АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001023, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Таганрог, Російської Федерації, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001023 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, повернуто прокурору.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення у вчиненні злочину, який полягає у заволодінні чужим майном саме шахрайським шляхом, як це зазначено у юридичній кваліфікації в обвинувальному акті. Зокрема, в обвинувальному акті не зазначено, в чому полягає обман, вчинений ОСОБА_6 , який передував моменту заволодіння чужим майном. Крім того, в обвинувальному акті викладені обставини про необхідність передачі потерпілим неправомірної вигоди у розмірі 3000 доларів США, що протирічить ознакам злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та може свідчити про ознаки корупційного злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції позбавлений можливості пересвідчитися в тому, що існує факт вчинення особою вказаного кримінального правопорушення, а також що вказаний злочин не є корупційним, враховуючи, що у відповідності до положень ст. 46 КК України, особа не може бути звільнена від кримінальної відповідальності за корупційний злочин у зв`язку із примиренням з потерпілим.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою суду першої інстанції, прокурор відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

09 серпня 2017 року прокурор відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначав про неповноту судового розгляду, посилаючись на те, що вирішуючи заявлене стороною захисту клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, суд першої інстанції не надав в ухвалі оцінку письмовим доказам, хоча мав можливість під час дослідження доказів по справі пересвідчитись у вірності та повноті кваліфікації дій ОСОБА_6 та відсутності у вчиненому нею кримінальному правопорушенні ознак корупційного злочину.
Крім того зазначав, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 не є службовою особою відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, та кваліфікація її дій не відповідає переліку корупційних злочинів, передбачених приміткою ст. 45 КК України.

Також на ухвалу суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , в якій захисник просив ухвалу скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Крім того, захисник зазначав про безпідставність висновку суду першої інстанції стосовно наявності у діях ОСОБА_6 ознак корупційного злочину, оскільки на думку апелянта, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, у розумінні ст. 45 КК України не є корупційним злочином.
У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, про день та час розгляду апеляційної скарги був належним чином повідомлений, а тому у відповідності до вимог ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані прокурором та захисником апеляційні скарги, та просили їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право прийняти рішення, у тому числі повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження №0001023 встановлено, що 10 квітня 2017 року до Шевченківського районного суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 190 КК України.

У підготовчому судовому засіданні 12 червня 2017 року від захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 надійшло копотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням обвинуваченої з потерпілим.

Приймаючи у підготовчому судовому засіданні у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення про відмову у задоволенні клопотання захисника про звільненя обвинуваченої від кримінальної відповідальності, та повернення обвинувального акта прокурору, суд першої інстанції правильно виходив з того, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

При цьому обвинувачення, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі. Судовий розгляд, як передбачено вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вичерпні вимоги до обвинувального акта викладені в ст. 291 КПК України.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Приймаючи у підготовчому судовому засіданні у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення про повернення обвинувального акта прокурору, суд першої інстанції правильно виходив з того, що викладені у обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідають зазначеній в обвинувальному акті юридичній кваліфікації дій ОСОБА_6 , та формулювання обвинувачення не містить викладу всіх елементів складу кримінального правопорушення, за яким обвинувачується ОСОБА_6 .
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Способами вчинення шахрайства є: обман або зловживання довірою.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.

Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого.

Згідно викладених у обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_6 , у липні 2016 року, головний спеціаліст відділу оренди землі управління оренди землі та міського земельного кадастру Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради ОСОБА_6 , на своєму робочому місті - у відділі оренди землі, що розташований за адресою: місто Київ, вул. Хрешатик, 32 А, познайомилась з директором ТОВ «Асма-Крим» ОСОБА_10 , який в бесіді повідомив про те, що звернувся до Департаменту з метою підписання договору. У цей момент у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, та вона повідомила останньому, що дізнається, на якій стадії знаходиться процес укладення договору.
20 грудня 2016 року, близько 14 год. 15 хв. у приміщенні Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, розташованого за адресою: м. Київ вул. Хрещатик, 32 А, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, повідомила директору ТОВ «Асма-Крим» ОСОБА_11 , що за її послуги, результатами яких було нібито укладення договору між Київською міською радою та ТОВ «Асма Крим», необхідно сплатити безпосередньо їй половину суми, про яку вони домовлялись з особою на ім`я « ОСОБА_12 », а саме 1500 доларів США, погодившись на отримання неправомірної вигоди саме у національній валюті України - гривні.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 16 січня 2017 року, близько 14 год. перебуваючи у приміщенні Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, розташованого а адресою: м. Київ вул. Хрещатик, 32 А, отримала від директора ТОВ «Асма-Крим» ОСОБА_9 частину раніше обумовленої суми, а саме 10000 грн., за її послуги, результатами яких було нібито укладення договору від 09 листопада 2016 року між Київською міською радою та ТОВ «Асма Крим».
Завершуючи реалізацію злочинного умислу, 06 лютого 2017 року у період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 20 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у будівлі Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, розташованого а адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32 А, отримала від директора ТОВ «Асма-Крим» ОСОБА_9 другу частину раніше обумовленої суми, а саме 30 000 грн., за її послуги, результатами яких було нібито укладення договору про поновлення договору оренди земельної ділянки від 18 жовтня 2008 року №75-6-00363 між Київською міською радою та ТОВ «Асма-Крим».
Як убачається з наведеного змісту формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_6 , викладені у ньому фактичні обставин кримінального правопорушення у частині згоди останньої на отримання неправомірної вигоди, не охоплюються об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яка полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Таким чином, правова кваліфікація інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення не відповідає викладеному у обвинувальному акті формулюванню обвинувачення.

Крім того, як убачається з формулювання обвинувачення, у ньому не зазначено, в чому полягає обман ОСОБА_6 , який передував моменту заволодіння чужим майном, що свідчить про відсутність викладу всіх складових елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 вимогам, викладеним у статті 291 КПК України.

З урахуванням того, що за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, висновок суду першої інстанції про наявність обставини, що перешкоджають подальшому судовому розгляду, та вирішенню на даній стадії судового розгляду клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, є правильним, а тому доводи прокурора те, що судом першої інстанції не надано в ухвалі оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні, є безпідставними та не грунтуються на вимогах закону.
Інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченої висновків суду першої інстанції не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційну скаргу прокурора колегія суддів визнає необґрунтованою.

Таким чином, колегія суддів вважає ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 прокурору законною та обґрунтованою і підстав для її скасування не вбачає.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 залишитибез задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 - без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2