Провадження № 11-кп/792/21/18
Категорія: ч.1 ст.185,ч.1 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0004066 від 15.07.2015 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 червня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 червня 2017 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Шкло, Яворівського району, Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, розведеного, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;
-за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 50-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати в розмірі 540 грн. 14 коп. за проведення НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області судових експертиз № 806т від 22.08.15 р. та № 1026т від 19.11.15 р.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_11 , перебуваючи в кінці грудня 2012 року в помешканні ОСОБА_8 , а саме на другому поверсі будинку АДРЕСА_2 , де на усних домовленостях з ОСОБА_13 здійснював ремонтні роботи та побачивши в руках ОСОБА_14 , яка прибирала в будинку, розписку написану ОСОБА_8 15 червня 2012 року про отримання від ОСОБА_11 в борг коштів в сумі 10 тис. доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 79 тис. 925 грн., та які ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_15 в кінці вересня 2012 року повернув ОСОБА_11 , отримавши від нього назад оригінал розписки, підійшов до Маймецької та з корисливих мотивів з метою повторного її пред`явлення для стягнення з ОСОБА_13 боргу, вирвав з рук, пояснивши це тим, що дана розписка належить йому, оскільки в змісті тексту наявні його анкетні дані. Таким чином, у зазначений вище спосіб з корисливих мотивів ОСОБА_16 викрав належний ОСОБА_13 офіційний документ боргову розписку.
Крім того, ОСОБА_11 в кінці червня 2014 року, перебуваючи в належному ОСОБА_8 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належні ОСОБА_8 інструменти, якими користувався при проведенні ремонтних робіт у будинку, а саме: електролобзик, марки «TIP», моделі PSTS570, вартістю 295 грн. 57 коп., електрорубанок, марки «FullTech», моделі FT-2419, вартістю 522 грн. 50 коп. та електродрель, вартістю 1450 грн., а всього майна на 2268 грн. 07 коп., завдавши своїми протиправними діями потерпілому матеріальної шкоди на зазначену вище суму.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок скасувати, а справу щодо нього закрити. Крім того, просить повторно дослідити матеріали перевірки за заявою ОСОБА_8 про шахрайські дії ОСОБА_11 , матеріали закритого кримінального провадження розпочатого за заявою ОСОБА_8 , долучені до обвинувального акту про обвинувачення ОСОБА_11 , судові рішення з приводу спорів між ОСОБА_11 та ОСОБА_17 із-за земельної ділянки, матеріали щодо її відчуження останньою ОСОБА_8 , матеріали цивільної справи про справи про стягнення ОСОБА_11 боргу із ОСОБА_8 за договором позики. Вказує, що вина ОСОБА_11 обґрунтована суперечливими та недопустимими доказами, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків, які є суперечливими на різних стадіях розгляду справи, та не врахував стосунки між останніми та ОСОБА_11 , оскільки вони перебували у дружніх відносинах, або в певній мірі були залежними від ОСОБА_8 .. Звертає увагу, що судом неповно і односторонньо викладено покази потерпілого, не звернуто увагу на їх суперечливість, яка вказує на недостовірність тверджень ОСОБА_8 та свідків. Зазначає, що судом не взято до уваги, різноманітні способи заперечень ОСОБА_8 проти позову, які останнім постійно змінювались та чому потерпілий звернувся із заявою про викрадення розписки ОСОБА_11 до правоохоронних органів лише в грудні 2015 року. Крім того, вказує що судом безпідставно не задоволено клопотання захисту про недопустимість доказу, а саме невідомого походження оптичного диску з відеозаписом сварки ОСОБА_11 зі своєю колишньою дружиною. Судом не взято до уваги обізнаність ОСОБА_8 про залишення 2-х електроінструментів ОСОБА_11 в рахунок виконаних робіт на будівництві, що доводить звернення потерпілого про викрадення електроінструментів лише у серпні 2015 року. Також вказує, що суд не встановив вартість, марку електроінструменту, оскільки експертне визначення його ціни на момент зникнення не проведено, неправомірним є стягнення із ОСОБА_11 судових витрат. У вироку помилково зазначено, що ОСОБА_16 вказав, наче видані ОСОБА_8 коробки з під електроінструменту відносяться до виданих останнім органу досудового розслідування електроінструментів.

