Справа № 371/269/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/897/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 01.11.2017

ВИРОК
Іменем України

« 1 » листопада 2017 року Апеляційний суд Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 6 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Владиславка Миронівського р-ну, Київської обл., українця, гр.України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1.08.2016 р. вироком Миронівського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та засуджено на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_10 переведено невідбуте покарання у виді 2 років обмеження волі за вироком від 1.08.2016 року на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного поглинення покарання, призначеного вироком від 1.08.2016 року, ОСОБА_10 остаточно засуджено на 2 роки позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

в с т а н о в и л а:

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
В кінці серпня 2016 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_10 перебуваючи на території домоволодіння своєї матері ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , побачивши на смітнику одну рослину коноплі з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу та особистого вживання, без мети збуту, зірвав вказану рослину таким чином придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено та в подальшому переніс до сільськогосподарського приміщення (сараю), яке знаходиться на території вказаного домоволодіння, де поклав придбану ним рослину канабісу на підлогу, розпочавши її незаконне зберігання, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.
24.02.2017 року в період часу з 11 год. до 13 год. під час обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 23.01.2017 року, працівниками Миронівського відділу поліції у господарському приміщенні (сараю) по вул.Академіка Кириченка, 78 с.Владиславка Миронівського р-ну, виявлено та вилучено вищезазначену рослину канабісу, яка згідно висновку експерта № 508х від 3.02.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 867,3 грам, що є великим розміром.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст.72 КК України перевести покарання у виді 2 років обмеження волі, яке невідбуте за вироком від 1.08.2016р. в 1 рік позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор послався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом І інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховано положення ст.71 КК України, а саме при визначенні остаточного покарання за кількома вироками не приєднано повністю або частково невідбутої частини покарання за вироком від 1.08.2016р. та як наслідок невірно призначено остаточне покарання, яке не є більшим ніж призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст.72 КК України перевести покарання у виді 2 років обмеження волі, яке невідбуте за вироком від 1.08.2016р. в 1 рік позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст.349 КПК України, суд, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційних скарг.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на підставі його ухвалення.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 вироком Миронівського районного суду Київської області від 1.08.2016 р. засуджений за ч. 2 ст. 185 КК Українина 2 роки обмеження волі.

При цьому, як вбачається з вироку, який є предметом оскарження, інкримінований ОСОБА_10 злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України вчинено ним в кінці серпня 2016 року, тобто після постановлення вироку від 1.08.2016р. та до повного відбуття покарання.

Суд І інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання в порядку ст.71 КК України, призначив остаточне покарання шляхом повного поглинання за цим вироком більш м`якого покарання, призначеного вироком від 1.08.2016р. та остаточно визначив покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком, оскільки судом І інстанції залишилось неврахованим, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким слід призначити ОСОБА_10 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 1.08.2016р. та визначити ОСОБА_10 остаточне покарання, з врахуванням його особи, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 368, 374, 405, 407, 420 КПК України апеляційний суд,-

з а с у д и в :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 6 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині вирок апеляційного суду, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_10 перевести невідбуте покарання у виді 2 років обмеження волі за вироком від 1.08.2016 року на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 1.08.2016р. за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня оголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді