Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

21 березня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,, ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000240 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 рокущодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Горлівки, Донецької області, громадянки України, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Як встановлено вироком суду, згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що Голосіївська районна в місті Києві державна адміністрація розташована в Голосіївському районі міста Києва по вул. 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський), 42, в м. Києві.
Відповідно до розпорядження № 61 від 10.02.2011 «Про затвердження Регламенту Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації» Голосіївська районна в місті Києві державна адміністрація будує свою роботу на засадах законності, персональної відповідальності, поєднання загальноміських інтересів та інтересів району.

Основні засади організації діяльності Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, її апарату та структурних підрозділів з правом юридичної особи визначаються законами України «Про столицю України місто-герой Київ», «Про місцеві державні адміністрації», «Про місцеве самоврядування».

Розгляд в адміністрації питань, що належать до її компетенції проводиться головою адміністрації, першим заступником голови, заступниками голови адміністрації та керівником апарату адміністрації (згідно з розподілом обов`язків), апаратом адміністрації, відділами та іншими структурними підрозділами з правом юридичної особи адміністрації, а також консультативними, дорадчими та іншими допоміжними органами, службами і комісіями, утвореними головою адміністрації.

Розподіл обов`язків між першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату адміністрації здійснюється головою адміністрації в термін до одного місяця з дня їх призначення з визначенням:

повноважень і функцій посадової особи;

відділів апарату та інших структурних підрозділів адміністрації з правом юридичної особи, діяльність яких буде контролюватися відповідною посадовою собою;

підприємств, установ та організацій, щодо яких посадова особа забезпечує реалізацію відповідно до законодавства державної політики;

порядку заміщення голови адміністрації, першого заступника голови, заступників голови та керівника апарату адміністрації у разі їх відсутності.

Положення про структурні підрозділи Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації розробляються керівниками цих підрозділів, погоджуються з керівником юридичного відділу та затверджуються заступниками голови адміністрації (відповідно до розподілу обов`язків).

Відповідно до розпорядження від 17.12.2010 № 04-к «Про призначення ОСОБА_9 » на посаду заступника голови Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації призначено ОСОБА_9 .

Відповідно до розпорядження № 172 від 15.03.2011 «Про тимчасовий розподіл обов`язків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації» заступник голови Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації забезпечує виконання положень Конституції України, законів України «Про місцеві державні адміністрації», «Про столицю України місто-герой Київ», цих законів України, постанов Верховної Ради України, указів та розпоряджень Президента України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України, рішень Київської міської ради, розпоряджень Київської міської і Голосіївської районної в місті Києві державних адміністрацій та доручень голови адміністрації з питань реалізації державної політики в галузі архітектури, землекористування, капітального будівництва та інвестицій, координації діяльності садово-дачних кооперативів, гаражно-будівельних кооперативів та СТО, здійснення реконструкції житлового фонду та гуртожитків незалежно від форм власності, обліку та розподілу житлової площі, управління майном.

Взаємодіє з районними в місті Києві державними адміністраціями, міськими районними управліннями, відділами та службами у межах своїх повноважень згідно з функціями, що випливають з покладених завдань і визначеного кола питань.

Готує проекти відповідних розпоряджень і матеріали з окремих питань для розгляду на апаратних нарадах у голови адміністрації згідно з покладеними функціями і завданнями.

У межах своїх повноважень згідно з функціями, що випливають з визначених завдань:

організовує розроблення окремих розділів програми соціально-економічного розвитку району, бере участь у розробці окремих розділів інших регіональних програм, організовує і контролює їх виконання;

бере участь у розробці та забезпечує виконання затверджених у встановленому законом порядку програм раціонального використання земель, парків на території району;

координує питання діяльності садово-дачних кооперативів;

реалізує державну політику та завдання соціально-економічного та культурного розвитку району шляхом виконання повноважень замовника будівництва, реконструкції та капітального ремонту житла, об`єктів соціально-побутового та комунального призначення;

забезпечує додержання архітектурно-будівельних норм, правил та стандартів;

забезпечує здійснення повноважень районної державної адміністрації в сфері використання і охорони земель;

організовує розробку та проведення експертизи містобудівної документації об`єктів відповідно до державних норм і стандартів;

організовує охорону, реставрацію та використання пам`яток архітектури та містобудування;

сприяє впровадженню в будівництво і реконструкцію прогресивних проектних рішень, нових будівельних технологій, матеріалів, конструкцій та виробів;

здійснює контроль за виконанням заходів по забезпеченню простору для осіб з обмеженими фізичними можливостями та забезпечує виконання чинного законодавства щодо безперешкодного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями;

контролює виконання програми «Безбар`єрне середовище»;

забезпечує розвиток та ефективне використання майна комунальної власності територіальної громади району;

сприяє роботі відповідних спілок та громадських об`єднань;

координує та контролює стан справ у дорученій сфері діяльності.

Заступнику голови адміністрації безпосередньо підпорядковані:

відділ будівництва, архітектури та землекористування;

відділ реконструкції та розвитку управління житлово-комунального господарства;

відділ з питань майна комунальної власності;

відділ обліку та розподілу житлової площі.

Так, суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України може бути лише службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Враховуючи покладені на ОСОБА_9 повноваження, вона є особою, яка постійно чи тимчасово обіймає в органах місцевого самоврядування посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій тобто є службовою особою.

Так, 07.09.2012 за вхідним № 535-578 на адресу Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації надійшов лист директора з економіки TOB «ТМО «Ліко Холдінг» (вих. № 655 від 05.09.2012), в якому вказане товариство просить видати розпорядження про присвоєння поштової адреси житловому будинку, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Академіка Вільямса, 5-А (будівельний № 8-А) та до якого долучено сертифікат відповідності, лист Голосіївської районної адміністрації і витяг з чергового кадастру.

Даний лист разом з додатками переданий на опрацювання начальнику відділу будівництва, архітектури та землекористування головного архітектора Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_11 , який згідно своїх функціональних обов`язків повинен був перевірити відповідність поданих документів вимогам законодавства України, на предмет відповідності поданих документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації, надалі - КМДА) від 25.06.2011 № 1094 та перебував у прямому підпорядкуванні ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 2.5 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 до заяви про присвоєння поштової адреси додаються такі документи:

завірена в установленому порядку копія документа, що посвідчує право власності на земельну ділянку чи право користування земельною ділянкою (при необхідності);

для фізичної особи - копія паспорта;

для юридичної особи та фізичної особи-підприємця копія виписки з Єдиного державного реєстру;

копія правовстановлюючого документа на об`єкт нерухомого майна або сертифікат відповідності (для новозбудованих об`єктів);

довідка Головного управління економіки та інвестицій про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва (для новозбудованих об`єктів);

копія технічного паспорта об`єкта нерухомого майна, виготовленого БТІ.

Відповідно до п. 2.9. тимчасового порядку, у разі надання неповного комплекту документів, зазначених у п. 2.5 цьому Порядку, відсутності підстав та неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси заявнику протягом 10 робочих днів надається вмотивована відмова.

Після чого, ОСОБА_11 (матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження) у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, розташованої по пр-ту 40-річчя Жовтня, 42, в м. Києві, неналежно віднісся до виконання своїх службових обов`язків, так як пакет документів, які подав TOB «ТМО «Ліко-Холдинг» для присвоєння поштової адреси будинку по вул. А. Вільямса, 5-А в Голосіївському районі, був не повний, оскільки він не містив довідку Головного управління економіки та інвестицій про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва (для новозбудованих об`єктів), яка підтверджує сплату пайової участі в бюджет міста Києва, яка є обов`язковою при розгляді пакету документів про присвоєння поштової адреси, та у випадку її відсутності пакет документів не приймається до розгляду, внаслідок чого державним інтересам завдано тяжких наслідків, хоча міг передбачити настання наслідків, при наступних обставинах.

У період часу з 31.10.2012 по 01.11.2012, у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації по пр-ту 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, ОСОБА_9 , будучи суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обов`язків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обов`язків, всупереч інтересам служби, та в порушення вимоги п.2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094, візує проект розпорядження від імені голови Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації «Про присвоєння поштової адреси житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі».

Після чого, на листі-погодження вказаного розпорядження в графі подання поставила свій підпис, чим засвідчила факт надходження повного пакету документів па адресу Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації. При цьому, недбало ставлячись до своїх функціональних обов`язків та не перевіривши наявності необхідної довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва. При цьому її підлеглий ОСОБА_11 повинен керуючись вимогами п. 2.9. розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 у разі надання неповного комплекту документів, зазначених у п. 2.5, відсутності підстав та неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси заявнику протягом 10 робочих днів надати вмотивовану відмову.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, який характеризується злочинною самовпевненістю, тобто службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і свободам буде завдано тяжкі наслідки, та легковажно розраховує на їх відвернення, ОСОБА_11 подав проект розпорядження разом з листом погодження заступнику голови адміністрації ОСОБА_12 , яка будучи впевнена у належному виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_11 ставить свій підпис, чим погоджує видачу розпорядження.

