснював відносно нього адміністративний нагляд. Крім того, ОСОБА_8 30 грудня 2015 року у пункті пропуску «Гоптівка» здійснив перетинання кордону, виїхавши на територію РФ, а потім повернувся до України 04 січня 2016 р. тим самим він порушив правила встановленого відносно нього адміністративного нагляду.

В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд необґрунтовано витлумачив всі докази не на користь підсудного, оскільки жоден із свідків не вказав, що ОСОБА_8 причетний до вчинення кримінального правопорушення. Указав, що судом не враховано, що ОСОБА_11 за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання. Просить суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання в повному обсязі не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, два з яких відносяться до категорії тяжких злочинів проти власності, неодружений, не працює. Крім того, судом помилково не визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. Наголосив, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.395 КК України 6 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Згідно з положеннями ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, у тому числі: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тобто наслідки кримінального правопорушення, які, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.
Як вбачається із матеріалів провадження суд у мотивувальній частині вироку указав про спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2910 грн. та потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 13 062 грн.

Однак, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, судом першої інстанції, у мотивувальній частині вироку не наведено доказів на підтвердження розмірів завданої потерпілим матеріальної шкоди діями обвинуваченого.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 липня 2017 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 15 березня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: