ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:[1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 09 листопада 2017 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 рокуу кримінальному провадженні щодо засудженого
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
встановив:
У касаційних скаргах:
захисник виклав вимогу про скасування судових рішень щодо засудженого ОСОБА_5 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивовано неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням права на захист через вручення повідомлення про підозру у нічний час і без присутності захисника, невирішення судами всіх заявлених стороною захисту клопотань, інші процесуальні порушення, що у сукупності призвело до незаконного засудженння ОСОБА_5 . Вказано на недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України при постановленні ухвали, що не містить належного мотивування прийнятого рішення. Крім того, зазначено на безумовну підставу до скасування ухвали апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судове рішення ухвалено незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України) у звязку з недопустимістю повторної участі судді у в кримінальному провадженні при апеляційному розгляді (ст. 76 КПК України). Також як на підставу до скасування ухвали апеляційного суду є посилання на відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного запису із судовим засіданням від 27 березня 2017 року із проголошенням повного тексту ухвали апеляційного суду.
засуджений у касаційній скарзі виклав вимогу про скасування судових рішень щодо нього із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наведенням ідентичних підстав, що й у касаційній скарзі його захисника. Крім того, також поставив перед судом вимогу про зміну судових рішень щодо нього із звільненням від відбування покарання з випробуванням, пославшись на дані про свою особу, сімейний стан, незадовільний стан здоров`я, тощо, вважаючи своє виправлення можливим без ізоляції від суспільства.
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 13 червня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника влади чи місцевого самоврядування,строком на два роки, та із конфіскацією частини належного йому майна. Вироком суду також вирішено долю речового доказу і питання процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Згідно Положення про відділ містобудування та архітектури районної державної адміністрації, ОСОБА_5 , як завідувач сектору містобудування та архітектури Красноградської районної державної адміністрації забезпечує додержання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, регіональних правил забудови населених пунктів, затвердженої містобудувної документації, здійснення контролю за їх реалізацією; бере участь у реалізації державної політики у сфері містобудування та архітектури; подає районній державній адміністрації пропозиції з цих питань; розробляє і подає виконавчим органам сільських та міської радам пропозиції розміщення, будівництва житлово-цивільних, промислових, комунальних та інших об`єктів; розглядає і погоджує проекти конкретних об`єктів архітектури та видає замовникам висновки щодо їх затвердження; погоджує проекти розміщення та архітектурні рішення об`єктів благоустрою, монументального і монументально-декоративного мистецтва, зовнішньої реклами.

В середині вересня 2013 року до ОСОБА_5 звернувся ФОП ОСОБА_8 з метою зясування питання щодо можливості встановлення поблизу автодороги Харків-Сімферополь, в районі перехрестя вул. Полтавська та вул. Харківська у м. Краснограді Харківської області, тимчасової споруди торгівельного призначення. В подальшому, 30 вересня 2013 року, в ході обговорення вказаного питання ОСОБА_5 неналежно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_8 , що за неправомірну вигоду в розмірі 40 000 грн він, використовуючи своє службове становище, може позитивно вирішити питання щодо підготовки, оформлення та видачі дозвільних документів, і розміщення тимчасової споруди торгівельного призначення, а також вплине на позитивне рішення сесії Красноградської міської ради Харківської області щодо зазначеного питання.
15 жовтня 2013 року, приблизно о 17-ій год., ОСОБА_5 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_1 , зустрівся із ОСОБА_8 та згідно попередньої домовленості, отримав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 40 000 грн за підготовку, оформлення та видачу дозвільних документів на розміщення тимчасової споруди торгівельного призначення, а також вплив на позитивне рішення сесії Красноградської міської ради Харківської області щодо вказаного питання.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 07 серпня 2014 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника задоволені частково. Вирок суду від 13 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) та визначено покарання за цим злочином у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2015 року касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 задоволені частково. Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 07 серпня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасовано із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 року апеляційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду від 13 червня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_5 без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення касаційних скарг частково, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Доводи касаційних скарг засудженого і його захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішеня, суд вважає слушними.

Статтею 370 КПК України встановлені обов`язкові вимоги до судового рішення, яке має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Наведених положень кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано повною мірою.

Так, на вирок суду першої інстанції засудженим і захисником було подано апеляційні скарги, в яких наголошувалося на неповноті судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону, що призвело у наслідку до незаконного засудження за ч. 4 ст. 368 КК України за відсутності в діях ОСОБА_5 складу вказаного злочину.

Втім, як вбачається з ухвали апеляційного суду, суд обмежився лише викладенням обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, із переліком здобутих у провадженні доказів, тощо.

Отже, належної перевірки доводів апеляційної скарги не проведено, а отже їх і не спростовано.

Небезпідставними суд вважає й твердження касаційних скарг щодо незаконного складу суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Так, склад суду в суді апеляційної інстанції при постановленні ухвали від 07 серпня 2014 року був такий: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Вказана ухвала апеляційного суду скасована ухвалою ВССУ від 16 червня 2015 року із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції

Склад суду в суді апеляційної інстанції при постановленні ухвали від 21 березня 2017 року був такий: ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Слід також зауважити, що наведений склад суду (із повторною участю судді ОСОБА_9 ) зазначений в оригіналі ухвали апеляційного суду, що міститься в матеріалах кримінального провадження, та завірена копія якої відповідно надавалася сторонам кримінального провадження для подання касаційних скарг (а.к.п. 102-105 т.4).

Хоча при цьому матеріали кримінального провадження також містять протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (а.к.п. 80 т.4), журнал судового засідання (а.к.п. 98 т.4), резолютивну частину ухвали апеляційного суду від 21 березня 2017 року (а.к.п. 101 т.4), і в яких наведений інший склад суду, що відрізняється від оригіналу ухвали.

З огляду на наведені протиріччя, існують небезпідставні сумніви у законності складу суду.

Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час проведення нового розгляду слід також у повному обсязі проаналізувати та дати оцінку й іншим доводам апеляційних скарг засудженого і захисника, та за результатами чого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд

постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-4170км17 Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_14
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_12
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1