АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1986/17 Справа № 199/5625/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001307 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки село Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою-спеціальною освітою, на утриманні неповнолітніх дітей не маючої, не працюючої, проживаючої без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої:

13.03. 2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік;

17.07. 2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 , ст. 71 України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнена 10.10. 2013 року умовно- достроково на 1 рік 2 місяці та 8 днів;

22.12.2014 року Амур- Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, 71 КК України до 1 року 3місяців позбавлення волі;

01.06.2016 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі, покарання відбула повністю,

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченої: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання, за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України до 2 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України строком до 4 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення експертизи 660 гривень 00 копійок.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнана винною за те, що 30.05.2017 року о 18годині 55 хвилин, знаходячись у торгівельному залі магазину «Єва-18», з корисливого мотиву, повторно таємно викрала чуже майно ТОВ «Руш», а саме: ополіскувач «Фруктіс» для пофарбованого волосся 200 мл, вартістю 50,67 гривень; Клеан&Клір гель відлущуючий 150 мл, вартістю 82,06 гривень; ополіскувач «Фруктіс Відновлення і блиск» 200 мл, вартістю 51,55 гривень; Клеан&Клір гель для вмивання 3 в 1 проти чорних цяток, вартістю 177,04 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Гудбай Посічені кінчики» для посіченого волосся, вартістю 48,13 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Густе та Розкішне», вартістю 48,33 гривень; шампунь «Фруктіс Ріст на повну силу» 400 мл, вартістю 65,00 гривень; бальзам ополіскувач «Фруктіс Ріст на повну силу» 200 мл, вартістю 50,36 гривень; 2 банки напою «Кока-Кола Зеро» 0,5 л, вартістю 19 гривень, на загальну суму 592 гривні 14 копійок, після чого з місця кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала матеріальних збитків ТОВ «Руш».

20.07.2017 року о 13-35 ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», діючи умисно, з корисливого мотиву, намагалася повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Український Рітейл», а саме: 5 штук шоколаду «Мілка» з солоним крекером Тук 87 гр, вартістю 174,70 гривень; 1 штуку шоколаду «Мілка» молочний 90 гр, вартістю 25,27 гривень; 4 штуки шоколаду «Мілка Баблз» молочний пористий, вартістю 100,60 гривень; шоколад молочний «Корона», арахіс, драже, карамель 160 гр у кількості 1 штуці, вартістю 44,29 гривень; шоколад молочний «Корона» мармелад, печиво, карамель 160 гр, у кількості 2 штук, вартістю 88,58 гривень; 5 штук шоколаду «Мілка» полуниця 90 гр, вартістю 120,65 гривень; батончики «Снікерс» супер шоколадний в кількості 9 штук, вартістю 175,41 гривень; сигарети «Богнд Стріт» файн селект, вартістю 24,10 гривень; сигарети «Ротменс Демі Сільвер», 3 штуки, вартістю 68,16 гривень, на загальну вартість 821 гривні 76 копійок.

Однак ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, злочин не довела до кінця з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана співробітниками магазину.

Обвинувачена звернулася з клопотанням про застосування до неї вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», не навівши підстави для застосування вказаного закону.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення на той самий строк . Суд першої інстанції призначив строк покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкції. У вироку також відсутнє посилання на ст. 69 КК України, що належним чином не обґрунтовує мотивів прийняття такого рішення, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та призначити покарання відповідно до санкції ч.2 ст. 185 КК України, доводи обвинуваченої яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити її клопотання про застосувати до неї вимоги ЗУ «Про амністію у 2016 році», перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тоді як клопотання обвинуваченої про застосування до неї вимог ЗУ «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України , що не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри покарання обвинуваченій не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням скоєного кримінального правопорушення та особи засудженої, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченій, покарання в межах санкції ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, призначив покарання у виді 2 місяців арешту, не врахувавши положення санкції статті за якою передбачено мінімальне покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення на той самий строк.

Про застосування вимог ст. 69 КК України суд першої інстанції також не зазначив, хоча призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує ,правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави для застосування більш суворого покарання відносно обвинуваченої, враховуючи, що судом при призначені покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Розглядаючи провадження в межах апеляційної скарги, підлягають задоволенню вимоги прокурора про призначення покарання обвинуваченій в межах санкції ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України , а саме 3 місяці арешту.

За таких обставин, вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України

До Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про застосування до неї вимог Закону України «Про амністію у 2016 році».

Розглядаючи клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 про застосування до неї положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів апеляційної інстанції, не знаходить підстав для застосування положень Закону України « Про амністію у 2016 році».

Відповідно до Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст.13 вказаного Закону).

Колегія суддів, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження та вислухавши обвинувачену,яка не зазначила підстав для застосування до неї вимог закону України «Про амністію у 2016році», не знаходить підстав для застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 вимог Закону України "Про амністію у 2016 році", у зв`язку з тим, що обвинувачена не входить до переліку осіб , до яких застосовується Закон України "Про амністію у 2016 році".

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати, в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3( три) місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України до 4( чотири) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати призначеним покаранням - арешт строком 4( чотири) місяці.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та його може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення , ОСОБА_7 - у той же строк с моменту отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4