В заперечені на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 представник потерпілого ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду який є вмотивованим та обґрунтованим без змін. При цьому зазначає, що апеляційна скарга побудована на аналізі показів свідків, проте в резолютивній частині апеляційної скарги, апелянт не просить суд дослідити покази свідків, які він ставить під сумнів, а просить дослідити документи, проте не вказує які фактичні обставини справи вони можуть спростувати або підтвердити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника адвоката ОСОБА_12 і обвинуваченого ОСОБА_11 на підтримання доводів поданої захисником ОСОБА_12 апеляційної скарги, пояснення представників потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенні з наступних підстав.

Винність ОСОБА_11 у таємному викраденні належного ОСОБА_8 електроінструмента, а саме: електролобзика, марки «TIP», моделі PSTS570, вартістю 295 грн. 57 коп., електрорубанка, марки «FullTech», моделі FT-2419, вартістю 522 грн. 50 коп. та електродрелі, вартістю 1450 грн., а всього майна на 2268 грн. 07 коп., підтверджується дослідженими доказами, яким суд першої інстанції дав вірну кримінальну правову оцінку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження сам обвинувачений підтвердив, що за усною домовленістю, з ОСОБА_8 близько двох років, а саме, до червня 2014 року виконував різного роду ремонтні роботи в належній ОСОБА_13 половині будинку, що значиться за адресою: АДРЕСА_2 . В цей період мав вільний доступ до будинку потерпілого, при проведенні ремонтних робіт користувався належними йому інструментами, в тому числі, і електрорубанком, електродрелями та електролобзиком, приймав будівельні матеріали, впускав інших робочих, які, в тому числі, і ОСОБА_18 також працювали в будинку. При проведенні робіт ОСОБА_13 з ним та з іншими робочими розраховувався в повному обсязі та своєчасно. Після закінчення робіт в червні 2014 року, заволодів належним ОСОБА_13 електролобзиком, марки «TIP»,моделі PSTS570 та електрорубанком, марки «FullTech», моделі FT-2419, які у подальшому були ним видані на вимогу слідчого. Зазначив, що дані інструменти йому передав потерпілий в рахунок погашення половини боргу в розмірі 400 доларів США, який утворився перед ним по закінченні ремонтних робіт.
З показів потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що після купівлі частини будинку домовився з обвинуваченим про проведення ним в будинку ремонтних робіт, які йому спочатку оплачував по закінченні місяця або неділі, а вподальшому - по закінченні конкретної роботи. В зв`язку з цим протягом двох років ОСОБА_16 мав ключі від належної ОСОБА_13 частини будинку, мав вільний доступ до нього, впускав в будинок інших робочих, працював разом з ними, в тому числі із ОСОБА_18 , при виконанні робіт користувався належними потерпілому будівельними інструментами, серед яких були і електролобзик, електрорубанок та електродрелі. В середині 2014 року обвинувачений ремонтні роботи завершив, з ним був проведений повний розрахунок і ніяких претензій він не виказував. По закінченні ремонта ОСОБА_13 виявив пропажу електролобзика марки «ТІР» моделі РSТS570, вартістю 295 грн. 57 коп., електрорубанка марки «FullTech» моделі FT-2419, вартістю 522 грн. 50 коп. та електродрелі, вартістю 1450 грн.. В 2015 році заявив в правоохоронні органи про злочинні дії ОСОБА_16 , після чого у останнього і були виявлені зниклі електрорубанок та електролобзик. При цьому потерпілий зауважив, що повністю розрахувався із ОСОБА_16 за виконані ним ремонтні роботи і ніякої з ним домовленості про передачу інструментів в рахунок цих робіт не було, ОСОБА_16 просто викрав ці інструменти.