Після цього, дане розпорядження було передано на підпис голови адміністрації ОСОБА_13 , який переконавшись що заступники по напрямкам перевірили дане розпорядження на відповідність його вимогам законодавства, підписав його внаслідок недбалого відношення своїх підлеглих до виконання ними функціональних обов`язків, в порушення п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094, розпорядженням Голосіївської РДА від 01.11.2012 № 755 «Про освоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі» без надання замовником ТОВ ТМО «Ліко-Холдінг» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1115847,15 грн.(що підтверджується розрахунком Департаменту економіки та інвестиції КМДА) та призведе до матеріальної шкоди (збитків) бюджету м. Києва на зазначену суму.

Крім того, 12.02.2013 за вхідним № 10010/726 на адресу Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації надійшов лист директора ДП «Укрінвестбуд» (вих. № 27 від 12.02.2013), в якому вказане товариство просить видати розпорядження про присвоєння поштової адреси житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , до якого було долучено копію договору від 12.07.2012 року № 44 «Про будівництво доступного житла за адресою: АДРЕСА_2 »; копія декларації про готовність об`єкта до експлуатації зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 31.01.2013 року № КВ 62; копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 17.01.2013 року; копія довідки щодо показників на житловий, громадський чи виробничий будинок виданої Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна від 28.01.2013 року № 5; копія договору оренди земельної ділянки від 19.02.2008 року зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 24.07.2008 року за № 79-6-00637.

Даний лист разом з додатками переданий на опрацювання начальнику відділу будівництва, архітектури та землекористування головного архітектора Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_11 , який згідно своїх функціональних обов`язків повинен був перевірити відповідність поданих документів вимогам законодавства України, на предмет відповідності поданих документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094.

Відповідно до п.2.5 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 до заяви про присвоєння поштової адреси додаються такі документи:

завірена в установленому порядку копія документа, що посвідчує право власності на земельну ділянку чи право користування земельною ділянкою (при необхідності);

для фізичної особи копія паспорта;

для юридичної особи та фізичної особи-підприємця копія виписки з Єдиного державного реєстру;

копія правовстановлюючого документа на об`єкт нерухомого майна або сертифікат відповідності (для новозбудованих об`єктів);

довідка Головного управління економіки та інвестицій про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва (для новозбудованих об`єктів);

копія технічного паспорта об`єкта нерухомого майна, виготовленого БТІ.

Відповідно до п. 2.9. у разі надання неповного комплекту документів зазначених у п. 2.5 цього Порядку, відсутності підстав та неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси заявнику протягом 10 робочих днів надається вмотивована відмова.

Після чого, ОСОБА_11 (матеріали кримінального провадження виділенні) у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, розташованої по пр-ту 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, неналежно віднісся до виконання своїх службових обов`язків, так як пакет документів, які подав ДП «Укрінвестбуд» для присвоєння поштової адреси будинку по вул. Генерала Матикіна, 16 в Голосіївському районі, був не повний, оскільки він не містив в собі довідку Головного управління економіки та інвестицій про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури Києва (для новозбудованих об`єктів), яка підтверджує сплату пайової участі в бюджет міста Києва, та є обов`язковою в пакеті документів, який подається до районної адміністрації для присвоєння поштової адреси, та у випадку її відсутності пакет документів не приймається до розгляду, внаслідок чого державним інтересам завдано тяжких наслідків, хоча міг передбачити настання наслідків, при наступних обставинах.

У період часу з 12.02.2013 по 27.02.2013, у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації по пр-ту 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, ОСОБА_9 , будучи суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обов`язків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обов`язків, всупереч інтересам служби, та в порушення вимоги п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094, візує проект розпорядження від імені голови Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації «Про присвоєння поштової адреси житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 ».

Після чого, на листі - погодження розпорядження в графі подання поставила вій підпис, чим засвідчила факт надходження повного пакету документів на адресу Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації. При цьому, недбало ставлячись до своїх функціональних обов`язків та не перевіривши наявності необхідної довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, у зв`язку з чим її підлеглий ОСОБА_11 повинен керуючись вимогами п. 2.9. розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 у разі надання неповного комплекту документів, зазначених у п. 2.5, відсутності підстав, неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси заявнику протягом 10 робочих днів надати вмотивовану відмову.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, який характеризується злочинною самовпевненістю, тобто службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і свободам буде завдано тяжкі наслідки, та легковажно розраховує на їх відвернення, ОСОБА_11 подав проект розпорядження разом з листом погодження заступнику голови адміністрації ОСОБА_9 , яка будучи впевнена у належному виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_11 ставить свій підпис, чим погоджує видачу розпорядження.

