АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/1502/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1833/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 638/1502/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.317 ч.1, 309 ч.2 КК України

за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним та засуджено за частиною 1 статті 317 Кримінального кодексу України на 3 роки позбавлення волі, за частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України - на 2 роки позбавлення волі. В силу частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України «кінцево» призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено долю речових доказів. Відшкодовано судові витрати.
ОСОБА_7 було визнано винним у тому, що він 13 січня 2017 року в період часу з 10 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. придбав на території Шевченківського району м. Харкова у невстановленої особи макове насіння та розчинник. Реалізуючи заздалегідь обдуманий умисел, спрямований на надання приміщення з метою незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу запросив до себе додому раніше знайому ОСОБА_9 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел на виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи, знаходячись за місцем свого мешкання в комунальній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , на кухні загального користування, шляхом варіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за допомогою полімерних медичних шприців градуюванням 5 мл. та 2 мл. відповідно вжили частину цього наркотичного засобу шляхом внутрішніх ін`єкцій в вену руки.
13 січня 2017 року в період часу з 14 год. 05 хв. до 15 год. 20 хв. працівниками Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2016 проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 . Під час обшуку були виявлені та вилучені інгредієнти для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи, а саме: дві залізні каструлі з марлевою тканиною та насінням маку, розчинник, два полімерних медичних шприца градуюванням 5 мл. та 2 мл., та 7 полімерних пляшок в яких згідно висновку експерта №105 від 25.01.2017 року знаходилась рідина об`ємом 300 мл., 48,0 мл., 90,0 мл, 60 мл., 135,0 мл., 23,0 мл., 19,0 мл., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломки, маса якого у перерахунку на суху речовину склала: 1,9500 г, 0,2995 г, 0,3888 г, 0,8154 г, 0,1389 г, 0,1132 г. На поверхні двох фрагментів марлевої тканини та на внутрішній поверхні медичного шприца ємністю 5 мл. виявлено опійні алкалоїди: морфін, кодеїн, масу якого визначити неможливо, у зв`язку з незначною кількістю речовини.
Згідно висновку КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» за №112 від 13 січня 2017 року встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння. Відповідно до висновку КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» за №111 від13 січня 2017 року встановлено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння.
13 січня 2017 року в період часу з 10 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 придбав на території Шевченківського району м. Харкова у невстановленої особи макове насіння та розчинник. Реалізуючи заздалегідь обдуманий умисел на виготовлення та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи для подальшого вживання, без мети збуту ОСОБА_7 , направився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Знаходячись за місцем свого мешкання в комунальній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , на кухні загального користування ОСОБА_10 шляхом варіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Після чого, ОСОБА_7 за допомогою полімерного медичного шприца градуюванням 5 мл., вжив частину наркотичного засобу - концентрату з макової соломи шляхом внутрішньої ін`єкції у вену руки, а частину став зберігати за місцем свого проживання.
13 січня 2017 року в період часу з 14 год. 05 хв. до 15 год. 20 хв. працівниками Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.12.2016 року проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 . Під час обшуку були виявлені та вилучені інгредієнти для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи, а саме: дві залізні каструлі з марлевою тканиною та насінням маку, розчинник, два полімерних медичних шприца градуюванням 5 мл., та 2 мл., та 7 полімерних пляшок в яких згідно висновку експерта № 105 від 25.01.2017 знаходилась рідина об`ємом 300 мл., 48,0 мл., 90,0 мл, 60 мл., 135,0 мл., 23,0 мл., 19,0 мл., яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломки, маса якого у перерахунку на суху речовину склала: 1,9500 г, 0,2995 г, 0,3888 г, 0,8154 г, 0,1389 г, 0,1132 г. На поверхні двох фрагментів марлевої тканини та на внутрішній поверхні медичного шприца ємністю 5 мл. виявлено опійні алкалоїди: морфін, кодеїн, масу якого визначити неможливо, у зв`язку з незначною кількістю речовини.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та про ухвалення нового вироку, яким пропонує визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання: за ч. 1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування зазначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора, колегія суддів погоджується з тим, що дії обвинуваченого було помилково кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що скоєнню ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 317 КК України передувало скоєння ним злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а, отже, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України». Дії ОСОБА_7 в цій частині необхідно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 309, а за ч. 1 ст. 309 КК України. Частина 2 ст. 309 КК України фактично ототожнює поняття повторності щодо вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї ж статті, та вчинення одного із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310 та 317 КК України. Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» У межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення означає, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. У зв`язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин уже розпочався, але ще не закінчився. У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше. Разом з тим, ч. 2 ст. 317 КК України передбачена відповідальність за повторне вчинення дій, передбачених тільки ч. 1 цієї ж статті. Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Колегія судді не погоджується з посиланнями апелянта на те, що судом не було приділено належної уваги вимогам кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_7 і не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв 2 умисних злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів: окрім незаконного виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу для особистих потреб надав можливість іншій особі безперешкодно вживати особливо небезпечний наркотичний засіб за місцем свого помешкання, що свідчить про його стійку суспільно небезпечну поведінку.
Покарання, призначене обвинуваченому, є достатнім і необхідним для досягнення цілей, зазначених у ст.50 КК України. Підстав для збільшення терміну позбавлення волі, який був визначений судом першої інстанції, немає. Відповідно до чч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги суд першої інстанції дотримавсь. А приведення вироку в відповідність з кримінальним законом можливе шляхом його зміни.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. Кваліфікацію його дій, які полягали в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту змінити з ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України на ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України. Посилання на те, що ці дії були вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 Кримінального кодексу України, з вироку виключити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст.309 КК України - на 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України - на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання в виді позбавлення волі строком на 3/ТРИ/ роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування зазначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1/ОДИН/ рік.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 на період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду від 26 травня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошенняухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13