Обставини викрадення електроінструмента ОСОБА_11 підтвердила і дружина ОСОБА_8 свідок ОСОБА_19 пояснивши, що в ході цих робіт ОСОБА_11 користувався належними чоловікові інструментами, в тому числі, електролобзиком, електродрелями та електрорубанком. За роботу чоловік розраховувався з обвинуваченим своєчасно та в повному обсязі, останній з цього приводу ніяких претензій не пред`являв. Після закінчення в 2014 році ремонту чоловік поскаржився про викрадення електролобзика, електродрелі та електрорубанка, однак, хто це зробив не знав, оскільки в домі працювали ще інші люди. Під час розмов з ними та із ОСОБА_16 останні відмовлялись, що взяли ці інструменти. Влітку 2015 року вона стала випадковим свідком сварки ОСОБА_16 з бувшою дружиною, під час якої остання обвинувачувала його в крадіжках, в тому числі і належних ОСОБА_13 інструментів, на що ОСОБА_16 підтвердив, що ці інструменти знаходяться у нього. Цю розмову свідок зафіксувала на відео та передала чоловікові. Вони зрозуміли, що зниклі інструменти викрав обвинувачений.
Та обставина, що ОСОБА_11 проводячи ремонт у житлі ОСОБА_8 користувався електроінструментом, належним потерпілому ОСОБА_8 , підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які підтвердили, що ОСОБА_8 завжди розрахувався своєчасно за роботу і ніхто в тому числі і ОСОБА_11 , з цього приводу ніяких претензій не виказував.
Свідок ОСОБА_22 , крім того пояснив, що ОСОБА_11 просив його підтвердити в правоохоронних органах про те, що ОСОБА_8 ніби то в рахунок оплати праці передав йому електроінструмент перфоратор, шуруповерт, болгарку, але це неправда і він про це прохання повідомив ОСОБА_8 ..
Вина обвинуваченого у викраденні електроінструмента у потерпілого об`єктивно стверджується даними відповідного протоколу огляду від 14 вересня 2015 року, із якого вбачається, що в рамках розслідування даної крадіжки ОСОБА_16 добровільно видав органам розслідування належні Колодяжному електрорубанок та електролобзик, що підтверджується самими речовими доказами, зазначеними вище електроінструментами.
Зміст розмови обвинуваченого з бувшою дружиною, зафіксований на речовому доказі - магнітному носії інформації - диску DVD-R та роздруківка цієї розмови, що міститься у відповідному протоколі огляду цього диску, які досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що ОСОБА_11 заволодів належним потерпілому електроінструментом незаконно.
Про наявність у потерпілого до крадіжки зазначеного вище електроінструмента свідчать дані протоколу огляду від 9 листопада 2015 року та фототаблиці до нього, із яких вбачається, що у ОСОБА_8 залишилась упаковка з-під викраденого електрорубанка, в якій він зберігався. Цього в суді не заперечував і сам обвинувачений.
Суд оцінивши наведені докази у справі обґрунтовано визнав ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України і призначив йому покарання за цим злочином у межах санкції частини закону за яким він визнаний винним, з дотриманням засад передбачених ст. 65 КК України.
Підстав для скасування чи зміни вироку суду в цій частині, колегія суддів, не вбачає, оскільки висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки знайшли своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Разом з тим, вирок суду в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 370 КК України, згідно яких судове рішення повинного бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведення вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа боргової розписки, вчинене з корисливих мотивів, не підтверджується наявними матеріалами кримінального провадження.