Після цього, дане розпорядження було передано на підпис голови адміністрації ОСОБА_13 , який переконавшись що заступники по напрямкам перевірили дане розпорядження на відповідність його вимогам законодавства, підписав його, внаслідок недбалого відношення своїх підлеглих до виконання ними функціональних обов`язків, в порушення п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094, розпорядженням Голосіївської РДА від 27.02.2013 № 120 «Про присвоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 » без надання замовником ДП «Укрінвестбуд» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1 003 434,96 грн. (що підтверджується розрахунком Департаменту економіки та інвестиції КМДА) та призвело до матеріальної шкоди (збитків) бюджету м. Києва на зазначену суму.

Таким чином, як зазначено в обвинуваченні ОСОБА_9 , своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 367 КК України.

За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_9 слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується, вчинене обвинуваченою.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок з дотриманням вимог ст. 374 КПК України, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки та зі штрафом сімсот п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону.

Як зазначає у своїй скарзі прокурор, з посиланням на розпорядження № 172 від 15.03.2011 «Про тимчасовий розподіл обов`язків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації», яким визначенні повноваження та обов`язки вказаних у ньому службових осіб, заступнику голови адміністрації ОСОБА_9 безпосередньо підпорядкований, серед інших відділів Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, відділ будівництва, архітектури та землекористування. Саме вказаний відділ перевіряв відповідність поданих документів про присвоєння поштових адрес житловим будинкам вимогам законодавства України, на предмет відповідності таких документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 і за результатами перевірки повноти поданих документів начальник вказаного відділу надав документи, проект розпорядження разом з листом погодження заступнику голови адміністрації ОСОБА_9 , яка не здійснивши належний контроль стану наданих документів, що безпосередньо передбачено розподілом, поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 за відсутності в документах підтвердження про сплату пайової участі і такі дії призвели до ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів у розмірі 2 391 390,37 грн.

На думку прокурора, посилання суду на те, що ОСОБА_9 поставила свій підпис на проектах розпоряджень будучи впевненою у належному виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_11 , що по суті виключає наявність в її діях складу службової недбалості» є необґрунтованим, оскільки той факт, що ОСОБА_9 поставила свій підпис на проектах розпоряджень будучи впевненою у належному виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_11 без здійснення належного контролю стану наданих документів, що безпосередньо, передбачено розподілом ОСОБА_9 , в свою чергу прямо свідчить про неналежне виконання службовою особою ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Тобто маючи об`єктивну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, ОСОБА_9 безвідповідально, неякісно поставилась до виконання своїх обов`язків у зв`язку з чим не виконала їх взагалі.

З вищенаведеного слідує, що ОСОБА_9 , як вважає прокурор, всупереч інтересам служби, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, вчинила дії в межах службових обов`язків, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, а тому висновки суду про відсутність у ОСОБА_9 повноважень з вищевказаного приводу не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, як зазначає прокурор у своїй скарзі, посилання суду на те, що «обвинувачення щодо ОСОБА_9 містить ряд формулювань, які є протирічливими і по суті свідчать про відсутність в її діях складу інкримінованого злочину», є необґрунтованим, оскільки суд не вказує конкретних формулювань, які на його думку є протирічливими і по суті свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого злочину, не посилається на них, що по суті вказує на абстрактність вказаного посилання суду.

Окрім цього, в апеляційній скарзі звертається увага на те, що під час судового розгляду державним обвинувачем було заявлено клопотання про відновлення судового розгляду у даному кримінальному провадженні, оскільки під час допиту експерта ОСОБА_14 були встановлені чинники, які можуть впливати на отримання більш точних даних стосовно розрахунку збитків, спричинених вчиненням злочину ОСОБА_9 . З огляду на вищевикладене, стороною обвинувачення встановлено необхідність в проведенні додаткової судово-економічної експертизи, з метою додаткового підтвердження суми збитків з урахуванням документів щодо технічної інвентаризації домоволодінь, загальної кошторисної вартості будівництва та визначення граничного розміру пайової участі, про що було заявлено відповідне клопотання, а також клопотання про надання тимчасового доступу до оригіналів документів ДП «Укрінвестбуд» та ТОВ «ТМО «Ліко-Холдінг», із зазначенням причин через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Проте, судом було відмовлено у задоволенні вказаних клопотань, що позбавило державного обвинувача можливості підтвердити суму матеріального збитку завданого кримінальним правопорушенням.

