АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/201/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/122/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
29 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у склад колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідача ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000857, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 серпня 2014 року, №0001098, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 листопада 2014 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 , -
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на те, що при ухваленні вироку судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, на думку прокурора, поза увагою суду залишились тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, їх ретельне планування та вчинення за змовою з неповнолітнім шляхом незаконного проникнення до іншого приміщення громадян. Прокурор вважає, що ці факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а тому покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком є для нього занадто м`яким. Окрім цього, прокурор звертає увагу, що виявлення викрадених речей, які повернуто потерпілим, здійснено працівниками поліції, а бажання відшкодувати потерпілим шкоду ОСОБА_6 не виявив, тому каяття у вчиненому, висловлене під час судового розгляду є спрямованим на уникнення від покарання. Також, вважає, що суд належним чином не врахував той факт, що обвинувачений ніде не працює, не навчається, не має законних джерел до існування, а завдану своїми діями шкоду потерпілим не відшкодував. Окрім цього, під час розгляду судового провадження, ОСОБА_6 переховувався від суду та перебував у розшуку, тим самим уникаючи кримінальної відповідальності.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно з положеннями ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
За обставин викладених у вироку, 27 серпня 2014 року приблизно о 22-00 годин, ОСОБА_6 знаходився на території гаражного кооперативу «Гараж» по вул. Чехова в м. Покров Дніпропетровської області разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, де вони вступили між собою в злочинну змову, направлену на таємне викрадення майна ОСОБА_8 , шляхом проникнення до належного останньому гаражу. Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, 28 серпня 2014 року о 00 год. 05 хв., ОСОБА_6 разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, із корисливих мотивів, шляхом пошкодження даху, протиправно проникли до належного ОСОБА_8 гаражу № НОМЕР_1 , який розташований у гаражному кооперативі «Гараж» по вул. Чехова в м. Покров, звідки викрали належне останньому майно, а саме: ваги електронні марки «НПВ 35 кг»; заточний електричний станок марки «ТЕМП» на два абразивних круга; ніж мисливський із нержавіючої сталі з пластиковою ручкою у шкіряному чохлі, марка «ф 8552» та електродриль марки «Bosch». Після чого, ОСОБА_6 разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли і викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1000 грн.

Окрім цього, 28 серпня 2014 року приблизно о 03 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходився на території гаражного кооперативу «Гараж» по вул. Чехова в м. Покров Дніпропетровської області разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, де вони вступили між собою в злочинну змову, направлену на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , шляхом проникнення до належного останній гаражу. Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, 28 серпня 2014 року о 03 год. 30 хв., ОСОБА_6 разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, із корисливих мотивів, шляхом пошкодження стіни протиправно проникли до належного ОСОБА_10 гаражу № НОМЕР_2 , який розташований у гаражному кооперативі «Гараж» по вул. Чехова в м. Покров, звідки викрали належне останній майно, а саме: зварювальний апарат кустарного виробництва; буржуйку кустарного виробництва; 5 метрів мідної труби діаметром 8 мм; 50 метрів кабелю марки ВПП 3x2,5; дві електролебідки (електроталь) вагопід`ємністю 0,5 тон кожна; дві туристичні палатки фірми «SNRANDMUSCHEL»; автомобільну сигналізацію марки «Mongoose»; сумку господарчу; трансформатор понижуючого току з 380 В на 220, 36, 24 В та ключ розвідний з маркуванням «46-м». Після чого, ОСОБА_6 разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли і викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 12855 грн.

Окрім цього, 07 листопада 2014 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом із раніше знайомим йому неповнолітнім ОСОБА_11 знаходився навпроти державного професійно-технічного закладу «Орджонікідзевське професійно-технічне училище», що розташоване по вул. Л.Чайкіної, 17 у м. Покров Дніпропетровської області. В цей же день та час, у ОСОБА_6 виник злочинний намір спрямований на заволодіння планшетом марки «DEX іР721» шляхом зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_11 , оскільки йому було достовірно відомо, що вказаний планшет мається у нього. Реалізуючи свій намір, в той же день та час, перебуваючи там же, ОСОБА_12 з корисливих спонукань, повторно, зловживаючи довірою, попросив у неповнолітнього ОСОБА_11 скористатися його планшетом марки «DEX іР721», що належить ОСОБА_13 , нібито для того, щоб пограти в іграшки, і з цією метою попросив планшет, пообіцявши відразу повернути після того як пограє. Цілком довіряючи ОСОБА_6 , оскільки до цього вони були добре знайомі, неповнолітній ОСОБА_11 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_6 , добровільно передав йому планшет марки «DEX іР721», яким останній шляхом зловживання довірою заволодів і з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 799 грн.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та наполягав на їх задоволенні.
Обвинувачений апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оскаржіються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано належним чином.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 , у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості; щире каяття обвинуваченого та повне визнання вини у вчиненому визнав, як обставини, що пом`якшують покарання, обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Судом також взято до уваги особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання (том 4 а.п.185, 187, 189). Взято до уваги судом й поведінку обвинуваченого, його негативне ставлення до скоєного та те, що все викрадене майно, повернуто потерпілим й при призначенні покарання вони покладались на розсуд суду.
Отже, суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано застосував кримінальний закон, який регламентує порядок призначення покарань та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, вірно призначивши остаточне покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України. При цьому, визнавши, що вищенаведені обставини у їх сукупності доводять можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання, суд обґрунтовано застосував щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів відповідає загальним засадам кримінального провадження та меті покарання.

За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на викладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначеного покарання й вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 , призначено покарання, з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального закону, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, та будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, суд не вбачає, оскільки це покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Разом з цим, доводи скарги прокурора стосовного того, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений ніде не працює, не навчається, не має законних джерел до існування є безпідставними, оскільки судом ці обставини прийнято до уваги та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на значний термін, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України. Щодо доводів скарги про не прийняття обвинувачений мір для відшкодування потерпілим спричиненої злочином шкоди, то вони апеляційним судом не можуть бути взяті до уваги, виходячи з того, що прокурором в скарзі зазначено про те, що викрадені речі повернуто потерпілим працівниками поліції та цивільні позови у провадженні не заявлено.
Отже, підстав, які б свідчили, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
З огляду на викладене та беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом першої інстанції, в тому числі і ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3