АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1305/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/257/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 02.08.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000580 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с.Березнегувате Березнегуватського району
Миколаївської області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 , на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017р.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком 200 год.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду, завдану злочином - витрати на ліки в розмірі 11223,52 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 4000 грн. та моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 20000 грн.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_8
представник потерпілого ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
01.08.2015р. приблизно о 22.15 год. біля магазину "Крамниця", розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Широківський район, с.Шестірня, вул.Центральна, 35, між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та декількома невстановленими особами, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виникла словесна сварка, котра переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_7 завдали численних ударів кулаками в обличчя та голови, чим спричинили останньому згідно довідки КЗ «Широківська центральна лікарня» ДОР від 02.08.2015р. тілесні ушкодження у вигляді: забій м`яких тканин обличчя, голови.
В цей же час, ОСОБА_7 сприймаючи своє побиття, як загрозу реальну для свого здоров`я, перебуваючи у стані необхідної оборони, побоюючись за своє здоров`я та бажаючи захистити себе від протиправного посягання ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та декількох невстановлених осіб, знайшовши поблизу місця побиття дерев`яну палицю та переоцінивши небезпечність посягання та обстановку захисту, шляхом заподіяння тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання, перевищуючи межі необхідної оборони, 01.08.2015р., близько 22.25 год. умисно завдав потерпілому ОСОБА_8 , який стояв навпроти нього ліворуч, одного удару невстановленою слідством палицею в ділянку голови ліворуч, не переслідуючи за мету заподіяти ОСОБА_8 смерть, та з місця злочину втік.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток, склепіння і заснування черепу, забій головного мозку, епідуральної гематоми ліворуч, забійної рани голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1744 від 27.08.2015р. за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Потерпілий ОСОБА_8 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Потерпілий вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини з`ясування яких мало істотне значення для встановлення правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки на його думку в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ст.121 КК України.
При цьому потерпілий зазначає, що допитані судом свідки, незважаючи на їх суперечливі показання, не пояснювали суду, що дії ОСОБА_7 були направлені на захист його життя та здоров`я і, що він діяв у межах необхідної оборони.
Потерпілий вказує на те, що під час проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , вони пояснювали, що конфлікт відбувався між ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , однак ОСОБА_7 з метою розправи, умисно спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 , при цьому, свідки вказували, що на ОСОБА_7 ніхто не нападав і він не втікав від переслідування, тобто обвинувачений не перебував в умовах необхідної оборони.
Потерпілий вважає, що показання свідків повністю спростовують версію обвинуваченого щодо перевищення ним меж необхідної оборони.
ОСОБА_8 вказує на те, що у вироку суд критично поставився до висновків експерта №1173 (1733-15р.) від 30.06.2016, пославшись на те, що він спростовується висновком експерта №16 від 13.01.2017р., при цьому суд не врахував, що експерт ОСОБА_18 , який раніше проводив первісну експертизу був ознайомлений з оригіналами медичних документів та СКТ головного мозку потерпілого ОСОБА_8 , тоді, як при проведенні судово-медичної експертизи експертною комісією оригінали медичних документів та СКТ головного мозку не були представлені, а відтак, дослідженні, тому він вважає, що за наявності зазначених оригіналів медичних документів та СКТ головного мозку, висновки цієї експертизи могли бути іншими.
Не погоджується потерпілий і з тим, що суд першої інстанції критично оцінив його показання в частині того, що він не брав участі в побитті обвинуваченого, він вказує, що цей факт був предметом дослідження на досудовому слідстві і в суді, і не знайшов свого підтвердження, на його думку, фактичними обставинами справи підтверджено, що конфлікт виник між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .
Не погоджується потерпілий і з тим, що суд першої інстанції критично віднісся до показань свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , з тих підстав, що ці свідки знаходяться в дружніх або родинних відносинах з потерпілим та приймали участь у конфлікті, при цьому, потерпілий акцентує увагу на те, що зазначені свідки давали суду покази під присягою, тобто говорили правду, і жоден зі свідків не був притягнений до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань, тому на його думку, у суду не було підстав для дачі критичної оцінки показанням зазначених свідків.
Не погоджується потерпілий і з висновком суду про те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою провину і щиро розкаявся у скоєному злочині, оскільки на його думку обвинувачений поводив себе не щиро, намагався уникнути відповідальності, його покази по обставинам справи є суперечливими, нелогічними та непослідовними, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Потерпілий вважає, що обвинувачений незаконно уник кримінальної відповідальності за ст.121 КК України, оскільки своїми діями перешкодив встановленню об`єктивних обставин по справі та встановленню механізму спричинення йому тілесних ушкоджень.
