Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

28 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009475 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Севастянівка, Христинівського району, Черкаської області, раніше судимого: 23.04.2010 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України до 3-х років позбавлення волі; 17.01.2012 року Літинським районним судом Вінницької області не відбута частина покарання замінена на обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці 2 днів, звільнений 15.06.2012 року згідно постанови Крижопільського районного суду Вінницької області, від 08.06.2012 року на підставі ст. 81 КК України з невідбутим покаранням строком на 10 місяців; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Макіївка, Білоцерківського району, Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Ізварино м. Краснодона, Луганської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком визнані винними та засуджені ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 185 КК України до остаточного покарання, із застосуванням ст. 70 цього Кодексу, у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 1 (один) місяць.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від відбування призначеного з випробуванням, встановивши іспитовий строк кожному на 1 (один) рік, та поклавши на них обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , 04.10.2015 року близько 01 год. 00 хв., йшли по вулиці, неподалік будівлі за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 72, де зустріли ОСОБА_8 , позаду якої на відстані приблизно 01 м йшов її чоловік ОСОБА_7 , які йшли назустріч.

В цей час, у них всіх виник спільний злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з явною неповагою до суспільства, особливою зухвалістю.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, у вищезазначений час, у вищезазначеному місці ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з пропозицією допомогти піднести речі, які вони несли, чим відволікав увагу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Отримавши відмову, ОСОБА_14 наблизився до ОСОБА_8 з метою поцілувати останню, попередньо озвучивши свій намір.

В цей час, ОСОБА_10 , який раніше був засуджений за хуліганство та ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з явною неповагою до суспільства, особливою зухвалістю, удвох наблизились до ОСОБА_7 та стали безпричинно наносити йому удари руками і ногами по тілу, збивши його з ніг. В свою чергу ОСОБА_14 , продовжуючи реалізовувати вказаний спільний злочинний умисел, також став спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 наносити удари ОСОБА_7 . В ході зазначеної бійки ОСОБА_14 наніс ОСОБА_7 декілька ударів руками та ногами по животу та грудній клітині, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 разом нанесли по декілька ударів руками та ногами по голові, грудній клітині та животу ОСОБА_7 , причинивши йому тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, забійних ран чола та верхньої губи, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_13 були затримані працівниками патрульної служби МВС України в м. Києві, та у ОСОБА_13 був вилучений мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_8 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного йому покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої скарги заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_10 та правильність кваліфікації дій останнього, зазначає про те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, прокурор вертає увагу на те, що внаслідок формального підходу, Оболонський районний суд м. Києва дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, оскільки фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину проти громадського порядку та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі і після цього зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_10 вчинив новий злочин хуліганство.

На думку прокурора, обвинувачений зневажливо ставиться до загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватись.

Крім того, прокурор, вказує на те, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки таких об`єктивних даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було і внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_10 призначено явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказаний вирок щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, виходячи з меж апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому повторно групою осіб та особою, раніше судимою за хуліганство, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, так само як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_10 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання.
При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке законом віднесено до правопорушень середньої тяжкості, особу винного, обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, помякшують покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування шкоди, а обставиною, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Крім того, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про його особу, який є раніше судимим, характеризується позитивно за місцем проживання, згідно довідки фахівця не страждає алкогольною або наркотичною залежністю, на обліку не перебуває, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, потерпілі претензій до нього не мають.

На підставі викладеного, суд першої інстанції визнав правильним призначити ОСОБА_10 , з урахуванням думки державного обвинувача, потерпілих та захисту, покарання у виді позбавлення волі, та одночасно, враховуючи особу обвинуваченого, застосувати до нього положення ст. 75 КК України із покладенням обовязків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Перевіривши доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва з приводу наявності підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів дійшла наступних висновків.

В апеляційній скарзі прокурора обгрунтовано звертається увага на те, що відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство», суди, при призначенні покарання за хуліганство, зобов`язані в кожному конкретному випадку і стосовно кожного підсудного неухильно додержувати вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Крім того, в другому абзаці вказаного пункту зазначається про те, що суди мають призначати, як правило, суворі міри покарання особам, які вчинили хуліганство із заподіянням потерпілим значної фізичної або матеріальної шкоди. Разом з тим, доцільно застосовувати міри покарання, не пов`язані з позбавленням волі, а за наявності підстав, зазначених у ст. 69 КК України, і більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, щодо осіб, які вчинили менш небезпечні діяння та можуть бути виправлені без ізоляції від суспільства.

Як передбачено вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як це передбачено ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів не знайшла будь-яких істотних обставин, окрім посилання на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину проти громадського порядку та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Більш того, посилаючись на необхідність скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та ухвалення нового вироку, прокурор не пропонує призначити йому більш суворе покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції.

Що ж стосується неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, то доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також не можуть бути визнані обгрунтованими, з огляду на таке.

Віповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказана норма КК України не містить обмежень щодо можливості її застосування в залежності від ступеню тяжкості вчиненого злочину або будь-яких інших обставин, зокрема наявності непогашеної у встановленому порядку судимості, відбування покарання в місцях позбавлення волі тощо.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження наявні дані про те, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за ч. 2 ст. 296 КК України та відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак вказана обставина була врахована судом першої інстанції не тільки при призначенні виду і розміру покарання, а й кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 296 цього Кодексу, оскільки він був раніше судимий за хуліганство.

Разом з тим, на думку колегії суддів, виходячи з наведених вище положень матеріального закону, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання, оскільки цей висновок ґрунтується на сукупності встановлених під час судового розгляду даних про фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, які суд детально навів у своєму рішенні.

Більш того, при вирішенні питання про можливість виправлення особи без відбування покарання, не останнє значення мають також показання потерпілих по справі щодо характеру дій та ролі кожного з обвинувачених під час вчинення хуліганства.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, в тому числі після скасування ухвали Апеляційного суду м. Києва від 08 липня 2016 року, якою вирок суду щодо ОСОБА_10 було залишено без змін, Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, послідовно стверджували про те, що вони не тільки погоджуються з вироком суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, а й вважають його найменш активним учасником злочину, оскільки під час конфлікту останній стримував інших обвинувачених та намагався припинити їх дії, а відразу після припинення хуліганства просив вибачення у потерпілих.

За таких обставин, приймаючи до уваги конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, які наведені в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції мав більш ніж достатньо підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без відбування покарання, а тому прийняв цілком законне та належним чином обґрунтоване рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення, на думку колегії суддів, не може бути визнане таким, що не відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва про те, що при призначені ОСОБА_10 покарання у виді двох років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, слід визнати безпідставними, оскільки вони не спростовують обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 , без відбування покарання та правомірності застосування до нього ст. 75 КК України.

Більш того, обґрунтованість цього висновку підтверджується, як матеріалами кримінального провадження, так і даними, які характеризують особу ОСОБА_10 після ухвалення оскаржуваного вироку суду, а саме даними про те, що протягом часу, який минув з моменту вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення (майже 2 роки), він не був помічений у вчиненні будь-яких протиправних дій, з 18 березня 2016 року по теперішній час офіційно працевлаштований в КП «Київтранспарксервіс», де працює на посаді контролера, за місцем роботи, так само як і за місцем проживання, характеризується позитивно.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 , вважає необхідним залишити вказаний вирок без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1278/2017

Категорія: ч.3 ст. 296 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1