Показання ОСОБА_8 стосовно заволодіння борговою розпискою ОСОБА_11 в кінці грудня 2012 року, є не послідовними і викликають сумніви в їх правдивості.

Як вбачається зі змісту заяви ОСОБА_8 , поданої на ім`я начальника Зарічанського відділу поліції і зареєстрованої 7.07.2015 року за №6028, ОСОБА_11 повернув йому боргову розписку виготовлену на кольоровому принтері, яку він після розрахунку зі ОСОБА_11 , в його гаражі порвав, так як боргові зобов`язання були виконані. (матеріали кримінального провадження №0002209, а.к.п. 8-9)

Пізніше ОСОБА_8 звертаючись до суду 14.09.2015 року у зустрічній позовній заяві до ОСОБА_11 по іншому викладає фактичні обставини і зазначає, що оригінал розписки на суму 10000 дол. США він не знешкодив, а зберігав у себе вдома, по АДРЕСА_2 звідки і пропав оригінал даної розписки (Т.1 а.к.п. 55, цивільна справа №686/9478/15-ц за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення боргу.)

15 серпня 2016 року набрало законної сили рішення Хмельницького міськрайонного суду від 22.03.2016 року у справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення боргу за договором позики.

Як встановлено судом у рішенні: «взяті на себе зобов`язання ОСОБА_8 не виконав у вказаний строк, борг не повернув.»

Відповідно до зазначеного рішення з ОСОБА_8 стягнуто за розпискою суму боргу 266 000грн., 3? річних в розмірі 28662,30 грн. на користь ОСОБА_11 (Рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 15 серпня 2016 року, Т.1а.к.п. 47-49)

Згідно ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 квітня 2017 року відхилено касаційну скаргу ОСОБА_8 , залишено без змін рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2016 року, в частині, яка не скасована апеляційним судом, та рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 15 серпня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення боргу за договором позики (Т.2 а.к.п.61)

Виходячи з принципу цивільно процесуальної преюдиції рішення суду у цивільній справі, яке набрало законної сили, має преюдиціальне значення для суду при провадженні у кримінальній справі у частині, що стосується події, фактичних обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Висновки суду у цивільній справі щодо фактичних обставин, а саме існування боргу у ОСОБА_8 у сумі 10000 дол. США і його не повернення у строк ОСОБА_11 були фактичною підставою для задоволення позову і стягнення судом боргу за договором позики.

Ці фактичні обставини справи не скасовані, а переоцінені судом у кримінальному провадженні, що є на думку колегії суддів намаганням домогтися перегляду рішень які вступили в законну силу судів першої, апеляційної та касаційної інстанції в порядку цивільного судочинства, що є порушенням принципу юридичної визначеності.

Посилання у вироку, як на докази винності ОСОБА_11 у викраденні боргової розписки, та показання свідка ОСОБА_14 перевірені колегією суддів і визнаються непослідовними та сумнівними.

Як вбачається з показань ОСОБА_14 , яка неодноразово допитувалась судом, перший раз під час розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_23 до ОСОБА_8 , ще один раз слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України, та ще два рази у суді першої інстанції під час розгляду судом кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України.

Під час першого допиту ОСОБА_14 не змогла вказати кімнату, в котрій вона під час прибирання випадково знайшла розписку на якихось дерев`яних поличках, змісту якої вона не читала, а лише побачила слово «розписка», та даючи показання у слідчого судді, свідок ОСОБА_14 вже пригадала, що розписка перебувала в кімнаті будинку, де далі знаходився камін. Розписку знайшла, витираючи пилюку. Хотіла її прочитати, але не встигла. В подальшому у судовому засіданні ОСОБА_14 вказала, що отримала від ОСОБА_8 завдання перебрати в тому числі і документи з приводу проведення ремонтно будівельних робіт, викинути усе зайве. Розписку вона вже почала читати і не про себе, а вголос, що і було почуто ОСОБА_11 , який перебував у цій же кімнаті, через що той підійшов і вирвав її з рук. На рахунок місця, де вона виявила розписку, ОСОБА_14 вже вказала, що вона знайшла її на стелажах, в коробках серед інших документів. Про цей випадок вона ОСОБА_8 не розповідала.

Повідомила вона ОСОБА_8 про цей випадок лише у 2015 році коли дізналася, що у нього виникли проблеми з розпискою.

У всіх своїх показах свідок ОСОБА_14 стверджувала що змісту розписки вона не встигла прочитати, оскільки її забрав ОСОБА_11 ..

Обвинувачений ОСОБА_11 у всіх своїх показаннях заперечував, що викрадав розписку у ОСОБА_8 .. Його показання про відсутність в його діях складу злочину передбаченого ч.1 ст.357 КК України не спростовані сукупністю достовірних і достатніх доказів, зібраних по справі для ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 373 КПК України о бвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 стосовно обставин заволодіння борговою розпискою ОСОБА_11 є непослідовними і декілька раз змінювались, що викликає у колегії суддів, сумніви у їх правдивості та доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КПК України.

Частиною 3 статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст. 357 КК України є необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. І підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині з підстав відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 червня 2017 року стосовно ОСОБА_11 в частині визнання його винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2