Таким чином, на думку прокурора, встановлені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження докази досліджені не повністю, належним чином не проаналізовані, що привело до ухвалення судом необґрунтованого рішення.

У зв`язку з цим, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404 КПК України, з метою усунення невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження, за результатами їх дослідження призначити додаткову судово-економічну експертизу, необхідну для додаткового підтвердження суми збитків, з урахуванням необхідності документів, перелік яких встановлено після допиту експерта в суді першої інстанції.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_15 просить залишити без змін вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17.10.2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано.

Заслухавши доповідь суддідоповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду, яким ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою, в повній мірі відповідає вимогам закону, оскільки це судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зокрема, відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону щодо судового рішення, передбачені Главою 29 КПК України.

Водночас, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не тільки не наведено жодної обставини або підстави, яка б могла свідчити про невідповідність вироку суду щодо ОСОБА_9 фактичним обставинам кримінального провадження, а й взагалі відсутнє навіть посилання на вимоги ст. 411 КПК України.

Саме по собі посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_9 , всупереч інтересам служби, не належно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, вчинила дії в межах своїх службових повноважень, а саме: не здійснивши належний контроль стану документів, підготовлених підпорядкованим їй, як заступнику голови адміністрації, відділом будівництва, архітектури та землекористування, проектів розпоряджень разом з листом погодження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам, на предмет відповідності таких документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094, поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , за відсутності в документах підтвердження про сплату пайової участі, що призвело до ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів у розмірі 2 391 390,37 грн., тобто спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, не може служити підставою для визнання оскаржуваного вироку незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки цього недостатньо для визнання наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до матеріального закону, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Разом з тим, дослідженими, як під час судового, так і апеляційного розгляду доказами, зокрема розпорядженням Голосіївської РДА у м. Києві № 172 від 15.03.2011р. «Про тимчасовий розподіл обовязків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації» (т. 2, а.с. 113-114), яким були визначені службові обовязки ОСОБА_9 та Регламентом Голосіївської районної в місті Києві держаної адміністрації, затвердженим розпорядженням Голосіївської РДА від 10.02.2011 № 61 (т. 5, а.с. 162-169), яким зокрема визначений порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, у тому числі щодо присвоєння поштових адрес, встановлено, що до кола службових обовязків ОСОБА_9 , як заступника голови адміністрації, не входила безпосередня перевірка відповідного пакету документів, необхідних для видання розпорядження про присвоєння поштових адрес, на предмет їх наявності та відповідності вимогам законодавства, у тому числі вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094.
Більш того, як прямо передбачено п.п. 143-145 вказаного вище Регламенту, проекти розпоряджень, що подаються на підпис в остаточній редакції, мають містити візи головного розробника, відповідного заступника голови адміністрації згідно розподілу обовязків, керівника апарату адміністрації, начальника юридичного відділу та інших зацікавлених осіб та дати погоджень. Разом із проектом подаються: лист погодження; пояснювальна записка та відповідні документи; розрахунок розсилки; опис документів. Проведення правової експертизи поданого проекту розпорядження, яка включає в себе перевірку проекту розпорядження на відповідність Конституції та законам України, іншим актам законодавства, покладається на юридичний відділ, який, у разі виявлення невідповідності проекту розпорядження чи його окремих положень актам законодавства, готує зауваження до такого проекту та повертає його на доопрацювання головному розробникові з відповідними пропозиціями.
Таким, чином, виходячи із об`єму службових повноважень ОСОБА_9 та встановленого відповідним Регламентом порядку внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, вона, як заступник голови адміністрації, не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обовязки, які передбачали вчинення дій, які наведені в обвинувальному акті, а саме перевіряти наявність необхідної довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва під час погодження проектів розпоряджень голови адміністрації про присвоєння обєктам будівництва поштових адрес. Тим більше за тих обставин, що, як прямо зазначено у формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 , не вона, а її підлеглий ОСОБА_11 , керуючись вимогами п. 2.9. розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 у разі надання неповного комплекту документів, зазначених у п. 2.5, відсутності підстав та неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси, повинен був надати заявнику протягом 10 робочих днів вмотивовану відмову.

