АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1721/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №638/5029/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Харкова, громадянин України,
українець, із середньою освітою, не одружений, не
працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 23 березня
2016 року Дзержинським районним судом м.Харкова
за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
відповідно до ст.75 КК України від відбування
покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом поглинання більш м`якого покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2016 року, більш тяжким, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вирішені питання про процесуальні витрати та цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 .
Вироком встановлено, що 20 лютого 2017 року, в період часу з 08 години 20 хвилин до 10 години 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що в кімнаті окрім нього більше нікого не було, шляхом вільного доступу, таємно викрав сережки та каблучку із золота 585 проби, загальною вагою 5,23 г, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3234,54 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 71 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2016 року, і остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, застосовував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, але відповідно до вимог ст.71 КК України, призначаючи покарання за сукупністю вироків суд мав би частково, або повністю приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, при призначенні покарання, на думку прокурора, не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний корисний злочин і в період іспитового строку вчинив аналогічний злочин.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, посилаючись на обставини наведені в скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України, є обґрунтованими.

При призначенні покарання, суд хоча і зазначив, що застосовує положення ст.71 КК України, але призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків всупереч вимогам зазначеного закону.
Яким встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Маючи дані про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку, призначеного йому вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2016 року яким його засуджено до позбавлення волі на строк 2 (два) роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком два роки, суд фактично не призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України, а застосував положення про призначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що суперечить вимогам ст.71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню, і ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується незадовільно, не працює, раніше судимий за корисний злочини, і знову вчинив аналогічний злочин в період іспитового строку, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

В якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 ,не встановлено.

Наряду з цим, суд враховує характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, віднесено до категорії середньої тяжкості, вчинення злочину в період іспитового строку, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 .
Вчинення злочину під час іспитового строку само по собі є підставою для висновку про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без відбування покарання і відповідно до положень ст.78 КК України покарання обвинуваченому призначається за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Ці данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , дають підстави призначити йому покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі, і саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду Харківської області обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає, що дане клопотання підлягає задоволенню, оскільки на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 відбув одну чверть призначеного строку покарання і вчинив не тяжкий злочин під час іспитового строку, то до нього застосовуються положення ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , положення ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнивши його від відбування покарання два роки шість місяців позбавлення волі, призначеного цим вироком.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя
Судді: