УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/151/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 вересня 2016 року скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання.
Зазначає, що судом першої інстанції не наведено у вироку переконливих мотивів, на підставі яких при призначенні покарання обвинуваченому застосовано вимоги ст.75 КК України. Судом неналежним чином оцінено ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Не враховано ролі ОСОБА_7 у скоєному злочині, а саме те, що саме він запропонував ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проїхатися до найближчих сіл з метою виявлення рослин маку для подальшого виготовлення з них наркотичних засобів для власних потреб. Також судом залишено поза увагою поведінку ОСОБА_7 після вчинених злочинних дій, а саме, те, що останній після вчинення злочину переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим тривалий час перебував у розшуку.
Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 3 (три) роки.
Зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 11.07.2014 біля 17:30 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою незаконного придбання наркотичного засобу, приїхали на АДРЕСА_2 . На одній із земельних ділянок ОСОБА_10 виявив рослини маку із коробочками в кількості шести коренів. Вказані рослини маку ОСОБА_10 вирвав, та таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, який переніс до автомобіля марки «ВАЗ 21063» реєстраційний номер НОМЕР_1 і положив до салону автомобіля. В подальшому ОСОБА_10 керуючи зазначеним автомобілем, рухаючись разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 по вул. Житомирська в с. Іванків Андрушівського району Житомирської області в напрямку автодороги Житомир-Сквира був зупинений працівниками міліції, де під час огляду салону автомобіля виявлено та вилучено шість рослин із стеблами, листям, кореневою системою та коробочками, які відповідно до висновку експерта № 663 від 24.07.2014 являються маковою соломою, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 315,806 г.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме у незаконному придбанні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту за попередньою змовою групою осіб, зроблено з дотриманням вимог ст.23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо відсутності достатніх підстав для застосування при призначенні обвинуваченому покарання вимог ст.75 КК України.
Встановлені судом фактичні обставини провадження свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретним обставинам їх вчинення, наслідків, які ними заподіяно та особі обвинуваченого.
Так, мотивуючи призначене ОСОБА_7 покарання, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та суспільну небезпеку вчиненого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно.
Враховуючи усі зазначені обставини, суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.75 КК України звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та перебування під контролем уповноваженого органу застосовується у разі встановлення судом обставин, які унеможливлюють вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не може погодитись з висновок суду першої інстанції стосовно того, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України буде відповідати меті, зазначеній у ст.50 КК України, та унеможливить скоєння ним нових злочинів.
Судом першої інстанції не в достатній мірі враховано фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та наслідки його вчинення, неналежним чином оцінено усі обставини, які повинні бути враховані при призначенні міри покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.05.2007року був засуджений за ч.4ст.187 КК України до 6 років позбавлення волі. Постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області 06 січня 2012 року звільнений від невідбутої частини покарання умовно достроково, на строк 1 рік 4 місяці 17 днів. Після незначного проміжку часу обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення, що судом першої інстанції враховано не було.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду судом було обрано, а в подальшому продовжено відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Однак, у зв`язку з тим, що обвинувачений ухилявся від явки до слідства та суду, його було оголошено у розшук. В подальшому він був затриманий в пункті перетину державного кордону, що свідчить про відсутність його щирого каяття у скоєному злочині.
Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому усіх фактичних обставин кримінального провадження, зокрема того, що саме ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 проїхатись по найближчих до смт. Озерне населених пунктах з метою виявлення наркотичних засобів для подальшого приготування для власних потреб.
Отже, висновок суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є не достатньо вмотивованим.
Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені.
На підставі вищезазначеного, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення, перевиховання та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів можливо в умовах ізоляції від суспільства, тому вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке буде співмірним ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, в межах санкції ч.2ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі без застосування вимог ст.75 КК України.
У засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 заявив клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 вимог Закону України «Про амністію у 2016році», звільнивши обвинуваченого від відбування покарання на підставі п.«є» ст.1 зазначеного Закону. Клопотання обґрунтовує тим, що на день набрання чинності цим Законом ОСОБА_7 має батька, який визнаний інвалідом першої групи безстроково та потребує сторонньої допомоги, що підтверджується довідкою МСЕК від 08.09.2014року( т.2 а.с.89). Інших працездатних дітей не має, що підтверджується відповідною довідкою ( т.2 а.с.93).
Вказане клопотання захисника було підтримано обвинуваченим ОСОБА_7 .
Враховуючи зазначені обставини, а також те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, апеляційний суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки на підставі п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016році».
У решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: