Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/421/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000349 від 28 листопада 2016 року та № 0000358 від 09 грудня 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28.02.2017 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , тимчасово проживав в АДРЕСА_2 , має базову середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 29.05.2008 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.15 ч.4 ст.152, ч.1 ст.153, ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2008 року, та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

За участю сторін кримінального провадження :

прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9

адвокат ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за таємне викрадення чужого майна (крадіжки) поєднані з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальні правопорушення передбачені ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_7 28 листопада 2016 року близько 01 години перебував на території домоволодіння по АДРЕСА_3 . Знаючи, що на території вказаного домоволодіння знаходиться господарче приміщення, в якому зберігається свійська птиця, у ОСОБА_7 виник умисел на крадіжку майна. Того ж дня, 28 листопада 2016 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії будуть не помічені, шляхом зриву дошок та покривал, які слугували утеплювачем дверей, зі своєї кімнати проник до господарчого приміщення. Звідки взяв два індика північнокавказької породи віком один рік, вартість яких згідно висновку експерта № В - 855 від 30 листопада 2016 року становить 1680 гривень, та п`ять курей породи «Ломан» віком один рік, вартість яких згідно висновку експерта № В - 855 від 30 листопада 2016 року становить 962 гривні 50 копійок. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми умисними протиправними діями потерпілій, ОСОБА_11 матеріальну шкоду на 2642 гривень 50 копійок.

Крім того, 08 грудня 2016 року близько 21 години ОСОБА_7 , щоб погостювати зайшов на подвір`я ОСОБА_12 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Постукавши в вікна та двері житлового будинку, господар не вийшов, тоді ОСОБА_7 зрозумів, що вдома нікого немає. Достовірно знаючи, що на території домоволодіння ОСОБА_12 розташована будівля сараю, де утримуються качки, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на їх викрадення з метою привласнення та вживання в їжу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 08 грудня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, пройшов до будівлі сараю, де утримувались качки. Після цього, ОСОБА_7 шляхом зняття гачку з дверей викрав 6 качок породи «Шипун» вартістю 100 грн. за качку, що відповідно до висновку експерта №2049 від 27.12.2016 року. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 600 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першим заступником прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупність вироків призначити остаточне покарання 3 роки 6 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Вказує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно не вказано в обвинуваченні ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки останній вчинив 2 епізоди крадіжок, що відповідно до ст.32 КК України утворює повторність злочинів.

Також, за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_12 органом досудового слідства дії правильно кваліфіковано за ознакою проникнення у сховище, у той час як суд не мотивуючи своє рішення помилково вказав на наявність кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні вироку застосовано закон, який не підлягав застосуванню та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження щодо характеризуючих даних обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_10 , яка заперечила щодо апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти апеляційної скарги та просив застосувати ст.75 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає яастковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України при обставинах вказаних у вироку суду ґрунтуються на зібраних по справі доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників процесу не оспорюються. Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку безпідставно не зазначив, як кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення - вчинення злочину повторно.
Згідно ч.3 ст.32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу визначається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відповідно до примітки 1 до ст.185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст.ст.186,189-191, або ст.ст.187,262 КК України.
П.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Суд першої інстанції в порушення вимог положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, не вказав в мотивувальній частині свого рішення на вчинення злочину повторно, як на кваліфікуючу ознаку інкримінованого кримінального правопорушення, допустивши тим самим неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, судом при постановлені вироку за епізодом крадіжки майна за ч.3 ст.185 КК України у ОСОБА_12 помилково вказав на наявність кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, замість проникнення у сховище.
Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду в його мотивувальній частині підлягає скасуванню з подальшим визначенням того, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення та сховище, вчиненого повторно.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно ст.409 КҐІК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних правопорушень, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочини до повного відбуття покарання призначеного вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2008 року. Суд дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2008 року, та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Судом першої інстанції вірно застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України та зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.02.2017 року до вступу вироку в закону силу.
Виходячи з того, що в апеляційна скарга не містить обґрунтування та вимог щодо збільшення покарання призначеного судом першої інстанції, апеляційний суд вирішує питання лише в частині кваліфікації інкримінованого злочину.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_7 було надано клопотання щодо застосування до нього амністію.
Відповідно до п.б) ст..9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин. Відповідно до вимог ст.12 КК України, вчинені злочини ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжких злочинів, а тому до нього не можливо застосувати ЗУ «Про амністію у 2016 році».
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, ЗУ «Про амністію у 2016 році» колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28.02.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації покарання скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним в вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення та сховище, вчиненого повторно.
В решті вирок Новгородківського районного суду від 28.02.2017 року залишити без зміни.
Відмовити в задоволенні клопотання щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.
Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .