Справа № 158/2075/16-к Провадження №11-кп/773/17/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.146; ч.4 ст.296; ч.1 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000332 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працюючий на посаді юриста консультанта у ГО «Всеукраїнський торговий альянс», перебуваючий у громадянському шлюбі, маючий на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно до ст.89 КК України несудимий, засуджений:

- за ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 19.05.2014 року, близько 10 год. 30 хв., знаходячись на території консервного заводу, що по вул. Жовтнева, 11, в м. Ківерці, Волинської області, знайшов пістолет в якому знаходилось вісім патронів, який взяв із собою, тобто незаконно придбав та зберігав його при собі. Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 переніс даний пістолет в приміщення непрацюючої котельні на вказаному заводі, де зберігав при собі та погрожував його застосуванням потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у зв`язку з чим провів постріли в повітря та землю поблизу потерпілих.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи за №423, від 21.05.2014 року, вищевказаний пістолет є короткоствольною, гладкоствольною, нестандартною вогнепальною зброєю переробленою саморобним способом із стандартного пістолета марки «Zoraki mod. 914-S», калібру 9 мм. Р.А., заводський номер НОМЕР_1 , та перероблений саморобним способом, шляхом внесення конструктивних змін, а саме видалення заглушки з каналу ствола, для стрільби придатний.
Він же, визнаний винним судом першої інстанції у тому, що19.05.2014 року, близько 10 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території консервного заводу, що по вул. Жовтнева, 11, в м. Ківерці, Волинської області, діючи умисно, з метою незаконного позбавлення волі людини, грубо порушуючи гарантовані державою конституційні права і свободи людини, передбачені ст.28 (кожен має право на повагу до його гідності.) та ст. 29 (кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість) Конституції України, діставши із кишені штанів пістолет, який згідно вищевказаного висновку судово-балістичної експертизи за №423, від 21.05.2014 року, є короткоствольною, гладкоствольною, нестандартною вогнепальною зброєю, направив в напрямку потерпілих: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого, словесно погрожуючи їм фізичною розправою та вбивством, яку вони сприйняли як реальну загрозу їх життю і здоров`ю, примусив роздягнутись до нижньої білизни, та проти їх волі примусив зайти у приміщення непрацюючого холодильника, куди останні вимушені були зайти. Після чого зачинив двері в даний холодильник, незаконно позбавивши таким чином волі двох осіб, позбавивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 можливості покликати на допомогу, вільно рухатися, пересуватися, самостійно залишити приміщення холодильника, в якому вони знаходились на протязі чотирьох годин,спричинивши потерпілим фізичні страждання.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , визнаний винним судом першої інстанції у тому, що 19.05.2014 року, близько 10 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні котельні, що на території консервного заводу, по вул. Жовтневій, 11, в м. Ківерці, Волинської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, виражаючи явну неповагу до оточуючих, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діставши із кишені штанів пістолет, який згідно вищевказаного висновку судово-балістичної експертизи за №423, від 21.05.2014 року, є короткоствольною, гладкоствольною, нестандартною вогнепальною зброєю, направивши його в напрямку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходились в котельні де виконували роботи по найму, а саме демонтаж котла, таким чином припинивши виконання ними вказаних робіт, після чого словесно погрожуючи їм фізичною розправою та вбивством, яку вони сприйняли як реальну загрозу їх життю і здоров`ю, примусив роздягнутись до нижньої білизни та проти їх волі примусив зайти у приміщення непрацюючого холодильника, що в сусідньому біля котельні приміщенні, куди останні вимушені були зайти. Після цього, через деякий час, обвинувачений ОСОБА_7 вивів з холодильника потерпілого ОСОБА_10 та провів в парк, що знаходиться поблизу заводу, де, з метою демонстрації сили та зверхнього ставлення до останнього, здійснив постріл з вказаного пістолета в повітря, після чого завів останнього на територію заводу, та, з метою залякування потерпілих та інших присутніх осіб, здійснив ще близько 2 пострілів в повітря та землю, після чого, у зв`язку з викликом працівників міліції, протиправні дії припинив.
В поданій апеляційній скарзі захисник вважає, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженими доказами, та що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме на предмет їх належності та допустимості. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати та винести щодо нього виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.146; ч.4 ст.296; ч.1 ст.263 КК України та засудити до покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинуваченого та захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, повністю підтверджується наступними доказами, зокрема:
-показаннями даними в судовому засіданні потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з яких вбачається, що 19.05.2014 року, знаходячись на території консервного заводу, що по вул. Жовтневій, 11, у м. Ківерці, близько 10 год. 30 хв., у приміщення котельні зайшов раніше незнайомий їм обвинувачений ОСОБА_7 , який у руках тримав пістолет та в подальшому провів їх у цех №5, де закрив у приміщенні холодильника та тримав кілька годин. Вказали, що обвинувачений здійснив декілька пострілів з пістолета;
-показаннями даними в судовому засіданні свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що обвинувачений ОСОБА_7 , погрожував їм бойовим пістолетом, із якого декілька разів вистрілив. Коли приїхали працівники поліції пістолета у ОСОБА_7 вже не було;
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 з яких вбачається, що він знайшов вищевказаний пістолет, з яким прийшов на територію заводу з метою припинення протиправної поведінки потерпілих та в подальшому здійснив декілька пострілів;

-протоколом слідчого експерименту від 06.09.2016 року з потерпілим ОСОБА_11 , який чітко та послідовно вказав куди із пістолетом зайшов ОСОБА_7 . Після чого, потерпілий ОСОБА_11 вказав на приміщення холодильника, у якому його та ОСОБА_10 зачинив ОСОБА_7 , а в подальшому і на місце, де саме ОСОБА_7 здійснив постріл з пістолета;

-протоколом слідчого експерименту від 15.09.2016 року з свідком ОСОБА_13 , який вказав на приміщення холодильника, що на території консервного заводу по вул. Жовтневій, 11, у м. Ківерці, у якому був зачинений потерпілий ОСОБА_11 , а в подальшому вказав на місце де ОСОБА_7 стріляв із пістолета;
-протоколом огляду місця події із фото таблицями до нього, від 20.05.2014 року, яким зафіксовано як обвинувачений ОСОБА_7 вказав на місце, яке поряд із приміщенням складу, що на території консервного заводу, що по вул. Жовтневій, 11, в м. Ківерці, де було виявлено та вилучено пістолет, марки «Зоракі МОД 91 4-S», з патронами у кількості 4 шт.;
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання обвинуваченого, показання потерпілих, свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Крім того не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі про те, що пістолет він видав добровільно, у зв`язку з чим провадження у справі за ч.1 ст.263 КК України підлягає закриттю.
Так з матеріалів провадження вбачається, що з заявами про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 звернулися 19.05.2014 року. 20.05.2014 року відомості про кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР і лише після того, як було розпочато досудове розслідування, під час проведення слідчих дій, а саме огляду місця події, 20.05.2014 року ОСОБА_7 вказав на місце де було виявлено та вилучено пістолет, марки «Зоракі МОД 91 4-S», з патронами у кількості 4 шт.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку з тим, що зброю було знайдено та вилучено в результаті проведення слідчих дій, що свідчить про вимушеність таких дій обвинуваченого, а не добровільність його намірів, внаслідок чого відсутні підстави для закриття провадження за вказаний злочин.
Однак заслуговують на увагу твердження обвинуваченого та захисника про безпідставність притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.146 та ч.4 ст.296 КК України.
Відповідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Так з показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що 19.05.2014 року, у ранковий час, він помітив на території консервного заводу, що по вул. Жовтневій, 11, в м. Ківерці, Волинської області, раніше незнайомих осіб, про яких він подумав, що це злодії, які розкрадають державне майно, ріжучи метал. У зв`язку з чим з метою припинити протиправні дії, які на його думку вчиняли потерпілі, він їх затримав та викликав працівників поліції. Не заперечував, що у нього в руці був пістолет, із якого він здійснив декілька пострілів не в сторону людей, оскільки вважав, що на нього може бути здійснений напад. Підтвердив, що наказав потерпілим роздягнутись, щоб з`ясувати чи немає у них при собі зброї, а також забрав у потерпілих телефони.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що 19.05.2014 року ОСОБА_14 повідомив йому, що побачив на території консервного заводу осіб, які на його думку вчиняли крадіжку, після чого обвинувачений пішов на територію заводу де виявив потерпілих, які здійснювали певні роботи. Зазначив що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказані роботи проводили в інших приміщеннях, а не в приміщенні котельні, яке було повністю пусте. Також пояснив, що затримав останніх та наказав останнім роздягнутись, щоб з`ясувати чи немає у них при собі зброї, а зброю застосував так як вважав, що на нього може бути здійснений напад. Вказав, що він зателефонував ОСОБА_15 і попросив щоб той прийшов і зняв на камеру вказані події. Крім того зазначив, що саме він викликав поліцію.
Вказане, підтвердили в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , а саме:
-свідок ОСОБА_14 вказав, що він разом з ОСОБА_15 орендували на території заводу приміщення з якого їх вигнали. У вказаний день він побачив на території заводу невідомих людей і вважаючи, що вони здійснюють злочин, який можуть інкримінувати йому, сказав про це брату ОСОБА_7 . Крім того вказав, що в приміщенні котельні нічого не було, а тому жодні роботи там проводитись не могли;
-свідок ОСОБА_15 підтвердив, що до нього зателефонував обвинувачений та сказав, що затримав злодіїв і попросив прийти і зняти це на відео. Зазначив, що обвинувачений проводив допит, а він знімав це на камеру. Крім того пояснив, що потерпілі були в спідній білизні, та що він у ОСОБА_7 пістолета не бачив і пострілів не чув.
Тобто, з показань обвинуваченого та зазначених свідків, слід зробити висновок, що мотивом дій ОСОБА_7 було припинення протиправних дій потерпілих, які на його думку вчиняли крадіжку майна.
Що стосується наданих стороною обвинувачення, на підтвердження вини ОСОБА_7 , доказів, то вони не спростовують твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на незаконне позбавлення волі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, а лише доводять факти затримання обвинуваченим потерпілих та застосування зброї, в умовах відповідної ситуації.
Разом з тим суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.146 КК України, характеризується прямим умислом, тобто особа повинна усвідомлювати, що за законом вона не має права позбавляти волі чи викрадати іншу особу, але бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різними, крім суспільно корисних. Суб`єктивна сторона ст.296 КК України характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Оскільки, як було встановлено в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 на власне переконання намагався припинити протиправні дії потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які на його думку вчиняли крадіжку майна, шляхом затримання останніх та виклику працівників поліції, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що в обвинуваченого ОСОБА_7 був відсутній умисел на вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.146 та ч.4 ст.296 КК України, та що докази, які покладені в основу обвинувачення не підтверджують наявність складу вказаних кримінальних правопорушень, а тому вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року в даному кримінальному провадженні в частині визнання винним та засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними і задоволенню не підлягають.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання суд відносить вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що пом`якшують покарання, суд не вбачає.
Так призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, які відносяться до категорій тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, те, що внаслідок вчинення злочинів будь-яких наслідків для потерпілих не наступило, останні не наполягали на позбавленні волі обвинуваченого, наявність обставини, яка обтяжує його покарання, а саме вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих обставин, та приходить до висновку, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання, в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України, та на підставі положень ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, встановивши йому максимальний, передбачений законом іспитовий строк, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України
Встановлення судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.

Вказане покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідає принципам законності та справедливості.

З вищенаведених підстав апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині визнання винним та засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України, а також призначеного покарання скасувати.

Закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного суду.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 02.02.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_16