АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1748/17 Справа № 208/7635/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

розглянувши 21 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальні провадження № 0001935 та № 000131 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2017 року, щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого неповну базову середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.03.2006 Баглійським РС міста Дніпродзержинська за ч.1 ст.121, ч.2 ст.187, 69, ч.3 ст.296, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 03.11.2007 із Божковської ВК Полтавської області (№16) за ст.107 КК України умовно-достроково, невідбутий строк: 1 рік 8 місяців 23 дня;
- 25.04.2012 Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.2 ст.185. ч.2 ст.186 ч.2. ч.1 ст.70, 71 КК України до покарання 7 років позбавлення волі. 16.05.2015 звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого в останнє:

- 18.12.2013 Заводським РС м. Дніпродзержинська ст.190 ч.2 КК України на строк 1 рік 10 місяців. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий сирок 3 місяці за вироком суду Заводського району м. Дніпродзержинська від 31.05.10 до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Вирок набрав чинності 18.01.2014 року;
- 17.03.2015 Дніпровським PC міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим строком 3 роки. Вирок набрав законної сили 17.04.2015,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляції :

- прокурор, фактично не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, міри та розміру покарання, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи тим, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.03.2015 року у виді одного місяця позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненими повторно, та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Питання щодо судових витрат та речових доказів, вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 прокурором не оскаржується.

Цим вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Повторно, 01 липня 2015 року приблизно о 22 годині 10 хвилин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_11 , проходячи повз будинок АДРЕСА_4 разом із ОСОБА_7 , побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_12 , та в яких раптово виник спільний прямий злочинний умисел, спрямований на відкрите, із корисливого мотиву, викрадення у неповнолітнього ОСОБА_12 майна, із застосуванням до останнього насильства, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, вступивши у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Далі реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи спільно, умисно, виконуючи ролі згідно заздалегідь розробленого плану, цілком усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 почали бігти за неповнолітнім ОСОБА_12 , спираючись на підтримку ОСОБА_13 , ОСОБА_7 підбіг до неповнолітнього ОСОБА_12 , після чого, з метою придушення волі останнього до супротиву його протиправним діям, із застосуванням м`язової сили, наніс один удар правою рукою в область голови неповнолітнього ОСОБА_12 та завдав йому фізичного болю, застосувавши таким чином до неповнолітнього потерпілого насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я, від якого останній, втративши рівновагу, похитнувся, та притулився спиною до стінки будинку АДРЕСА_4 .

Продовжуючи реалізовувати свій прямий злочинний умисел, ОСОБА_11 скориставшись тим, що неповнолітній ОСОБА_12 не міг чинити опір його протиправним діям, діючи умисно, відкрито, цілеспрямовано, спільно, спираючись на підтримку ОСОБА_7 , цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями вчиняє відкрите викрадення чужого майна всупереч волі власника рукою зняв з правого плеча неповнолітнього ОСОБА_12 сумку (майнової цінності не має), в якій знаходився мобільний телефон «Samsung Galaxy Асе 4», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (вартістю 1863 (одна тисяча вісімсот шістдесят три) гривні, 20 копійок), та банківська картка ПАТ КБ «ПриватБанк» (майнової цінності не має), завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 1863 (одна тисяча вісімсот шістдесят три) гривні, 20 копійок. Далі, спираючись на підтримку ОСОБА_13 , з метою покинути місто вчинення кримінального правопорушення, а також уникнення переслідування зі сторони неповнолітнього ОСОБА_12 , із застосуванням м`язової сили, наніс один удар ногою в область обличчя неповнолітнього ОСОБА_12 , від чого останній втратив рівновагу, але встояв на ногах, завдавши неповнолітньому ОСОБА_14 фізичного болю, застосувавши до останнього насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я, після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , залишили місце вчинення кримінального правопорушення, та отримали реальну можливість розпоряджатись викраденим у неповнолітнього ОСОБА_12 майном.

Вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили застосувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України і зарахувати строк покарання строк попереднього ув`язнення день за два на теперішній день ухвалення судового рішення апеляційним судом, та враховуючи це, вважати обвинуваченого ОСОБА_7 таким, який відбув строк покарання і звільнити його з під варти, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 17.03.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

У цьому кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним і засуджено оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Отже, обвинуваченому інкримінувалось і засуджено за такою ознакою як повторність.

Проте, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, однак дане порушення, яке допущено судом, хоча і має місце, проте це порушення не перешкодило і не могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що підтверджується і доводами і вимогами прокурора в апеляції, де прокурор не оспорює обставини вчинення злочину, правову кваліфікацію, ні міру і розмір покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , і в апеляції не наведено інших обставин, які в розумінні положень ст. 408 КПК України дають підстави для зміни вироку.

Разом з тим, у даному випадку, колегія суддів, вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.

Окрім того, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У вироку, судом першої інстанції у відповідності до вказаної норми закону обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні розбавлення волі з 07.08.2015 року до набрання вироком законної сили.

Проте 18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину п`яту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Враховуючи зазначений закон, колегія суддів, вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по день набрання чинності вказаного Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим, беручи до уваги, що дана обставина не погіршує становища обвинуваченого, а тільки визначає порядок зарахування строку попереднього ув`язнення, тому, колегія суддів, вважає необхідним також внести до вироку відповідні зміни.

Щодо заяви в апеляційній інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та звільнення його з під варти, то така заява не може бути задоволена, оскільки згідно вище наведеного на момент прийняття цієї ухвали апеляційним судом, у відповідності визначеного вище розрахунку, строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 у межах цього кримінального провадження не перевищує фактично призначене йому основне покарання за вироком суду, а тому і підстав для його звільнення з під варти у даний момент відсутні.

Таким чином, згідно наведеного вище, колегія суддів, вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2017 року, щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4