До того ж, ОСОБА_9 , як заступник голови адміністрації, підписувала не самі розпорядження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , а лише листи погодження, які додавались до цих розпоряджень, оскільки вказані розпорядження міг підписати лише голова адміністрації або особа, яка виконувала його обовязки.
Крім того, відповідно до довідки Державної фінансової інспекції в м. Києві від 10.11.2014 за результатами перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час видачі розпоряджень про присвоєння поштових адрес з боку посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі - Голосіївської РДА) (т. 2, а.с. 78-95) встановлено, що в порушення п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2011 № 1094 та ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, внаслідок видання головою Голосіївської РДА ОСОБА_13 розпорядження Голосіївської РДА від 01.11.2012 № 755 «Про присвоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі», без надання замовником ТОВ «ТМО «Ліко-Холдінг» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва та виконуючим обов`язки голови Голосіївської РДА ОСОБА_16 розпорядження Голосіївської РДА від 27.02.2013 № 120 «Про присвоєння поштової житловому будинку за адресою: вул. Генерала Матикіна, 16 у Голосіївському районі», без надання замовником будівництва ДП «УКРІНВЕСТБУД» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, вказані об`єкти будівництва були прийняті в експлуатацію без сплати замовниками пайового внеску у створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, відповідно на суму 1115847,15 гривень та 1003434,96 гривень, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів на загальну суму 2391390,37 гривень.

При цьому, як зазначено у цій же довідці, яку підписала головний державний фінансовий інспектор Держфінінспекції в м. Києві ОСОБА_17 , порушення допущені внаслідок дій (бездіяльності) осіб, які видали згадані вище розпорядження, відповідно голови Голосіївської РДА ОСОБА_13 та виконуючого обов`язки голови Голосіївської РДА ОСОБА_16 .

У висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 19.06.2015 № 5232/15-45 (т. 2, а.с. 192-199) зазначено, що встановлена за висновками довідки ДФІ в м. Києві від 10.11.2014 року сума збитків у розмірі 2 391 390,37 грн. розрахунково підтверджується, проте підлягає уточненню. Питання щодо встановлення конкретних службових осіб Голосіївської РДА, дії (бездіяльність) яких призвели до настання збитків бюджету м. Києва, носить правовий характер і не відноситься до компетенції експерта-економіста.

Наведені вище обставини дозволяють зробити висновок не тільки про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження про те, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а й про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Безпідставними, на думку колегії суддів, слід визнати і доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність в обвинуваченні ОСОБА_9 протирічливих формулювань, оскільки в обвинувальному акті, який був предметом судового розгляду маються безпідставні посилання на індивідуальні відомості особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, а наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, приймаючи до уваги той факт, що необережність не може проявлятись у формі умислу, а згідно диспозиції ст. 367 КК України, це кримінальне правопорушення може бути вчинене лише через необережність, яка поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість.

Окрім цього, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про сумнівність доводів сторони обвинувачення щодо того, що дії ОСОБА_9 спричинили тяжкі наслідки та призвели до матеріальної шкоди (збитків) бюджету м. Києва, оскільки в обвинуваченні відображено, потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, що не властиво для злочинів з матеріальним складом у вигляді спричинення матеріальної шкоди.

Крім того, наявними у справі доказами не спростовуються доводи сторони захисту про відсутність взагалі будь-якої шкоди від дій ОСОБА_9 , оскільки ТОВ ТМО «Ліко-Холдінг» фактично двічі шляхом передачі у власність громади м. Києва нежитлового приміщення та перерахування коштів оплатила пайову участь у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, а ДП «Укрінвестбуд» взагалі було звільнено від пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва на підставі ч. 4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження документами.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог Кримінального процесуального закону, оскільки, необґрунтовано відмовивши у задоволенні клопотань про проведення додаткової судово-економічної експертизи, а також тимчасового доступу до речей і документів, суд позбавив сторону обвинувачення можливості підтвердити суму матеріального збитку завданого кримінальним правопорушенням, то, з урахуванням вищенаведених висновків, вони не можуть бути визнані обґрунтованими підставами для скасування оскаржуваного вироку, оскільки навіть якщо припустити, що суд першої інстанції дійсно відмовив у задоволенні вказаних вище клопотань, без достатніх на те підстав, вказані обставини жодним чином не спростовують правильності висновків суду, на яких ґрунтується його рішення про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , через недоведеність вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Тим більше, що повторно дослідженими судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, доказами також не було отримано будь-яких даних, які б дозволили надати їм іншу правову оцінку ніж та, яка була надана судом першої інстанції.

У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим або невмотивованим, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст. 409, 411 та 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалення нового вироку з підстав необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, приймаючи рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/219/2018

Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_18

Доповідач - суддя ОСОБА_1