Дата документу Справа № 332/1081/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/253/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/1081/17
Категорія ст. ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0000115 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петушки Володимирської області Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, працюючого на ПАТ «Днепроспецсталь» слюсарем , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 з вироком суду частково не згоден, вважає його надто суворим, а висновки суду, які викладені в судовому рішенні, таким, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на його думку, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з наступним.

По-перше, вважає за необхідне виключити з обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку - «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України». Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконне заволодіння наркотичними засобами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України.

Тобто, він вчинив одночасно незаконне придбання і зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів як з метою збуту так і для власного вживання, що утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 307 та ст. 309 КК України, а тому не має кваліфікуючої ознаки - «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України» (ухвала ВССУ від 09.10.2012 року).

Відповідно до вимог ст. 32 КК України, повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ст. 307 КК України, вказану кваліфікуючу ознаку становлять дії зі збуту особливо небезпечного наркотичного засобу двічі одній і тій же особі. Оскільки, вказані дії охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин, вони не потребують кваліфікації за ознакою повторності (ухвала ВССУ від 18.10.2012 року).

Вчинення цих дій після вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України у цьому випадку не має кримінально-правового значення, оскільки первісним для наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, є розмір наркотичного засобу (ухвала ВССУ від 04.09.2012 року), який за даними експертиз (2.211 гр, 6,111 гр, 6,674 гр), не відноситься до великих розмірів.

Як вбачається з матеріалів справи, він збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,211 та 6,111 г., що є невеликим розміром. Також звертає увагу суду на те, що, виходячи з вимог ст. ст. 88, 89 КК України, припинення судимості анулює всі кримінально-правові і загально правові наслідки засудження та призначення покарання.

Таким чином, зважаючи на все вищенаведене, а також те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, збирається створити сім`ю, допомагає фізично та фінансово своїм батькам, має не дуже гарний стан здоров`я, свою провину у скоєнні діянь, передбачених ст. 307 та 309 КК України визнав повністю, щиро розкаюється у їх вчиненні, не переховувався, не намагався уникнути покарання та активно сприяв розкриттю злочину, на невеликий розмір реалізованого наркотичного засобу та мінімізацію наслідків винних дій у зв`язку з проведенням оперативних закупівель, враховуючи, що перебування у місцях позбавлення волі залишить його без роботи та майбутньої сім`ї просить вирок суду змінити, виключити з вироку ознаки повторності, передбачені ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, призначити йому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній сказі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчинених злочинах та кваліфікацію його дій, вважає вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27.08.2017 необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що в даній справі відсутні обставини, які могли б настільки знизити ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, що дало о підстави для застосування положень ст. 69 КК України. Так, зазначені у вироку обставини, які суд визнав як пом`якшуючі, можуть бути лише підставою для призначення ОСОБА_6 покарання в межах відповідних санкцій статей КК України. Вважає, при постановленні вироку судом не враховано, що ОСОБА_6 скоїв три епізоди злочинів, два з яких відносяться до тяжких злочинів. Крім того, судом при вирішенні питання щодо призначення покарання не надано належної оцінки виду предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, а саме тому, що ОСОБА_6 збував наркотичний засіб, який відноситься до категорії особливо небезпечних. В зв`язку з чим, призначення ОСОБА_6 покарання, не пов`язаного з нетривалим відбуванням у місцях позбавлення волі, явно не сприятиме виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28.07.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28.07.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить. В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який також підтримав свою апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2 КК України та ст. 307 ч.2 КК України, та призначено покарання за ст. 307 ч. 2 КК України застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. За ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначено покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням, остаточно визначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі управління Держказанчейства України в Шевченківському районі міста Запоріжжя процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів в розмірі 1760,80 грн. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого обмежено, з корисливих мотивів, 12 липня 2016 року приблизно о 18 годин 00 хвилин, знаходячись на зупинці громадського транспорту «пр. Металургів», яка розташована на проспекті Металургів в м. Запоріжжя, незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_8 невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабіс, і який став незаконно зберігати при собі в кармані шортів, з метою подальшого збуту.
В подальшому, 12 липня 2016 року, приблизно о 19 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, знаходячись біля будинку № 4 по пр. Металургів в м. Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_9 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення контролю за вчиненням злочину, за 200 гривень пачку із-під цигарок «Воnd» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка, згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1073 від 18.03.2016, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом , маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 2,211 грам.
Крім: того, ОСОБА_6 , продовжуючи свої умисні дії, направлені на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, діючи повторно, з корисливих мотивів, 15 лютого 2017 року приблизно о 11 годин 00 хвилин, знаходячись на зупинці громадського транспорту «завод ДСС» по вул. Південне шосе в м. Запоріжжя, незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_8 невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено канабіс, і який став незаконно зберігати при собі в кармані штанів, з метою подальшого збуту.
В подальшому, 15 лютого 2017 року, приблизно о 11 годин 15 хвилин, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту «завод ДСС» по вул. Південне шосе в м. Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_9 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення контролю за вчиненням злочину, за 250 гривень поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка, згідно з висновком судової хімічної експертизи № 7-332 від 09,03.2017. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого, перерахунку на суху речовину, складає 6,111 г.
Крім того, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 12 липня 2016 року приблизно о 18 годин 00 хвилин, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «пр. Металургів», розташована по гір. Металургів в м, Запоріжжі, незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_8 невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабіс, і який став незаконно зберігати при собі в кармані штанів.
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, переніс незаконно придбану речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору до квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання та залишив її на зберігання для власних потреб.
В період часу з 12 годин 10 хвилин до 13 годин 00 хвилин 15.02.2017 в ході проведення санкціонованого Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя обшуку квартири АДРЕСА_3 , працівниками поліції виявлено і вилучено поліетиленовий пакет та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 7-229 від 20.02.2017 надані на експертизу вилучені 15,02.2017 в ході санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_3 частини рослин у паперовому згортку та полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масами 4,243 г, 0,964 г. відповідно (в перерахунку на суху речовину). Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 5,207 г.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Доводи обвинуваченого про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 307 України на ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вбачається, що за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, двічі, тобто 12.07.2016 року та 15.02.2017 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 в різний час вчинив два злочини, які передбачені тією самою частиною статті Особливої частини КК. При цьому колегія суддів не розглядає довід апелянта про відсутність повторності однорідних злочинів, оскільки кваліфікуюча ознака цього злочину, «особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України», останньому органами досудового провадження не пред`являлася.

