Номер провадження: 11-кп/785/249/18
Номер справи місцевого суду: 500/1451/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000410 від 08.02.2016 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.10.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.. 89 КК України раніше не судимого,-

визнано винуватим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст. 309КК України - до покарання у виді одного року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 7263 грн. 30 коп.,-

встановив
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , не маючи на те спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленому місці, час та в невстановлений спосіб наркотичний засіб - канабіс, який далі зберігав за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 .
06.02.2016 року, під час проведення обшуку житла ОСОБА_7 , в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено паперовий згорток та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №232 від 31.03.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,97 г. та 3.85 г., загальною масою 5,82 г., яку ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав за місцем проживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , у період з 06.02.2016 року до 05.09.2016 року, не маючи на те спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, повторно, придбав у невстановленому місці, час та в невстановлений спосіб наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін, які незаконно зберігав для особистого вживання, за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 .
Також, ОСОБА_7 у період з 06.02.2016 року до 05.09.2016 року, не маючи на те спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, придбав у невстановленому місці, час та в невстановлений спосіб наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав для особистого вживання, за місцем мешкання на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 .
05.09.2016 року, під час проведення обшуків житла та володіння ОСОБА_7 за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс загальною масою 204,1 г. та психотропна речовина - амфетамін масою 0,43 г.
На вказаний вирок суду першої інстанції адвокатом ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи винуватість та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд звільнити обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням.

В мотивування своїх доводів адвокат послався на неврахування районним судом при призначенні покарання його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, повного визнання своєї провини, незадовільного стану здоров`я (обвинувачений є інвалідом 3 групи) та наявності двох неповнолітніх дітей.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката та просили звільнити обвинуваченого від призначеного покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав себе винним повністю та пояснив, що дійсно скоїв злочин, який йому інкримінують органи досудового слідства при обставинах, які викладені в обвинувальному акту та надав детальні свідчення з того як він це скоїв, а саме пояснив, що дійсно, наркотичний засіб було знайдено у нього на вилучено під час обшуків, який він зберігав для особистого вживання, реалізувати наркотичний засіб не бажав та не збирався і на даний час у скоєному щиро кається.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідив письмові докази по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочину.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не оспорює обставин скоєння його підзахисним кримінального правопорушення, так як вони викладені в вироку суду першої інстанції, а лише оскаржує суворість призначеного судом першої інстанції покарання.
В судовому засідання апеляційного суду обвинувачений підтвердив викладені в апеляційній скарзі доводи та пояснив, що раніше дійсно вживав наркотичні речовини, однак на даний час пройшов курс реабілітації та наркотичні засоби не вживає.
Визнає факт придбання ним наркотичних засобів, які були вилучені у нього під час проведення обшуку, однак зазначив, що він за них забув та згадав про них, після того як вони були вилучені. Запевняє суд, що став на шлях виправлення та в подальшому не буде вчиняти правопорушень.
Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчиненого повторно.
У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання він враховує характер і міру громадської небезпеки вчиненого злочину, особу винного, данні які його характеризують, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 65 КК України та допустився порушення вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого - не встановлено.

Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання ОСОБА_7 своєї провини у скоєнні злочину, щире каяття та сприяння у розкритті злочину.

Апеляційний суд погоджується з думкою районного суду про визнання цих обставин такими, що пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_7 , а також і з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Крім того, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 до апеляційного суду була надана характеристика на нього з місця проживання, згідно якої він мешкає за адресою в місці Ізмаїл разом з жінкою та двома неповнолітніми дітьми та збоку сусідів характеризується з позитивної сторони, як особа, яка веде нормальний образ життя, алкогольними напоями не зловживає, та немає конфліктів з іншими людьми.

Також обвинувачений ОСОБА_7 , як батько, позитивно характеризується адміністрацією та тренерським колективом дитячого футбольного клубу «Дунай», який відвідує його син ОСОБА_10 .

Ці свідчення підтверджуються наданими захисником свідоцтвами про народження, згідно яких ОСОБА_7 є батьком двох неповнолітніх дітей : доньки ОСОБА_11 , 2001 року народження та сина ОСОБА_10 , 2006 року народження та характеристикою ФК « ОСОБА_12 ».

Крім того апеляційний суд бере до уваги наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 ряду захворювань, що підтверджуються довідками медичних установ і наявність у нього 3 групи інвалідності, а також відсутністю на даний час даних про вживання останнім наркотичних засобів, підтверджений сертифікатом лікаря-нарколога, який на думку апеляційного суду вказує на здійснення останнім заходів, направлених на виправлення та перевиховання.

Всі ці обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 залишились поза увагою суду першої інстанції і не були враховані при призначенні йому покарання.

Разом з тим, поведінка обвинуваченого, фактичне визнання ним своєї вини та каяття у скоєному, а також сприяння розкриттю злочину, прийняття ним заходів, направлених на відмову від вживання наркотичних речовин, вказує на усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 вчинення цих протиправних дій та можливості його виправлення з призначенням йому більш м`якого покарання.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, які необхідно відбувати в місцях позбавлення волі, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи є надто суворим і через це явно несправедливим.

На даний час, з урахуванням всіх обставин, які пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_7 про які вказано вище, апеляційний суд вважає за можливе застосувати до обвинуваченого дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника на користь обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з призначенням обвинуваченому покарання з застосуванням дії ст. 75 КК України, тобто звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На думку апеляційного суду, призначення саме такого покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 буде належним та достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження скоєння ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.10.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.1 ст. 309КК України - до покарання у виді одного року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді двох років позбавлення волі.
Згідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі вимог ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк, терміном на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Іспитовий строк обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4