Крім того, потерпілий вказує на те, що ОСОБА_7 не відшкодував йому завдані злочином збитки, що свідчить про його байдуже ставлення до моральних та фізичних страждань потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Представник потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляцію ОСОБА_8 , просив її задовольнити, скасувати вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017р. відносно ОСОБА_7 , і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, просила рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги потерпілого, просив вирок суду першої інстанції відносно нього, залишити без змін
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, відповідають обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Судом першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним у справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Судом в повній мірі досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ст.124 КК України.

Так, суд першої інстанції допитав в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого, свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , судмедексперта ОСОБА_18 , дослідив письмові докази: протоколи слідчих експериментів за участі ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , протокол огляду місця події від 02.08.2015р., довідку з приймального покою Широківської ЦРЛ від 28.09.2015р., висновки експерта №1744 від 27.08.2015р., №1173 (1744-15) від 30.06.2016р., висновок №16 від 13.01.2017р. судово-медичної експертної комісії і дійшов висновку, що визначальним в поведінці обвинуваченого був захист, а не бажання спричинити шкоду потерпілому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , який був очевидцем події та спостерігав за тим, що сталося, знаходячись за кермом автомобілю, будучи в тверезому стані, підтвердив, що 01.08.2015р. він приїхав до с.Шестірня, і біля магазину-бару побачив численне скупчення народу. Він бачив, що саме ОСОБА_26 бив ОСОБА_27 , а потім обвинуваченого повалили на землю і почали бити інші хлопці.
Крім того, свідок підтвердив, що через 5 хв. ОСОБА_27 продовжили бити вже біля його автомобіля, після чого тримаючи палицю обвинувачений намагався відмахуватися від хлопців, які на нього нападали, палицею він влучив
ОСОБА_28 подальшому потерпілого відтягли в сторону, а ОСОБА_27 наздогнали і продовжили побиття, ОСОБА_14 допоміг йому втекти. Він мав змогу спостерігати і запам`ятав події оскільки був на відстані 25-30 м., бачив, як на ОСОБА_7 бігло 5 чоловік, він відмахувався від них палицею, яку тримав в руках. Також він зазначив, що дії обвинуваченого були направлені на самозахист, а не на вмисне спричинення тілесних ушкоджень.
Виходячи зі свідчень обвинуваченого і свідка ОСОБА_13 , суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 не був ініціатором бійки с потерпілим, і що через те, що йому завдали численних ударів, він, захищаючись від інших осіб, взяв палицю, для самозахисту, не маючи наміру спричиняти тілесні ушкодження, проте, його наздогнали на дорозі 5 чоловік, в тому числі і потерпілий і продовжили побиття, після чого він відмахуючись палицею завдав удару потерпілому.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 , від групи осіб, серед яких знаходився потерпілий, загрожувала небезпека, тому, з метою самозахисту він взяв палицю і спричинив потерпілому удар по життєво важливому органу - голові потерпілого, чим перевищив межі необхідної оборони, його дії призвели до спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 .
Доводи потерпілого про те, що суд першої інстанції безпідставно поставився критично до його показань в тій частині, що він ніякої участі у побитті ОСОБА_7 не приймав, а також до показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_24 , з підстав того, що свідки знаходяться в дружніх і родинних стосунках і що вони були в нетверезому стані, що їх показання суперечать матеріалам справи, колегія суддів вважає надуманими, такими, що суперечать зібраним по справі і дослідженим судом доказам.
Відповідно до приписів ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті, додержався, встановлених вимог закону.
Доводи потерпілого про те, що він ніякої участі у побитті ОСОБА_7 не приймав, суперечать, встановленим судом обставинам справи, зокрема послідовним показанням свідка ОСОБА_13 , який в день події був у тверезому стані, з учасниками і свідками події раніше не був знайомий, відносин не мав, він особисто, з близької відстані спостерігав за бійкою знаходячись біля свого автомобілю, свідок наполягав на тому, що ОСОБА_7 били хлопці, а він від них відмахувався палицею і влучив ОСОБА_29 в голову. Показання свідка ОСОБА_13 повністю узгоджуються з іншими доказами.
Доводи потерпілого про те, що суд незаконно, критично поставився до висновку експерта №1173 (1744-15) від 30.06.2016, який був зроблений на підставі карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 №У-9165 КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2 Дор» та СКТ головного мозку, а взяв до уваги висновок №16 від 13.01.2017р., судово-медичної експертної комісії КЗ "Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертизи" ДОР у відділі комісійних судово-медичних експертиз, який був зроблений за відсутності зазначених медичних документів, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд для встановлення фактичних обставин справи допитав в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_18 і встановив, що ним в 2015р., проводилася судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_8 , а також що він проводив додаткову експертизу в 2016р., під час, якої йому були надані протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_16 і що всі матеріали справи він не витребував.
Пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_18 підтверджуються постановою суду від 15 червня 2016р. про призначення повторної судово-медичної експертизи, де зазначено, що у розпорядження експертів надати копію висновку судово-медичного експерта ОСОБА_18 №1744 від 27.08.2015р.; копію протоколу слідчого експерименту від 28.10.2015р. за участю ОСОБА_7 , копію протоколу слідчого експерименту від 13.06.2016р. за участю свідка ОСОБА_16 (ар.пр.257-258, т.1).
З висновку експерта №1173 (1744-15) від 30.06.2016р., видно, що судово-медичному експерту ОСОБА_18 на дослідження була надана постанова про призначення судово-медичної експертизи і два протоколи слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 (ар.пр.2-зворот, т.2).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 19 вересня 2016р., суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора і призначив у кримінальному провадженні, повторну судово-медичну експертизу, проведення, якої доручив експертам КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР, у розпорядження експертів суд надав наступні документи: копію висновку судово-медичного експерта ОСОБА_18 №1744 від 27.08.2015р.; копії протоколів слідчих експериментів від 28.10.2015р. за участю ОСОБА_7 , від 13.06.2016р. за участю свідка ОСОБА_16 ; копію висновку судово-медичного експерта ОСОБА_18 №1173 (1744-15) від 30.06.2016р.; копію протоколу допиту свідка (ар.пр.32-33, т.2).
В подальшому для проведення повторної судово-медичної експертизи, суд надав в розпорядження експертів матеріали кримінального провадження в 2-х томах (ар.пр.55, т.2).
Колегія суддів, встановила, що суд першої інстанції, виконуючи вимоги експертів, приймав дії щодо надання на експертизу оригіналу медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 №У-9165 місцевої лікарні №2 м.Кривого Рогу, СКТ головного мозку від 02.08.2015р. ОСОБА_8 , надсилаючи запити до медичних закладів, Широківського райвідділу міліції (ар.пр.59, 60, 61,63,67, 68,70, 74, 107 т.2).
Незважаючи на втрату медичних документів, суд першої інстанції витребував, з КЗ «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи» Дніпропетровської обласної ради, належним чином завірену виписку з медичної карти стаціонарного хворого №У-9165 відносно пацієнта ОСОБА_8 (ар.пр.113, т.2), яка міститься в матеріалах справи (том.1 ар. пр.52.).
На підставі матеріалів кримінального провадження і наявних в ньому документів була проведена комісійна судово-медична експертиза, і надано висновок експерта №16 від 13.01.2017р. (ар.пр.131-141, т.2), який суд обґрунтовано визнав належним доказом.
Виходячи з висновку судово-медичної комісійної експертизи №16 від 13.01.2017р., проведеної КЗ "Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертизи" ДОР у відділі комісійних судово-медичних експертиз, - механізм спричинення тілесних ушкоджень встановлений при проведенні слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_16 , не знаходиться в протиріччі з механізмом виникнення ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 , визначеним експертною комісією при проведенні повторної судово-медичної експертизи (механізми виникнення пошкоджень у вигляді відкритої черепно-мозкової травми не суперечать одним одному), що підтверджується локалізацією ушкоджень та їх характером (ар.пр.131- 141, т.2).
Суд оцінюючи висновок №1173 від 30.06.2016г. обґрунтовано поставився критично до його висновків, оскільки на експертизу були надані документи не в повному обсязі.
Тоді як, висновок судово-медичної експертної комісії №16 від 13.01.2017р. зроблено на підставі усіх матеріалів справи, у тому числі і на підставі зазначених медичних документів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про наявність складу злочину в діях обвинуваченого, проаналізував докази сторони обвинувачення і сторони захисту, у сукупності, встановивши умисел і направленість дій ОСОБА_7 , слушно послався на п.5 Постанови Пленуму №1 від 26.04.2002р. Верховного Суду України де звернуто увагу на те, що для встановлення наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини, а також на правові висновки Верховного Суду України з цього питання, викладених в справах № 5-12кс14, № 5-29кс14, № 5-34кс14, де надано аналіз особливостей злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, специфіки мотиву, щодо захисту інтересів особи, держави, суспільних інтересів, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.
На думку колегії суддів, суд правильно послався і на те, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони.
Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
Вмотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані докази у відповідності з вимогами ст.374 КПК України, обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо наявності вини останнього у вчиненні злочину за ч.1 ст.121 КК України, за ознаками завдання умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Колегія суддів повністю погоджується із висновком суду, що обвинувачений ОСОБА_7 спричинив удар палицею, по життєво важливому органу - голові потерпілого, що призвело до тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , законним, обґрунтованим і вмотивованим і не вбачає підстав для його скасування.
Керуючись. ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ст.124 КК України - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4