Між тим, довід обвинуваченого про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 309 України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки відсутня повторність однорідних злочинів, а саме «особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України», є обґрунтованою, з огляду на наступне.

Згідно роз`яснень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вбачається, що у межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення означає, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. У зв`язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин уже розпочався, але ще не закінчився (наприклад, після початку вчинення шахрайства, але до його закінчення особа вчинює крадіжку). У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 почав вчиняти злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК України, одночасно, а саме 12.07.2016 року о 18 годині 00 хвилин.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів перекваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України та ч. 1 ст. 337 КПК України, по-перше, незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання останнього, вчинення ним злочину повторно, оскільки ця обставина вже передбачена ч. 2 ст. 307 КК України, а тому суд першої інстанції не міг ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину, по-друге, суд безпідставно визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у незаконному перевезенні та виготовленню особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки ці ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України останньому органами досудового провадження також не пред`являлася, а тому вони підлягають виключенню з вироку.

Доводи прокурора про неправильність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь їх тяжкості, дані про особу винного, а саме те, що він раніше він раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, при цьому, з огляду на позитивні характеристики останнього, наявність у нього постійного місця роботи, що свідчить про те, що збут наркотичних засобів не є джерелом його існування, вважав, що зазначені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного, і відношення до скоєного, дійшов висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, а тому призначив основне показання за цим законом у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність та без застосування додаткового покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього покарання не пов`язаного з позбавленням волі, оскільки суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення, останній вчинив два епізоди збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що до останнього за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вже застосовувалася ст. 75 КК України (а.п. 105-109), але обвинувачений ніяких висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічні злочини, а це свідчить про неможливість виправлення останнього без відбування реального покарання.

Разом із тим, колегія суддів враховуючи виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання, застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, вважає можливим пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як за вчиненні ним злочини, а також за сукупністю злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку обставину що обтяжує покарання останнього вчинення злочину повторно, а також ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне перевезення та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: