АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 658/1254/16-к
Справа № 11-кп/791/409/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185, ч.1 ст115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000266 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні та змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22.02.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Василівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого останній раз 22.03.2007 року Каховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільнився 22.03.2010 року з Північної ВК № 90 за відбуттям строку покарання,
- у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Василівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого 27.08.2007 року Каховським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, 06.03.2008 року Каховським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.121, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на вісім років, 25.03.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на три роки шість місяців, 16.06.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки п`ять місяців,
- у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України, визнано невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень.

ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України визнано невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_8 , - скасований, звільнений з-під варти в залі суду.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується тому, що він у ніч з 14.01.2016 року на 15.01.2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом перетинання забору, проник на територію двору за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 , та таємно з білизняного мотузка, де зберігався полуторний комплект постільної білизни, загальною вартістю 140 грн., викрав його, після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, шляхом пошкодження скоби проник до приміщення літньої кухні за вищевказаною адресою, де таємно викрав металевий ківш вартістю 75 гривень та алюмінієвий друшляк вартістю 150 гривень, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 365 грн.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується утому, що він в кінці січня 2016 року, в нічний час, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, шляхом подолання паркану проник на територію двору за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 , та знаходячись на території двору, через незачинені двері проник до приміщення погребу, де таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_11 , тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1270 грн.
Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що вони в ніч з 08.02.2016 по 09.02.2016 року, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері проникли до підвального приміщення, розташованого у дворі будинку за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали майно, яке належало ОСОБА_13 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 905 грн.
Крім зазначеного, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 09.02.2016 року близько 04-00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_14 , під час сумісного розпивання спиртних напоїв, в ході раптово виниклого між ними конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою вбивства наніс більше десяти ударів ногами у життєво важливий орган - по голові ОСОБА_14 , спричинивши йому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 42к від 14.03.2016 року тяжкі тілесні ушкодження, небезпечних для життя. Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою позбавлення життя ОСОБА_14 , схопивши зі стола ніж, наніс йому удар ножем в область спини, спричинивши колото-різану рану на задній поверхні грудної клітини зліва, що відповідно висновку судово-медичної експертизи №42к від 14.03.2016 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Після чого, помилково вважаючи, що виконав всі необхідні дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, з метою приховання злочину та своєї причетності до нього, переніс ОСОБА_14 на перехрестя вулиць Фрунзе та Ушакова в с.Василівка Каховського району Херсонської області, де залишив його до того часу, коли 09.02.2016 року о 07-00 годині ОСОБА_14 був виявлений сторонніми особами та доставлений до Каховської ЦРЛ.
ІНФОРМАЦІЯ_3 близько 01-00 годин ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , помер в реанімаційному відділенні Каховської ЦРЛ. Відповідно висновку судово - медичної експертизи № 42к від 14.02.2016 смерть ОСОБА_14 настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, забоїв головного мозку.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні вважає, вирок суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 незаконним, і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, не повнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так на думу апелянта, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, необґрунтовано визнав певні докази сторони обвинувачення недопустимими, а ряд доказів, які були досліджені в судовому засіданні, взагалі не взяв до уваги та не дав їм належної правової оцінки. Зокрема зазначає, що згідно журналу та технічного запису судового засідання від 12.12.2016 року викликана в судове засідання потерпіла ОСОБА_13 не з`явилася у зв`язку з чим була позбавленна права досліджувати надані прокурором докази, заявляти клопотання, в тому числі про призначення судом товарознавчої експертизи вартості майна відповідно до ч.1 ст. 242 КПК України, яке у неї викрали брати ОСОБА_15 . Крім того, суд в порушення вимог ст. 410 КПК України допустив неповноту судового слідства так як не дослідив письмові та речові докази. Також на думку суду, слідчі експерименти були проведені у житлі обвинувачених, без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ч.2 ст. 234, ч.2 ст. 237 КПК України. Однак поза увагою суду залишилося те, що відповідно до ч.5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді. При цьому суд не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження містять добровільну згоду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на проведення слідчого експерименту в їх помешканні. Також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. 3 ст.35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 КПК України. Як вбачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2016 року у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_16 він був замінений суддею ОСОБА_17 . При цьому вищевказаний суддя, не будучи до цього запасним суддею, відповідно не перебував в залі судового засідання протягом попереднього судового розгляду. 23.12.2016 року судовий розгляд кримінального провадження був продовжений без нового проведення процесуальних дій, що були вже проведені до заміни судді ОСОБА_17 . При цьому вмотивована ухвала щодо рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку судом не виносилася. З огляду на викладене, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України. Порушення вимог закону щодо незмінності складу суду відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Просить вирок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати, провести часткове судове слідство та постановити новий вирок за яким визнати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням певних покарань.
В змінах до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , підтримавши доводи апеляційної скарги прокурора, просить вирок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та змінами прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. 3 ст.35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 КПК України.
Згідно ч. 2 ст. 320 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Отже, основне правило, яке слід враховувати при прийнятті такого рішення, - що продовження судового розгляду у кримінальному провадженні після заміни судді не може негативно вплинути на судовий розгляд. Таке рішення має бути належно вмотивовано ухвалою суду. При цьому обов`язковими умовами, які повинен враховувати суд, є такі: якщо сторони кримінального провадження та потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; якщо суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився із ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден із прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2016 року, у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_16 він замінений суддею ОСОБА_17 . При цьому вищевказана суддя не будучи до цього запасним суддею не перебувала в залі судового засідання протягом попереднього судового розгляду.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання та аудіо фіксації судового засідання, всупереч вимогам ст. 320 КПК України, під час судового засідання 06 жовтня 2016 року думка судді ОСОБА_17 про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, вислухана не була, не з`ясовне і питання щодо її ознайомлення з ходом судового розгляду та матеріалами кримінального провадження наявними в розпорядженні суду та її згода з прийнятими судом процесуальними рішеннями.
Також, щодо рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку судом, в супереч вимогам ст. 320 КПК України, не була винесена вмотивована ухвала про що свідчить її відсутність в матеріалах кримінального провадження.
Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412 п.2 ч.2, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно виправити допущені порушення, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно проаналізувати докази, надані сторонами провадження, перевірити їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.2 ч.2 412, 413, п.1 ч.1 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22.02.2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .